POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO …siaibib01.univali.br/pdf/Ariela Fatima Oldoni.pdf · Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO NO CONTRATO DE TRABALHO

TEMPORÁRIO

ARIELA FÁTIMA OLDONI

Itajaí, Novembro 2009.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO NO CONTRATO DE TRABALHO

TEMPORÁRIO

ARIELA FÁTIMA OLDONI

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito. Orientador: Professor MSc. Mareli Calza Hermann

Itajaí, Novembro 2009.

AGRADECIMENTO

A Deus, que guiou meus passos e iluminou meu caminho.

A minha mãe Tanamar, pela sabedoria, amor incondicional e apoio infinito. Ao meu pai Jair, pelo respeito e amor. A minha madrasta Vânia e meu padrasto Emerson pela dedicação a família.

A minha Irmã Talita, pelo companheirismo e solidariedade, que assim como eu também teve o desafio de dar continuidade aos seus estudos e trabalhar diariamente.

Ao meu namorado Maicon, o qual esteve sempre presente em minha jornada acadêmica, servindo não só como companheiro, mas como melhor amigo e refúgio nas horas de tormenta.

Enfim, a todos os familiares que de alguma forma contribuíram para a minha formação como ser humano e colaboraram para a conclusão do curso de Direito.

Aos meus amigos, os quais me acompanharam nesta caminhada acadêmica, me apoiaram nos momentos difíceis, mas principalmente compartilharam suas alegrias comigo.

E a minha orietadora Mareli Calza Hermann pela dedicação e comprometimento para conclusão deste trabalho.

3

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a minha família em especial minha maravilhosa mãe, que com muito sacrifício e trabalho árduo, possibilitou a chance de eu poder estudar em uma faculdade particular, e dar início ao meu sonho de ser uma operadora do direito.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, Novembro de 2009.

Ariela F átima Oldoni Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Ariela Fátima Oldoni, sob o título

"Possibilidade do reconhecimento do vinculo empregatício no contrato de trabalho

temporário", foi submetida em novembro de 2009 à banca examinadora composta

pelos seguintes professores: Msc. Mareli Calza Hermann, Orientadora; Silvio Noel

de Oliveira Junior e Antonio Augusto Lapa, coordenador de monografia e, aprovada

com a nota ( ) ( ).

Itajaí, Novembro de 2009.

Prof ª. Msc. Mareli Calza Hermann Orientador a e Presidente da Banca

Prof. Antonio Augusto Lapa Coorden ação da Monografia

Prof. Silvio Noel de Oliveira Jr. Membro

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art. Artigo CLT Consolidação das Leis Trabalhistas CRFB Constituição da Republica Federativa do Brasil TRT 12º Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região OIT Organização Internacional do Trabalho

ROL DE CATEGORIAS

Carteira Profissional

Nome por que se designa a que é expedida pelo Ministério do Trabalho, com todos

os sinais de identidade da pessoa, destinada ao registro de suas atividades

profissionais nos estabelecimentos em que trabalha. Na carteira profissional serão

anotadas as condições de admissão do empregado, as alterações havidas no

contrato de trabalho, licenças, férias e dispensa.1

Contrato de Trabalho

É o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou

jurídica (empregador) sobre condições de trabalho. No conceito é indicado o gênero

próximo, que é o negócio jurídico, como espécie de ato jurídico. A relação se forma

entre empregado e empregador. O que se discute são as condições de trabalho a

serem aplicadas à relação entre empregado e empregador.2

Contrato Temporário

O contrato temporário é espécie de contrato por prazo determinado sob a

modalidade termo incerto como regra, pois a substituição de pessoal regular e

permanente do tomador ou o acréscimo de serviço pode não ter data certa para

acabar. Pode, entretanto, ocorrer sob a modalidade termo certo, quando um

empregado é contratado por 30 dias para substituir outro (do tomador) que saiu de

férias. Neste caso o termo é certo. 3

Empresa de mão-de-obra temporária

Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica

urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas,

temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e

1 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico /atualizadores Nagib Islaibi Filho e Glaucia Carvalho. 24

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.264 p.

2 MARTINS Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo-24º. ed. Atlas. 2008. Pg 80.

3 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 3° ed. Niterói: Impetus,2009. 487 p.

8

assistidos.4

Empregado

Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não

eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.5

Empregador

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os

riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do

serviço.6

Relação de emprego

É o gênero, que compreende o trabalho autônomo, eventual, avulso etc. Relação de

emprego trata do trabalho subordinado do empregado em relação ao empregador.7

Trabalhador Temporário

É aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade

transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo

extraordinário de serviços. 8

4 BRASIL. Lei 6.019/74 artº 4º.

5 Brasil, Consolidação das Leis do Trabalho – CLT Art° 3.

6 Brasil, Consolidação das Leis do trabalho – CLT Art°2.

7 MARTINS Sérgio Pinto. Direito do trabalho . São Paulo-24. ed. Atlas, 2008.78 p.

8 Brasil Lei 6.019/1974 Art°2.

SUMÁRIO

RESUMO.......................................................................................... XII

INTRODUÇÃO .................................................................................. 12

CAPÍTULO 1 ........................................ ............................................. 14

HISTÓRIA DO TRABALHO .............................. ................................ 14

1.1 ORIGEM DO TRABALHO ............................ ................................................. 14

1.1.1 A SOCIOLOGIA NO TRABALHO ......................................................................... 16

1.2 EVOLUÇÃO DO TRABALHO .......................... .............................................. 17

1.2.1 O TRABALHO A PARTIR DA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL ......................................... 19

1.3 SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO ............. ................................. 21

1.3.1 FASES HISTÓRICAS DO DIREITO DO TRABALHO NO MUNDO ................................. 24

1.3.2 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO - OIT ......................................... 25

1.3.3 CONSTITUIÇÃO MEXICANA E ALEMÃ ................................................................. 26

1.4 SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL ... ...................... 29

1.4.1 EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NAS LEIS BRASILEIRAS ........................... 30

1.4.2 CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO - CLT ................................................. 31

CAPÍTULO 2 ........................................ ............................................. 33

RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO .......... ..... 33

x

2.1 NATUREZA JURÍDICA – TEORIA CONTRATUALISTA E ANTICONTRATUALISTA ................................ .................................................... 36

2.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO ............. .................................... 39

2.3 CONTRATOS EM GERAL ............................ ................................................. 43

2.4 CONTRATO DE TRABALHO .......................... .............................................. 45

2.4.1 CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO E DETERMINADO ................................. 50

2.4.2 DIREITO INDIVIDUAL E COLETIVO DO TRABALHO ................................................ 52

CAPÍTULO 3 ........................................ ............................................. 54

TRABALHO TEMPORÁRIO ............................... .............................. 54

3.1 TRABALHADOR TEMPORÁRIO ........................ .......................................... 56

3.2 CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO ............... ................................ 58

3.3 FORMAÇÃO DA EMPRESA DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA . .............. 63

3.3.1 DO CONTRATO ENTRE EMPRESA DE MÃO -DE-OBRA TEMPORÁRIA E EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS ........................................................................................ 65

3.4 DOS DIREITOS PERTINENTES AO TRABALHADOR TEMPORÁ RIO ....... 68 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................. ................................ 72

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..................... ...................... 73

ANEXOS ........................................................................................... 75

LEI Nº 6.019/74 ................................................................................. 75

DECRETO LEI Nº 73.841/74 ............................................................. 75

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo geral verificar a possibilidade do reconhecimento do Vínculo empregatício no contrato de trabalho temporário. Para tanto, fez-se um apanhado da legislação e da doutrina existentes, que juntamente com a jurisprudência oferecem suporte para a verificação da existência do vínculo de emprego. Com relação à metodologia, utilizou-se o método indutivo, na fase de tratamento de dados o método cartesiano, e, o relatório dos resultados expressos na presente monografia é composto na base lógica indutiva. Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica. Seguindo-se este caminho metodológico, verificou-se que é possível reconhecer o vínculo empregatício no contrato de trabalho temporário tendo em vista que caso a empresa de trabalho temporário e a tomadora dos serviços não observem as especificações para esta determinada relação, o vinculo empregatício estará formalizado.

Palavras-Chave: Direito do Trabalho. Contrato de Trabalho Temporário.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a verificação da

possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício no contrato de trabalho

temporário.

O seu objetivo é constatar quais os casos em que o trabalho

temporário gera o vínculo empregatício, mediante um estudo doutrinário, legislativo

e jurisprudencial.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da história do

trabalho sua origem e evolução, a influência da revolução industrial no trabalho, o

surgimento do direito do trabalho no mundo e suas fases históricas, finalizando com

o surgimento do direito do trabalho no Brasil.

No Capítulo 2, tratando da relação de trabalho e emprego, sua

natureza jurídica, envolvendo os contratos em geral, contratos de trabalho, e a

diferenciação dos contratos por prazo indeterminado e prazo determinado e ainda os

princípios gerais do direito do trabalho.

No Capítulo 3, tratando de trabalho temporário, trabalhador

temporário, contrato temporário, formação da empresa prestadora de mão de obra

temporária, contrato entre empresa temporária e tomadora de serviços e por fim os

direitos pertinentes ao trabalhador temporário.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a

possibilidade do reconhecimento do vinculo empregatício no contrato de trabalho

temporário.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

Há vínculo empregatício no contrato de trabalho temporário?

13

Ocorre a caracterização do vínculo empregatício quando a

empresa prestadora de serviços e a tomadora não observarem os requisitos

essenciais para sua formalização?

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação9 foi utilizado o Método Indutivo10, na Fase de Tratamento de Dados o

Método Cartesiano11, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente12, da Categoria13, do Conceito Operacional14 e da Pesquisa

Bibliográfica15.

9 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

10 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.

11 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica . 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

12 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

13 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.

14 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.

15 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

CAPÍTULO 1

HISTÓRIA DO TRABALHO

Para desenvolver o presente trabalho acadêmico científico é

necessário fazer uma abordagem da história do trabalho no mundo, analisando os

acontecimentos na evolução do trabalho e conceitos. Tal analise será de suma

importância teórica para o pleno desenvolvimento deste trabalho

1.1 ORIGEM DO TRABALHO

Para conceituar a origem do trabalho faz-se mister a análise

quanto ao posicionamento de alguns historiadores.

Segundo alguns historiadores o trabalho surgiu como castigo,

sofrimento e dor.

Para Lucien Febvre, apud Prof. Evaristo16, “a palavra veio do

sentido tortura – tripaliari, torturar com tripalium, máquina de três pontas.

Elucida nesse sentido Cassar17

Do ponto de vista histórico e etimológico a palavra trabalho decorre de algo desagradável: dor, castigo, sofrimento, tortura. O termo trabalho tem origem no latim – tripalium. Espécie de instrumento de tortura ou canga que pesava sobre os animais. Por isso, os nobres, os senhores feudais ou os vencedores não trabalhavam, pois consideravam o trabalho uma espécie de castigo. A partir daí, decorreram variações como tripaliare (trabalhar) e trepalium (cavalete de três paus usado para aplicar a ferradura aos cavalos).

E salienta Irany Ferrari18 que o trabalho era realmente feito

para os escravos, tendo em vista que eram apenas estes que trabalhavam na

época.

16 EVARISTO apud FERRARI, Irany;NASCIMENTO, Amauri Mascarro;MARTINS FILHO, Ives Gandra

da Silva. História do trabalho: do direito do trabalho e da justiça do trabalho. São Paulo: LTr,

1998.13 p.

17 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho . 3°. ed. Niterói: Impetus, 2009. 3 p.

15

O trabalho como atividade humana, ou seja, de que

representava ele um esforço, um cansaço, uma pena e, até um castigo.

Sociologicamente foi, efetivamente assim, sabendo-se que o trabalho era “coisa” de

escravos, os quais no fundo, pagavam seu sustento com o “suor de seus rostos.

Em primeira instância temos o trabalho escravo, tendo sido a

primeira forma de trabalho existente. Estes não tinham direitos, apenas o direito de

trabalhar. Não era considerado como sujeito de direito, mas sim como propriedade

do dominus. Nesse período, constatamos que o trabalho do escravo continuava no

tempo, até de modo indefinido, ou mais precisamente até o momento em que o

escravo vivesse ou deixasse de ter essa condição, conforme pontua Martins19

Se tem também conforme discorre Martins20 que na Grécia,

Platão e Aristóteles entendiam que o trabalho tinha sentido pejorativo, compreendia

apenas força física. O trabalho consistia apenas na força física, despendida pelos

escravos, os nobres não trabalhavam e podiam ser livres. E nas classes mais pobres

o trabalho era considerado como atividade dignificante.

Para o professor Miguel Reale apud Ferrari21:

Não entendo como se possa dizer que o trabalho não seja criador de valores. Ele já é por si mesmo, um valor, como uma das formas fundamentais, de objetivação do espírito enquanto transformador da realidade física e social, visto como o homem não trabalha porque quer, mas sim por uma exigência indeclinável de seu ser social, que é “ser pessoal de relação”, assim como não se pensa porque se quer, mas por ser o pensamento um elemento intrínseco do homem, no seu processo existencial, que se traduz em sucessivas “formas de objetivação”. Trabalho e valor, bem como, por via de conseqüência, trabalho e cultura, afiguram-se termos regidos por essencial dialética de complementaridade.

18 FERRARI, Irany;NASCIMENTO, Amauri Mascarro;MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva.

História do trabalho: do direito do trabalho e da justiça do trabalho. São Paulo: LTr, 1998.14 p.

19 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25°. ed. São Paulo: Atlas, 2009.4 p.


21 REALE apud FERRARI, Irany;NASCIMENTO, Amauri Mascarro;MARTINS FILHO, Ives Gandra da

Silva. História do trabalho: do direito do trabalho e da justiça do trabalho. São Paulo:

LTr, 1998.18-19 p.

16

Em Roma, o escravo era considerado como coisa, e o trabalho

era desonroso. Surgiu a locatio conductio que estabelecia a relação daqueles que

tinham interesse em trabalhar em troca de pagamento. Estabelecia, portanto, a

organização do trabalho do homem livre. Era dividida de três formas: (a) locatio

conductio rei, que era o arrendamento de uma coisa; (b) locatio conductio operarum,

em que eram locados serviços mediante pagamento; (c) locatio conductio operis,

que era a entrega de uma obra ou resultado mediante pagamento (empreitada),

segundo preceitua Martins22.

Logo surge a servidão, na época do feudalismo, os senhores

protegiam e cediam suas terras aos servos, que tinham que pagar com seu trabalho

por isso.

E posteriormente surgem as corporações de oficio, nesse

momento surge um pouco mais de liberdade para o trabalhador, entretanto o

trabalho era forçado, a jornada de trabalho muitas vezes superava 18 horas diárias

segundo leciona Martins23.

Pode-se demonstrar que o trabalho teve essencial importância

na evolução humana, no tratamento e relações sociais.

1.1.1 A sociologia no trabalho

A sociologia vem estudar o trabalho em grupos, para analisar

o comportamento humano em relação ao trabalho.

Sendo o trabalho encarado de uma maneira positiva ou

negativa sempre faz parte do cotidiano.

Escreve o doutrinador Irany Ferrari24

A organização do trabalho por outro lado é a demonstração insofismável da aplicação da sociologia ao trabalho, tendo em vista, sobretudo, o que decorreu e o que decorre do determinismo



24 FERRARI, Irany; NASCIMENTO, Amauri Mascarro; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. História do trabalho: do direito do trabalho e da justiça do trabalho. São Paulo: LTr, 1998.21 p.

17

tecnológico, com suas implicações no numero de empregos de trabalhadores.

Neste mesmo viés o jurista e sociólogo Joaquim Pimenta apud Ferrari25:

Se o fato econômico ou a técnica da produção realiza o milagre do transformismo social, como pretendem os marxistas, esta mesma técnica pressupõe sempre um meio social, um grupo humano que, além de a submeter a regras a normas rituais que a conservem e perpetuem ainda se converte em laboratório de experiências coletivas, de noções, de idéias, de conhecimentos com os quais o poder inventivo do homem jamais teria alcançado tão alta e surpreendente expressão.

Tem sido o trabalho o grande precursor da evolução humana,

estabelecendo relações humanas entre estes e ainda conta com a ajuda da

sociologia para fortalecer estas relações.

Sempre foi o trabalho em todas as áreas um fator de conquista

e cooperação na busca de ideais comuns. Tem-se ainda “o trabalho nos primórdios,

deu-se pela cooperação de marido e mulher – cooperação social no clã, nas famílias

patriarcais, reunindo sob o mesmo teto, parentes, escravos ou servos, para

desenvolver-se entre clãs da mesma tribo ou de tribos diferentes no entendimento

de Irany.”26

Vem surgindo então às primeiras classes e cidades, através

da organização e cooperação entre os seres humanos.

1.2 EVOLUÇÃO DO TRABALHO

Através da escravidão surgiu a colocação de escravos em

locais já determinados, vem então a domesticação dos animais e o surgimento da

agricultura, aprendendo o homem a ser um produtor de alimentos, sendo distinto do

que ocorria anteriormente onde o homem caçava, pescava e recolhia os frutos.”A

comida é a recompensa do escravo, é outra constatação plena de veracidade com

25PIMENTA apud FERRARI, Irany; NASCIMENTO, Amauri Mascarro; MARTINS FILHO, Ives Gandra

da Silva. História do trabalho: do direito do trabalho e da justiça do trabalho. São Paulo: LTr,

1998.22-23 p.

26 FERRARI, Irany; NASCIMENTO, Amauri Mascarro; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. História do trabalho: do direito do trabalho e da justiça do trabalho. São Paulo: LTr, 1998. 23-24

p.

18

essa paga, com a qual o escravo obtinha o necessário para sobreviver, e o seu

dono, proprietário de terra, tinha a certeza que subsistiria fisicamente. O trabalho

escravo sempre foi forçado e jamais voluntário tendo ainda o mérito da colheita dos

frutos o dono e nunca o escravo”.27

Após a etapa da escravidão vem a servidão em que a

passagem de uma para outra aconteceu lentamente, tornando-se o servo visto como

um ser humano e não mais como um objeto de trabalho.

Segundo Alonso Olea apud Ferrari28

Ante a subsistência, pelo menos colonial, de situações de escravidão, no próprio país de relações de servidão e na própria casa de servidores aos que são dadas ordens e sobre os que exercitam poderes diferenciados, existe um verdadeiro afã de separar e caracterizar o arrendamento de serviços do que depois se chamaria contrato de trabalho. Por isso se insiste sobre a liberdade de um pacto constitutivo de uma relação obrigatória de origem contratual pura. A liberdade pessoal de subsistir ao longo da execução do contrato: por um lado, pressupõe limites à duração indefinida do pacto, seja porque esta traz à mente a idéia mais ou menos clara de que uma cessão perpétua lembra escravidão ou servidão, seja porque como efetivamente o é, como se vê em Hegel, com clareza meridiana, as promulgações por normativas declaram, com efeito, que o arrendamento de serviços feitos por toda vida é nulo.

Com a abolição se torna necessário uma nova elaboração no

comportamento do homem livre e branco, e ao negro exigia-se um novo

ajustamento. A equiparação entre os homens brancos e negros se deu de maneira

lenta, fazendo com que o negro mantivesse ainda dependência do homem branco

conforme leciona Emilia apud Irany.29

27 FERRARI, Irany;NASCIMENTO, Amauri Mascarro;MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva.

História do trabalho: do direito do trabalho e da justiça do trabalho. São Paulo: LTr,1998.32 p.

28 ALONSO OLEA apud FERRARI, Irany; NASCIMENTO, Amauri Mascarro;MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. História do trabalho: do direito do trabalho e da justiça do trabalho. São Paulo:

LTr, 1998.33-34 p.

29 COSTA apud FERRARI, Irany;NASCIMENTO, Amauri Mascarro;MARTINS FILHO, Ives Gandra da

Silva. História do trabalho : do direito do trabalho e da justiça do trabalho. São Paulo: LTr, 1998.34

p.

19

1.2.1 O trabalho a partir da revolução industrial

Afirma Cassar30 sobre a evolução do trabalho que

Se no passado o trabalho tinha conotação de tortura, atualmente significa toda energia física ou intelectual empregada pelo homem com finalidade produtiva. Todavia, nem toda atividade humana produtiva constitui objeto do direito do trabalho, pois somente a feita em favor de terceiros interessa ao nosso estudo e não a energia desprendida para si próprio. Trabalho pressupõe ação, emissão de energia, desprendimento de energia humana, física e mental, com o objetivo de atingir algum resultado.

A partir da revolução industrial em meados do século XVIII, o

trabalho passou a ser encarado de uma nova maneira. Muitos inventos foram

criados, destacando-se a utilização da energia a vapor o que mudaria radicalmente o

modo de produção.

A produção passou a ser feita em série, e em grandes

quantidades. Não sendo mais a força física do homem fator principal das linhas de

produções, e sim as máquinas a vapor que começam a trabalhar em função dos

homens.

Neste mesmo viés leciona o professor Giradi 31

O homem passou a ser operador de máquinas. No sistema novo de produção a cabeça, caput, é a máquina. O trabalho é colocado a serviço da maquina. Capital e trabalho passam a viver intimamente associado, como uma espécie de verso e anverso de uma mesma moeda, de forma que o capital não vive sem o trabalho e este não tem espaço fora do capital.

Para Girardi32 no momento que surge o lucro real, no sistema

capitalista, a máquina, e o trabalho foram adicionados ao capital. Passando o

trabalho ser entendido como uma mercadoria. Sendo a procura maior do que a

oferta r o trabalho pouco foi valorizado.

Desta maneira o lucro para os donos cresceu de maneira

espantosa, porém surgiu um problema social, trabalhadores miseráveis com seus

30 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho . 3° ed. Niterói: Impetus, 2009.3 p.

31 GIRARDI, Leopoldo Justino. O Trabalho no direito . Brasil: Coli, 2005.15 p.

32 GIRARDI, Leopoldo Justino. O Trabalho no direito . Brasil:Coli, 2005.16 p.

20

baixos salários, foram se amontoando nas periferias das cidades, sem condições de

saúde, educação e moradia. Então a mulher inicia a peregrinação em busca de

trabalho para ajudar o marido e aos poucos os filhos seguem o mesmo caminho, o

que provoca outro problema a exploração do trabalho infantil. Agora volta o trabalho

a ser visto como antes, angústia, tristeza e dor, retornando ao passado, conforme

discorre Girardi.33

O filósofo alemão Karl Marx apud Girardi34, no Manifesto

Comunista volume I,p.197-198, escreveu:

O Homem se opõe à natureza como uma de suas próprias forças, pondo em movimento braços e pernas, cabeça e mãos, que são as forças naturais de seu corpo, para apoderar-se da produção de uma maneira adaptada às suas necessidades. Ao atuar sobre o mundo externo e mudá-lo, modifica ao mesmo tempo sua própria natureza. Desenvolve seus poderes adormecidos e os obriga a atuar obedecendo aos seus desígnios.

Ainda sobre a questão social e decadência do trabalhador se

manifesta o papa Leão XIII apud Girardi35

Aconselha o poder público a intervir, na atividade econômica, preconizando o pagamento de um valor mínimo para o trabalho operário,”um salário suficiente para socorrer com desafogo às suas necessidades e às de sua família”, questionando o trabalho da mulher,pois “a natureza destina de preferência aos arranjos domésticos” e atribuindo ao Estado a obrigação de velar pelos pobres e doentes.” O Estado pode tornar-se útil às classes, pode melhorar muitíssimo a sorte da classe operária, em todo rigor de seu direito e sem temer a censura da ingerência.

Salienta-se ainda que no Brasil até o final do século XIX o

trabalho escravo ainda era justificado legalmente, não sendo á toa desta maneira

que o trabalho fosse considerado como mercadoria.

Escreve Girardi36 que os altos e baixos da evolução do

trabalho entendido inicialmente como castigo, sofrimento e dor, meio de

sobrevivência, até chegar a entender o trabalho como essencial à existência

33 GIRARDI, Leopoldo Justino. O Trabalho no direito . Brasil:Coli, 2005.16 p.

34 MARX apud GIRARDI, Leopoldo Justino. O Trabalho no direito . Brasil:Coli, 2005.17 p.

35 LEÃO apud GIRARDI, Leopoldo Justino. O Trabalho no direito . Brasil:Coli, 2005.17 p.

36 GIRARDI, Leopoldo Justino. O Trabalho no direito . Brasil: Coli, 2005.19-20 p.

21

humana. Esse entendimento a ponto de não se pensar mais na existência humana

sem a dimensão dignificante do trabalho.

A evolução e reconhecimento foram tamanhos que Antoine de

Saint Exupéry apud Girardi37, conhecido autor do Pequeno Príncipe cita em sua

obra:

Suponhamos que um dia se suprima o trabalho. Poderias ficar a dormir tranqüilamente debaixo de uma árvore ou nos braços de amores fáceis. Não haveria injustiças que te fizessem sofrer nem ameaças que te atormentassem. Que haverias de fazer, para existir, se não tornares a inventar o trabalho?.

Anui Moraes Filho38 a este entendimento

O trabalho é inseparável do homem, da pessoa humana, confunde-se com a própria personalidade, em qualquer das suas manifestações. Pode-se dizer que dele, como já lembrou alguém, a mesma coisa que dizia Bousset da religião em seu aspecto mora, “é o todo do homem”. Identificou-se, pois, a ciência do trabalho com a própria antropologia, como o estudo do homem, encarado como um todo indivisível e inteiriço, como uma mônada de valor. O homem que pensa, planeja e age (o homo sapiens e o homo faber) vive em perfeita harmonia, em luta constante com a natureza. Transformando-a, moldando-a a seus interesses, criando um mundo artificial acima e ao lado do mundo natural.

Diante destas conclusões inicia-se um processo de surgimento

de direitos advindos do trabalho.

1.3 SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO

Traz-se o conceito de direito apontado por Miguel Reale apud

Nascimento39

O direito não é um fenômeno estático. É dinâmico. Desenvolve-se no movimento de um processo que obedece a uma forma especial de dialética na qual se implicam, sem que se fundam, os pólos de que se compõe. Esses pólos mantêm-se irredutíveis. Conservam-se

37 EXUPÉRY apud GIRARDI, Leopoldo Justino. O Trabalho no direito . Brasil: Coli, 2005.20 p.

38 MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho . 9°. ed. São Paulo: Ltr, 2003. 24 p.

39 REALE, apud NASCIMENTO, Amauri Mascarro. Curso de direito do trabalho : história e teoria

geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19°.ed. São Paulo:

Saraiva, 2004.3 p.

22

em suas normais dimensões, mas correlacionam-se. De um lado, os fatos que ocorrem na vida social, portanto a dimensão fática do direito. De outro, os valores que presidem a evolução das idéias, portanto a dimensão axiológica do direito.

Vale salientar o conceito de direito do trabalho de Moraes

Filho40

Em nenhum outro ramo do direito se manifeste tão ao vivo, cruentemente ao vivo, a luta entre os dois ideais valorativos do ordenamento jurídico: a segurança e justiça, O primeiro se inclina pela manutenção do status quo, o segundo força a mudança estrutural e qualitativa da sociedade, empurrando-a para novas formas de organização. Por isso, mesmo, em nenhum outro campo jurídico se encontra tão dramática e intensa esta sede de justiça distributiva como no direito do trabalho.

Exemplifica Delgado41 o surgimento do direito do trabalho,

através do capitalismo e da revolução industrial, para o fim de suavizar o tratamento

ao trabalhador, menos favorecido. “A existência de tal ramo especializado do direito

supõe a presença de elementos socioeconômicos, políticos e culturais que somente

desapontaram, de forma significativa e conjugada, com o advento e evoluções

capitalistas. Porém o direito do trabalho não apenas serviu ao sistema econômico

deflagrado com a revolução industrial, no século XVIII, na Inglaterra; na verdade, ele

fixou controles para esse sistema, conferiu-lhe certa medida de civilidade, inclusive

buscando eliminar as formas mais perversas de utilização da força de trabalho pela

economia”.

O direito do trabalho origina-se de um fato, a revolução

industrial, ocorrida na Europa, em meados do século XVIII, onde em virtude de

inventos e ascensão científica, houve uma gigantesca mudança na vida econômica,

religiosa, cultural e social. Destacando-se países como Inglaterra, França e

Alemanha onde a transformação foi maior. E as crises mais intensas. Esta revolução

trata-se principalmente de uma mudança no pensamento do homem, surgindo até

mesmo novas filosofias de vida para Girardi.42

40 MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do

trabalho . 9°. ed. São Paulo: Ltr, 2003. 34 p.

41 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . 7°.ed. São Paulo: LTr, 2008. 81 p.

42 GIRARDI, Leopoldo Justino. O trabalho no direito . Brasil: Coli, 2005.21-22 p.

23

Refere Cassar43 sobre o surgimento do direto do trabalho

O direito do trabalho nasce como reação ao cenário que se apresentou com a Revolução Industrial, com a crescente e incontrolável exploração desumana do trabalho. É produto da reação da classe trabalhadora ocorrida no século XIX contra a utilização sem limites do trabalho humano. O direito comum (civil), com suas regras privadas de mercado, não mais atendia aos anseios da classe trabalhadora, oprimida e explorada diante da explosão do mercado de trabalho ocorrido em virtude da descoberta da máquina a vapor, do tear, da luz e da conseqüente revolução industrial. Em face da mecanização do trabalho já não mais se exigia o aprendizado de um ofício ou profissão. Qualquer “operário” estaria apto para o trabalho e sua mão-de-obra mais barata, seu poder de barganha, em face dos numerosos trabalhadores em busca de colocação no mercado, era ínfimo.

Esclarece ainda sobre o direito o doutrinador Amauri Mascarro

Nascimento44

Tem-se como pacífico que o direito não pertence à natureza física, não é produzido por uma lei química ou biológica, muito menos por uma lei mecânica própria do mundo não cultural e dentro de uma infalível inelutabilidade. É inteiramente correta a conclusão segundo a qual o direito, ao contrário, apresenta-se-nos pleno de sentido, de significação, como expressão de uma estrutura de fins e de meios congruentes, como intencionalidade. Nada há na natureza física que se nos pareça como um elemento jurídico. Ao contrário, existe o direito porque o homem procura ordenar sua coexistência com outros homens, pautando-a por meio de determinadas normas por ele dispostas no sentido de evitar um conflito de interesses e realizar um ideal de justiça.

Leciona Girardi45 sobre o fato que desencadeia o direito

ex fácto jus óritur, ou seja, o direito brota do fato. São os fatos, que ocorrem na realidade da vida, as fontes que originam os direitos, como faculdades, poderes, potencialidades do ser humano. Ter direito é ter um poder, uma faculdade, dentro de um contexto social em que vigoram regras. Estas é que dão suporte aos direitos.

Conforme citada anteriormente a revolução industrial foi um

dos principais fatores desencadeantes do direito do trabalho, neste período o

trabalhador passa a ser protegido jurídica e economicamente, deve-se assegurar

43 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho . 3° ed. Niterói: Impetus, 2009. 10 p.

44 NASCIMENTO, Amauri Mascarro. Curso de direito do trabalho : história e teoria geral do direito

do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19°.ed. São Paulo:Saraiva, 2004.4-5 p.

45 GIRARDI, Leopoldo Justino. O trabalho no direito . Brasil:Coli, 2005.21 p.

24

superioridade jurídica ao empregado em razão da sua inferioridade econômica

segundo pontua Martins46.

Assevera o mesmo pensamento Cassar47, demonstrando que

assim surge o direito do trabalho, com função tutelar, a qual surge para cuidar do

trabalhador, econômica tendo em vista a necessidade de movimentar o capital,

coordenadora para minimizar os conflitos, política, pois é de interesse geral da

população e social, pois busca uma evolução social.

1.3.1 Fases históricas do direito do trabalho no mu ndo

O direito do trabalho no mundo surgiu de maneira lenta entre

os principais países capitalistas. Fatos importantes marcaram o surgimento e

evolução do direito do trabalho no mundo conforme escreve Delgado48

No que diz respeito ao direito do trabalho dos principais países capitalistas ocidentais, os autores tendem a construir periodizações que guardam alguns pontos fundamentais em comum. Um desses marcos fundamentais está no” Manifesto Comunista”, de Marx e Engels, em 1848. Outro dos marcos que muitos autores tendem a enfatizar está, em contrapartida, na encíclica católica Rerum Novarum, de 1891. Um terceiro marco usualmente considerado relevante pelos autores reside no processo da primeira guerra mundial e seus desdobramentos, como, por exemplo, a formação da OIT- Organização Internacional do Trabalho (1919) e a promulgação da Constituição Alemã de Weimar(1919). É também desse mesmo período a Constituição Mexicana(1917). As duas cartas constitucionais mencionadas foram, de fato, pioneiras na inserção em texto constitucional de normas nitidamente trabalhistas ou, pelo menos, pioneiras no processo jurídico fundamental de constitucionalização do Direito do Trabalho, que seria uma das marcas distintivas do século XX.

Encontra-se segundo Cassar49 outros fatores históricos

mundiais que contribuíram para o desenvolvimento do direito do trabalho no mundo.

Em 1791 – Lei Chapelier, extingue as corporações de oficio, por serem consideradas

atentatórias aos direitos do homem e do cidadão. 1802 – é fiixada na Inglaterra a

jornada de no máximo 12 horas de trabalho. 1809 – O trabalho do menor de nove


47 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho . 3° ed. Niterói: Impetus, 2009.10-11 p.

48 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . 7°.ed. São Paulo:LTr, 2008. 92 p.

49 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho . 3° ed. Niterói: Impetus, 2009. 13-14 p.

25

anos passa a ser considerado ilegal. 1813 – O trabalho do menor de 18 anos em

subsolo passa a ser ilegal. 1814 – o trabalho do menor de 18 anos aos domingos e

feriados passa a ser proibido. 1917 – Constituição do México, a primeira a

estabelecer os direitos do trabalhador. 1919 – Constituição de Weimar, também

trazendo direitos pertinentes ao trabalhador. 1927 – Carta Del lavoro, Constituição

Italiana, que influenciou inclusive o sistema brasileiro. 1948 – Declaração Universal

dos direitos do homem.

Percebe-se desta maneira que o surgimento do direito do

trabalho aconteceu lentamente, após inúmeros acontecimentos, os quais foram de

enorme valia para a conquista dos direitos do trabalhador.

1.3.2 Organização internacional do trabalho – OIT

Para Valticos apud Nascimento50 os precursores da idéia de

legislação internacional foram o inglês Robert Owen e o francês Daniel Le Grand no

início do século XIX. O primeiro por seus escritos dirigidos em 1818, aos soberanos

dos Estados da Santa Aliança, solicitando que medidas destinadas a melhorar a vida

dos trabalhadores fossem tomadas. O segundo entre 1840 e 1855 dirigiu-se aos

governantes franceses e principais países da Europa, propondo a adoção de uma lei

internacional do trabalho.

De acordo com Nascimento51

A primeira Conferência Internacional do Trabalho foi convocada em Berlim, 1890, presentes representantes da França, Alemanha, Áustria, Holanda, Bélgica, Inglaterra, Itália, Dinamarca, Portugal, Suécia, Noruega, Suíça Espanha e Luxemburgo. Houve sugestões para a criação de uma Repartição Internacional para estudos e estatísticas de trabalho. Na época, Guilherme II solicitou apoio ao papa Leão XIII, e este, no ano seguinte, promulgariam a encíclica Rerum Novarum.

A OIT tem por objetivo determinar regras gerais para os

Estados adotarem em seu ordenamento jurídico. Ela passa a ter especial

50 VALTICOS apud NASCIMENTO, Amauri Mascarro. Curso de direito do trabalho ; história e teoria

geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19°. ed. São

Paulo:Saraiva, 2004.89 p.

51 NASCIMENTO, Amauri Mascarro. Curso de direito do trabalho ; história e teoria geral do direito

do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19°.ed. São Paulo:Saraiva, 2004.90 p.

26

importância com o Tratado de Versalhes em 1919, sendo ainda complementada em

1944 pela declaração da Filadélfia.

A forma de aceitação do tratado pelos Estados-membros deve

passar por uma aprovação minuciosa, conforme escreve Martins52

Após ser a convenção aprovada pela Conferência Internacional do Trabalho, o governo do Estado-membro deve submetê-la, no prazo máximo de 18 meses, ao órgão nacional competente (art.19, §5,b,da Constituição da OIT), que, em nosso caso é o Congresso Nacional (art. 49, I, da CF). O chefe de Estado poderá ratificá-la em ato formal dirigido ao Diretor-Geral da repartição Internacional do Trabalho ( art.19, §5, d, da Constituição da OIT). A convenção entrará em vigor no país, depois de certo período da data em que haja sido registrada na OIT sua retificação, e que normalmente é especificado na referida norma internacional.

No Brasil a convenção será aprovada através de decreto

legislativo, temos assegurado em nossa Carta Magna 53 em seu art. 5° §3

Art. 5° §3 - Os tratados e convenções internacionai s sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Desta maneira os tratados e convenções internacionais depois

de aprovados têm força equivalente às emendas constitucionais, Trataremos a

seguir a respeitos das primeiras constituições existentes as quais foram marcos no

que tange aos direitos sociais e ao trabalho.

1.3.3 Constituição mexicana e alemã

O México a partir de 1914 envolveu-se numa guerra civil,

proveniente de divergências políticas, sendo esta guerra conhecida como revolução

mexicana. Após anos de lutas os revolucionários venceram os governistas, sendo

então uma assembléia constituinte convocada para elaborar-se uma nova

constituição, conforme pontua Girardi.54

52 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25° ed. São Paulo: Atlas, 2009. 71 p.

53 BRASIL. Constituição 1988. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado

Federal.

54 GIRARDI, Leopoldo Justino. O trabalho no direito . Brasil: Coli, 2005.43 p.

27

Os constituintes mexicanos, diferentemente do que ocorria anteriormente, decidem incluir em sua Lei Maior, um conjunto de direitos sociais. “O art. 123, desta constituição, trata” Do trabalho e da previdência social”, com 30 incisos garantindo direitos aos trabalhadores, entre outros: duração do trabalho, salários em geral, salário mínimo, proteção ao trabalho, em especial ao das mulheres e menores, participação nos lucros, regras de despedida e demissão, tribunais do trabalho e etc, assim preceitua Girardi.55

Está ação de inserir os direitos sociais na constituição se deu

em 1917, em virtude de evitarem-se alterações, já que nesta a modificação é mais

difícil, tendo em vista a necessidade de uma aprovação maior.

Inicia-se o constitucionalismo social com a busca da inserção

de direitos sociais e fundamentas nas constituições dos países.

Através do estudo La Primera Constitución político-social del

mundo feito por Trueba Urbina apud Nascimento56 publicado em 1971 no México,

conceitua-se Constituição Social “um conjunto de aspirações e necessidades dos

grupos humanos que como tais integram a sociedade e traduzem o sentimento da

vida coletiva, distintos dos da vida política.”

Nascendo assim a constituição mexicana em 1917, a qual vem

estipular a proteção aos trabalhadores, incluindo a jornada de 8 horas

diárias,proibindo o trabalho de menores de 12 anos, descanso semanal, adicional de

horas extras, entre outros direitos, de acordo do Delgado.57

Ainda vale destacar um texto feito por Mario de la Cuerva apud

Nascimento58

É indubitável que o nosso art. 123 marca um momento decisivo na história do direito do trabalho. Não queremos afirmar que tenha servido de modelo a outras legislações, nem que seja uma obra


56 URBINA apud NASCIMENTO, Amauri Mascarro. Curso de direito do trabalho ; história e teoria

geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19°.ed. São Paulo:Saraiva, 2004.31 p.


do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19°. ed. São Paulo:Saraiva, 2004.31 p.


do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19°. ed. São Paulo:Saraiva, 2004.31-32 p.

28

original, senão, apenas, que é o passo mais importante dado por um país para satisfazer às demandas das classes trabalhadoras.

Neste viés surge então a primeira publicação acerca de

direitos dos trabalhadores no mundo. Logo surgem novas publicações como a

constituição de Weimar em 1919, a qual vem igualmente tratar dos direitos

pertinentes aos trabalhadores.

Após a promulgação da constituição mexicana, outros países

vêm inserir direitos do trabalho em suas constituições. A Constituição de Weimar em

1919 veio a se tornar o modelo das Constituições européias em matéria de direitos

sociais, segundo Nascimento.59

Sobre a evolução dos direitos no ordenamento jurídico mundial

segundo Cuerva apud Nascimento·

Representa não só o intervencionismo estatal, mas também

um socialismo de Estado e, em conseqüência, a possibilidade de melhorar

coletivamente as condições de vida dos homens. Em seu tempo foi o direito mais

avançado da Europa.

Ainda no que tange a sua modernização nos traz Lavigne

apud Nascimento: 60

Ela fixou princípios fundamentais que podem reger o direito da classe obreira nas democracias capitalistas. Aos poucos, todos os seus princípios foram reproduzidos pelas constituições modernas e todos Estados democráticos... Todas as Constituições democráticas afirmam o dever do Estado de proteger o trabalho; o Estado afirma que ele deve elevar o trabalho humano à dignidade de bem social cuja preservação é do interesse da coletividade. Esta idéia não é nova, ela é o corolário dos princípios afirmados na França em 1848, mas sua expressão é nova.

Preparava-se então o mundo para tratar dos direitos

pertinentes as relações de trabalho.



60LAVIGNE apud NASCIMENTO, Amauri Mascarro. Curso de direito do trabalho : história e teoria

geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19°.ed. São Paulo:Saraiva,

2004.34 p.

29

1.4 SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

Com o fim da escravidão e proclamada a República inicia-se

uma nova fase, o momento liberal. A imigração era intensa principalmente de

italianos, Nos primeiros anos da república as greves eram eventuais, no entanto com

o passar do tempo às paralisações e greves explodiram, buscando reivindicar

melhores salários e proteção aos trabalhadores, conforme pontua Nascimento61.

Escreve inclusive Nascimento62 que houve um momento em

que as greves mantiveram posição firme e grandiosa. Foi em 12 de junho de 1917,

que iniciou-se no Cotonifício Rodolfo Crespi, no bairro da Mooca, quando os

operários protestaram contra os salários e pararam o serviço. A fábrica fechou por

tempo indeterminado. Os trabalhadores pretendiam 20% de aumento e tentaram

acordo com a empresa, não o conseguindo. Diante disso, no dia 29 fizeram comício

no centro da cidade. Aos 2.000 grevistas juntaram-se, em solidariedade, 1.000

trabalhadores das fábricas Jafet, que também passaram a reivindicar 20% de

aumento de salário. Aos poucos foram juntando-se mais trabalhadores, em 12 de

julho o número de grevistas já superava a marca de 20.000, os bondes, a luz, o

comércio e as industrias de São Paulo ficaram paralisados. No dia 15 de julho um

acordo foi aceito para o aumento de 20% dos salários, com a garantia de que

nenhum empregado seria despedido em razão da greve.

Existiram reflexos das ações ocorridas em São Paulo, Julio de

Castilhos levou para o Rio Grande do Sul para que estas “normas” de incorporação

dos trabalhadores na sociedade fossem inseridas na Constituição.

Entretanto o período liberal mesmo frente a acontecimentos

políticos e social, não foi favorável para a evolução jurídica na ordem trabalhista,

conforme leciona Nascimento63.


do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19°. ed. São Paulo:Saraiva, 2004.62-63 p.


do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19°. ed. São Paulo:Saraiva, 2004. 63 p.



30

Logo em 1945 o presidente Getúlio Vargas fora deposto,

sendo convocada uma assembléia constituinte. “Publicando-se em 1946 uma nova

Constituição, inserindo alguns direitos do trabalho, propriamente repetindo o que já

estava estabelecido nas duas constituições anteriores, acrescentando que o valor do

salário mínimo deve atingir, além de necessidades normais do trabalhador, também

as de sua família. Como novidade estabelece a participação obrigatória e direta do

trabalhador nos lucros da empresa, a assistência aos desempregados e reconhece o

direito de greve, segundo Girardi64”.

Em meados de 1964, o país passou por mais um movimento

revolucionário, onde o poder executivo passou a ser exercido exclusivamente pelos

generais das forças armadas, repercutindo nas relações de trabalho e nos direitos

sociais.

1.4.1 Evolução do direito do trabalho nas leis bras ileiras

Com a primeira guerra mundial e o surgimento da OIT foram

surgindo normas para proteção dos trabalhadores segundo leciona Martins65

Havia leis ordinárias que tratavam de trabalho de menores (1891), da organização de sindicatos rurais (1903) e urbanos (1907), de férias etc. O Ministério do Trabalho, Industria e Comércio foi criado em 1930, passando a expedir decretos, a partir dessa época, sobre profissões, trabalho das mulheres (1932), salário mínimo (1936), Justiça do Trabalho (1939) etc. Getúlio Vargas editou a legislação trabalhista em tese para organizar o mercado de trabalho em decorrência da expansão da indústria. Realmente seu objetivo era controlar os movimentos trabalhistas do momento.

A constituição de 1934 foi a primeira a tratar de direitos

trabalhistas propriamente ditos, já a carta constitucional de 1937 marca uma fase

intervencionista do Estado, provenientes do golpe de Getúlio Vargas. Em 1946 surge

uma nova constituição, esta sendo considerada uma norma mais democrática. Em

1967 a constituição mantém os direitos já existentes e surge então em 1988 a

constituição atual do Brasil. “Na norma magna, os direitos trabalhistas foram

incluídos no Capítulo II”.Dos Direitos Sociais”, do Título III “Dos Direitos e Garantias

Fundamentais “, ao passo que mas Constituições anteriores os direitos trabalhistas


65 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25° ed. São Paulo: Atlas, 2009.10 p.

31

sempre eram inseridos no âmbito da ordem social e econômica” segundo leciona

Martins66.

E ainda pontua Cassar sobre a Emenda Constitucional n°45

Emenda constitucional n°45 ampliou a competência da justiça do trabalho para abarcar também as controvérsias oriundas das demais relações de trabalho, aí incluídas, segundo nossa opinião, as lides entre: representantes comerciais e representados; profissional liberal e cliente, inclusive qualquer tipo de advogado e cliente; trabalhadores rurais sem vínculo de emprego e respectivos tomadores, etc.

Com alguns acontecimentos marcantes e legislações

esparsas, já citadas anteriormente, entraremos no assunto da Consolidação das

Leis do Trabalho.

1.4.2 Consolidação das leis do trabalho – CLT

Antes da criação da CLT, já existiam inúmeras leis que

tratavam de classes trabalhadoras, por exemplo, as que tratavam dos industriários e

comerciários, entretanto algumas classes acabaram por ficar em desalento, sendo

necessária a criação da CLT para além de compilar as legislações existentes criar

novas para proteger os menos favorecidos, conforme evidencia Nascimento67 “As

leis trabalhistas cresceram de forma desordenada; eram esparsas, de modo que

cada profissão tinha uma norma específica, critério que, além de prejudicar muitas

outras profissões que ficaram fora da proteção legal, pecava pela falta de sistema e

pelos inconvenientes atura dessa fragmentação”.

Desta maneira foi necessário criar a CLT para “vincular” as

normas esparsas tendo sido criada a partir do decreto-lei 5.452, de 01/05/1943.

Conforme pontua Nascimento68 inicialmente pensou-se em

criar a CLT para união das leis esparsas, entretanto foi além de uma compilação,

pois acrescentou inovações aproximando-se de um verdadeiro código. Resultou de 66 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25° ed. São Paulo: Atlas, 2009.11 p.





32

um estudo presidido pelo Ministro Alexandre Marcondes Filho, após estudos

remeteu ao Presidente da República em 1934 e nos traz em seu relatório “a

Consolidação representa, portanto, em sua substância normativa e em seu título,

este ano de 1943, não um ponto de partida, nem uma adesão recente a uma

doutrina, mas a maturidade de uma ordem social há mais de decêndio instituída, que

já se consagrou pelos benefícios distribuídos, como também pelo julgamento da

opinião pública consciente, e sob cujo espírito de equidade confraternizam as

classes na vida econômica, instaurando nesse ambiente, antes instável e incerto, os

mesmos sentimentos de humanismo cristão que encheram de generosidade e de

nobreza os anais da nossa vida pública e social”.

Destaca Cassar69 que a criação da CLT veio para compilar as

leis esparsas, mas inclusive para integrar trabalhadores além de proporcionar o

conhecimento a todos da legislação trabalhista.

Inúmeras foram às comissões nomeadas para rever a CLT,

porém sem sucesso, em 1977 fora modificada, acrescentando-se no capítulo V da

segurança e da medicina do trabalho, e ainda a alteração do regime de férias.

E logo em 1988 com a promulgação da nova Constituição da

República Federativa do Brasil, foram acrescentadas na carta magna, algumas

normas que mudariam o sistema das relações de trabalho, como afirma

Nascimento70.

A constituição da República Federativa do Brasil prevê, no art.

7° e seus incisos, dos direitos dos trabalhadores u rbanos e rurais, além de outros

que visem à melhoria de sua condição social.

Para o direito é necessário estudar as relações de trabalho,

tema objeto do próximo capítulo.



do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19°.ed. São Paulo:Saraiva, 2004.79 p.

CAPÍTULO 2

RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

De Plácido e Silva71 definem a relação de emprego da

seguinte forma: “Nomina-se a prestação de serviços, de natureza não eventual, sob

a dependência do empregador e mediante salário. (CLT art. 3°)”.

Para esclarecer a diferença entre relação de trabalho e relação

de emprego é necessário entender o significado de empregado e empregador,

nesse sentido traremos a seguir os conceitos acima mencionados.

Diante da alusão ao art. 3° da Consolidação das lei s

trabalhistas faz-se necessário citar o mesmo

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Segundo De Plácido e Silva72 temos o conceito para

empregado

Derivado do latim implicare (unir, juntar, ligar), é o vocábulo utilizado, na terminologia jurídica, para indicar a pessoa física que, unida ou ligada a outra, por se encontrar sob sua direção, presta serviços a esta, em regra, mediante uma remuneração. Embora se possa admitir empregado, em acepção genérica, como a pessoa que se ocupa em fazer alguma coisa para outrem, mesmo gratuitamente, no conceito rigorosamente jurídico, o sentido de empregado é o de quem está no exercício de uma ocupação sob fiscalização e direção de outrem, sujeito a horário, e da qual decorrem vantagens ou remunerações para seu ocupante, seja qual for a categoria da ocupação. Empregado, em tal significação, exprime sempre o sentido de auxiliar, colaborador ou trabalhador assalariado. Mesmo o auxiliar


ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 1192 p.


ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 521 P.

34

interessado nos negócios do estabelecimento, comercial ou industrial, desde que não possui a qualidade de sócio, tenha ordenado ou remuneração pelos serviços ou cargos ocupados, é empregado. E não importa que o emprego, cargo, ocupação ou serviço seja em caráter permanente. Tanto basta que a pessoa física seja admitida, com efetividade ou temporariamente, para exercer qualquer cargo, ofício ou ocupação a mando e por conta de outrem, para que, assim se titule. Empregado. A CF/88 denomina, genericamente, de servidor público civil tanto ao funcionário que exerce cargo efetivo ou comissionado, como ao empregado ou celetista, que ocupa emprego.

Tem-se no art. 2° da Consolidação das leis trabalhi stas um

conceito para empregador

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. §1° Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exc lusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados. §2°Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiver sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Encontramos segundo essa indicação legislativa um conceito

de empregador desenvolvido por De Plácido e Silva73

Designação dada à pessoa seja física ou jurídica, que admite em seu estabelecimento o empregado para que execute serviços ou exerça funções por si determinadas, mediante remuneração ajustada. Na técnica do Direito Trabalhista, empregador é o patrão.

Após a alusão sobre os conceitos entraremos no campo da

relação de emprego e relação de trabalho.

Segundo pontua Martins74 na legislação encontraremos ambas

as expressões, contrato de trabalho e relação de emprego. O termo mais correto de

se utilizar deveria ser contrato de emprego, haja vista tratar-se da relação de

empregado e empregador.



74 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25° ed. São Paulo: Atlas, 2009.78 p.

35

Exprime Cassar75 que com o advento de ocorrer abusos de

poder por parte do empregador no instante de contratar, o legislador trabalhista foi

mais rigoroso no momento de regular os direitos do empregado.

E para Delgado76

A ciência do direito, enxerga clara distinção entre relação de trabalho e relação de emprego. A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual. De trabalho avulso e outras modalidades de pactuarão de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual. [...] A relação de emprego, do ponto de vista técnico-jurídico, é apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes.

Desta maneira há que se pensar primeiramente na relação

existente para não ocorrer dúvidas quanto ao gênero ou espécie. A denominação

utilizada em nossa legislação é contrato de trabalho.

Conceitua Nascimento77 sobre a relação de emprego e

sujeitos desta relação.

É a relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado. São sujeitos da relação jurídica de trabalho subordinado típico o empregado, pessoa física que prestar serviços de natureza não-eventual, e o empregador, destinatário da atividade e seus resultados, dirigindo-a em decorrência do poder de organização, de fiscalização e de disciplina que lhe é conferido.

Conforme citado existem teorias sobre a relação do trabalho,

as quais citar-se-á visando-se a melhor compreensão a cerca do assunto. 75 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho . 3° ed. Niterói: Impetus, 2009.193 p.

76 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . 7° ed. São Paulo: Ltr, 2008.285/286

p.

77 NASCIMENTO, Amauri Macarro. Curso de direito do trabalho . 19°. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

500/501 p.

36

2.1 NATUREZA JURÍDICA – TEORIA CONTRATUALISTA E ANTICONTRATUALISTA

As teorias contratualistas e anticontratualistas surgiram com o

intuito de estabelecer uma explicação para a natureza jurídica do contrato de

trabalho.

Temos segundo Cassar78, que mesmo já ultrapassado,

demonstrado até mesmo em nossa CLT o título IV referente ao “contrato individual

de trabalho”, questão também pacificada pela doutrina, afirmando sua posição no

sentido de que a relação de emprego é contratual. Mas em virtude disso citaremos

as teorias.

Esclarece Martins79 que a teoria anticontratualista ou

acontratualista visa negar a existência de uma relação contratual entre empregado e

empregador. É dividida em teoria da instituição, defendida pelos autores franceses e

teoria da relação de trabalho ou incorporação, defendida pelos autores alemães. A

teoria da instituição segundo Michel Despax apud Martins “a empresa é uma

comunidade de trabalho, marcada por um interesse superior comum a todos os seus

membros, havendo, em conseqüência, uma situação estatutária e não contratual

entre as partes do referido pacto, em que o estatuto prevê as condições do trabalho,

mediante o poder de direção e disciplinar do empregador. Na verdade, o trabalhador

entraria na empresa e começaria a prestar serviços, inexistindo a discussão em

torno nas cláusulas do contrato de trabalho”.

Já a teoria da relação de trabalho defendida por Heinz Potthof

apud Martins80 “estabeleceu a oposição entre o contrato e a relação de trabalho. A

relação de trabalho não se vincula à relação de troca. O empregado não promete

uma prestação material, mas presta serviços por si próprio. Na verdade, os membros

de uma empresa formam uma associação de trabalho (arbeitsverband), como se

fosse a organização da família. A empresa forma um conjunto orgânico, submetido a

um estatuto pelo direito do trabalho. Existem regras decorrentes do contrato de

78 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho . 3° ed. Niterói: Impetus, 2009. 194 p

79 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . 25° ed. São Paulo: Atlas, 2009. 83 p.

80 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . 25° ed. São Paulo: Atlas, 2009.84 p.

37

trabalho e outras ditadas pela sociedade. A relação de fato no trabalho é verificada

pelo direito. Existem normas atinentes à regulamentação do trabalho que são

aplicáveis independentemente da existência de contrato ou até em razão de o

contrato ser nulo”.

Segundo a doutrinadora Cassar81 a teoria anticontratualista

também está dividida em teoria institucionalista e teoria da relação de emprego. “A

teoria institucionalista pura prega o interesse exclusivo da instituição em detrimento

dos interesses individuais dos que nela ingressarem. O institucionalismo

correspondeu a um movimento desenvolvido na França que percebeu na empresa

um poder organizado e estruturado segundo as regras de autoridade. Enquanto nos

contratos prevalece o critério de igualdade entre as partes, na relação

institucionalista há superioridade jurídica da instituição que exerce seu poder com

autoridade em relação aos seus empregados. Neste caso, a empresa seria uma

instituição-pessoa com atividade normativa, podendo emitir regras, às quais o

empregado, ao ingressar na instituição, estaria automaticamente vinculado, e com

os demais trabalhadores, compõe uma coletividade que está a serviço dos

interesses da instituição”. E para a teoria da relação de emprego que defende que o

fato gerador da relação de emprego é a inserção do empregado na empresa, sua

ocupação e engajamento, querendo dizer que não existe ato volitivo criador de

direitos e sim um fato objetivo (o pisar dos pés do empregado no estabelecimento,

ao iniciar a prestação de serviços na empresa constitui a relação de emprego). A

relação de emprego se resumiria em simples relação de ocupação (mesmo que

esteja apenas aguardando ordens), duradoura e permanente ou ao inicio efetivo da

execução do trabalho. “Foi inspirada na teoria alemã, onde alcançou posição de

destaque pelas praticas de Hitler com o nazismo autoritário”.

Para Nascimento82 surge a teoria contratualista com o intuito

de caracterizar o vínculo como contrato. Essa teoria considera a relação do

empregado e empregador um contrato. Seu fundamento baseia-se na tese de que à

81 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 3° ed. Niterói: Impetus, 2009.194-195 p.

82 NASCIMENTO, Amauri Mascarro. Iniciação ao direito do trabalho. 32° ed. São Paulo: Ltr, 2006.

96 p.

38

vontade das partes é a causa insubstituível e única que pode constituir o vínculo

jurídico.

Pode-se falar conforme evidencia Nascimento83 que para

configurar esta teoria, surge o contratualismo clássico, esta expressão vem para

esclarecer as primeiras explicações civilistas, relacionadas aos tipos de contratos,

dentre os quais o de arrendamento Josserand e Planiol apud Nascimento, “sendo a

força de trabalho arrendada pelo capital; a compra e venda; Pothier, Lurent e

Carnelutti apud Nascimento”, porque o empregado é visto como alguém que vende o

seu trabalho ou a sua energia de trabalho por um preço, que é o salário; a

sociedade; Chatelain e Villey apud Nascimento ”porque há uma combinação de

esforços em prol de um objetivo comum, que é a produção; e o mandato Troplong

apud Nascimento”, sendo o empregado o mandatário do empregador“.

Esclarece Cassar84 que na teoria contratualista a vontade é

essencial. Este é o argumento utilizado para fundamentar o início da relação de

emprego, pois se não existir à vontade dos contratantes, ela não se constitui, “já que

o pretendente empregado tem que aceitar as condições oferecidas para o emprego

e o chefe da empresa escolher aquele trabalhador, mesmo quando a lei imponha

regras mínimas que não podem ser derrogadas pelas partes. Esta foi à teoria

adotada pela CLT”.

Nesta corrente se tem uma variação, que é a teoria eclética,

desenvolvida por Mario de La Cuerva Apud Cassar85, chamada de contrato

realidade. “O autor advoga que a relação jurídica de trabalho se aperfeiçoa ou pela

vontade das partes (contrato expresso) ou pelo fato (trabalho efetivo), ainda que não

haja convenção (contrato tácito). Por isso assevera que só após a efetiva prestação

de trabalho é que o contrato passa a existir, negando as regras trabalhistas àqueles

contratos que, apesar de formalizados, não chegaram a se efetivar porque

submetidos à condição ou termo suspensivo”. Interessante ressaltar que apesar

83 NASCIMENTO, Amauri Mascarro. Iniciação ao direito do trabalho . 32° ed. São Paulo: Ltr, 2006.

96 p.

84 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 3° ed. Niterói: Impetus, 2009. 196 p.

85 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 3° ed. Niterói: Impetus, 2009. 196 p.

39

desta teoria ser parecida com a anticontratualista, ela se difere no sentido de que

para esta existe a vontade que se transforma em contrato.

Com o passar do tempo à natureza jurídica sofreu diversas

alterações, entretanto sempre percebe-se um fator em comum, a subordinação.

Segundo pontua Nascimento86 durante o momento da construção civilista, sendo o

direito do trabalho inexistente, os juristas da época utilizavam-se do direito civil para

regular as relações, em especial a locação de serviços, vindo do direito romano, e a

concepção contratualista como forma jurídica confirmadora do trabalho prestado nas

fábricas. Tem-se, como indução desta teoria, o seu caráter patrimonialístico por

compreender o vínculo como uma troca de trabalho por salário.

Esta forma clássica não encontra mais escopo no

ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que hoje a relação entre empregado

e empregador é contratual, sendo esta a teoria predominante. Como esclarece

Nascimento apud Martins87 “ninguém será empregado de outrem senão por sua

própria vontade. Ninguém terá outrem como seu empregado senão também quando

for da sua vontade. Assim, mesmo se uma pessoa começar a trabalhar para outra

sem que expressamente nada tenha sido combinado entre ambas, isso só será

possível pela vontade ou pelo interesse das duas”.

Pode-se concluir que a corrente dominante é a da teoria

contratualista, tendo em vista a existência de contratos para estabelecer a relação

de emprego, tendo sido esta teoria adotada pela CLT.

Para o estudo dos contratos existentes no direito do trabalho

faz-se necessário citarmos alguns princípios que os norteiam.

2.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Temos segundo Cassar88 sobre princípios gerais do direito do

trabalho

86 NASCIMENTO, Amauri Mascarro. Iniciação ao direito do trabalho . 32° ed. São Paulo: Ltr, 2006.

96 p.


88 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. 3° ed. Niterói: Impetus, 2009. 129 p.

40

Princípio é uma postura mental que leva o intérprete a se posicionar desta ou daquela maneira. Serve de diretriz, de arcabouço, de orientação para que a interpretação seja feita de uma certa maneira e, por isso, tem função interpretativa. Alonso Olea apud Cassar, o princípio geral de direito é um critério de ordenação que inspira todo o sistema jurídico. Explica que, na verdade, os princípios de direito se dirigem não só ao juiz, mas também aos intérpretes, aos legisladores, aos demais operadores do direito, como também aos agentes sociais a que se destinam.

Salienta-se inclusive o conceito de princípios por Mello apud

Martins89

É, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. princípio é o primeiro passo na consecução de uma regulação, passo ao qual devem seguir-se os outros. O princípio alberga uma diretriz ou norte magnético, muito mais abrangente que uma simples regra; além de estabelecer certas limitações, fornece diretrizes que embasam uma ciência e visam à sua correta compreensão e interpretação. Violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra. A não-observância de um princípio implica ofensa não apenas a especifico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos.

Inúmeros são os princípios existentes em nosso ordenamento

jurídico, entretanto trata-se dos que são específicos do direito do trabalho, mas vale

salientar que existem princípios constitucionais e civis, por exemplo, que são

aplicáveis também ao direito do trabalho.

Pontua-se os seguintes princípios específicos do direito do

trabalho, princípio da continuidade, princípio protetor, principio da norma mais

favorável ao trabalhador, princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas,

principio da primazia da realidade, principio da razoabilidade e o principio da

inalterabilidade contratual lesiva.

Cita-se então o conceito do princípio da continuidade da

relação de emprego segundo Martins·

89 MELLO apud MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . 25° ed. São Paulo: Atlas, 2009. 58-59

p.

41

Presume-se que o contrato de trabalho terá validade por tempo indeterminado, ou seja, haverá a continuidade da relação de emprego. A exceção à regra são os contratos por prazo determinado, inclusive o contrato de trabalho temporário. A idéia geral é a de que se deve preservar o contrato de trabalho do trabalhador com a empresa, proibindo-se, por exemplo, uma sucessão de contratos de trabalho por prazo determinado. A Súmula 212 do TST adota essa idéia ao dizer que o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despendimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Destaca-se o conceito do princípio da continuidade da relação

de emprego por Cassar90

A relação de emprego, como regra geral, tende a ser duradoura, em face da própria natureza humana que impulsiona o homem na busca do equilíbrio e da estabilidade de suas relações em sociedade. Imagina-se que o empregado, quando aceita um emprego, pretenda neste permanecer por tempo indefinido. Esta é a noção de engajamento do empregado na empresa. Em virtude disso, a regra geral quanto ao prazo do contrato de emprego é que este é indeterminado e a exceção é o contrato a termo.

Pontua Vicente91 sobre o princípio protetor, em virtude da

diferença existente entre capital e trabalhador foi necessário criar um princípio para

proteger a parte desfavorecida, o trabalhador.

Para Martins92 o principio da norma mais favorável deriva do

princípio da proteção, ou seja, na existência de duas normas aplicáveis ao mesmo

trabalhador a que se aplicar a que seja mais favorável a ele, sem que seja levada

em consideração a hierarquia das normas.

Segundo Martins93 o princípio da irrenunciabilidade de direitos

é que no direito do trabalho os direitos pertinentes ao trabalhador são irrenunciáveis,

se por ventura ocorrer a renúncia será nulo o ato, tendo em vista a existência do

90 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. 3 ed. Niterói: Impetus, 2009.159 p.

91 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO Marcelo. Resumo de direito do trabalho. 6. ed. Rio de Janeiro:

Impetus, 2007. 17 p.

92 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25° ed. São Paulo: Atlas, 2009.149 p.


42

princípio da irrenunciabilidade para proteger possíveis coações por parte do

empregador.

Afirma professor Lima94 sobre o princípio da primazia da

realidade, que o que ocorre no dia a dia, sobressai-se ao que existe nos

documentos. “O fundamento mais aceito é o de que o princípio da realidade atende

à racional interpretação da vontade das partes”.

Ainda no entendimento de Lima95 sobre o princípio da

razoabilidade, entende-se que

É um desdobramento do megaprincípio constitucional com o mesmo nome, consubstanciado no primado da interpretação das leis e referente à perfeita sincronia entre aquilo que se encontra inserido na norma e o que dela é extraído na experiência prática. No trabalho em termos práticos, significa que os contratantes, de sã consciência, agem segundo a razão. Por exemplo, não é razoável que um empregado abandone o emprego ou peça demissão sem um motivo justo. Nesse contexto, só robusta prova será aceita. Não é razoável que um empreiteiro exima-se totalmente das obrigações trabalhistas, transferindo-as a míseros subempreiteiros, que de fato são meros empregados simulados de empreiteiros. A pena disciplinar aplicada pelo empregador ao empregado deve ser razoável, proporcional a falta cometida.

E por último destaca-se o entendimento de Vicente96 sobre o

princípio da inalterabilidade contratual lesiva

Por este princípio, que se expressa no aforismo “ os pactos devem ser cumpridos” (pacta sun servanda), vedam-se as alterações contratuais desfavoráveis ao trabalhador, mesmo que essa inalterabilidade implique prejuízo à atividade da empresa. Os riscos do negócio ao do empregador, não havendo redução de suas responsabilidades em razão de dificuldades havidas no empreendimento. Diante disso, a cláusula rebus sic standibus ( que implica revisão de contratos em razão de fatos supervenientes que tornem sua execução excessivamente onerosa para uma das partes) não costuma ter aplicação nas relações de trabalho.

94 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalh ista .

11° ed. São Paulo: Ltr, 2005. 76 p.

95 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalh ista .

11° ed. São Paulo: Ltr, 2005. 76 p.

96 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de direito do trabalho. 6°. ed. Rio de

Janeiro: Impetus, 2007.21 p.

43

Após explanação dos princípios aplicáveis ao direito do

trabalho, tratar-se-á a seguir dos contratos existentes.

2.3 CONTRATOS EM GERAL

Encontramos um conceito segundo De Plácido e Silva97 para

contrato

Derivado do latim “contractus”, de “contrahere”, possui o sentido de ajuste, convenção, pacto, transação. Expressa, assim, a idéia do ajuste, da convenção, do pacto, ou da transação firmada ou acordada entre duas ou mais pessoas para um fim qualquer, ou seja, adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. O contrato, pois, ocorre quando as partes contratantes, reciprocamente, ou uma delas assume, a obrigação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa. Evidencia-se, por isso, que o contrato tem por efeito principal a criação de obrigações, que são assumidas pelas partes contratantes ou por uma delas. Em razão disso, fundamentalmente, o concurso de vontades das partes contratantes (consentimento) mostra-se elemento que valia para sua feitura. Inicialmente, o contrato se manifesta na vontade de uma das partes contratantes, que, mediante uma proposta, solicita a manifestação da vontade da outra parte, que a pode aceitar, ou pode contrapropor (contraproposta). Se as duas vontades se ajustam, quer dizer, se combinam ou consentem na formação do contrato, este, então, surge, gerando as obrigações nele contidas, seja reciprocamente para as partes contratantes, quando é bilateral, seja para uma delas somente, se unilateral. Sem a manifestação da vontade das partes contratantes, isto é, sem o consentimento delas, que tanto pode ser expresso, como tácito, não se forma o contrato. Não obstante o principio de que os contratos fazem entre as partes a sua própria lei, segundo o conceito de aforismo “contractus ex conventione partiu legem accipiunt”, não se mostra válido, nem merece amparo legal, contrato que contravenha a regra ou a principio instituído na lei. A validade do contrato não se apóia, assim, somente na convenção firmada entre as partes, resultante da livre manifestação de sua vontade. Tem que se firmar em objeto lícito e coisa certa, além da capacidade das partes e do seu livre consentimento. E já assentava GAIOS que “contra juris civilis regulas pacta conventa, rata non habentur”, (nulas são as convenções estabelecidas contra as regras do Direito Civil).

Conforme afirma Milhomens e Alves98 apud Gottingem para

conceituar contrato se faz necessário conceituar também negócio jurídico, nesse

97 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico /atualizadores Nagib Islaibi Filho e Glaucia Carvalho.24°


98 MILHOMENS, Jonatas; ALVES, Geraldo Magela. Manual prático dos contratos: administrativos,

44

sentido nos traz que “o negócio jurídico é o fato produzido dentro do ordenamento

jurídico que, de referência à vontade dos interessados, nele manifestada, deve

provocar tais e quais efeitos, a não ser que concorram certos vícios, os provoca”.

O conceito estabelecido para contrato por Milhomens e Alves99

O contrato é um negócio jurídico por meio do qual se cria, modifica, resguarda, transfere ou extingue obrigação. É a mais comum das fontes de obrigação. Através do contrato, em que duas ou mais pessoas manifestam sua vontade sobre determinado objeto., o homem cuida de seus interesses, satisfaz suas necessidades, no constante movimento de atos que é a vida social.

Exemplifica Venosa100, que nosso legislador ao criar o antigo

código civil de 1916, tinha a seu dispor o código francês, o qual serviu inclusive de

exemplo para a criação do código italiano e alemão. “O código napoleônico foi a

primeira grande codificação moderna. Não foi a primeira nem a melhor, mas

difundiu-se largamente em razão da preponderância da cultura francesa em sua

época. Espelha a vitória obtida pela burguesia, na revolução de 1789, com suas

conquistas políticas, ideológicas e econômicas. Nesse estatuto, o contrato vem

disciplinado no livro terceiro, dedicado aos “diversos modos de aquisição da

propriedade”. Como uma repulsa aos privilégios da antiga classe dominante, esse

código eleva a aquisição da propriedade privada ao ponto culminante do direito da

pessoa. O contrato é servil à aquisição da propriedade e, por si só, é suficiente para

essa aquisição. No sistema francês, historicamente justificado, o contrato pe mero

instrumento para se chegar à propriedade. O indivíduo, ao contrário do antigo

regime, podia então ter plena autonomia de contratar e plena possibilidade de ser

proprietário. O contrato é colocado como um meio de circulação de riquezas, antes à

mão apenas de uma classe privilegiada”.

agrários, bancários, civis, comerciais, desportivos, industriais, marítimos: doutrina, legislação,

jurisprudência, formulários. 8.° ed. Rio de Janeiro : Forense, 2005. 4 p.



jurisprudência, formulários. 8°. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2005. 6 p.

100 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 7°

ed. São Paulo: Atlas, 2007. 331-332 p.

45

Leciona inclusive Orlando Gomes apud Venosa101 sobre a

evolução do contrato.

No século XIX, a disciplina do contrato concentrava-se na

manifestação de vontades, no exame dos vícios do consentimento. O que importava

era verificar se o consentimento era livre. No contrato de nossa época, a lei prende-

se mais à contratação coletiva, visando impedir que ás cláusulas contratuais sejam

injustas para uma das partes. O código atual pe expresso ao se referir ao sentido da

função social do contrato. Assim, o ordenamento procurou dar aos mais fracos uma

superioridade jurídica para compensar a inferioridade econômica.

Há requisitos necessários para a validade do contrato

conforme esclarece Milhomens e Alves102 “como ato jurídico, o contrato requer

agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei”.

Após breve analise dos contratos em geral estudaremos sobre

contrato de trabalho, objeto do presente trabalho.

2.4 CONTRATO DE TRABALHO

Conforme leciona Martins ·

Contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de trabalho poderia compreender qualquer trabalho, como o do autônomo, do eventual, do avulso, do empresário etc. Contrato de emprego diz respeito à relação entre empregado e empregador não a outro tipo de trabalhador. Daí por que se falar em contrato de emprego, que fornece a noção exata do tipo de contrato que estaria sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria o gênero e o contrato de emprego, a espécie.

Tem-se também conforme pontua Caldera103 que existe quem

considere o contrato de trabalho o centro da construção jurídica entre as partes,

para embasar este pensamento temos duas idéias principais, a) do conceito que se

101 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 7°

ed. São Paulo: Atlas, 2007.343-344 p.



jurisprudência, formulários. 8°. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2005. 7 p.

103 CALDERA, Rafael. Relação de trabalho. Trad. Carmen Dolores Correa Meyer Russomano. São

Paulo. Revista dos Tribunais, 1927. 1 p.

46

tenha sobre a natureza do contrato de trabalho depende que se justifique, ou não, a

interferência do Estado nas relações entre empregados e empregadores; b) para

satisfazer a concepção jurídica tradicional, que não aceita nenhuma relação fora do

quadro da admirável teoria das obrigações, emanada do direito romano e adotada

pelo moderno direito civil, aparecem as leis sociais como simples cláusulas legais

inseridas nos contratos de trabalho.

Ainda elucida Lima104 sobre o contrato de emprego

Originariamente o contrato de trabalho foi disciplinado nos códigos civis sob a denominação de locação de serviços. Propôs-se a denominação de “locação de trabalho”, que não emplacou. Outras denominações foram sugeridas: contrato de salário (cujo alcance é muito restrito), contrato de salariado (que também enfoca um só ângulo do conteúdo) e contrato de emprego, considerado por Orlando Gomes o mais elucidativo, posto que apresentava vantagens, como a de eliminar ambigüidade que o termo “trabalho” suscita.

De Plácido e Silva105 apresentam a seguinte definição para

contrato de trabalho

É denominação que se dá ao ajuste promovido entre empregado e empregador, com base no direito privado e apoio do poder publico, em virtude do qual uma ou mais pessoas se colocam à disposição de outra ou de outras, para prestar, sob sua dependência e instruções, qualquer trabalho de ordem material ou física, ou de ordem intelectual, em troca de uma remuneração, previamente estabelecida. Dessa forma, o contrato, ou se faz entre o empregado e o empregador, quando se diz contrato de trabalho individual, ou se faz entre o empregador e o sindicato de um grupo de trabalhadores, para contratação de vários deles, e se diz contrato coletivo do trabalho. Ainda, em relação ao prazo, o contrato pode ser determinado ou indeterminado, cuja distinção, claramente vista pela determinação ou indeterminação de prazo, influi nos efeitos do contrato. O determinado cessa, extinguindo as recíprocas obrigações, desde logo chegue a seu termo final. Dispõe, sobre o contrato de trabalho por prazo determinado, a Lei n° 9601 de 21 de janeiro de 1998. O indeterminado pode ser rescindido, salvo o caso de mútuo consentimento dos contratantes, quando será distrato, desde que haja causa, sem o que dará motivo a indenização ou penalidades ao contraventor do inadimplente dele. O direito

104 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalh ista.

11°. ed. São Paulo: Ltr, 2005. 127 p.

105 SILVA, De Plácido e.Vocabulário jurídico /atualizadores Nagib Islaibi Filho e Glaucia Carvalho.24°


47

trabalhista regula a matéria, indicando os casos em que há ou não há justa razão para a rescisão do contrato de trabalho.

Demonstra-nos nesse mesmo viés Castorena apud Caldera106

Á legislação do trabalho tende a evoluir de tal forma bastará se produza o fato de uma pessoa prestar serviços pessoais à outra, para que o funcionamento da lei e sua aplicação sejam automáticos. As obrigações, que podem provir do contrato, de atos materiais e de situações de fato, derivarão, tratando-se da matéria que analisamos, de uma situação concreta: a prestação de sérviços, realizada por uma pessoa em beneficio de outra. Efetuada esta se produz à aplicação da lei.

Elucida-se nesse sentido no art. 442 da Consolidação das leis

trabalhistas a definição para contrato de trabalho, “Contrato individual de trabalho é

o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

Verifica-se também que a prestação do trabalho e não apenas

o acordo entre vontades, o que forma o contrato estão firmados para que exista a

negociação contratual. Conforme pontua Caldera107 isso fez falar da necessidade de

buscar no contrato de trabalho, ao lado do contrato consensual, o contrato realidade,

expressão vinculada à idéia do ato-condição, tirada do direito administrativo; como

se o mero acordo de vontades não bastasse para dar realidade ao contrato e torná-

lo capaz de produzir efeitos jurídicos, e como se com isso não ficasse ainda sem

explicação o caso das relações trabalhistas de origem não contratual.

Porquanto aduz nesse sentido Caldeira108

Encontrou-se a solução na distinção entre “relação de trabalho” e o “contrato de trabalho”. Autores alemães, especialmente POTTHOFF (1922), SIEBERT (1937) e NIKISCH (1941), deram forma a essa distinção, segundo a qual a “relação de trabalho” (Arbeitsverhaltnis), que comumente se origina do contrato de trabalho (Arbeitsvertrag), pode não ter fonte contratual: é ela, vale dizer, a relação surgida entre o empregado e o empregador pelo fato da incorporação ou

106 CASTORENA apud CALDEIRA, Rafael. Relação de trabalho . Trad. Carmen Dolores Correa

Meyer Russomano. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1927. 4 p.

107 CALDEIRA, Rafael. Relação de trabalho. Trad. Carmen Dolores Correa Meyer Russomano. São

Paulo. Revista dos Tribunais, 1927. 6/7 p.

108 CALDEIRA, Rafael. Relação de trabalho. Trad. Carmen Dolores Correa Meyer Russomano. São

Paulo. Revista dos Tribunais, 1927.7/8 p.

48

“instalação” ‘ na empresa, que põe em funcionamento o mecanismo protetor consignado na legislação do trabalho.

Nascimento109 nos traz sobre relação de trabalho e contrato de

trabalho, o ramo do direito do trabalho não é para todo trabalhador, mas um tipo

especial, o empregado. Existem inúmeros tipos de trabalhadores que não estão

incluídos nesta aplicação. O entendimento predominante é de que o trabalho que

deve receber a proteção jurídica é o trabalhador subordinado, A CLT é basicamente

uma Consolidação das Leis dos empregados. A Justiça do Trabalho é uma justiça

de Empregados. Portanto esse esclarecimento se faz necessário. A expressão

“contrato de trabalho” não dá noção exata do objeto a que se refere, da mesma

maneira que a expressão “relação de trabalho” merece idêntica crítica. Faz-se

necessário uma segunda observação no que tange às relações que podem ser

estabelecidas entre contrato de trabalho e relação de trabalho. Há mais de uma

colocação do problema. È possível entender que o contrato de trabalho e relação de

trabalho são expressões diferentes de uma mesma e única realidade: o vínculo entre

empregado e empregador.

Pode-se citar também segundo Nascimento110

Pode-se, ainda, ver na relação de trabalho gênero que comporta diversas espécies, dentre as quais a principal é a relação de emprego, ao lado das demais (contratos de trabalho avulso, eventual, temporário, prestação de serviços autônomos, parceria ou meação rural. Transporte, administração, corretagem, representação comercial), sempre que o prestador for pessoa física.

Para Magano apud Martins111 o conceito de contrato de

trabalho é

O contrato de trabalho é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante remuneração, a prestar serviços, não eventuais, a outra pessoa ou entidade, sob a direção de qualquer das últimas.

E ainda conclui Martins112


93/94 p.


94 p.

111 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25° ed. São Paulo: Atlas, 2009. 79/80 p.

49

O contrato de trabalho é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho. No conceito é indicado o gênero próximo, que é o negócio jurídico, como espécie de ato jurídico. Relação se forma entre empregado e empregador. O que se discute são condições de trabalho a serem aplicadas à relação entre empregado e empregador.

Esclarece Azevedo113 que empregado e empregador devem

ser analisados como realmente se situam, assim o contrato firmado estará

tecnicamente pleno, demonstrando “como contrato de emprego, um vínculo

obrigacional típico, para cuja definição em sentido descritivo há que serem

agregados os componentes objetivos que também lhe são próprios e, mais ainda, os

elementos acessórios que o distinguem das demais contratações de trabalho”.

Pontua Delgado114, sobre relação empregatícia.

De fato, a relação empregatícia, enquanto fenômeno sociojurídico, resulta da síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos em um dado contexto social ou interpessoal. Desse modo, o fenômeno sociojurídico da relação de emprego deriva da conjugação de certos inarredáveis (elementos fático-jurídicos), sem os quais não se configura a mencionada relação. Os elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada com não-eventualidade; d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos serviços; e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade.

São requisitos essenciais ao contrato de trabalho conforme

pontua Martins115, a continuidade, para que exista o contrato deve haver a

continuidade, no sentido de que há o trato sucessivo na relação, aquele que presta

serviços eventuais não é empregado. A subordinação, o empregado é subordinado,

ou seja, dirigido pelo empregador. A onerosidade, o empregado deve receber

salários pelo serviço prestado ao empregador, por isso é uma relação onerosa. A

pessoalidade, o contrato é intuitu personae, ou seja, é realizado por determinada

pessoa, aquela da relação jurídica. O empregado será sempre pessoa física, tendo

112 MARTINS, Sergio pinto. Direito do trabalho. 25° ed. São Paulo: Atlas, 2009. 80 p.

113 AZEVEDO, Jackson Chaves. Curso de direito do trabalho . São Paulo: Ltr, 2001. 109 p.

114 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . São Paulo: Ltr, 2008. 290 p.

115 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . 25° ed. São Paulo: Atlas, 2009.90/91 p.

50

em vista quando se tratar de pessoa jurídica o contrato será de prestação de

serviço, e a Alteridade, o empregado presta serviços por conta própria.

Destaca Cassar116 que diante da limitação existente para se

justar as clausulas contratuais, alguns estudiosos negam a existência do contrato

em si, pois lhe faltava à vontade. “A partir daí decorreram diversas correntes: uns

defendiam a idéia da relação de trabalho em substituição à nomenclatura” contrato

de trabalho “ou” contrato de emprego, abandonando, assim, a idéia contratualista.

Outros, perfilhando esta corrente anticontratualista ou acontratualista, preferiram

justificar a relação de emprego pela simples inserção do empregado no

empreendimento do empregador. Neste diapasão, o empregador não ajusta e não

contrata o empregado, apenas o insere na instituição empregadora. Daí exsurge a

teoria institucionalista, em que ao empregado são impostas regras, no interesse da

empresa.”

Tratar-se-á a seguir sobre alguns tipos de contratos de

trabalho.

2.4.1 Contrato por prazo indeterminado e determinad o

Segundo esclarece professor Lima117 a respeito do contrato de

trabalho por prazo indeterminado “é o que se faz sem fixação prévia de sua duração,

presumindo-se prolongamento indefinidamente. Constitui a regra do direito do

trabalho, e só excepcionalmente admite-se o contrato por tempo determinado”.

E ainda aduz Cassar118 que o princípio da continuidade deve

ser sempre analisado tendo em vista a segurança que passa ao trabalhador, “desta

forma, não havendo prova ou cláusula a respeito, presume-se que o ajuste foi feito

sem limite de tempo para sua duração. Isto é, de vigência indeterminada, chamado

pela CLT de contrato por prazo indeterminado. Esta presunção decorre do princípio

da continuidade da relação de emprego, que pressupõe que não faz parte dos

interesses do homem médio o desejo pela vida nômade e instável, preferindo

116 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho . 3° ed. Niterói: Impetus, 2009. 193 p.

117 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalh ista. 11°. ed. São Paulo: Ltr, 2005. 135 p.

118 CASSAR, Voliam Bonfim. Direito do trabalho. 3°. ed. Niteroi: Impetus, 2009.458 p.

51

prosseguir numa mesma relação de emprego, sem prazo certo, que lhe proporcione

alguma previsibilidade de gastos e vida social”.

No que tange ao contrato de trabalho por prazo indeterminado

pontua Martins119

Na prática, predomina o ajuste por prazo indeterminado. Quando as partes nada mencionam quanto a prazo, presume-se que o contrato seja por prazo indeterminado, que é o mais empregado. O contrato de trabalho de prazo indeterminado não é, porém. Um contrato eterno, mas apenas que dura no tempo. No direito do trabalho, a regra é a contratação por tempo indeterminado. O contrato de trabalho é um contrato de prestações sucessivas, de duração. Em razão do princípio da continuidade do contrato de trabalho, presume-se que este perdura no tempo.

Sobre o contrato de trabalho por prazo determinado, temos

que é especial e é o que se realiza com a previsão do seu término.

Para o professor Lima120 o contrato por prazo determinado

será sempre aquele cujo termo final é antecipadamente constituído. Trata-se de

espécie distinta, que foge à regra. Neste sentido há que se analisar algumas

condições, como a natureza transitória do serviço ou da atividade empresarial

conforme art. 443 e parágrafos da Consolidação das leis trabalhistas.

Segundo referência do artigo 443 da Consolidação das leis

trabalhistas faz-se necessário citá-lo.

Art. 443 – O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

§1° - Considera-se como de prazo determinado o cont rato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

§2° - O contrato por prazo determinado só será váli do em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

119 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25°. ed. São Paulo: Atlas, 2009. 103 p.

120LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalh ista. 11°. ed. São Paulo: Ltr, 2005.135 p.

52

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência.

Cassar121 nos traz ainda algumas considerações sobre o

contrato por prazo determinado

O contrato a termo deve ser expresso, podendo ser escrito ou verbal. Isto é, deve ser comunicado ao empregado o tempo de duração, pois a finalidade é que as partes contratantes tenham conhecimento, do prazo de vigência do contrato para não serem surpreendidas com o sei término, sem qualquer aviso prévio (princípio da transparência e da boa-fé). Havendo prova da ciência do empregado, desde a admissão, de que seu contrato teria duração igual a 30 dias, por exemplo. Implementado o termo e rompido o contrato, não serão devidos os haveres pertinentes à dispensa imotivada.

Trataremos a seguir sobre o direito individual e coletivo de

trabalho, os quais são fundamentais para esclarecer os tipos de contratos.

2.4.2 Direito individual e coletivo do trabalho

Segundo leciona Martins122 “o contrato individual é o acordo

tácito ou expresso que corresponde à relação de emprego, é o negócio jurídico entre

empregado e empregador sobre condições de trabalho.”

Nesse sentido esclarece Planiol apud Caldera123

O mundo parlamentar conservava o ar de fazer uma lei de direito civil enquanto queria, sobretudo, estabelecer uma legislação de classe para criar regras especiais em favor de operários. Valeria mais reconhecer que se legisla em favor daqueles que tem a qualidade social de operários, qualquer que seja o contrato de direito civil que tenham feito com seus patrões.

De Plácido e Silva124 pontuam o direito individual como “O

referente ao indivíduo e assegurador nos aspectos dos direitos à vida, à liberdade, à

segurança e à propriedade e aos meios necessários a preservá-los.”


122 MARTINS, Sergio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 4° ed. São Paulo: Dialética. 2001. 50/51

p.

123 PLANIOL apud CALDEIRA, Rafael. Relação de trabalho. Trad. Carmen Dolores Correa Meyer

Russomano. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1927. 4 p.

124 SILVA, De Plácido e.Vocabulário jurídico /atualizadores Nagib Islaibi Filho e Glaucia Carvalho.24°

53

Martins125 também sustenta conceito referente a esta categoria,

“o direito individual do trabalho é o segmento do direito do trabalho que estuda o

contrato individual do trabalho e as regras legais ou normativas a ele aplicáveis.”

Seguindo a mesma linha de pensamento, Delgado126 define

direito individual do trabalho como a “regulamentação do contrato de emprego,

fixando direitos, obrigações e deveres das partes. Trata, também, por exceção, de

outras relações laborativas especificamente determinadas em lei”.

O mesmo autor127 apresenta conceitos referentes ao direito

coletivo do trabalho,

Regula as relações inerentes à chamada autonomia privada coletiva, isto é, relações entre organizações coletivas de empregados e empregadores e/ou entre as organizações obreiras e empregadores diretamente, a par das demais relações surgidas na dinâmica da representação e atuação coletiva dos trabalhadores. Martins128 sustenta o seguinte conceito para direito coletivo do

trabalho

Direito coletivo do trabalho é o segmento do direito do trabalho encarregado de tratar da organização sindical, da negociação coletiva, dos contratos coletivos, da representação dos trabalhadores e da greve. O direito coletivo do trabalho é apenas uma das divisões do direito do trabalho, não possuindo autonomia, pois não tem diferenças especificas em relação aos demais ramos do direito do trabalho, estando inserido, como os demais, em sua maioria, na CLT. Tratar-se-á no próximo capítulo do trabalho temporário, direito

e obrigações pertinentes a esta exceção existente no ramo do direito do trabalho, e

suas peculiaridades.


125 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25 ed. São Paulo, Atlas, 2009. 77 p.

126 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . 7° ed. São Paulo: Ltr, 2008. 1279 p.


128 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . 25° ed. São Paulo: Atlas,2009. 986 p.

CAPÍTULO 3

TRABALHO TEMPORÁRIO

O trabalho temporário surgiu com o intuito de conter o

desemprego e com o objetivo de regulamentar as relações de trabalho existentes

por períodos determinados. Encontra escopo em lei especial, Lei 6.019/74 e é

regulamentada pelo Decreto 73.841/74 a qual estabelece critérios exigidos para que

este contrato seja válido, conforme estabelecido no art. 1° da referida Lei.

Art. 1º É instituído o regime de trabalho temporário, nas condições estabelecidas na presente Lei.

Ante o exposto, colhe-se da jurisprudência do TRT 12°129 a

seguinte manifestação, relacionada a um caso em que os pressupostos de

admissibilidade do trabalho temporário eram inexistentes e neste sentido tornou o

contrato de trabalho temporário nulo.

Ementa: CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. NULIDADE. EFEITOS. A contratação temporária representa modalidades especiais, que deve obedecer às estritas formalidades da lei que disciplina o tema, de forma que a inobservância de seus requisitos impõe a declaração de sua nulidade, formando-se o vínculo diretamente com a tomadora dos serviços.

Segundo Delgado130 “a regulação normativa da terceirização

no mercado privado ocorreu, inicialmente, através de dois modelos restritos de

contratação: o trabalho temporário (lei 6.019 /74) e o trabalho de vigilância bancária

(lei 7.102/83)”.

Destaca-se inclusive que o trabalho temporário é uma das

espécies de terceirização existentes em nosso ordenamento jurídico. Ressalte-se,

entretanto que para que o trabalho temporário se caracterize é obrigatório se

129 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12° Região. Processo: 07136-2007-001-12-006.Jui z

Roberto Basilone Leite. Publicado em 28/10/2008.


55

preencher dois requisitos, os quais são, a existência transitória de substituição de

pessoal regular ou o acréscimo extraordinário de serviços.

Ainda segundo Delgado131

A ordem jurídica regula detalhadamente a situação-tipo de terceirização efetuada através do chamado trabalho temporário. As normas especiais que incidem sobre tal relação jurídica e sua ampla recorrência na dinâmica concreta do mercado de trabalho tornam necessário o exame analítico acerca dessa formula jurídica terceirizante. A lei n° 6.019, de 1974, ao gerar a figura do trabalho temporário, pareceu querer firmar tipicidade específica, inteiramente afastada da clássica relação de emprego. Não apenas sufragava a terceirização (o que já inseria um contraponto à CLT), mas também fixava rol modesto de direitos para a respectiva categoria, além de regras menos favoráveis do que aquelas aplicáveis a empregados clássicos também submetidos a contratos a termo (art. 443 e seguintes da CLT). A jurisprudência trabalhista, entretanto, ao longo das décadas desde 1974, buscou construir um controle civilizatório sobre essa figura jurídica excepcional, trazendo-a, ao máximo, para dentro das fronteiras juslaborativas. Nesse quadro evolutivo, hoje prepondera o entendimento de que o contrato temporário, embora regulado por lei especial, é um contrato de emprego, do tipo pacto a termo, apenas submetido às regras especiais da Lei 6.019/74. Eclipsou-se, desse modo, a intenção original da Lei 6.019/74 de formar tipo legal inconfundível com o regido pelos arts. 2° e 3°, caput, da CLT.

Percebe-se deste modo a necessidade existente de definir o

trabalho temporário de maneira inequívoca, para distinguir sua evidente diferença do

contrato de trabalho estipulado pela CLT.

Considera-se trabalho temporário o serviço prestado por

pessoa física a uma determinada empresa, para atender a necessidade transitória

de substituição de pessoal, regular e permanente, ou motivado pelo acréscimo

extraordinário de serviços. O art. 2° da Lei 6.019/ 74 define o trabalho temporário da

seguinte forma:

Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.


56

Aduz Paulo132 sobre o trabalho temporário

O trabalho temporário é aquele prestado pelas empresas de locação de mão-de-obra temporária, necessariamente urbanas, quando são solicitadas por outra empresa que necessitar no prazo curto, de determinado tipo de serviço profissional. O cliente pede um trabalhador à empresa de trabalho temporário. O cliente, também chamado tomador dos serviços, paga um preço à empresa de trabalho temporário. Esta remete um ou alguns dos trabalhadores de seus quadros para atender à solicitação do cliente.

Desta maneira pode-se perceber a distinção existente entre

trabalho regido pela CLT e um trabalho temporário, este que tem diversas limitações

em sua forma já que deve cumprir requisitos para que ele tenha eficácia e tem prazo

certo para acabar.

3.1 TRABALHADOR TEMPORÁRIO

O trabalhador temporário é toda pessoa física contratada por

uma empresa de trabalho temporário (uma agência de empregos, por exemplo) com

o objetivo de atender a uma necessidade transitória de substituição de pessoal

regular e permanente ou a um acréscimo extraordinário de tarefas de outras

empresas. O trabalhador temporário é empregado da empresa prestadora de mão-

de-obra temporária, embora preste seus serviços na empresa tomadora.

Segundo Cassar133

O trabalhador temporário é empregado da empresa prestadora de serviços, sendo, este caso, mais uma exceção ao princípio da ajenidad, isto é, da bilateralidade dos contratos. Não há necessidade de o trabalhador ser especializado, como pretendeu o Decreto 73.841/74, mas tão-somente que seja devidamente qualificado no contrato (brasileiro, casado, portador de CTPS...), na forma prevista em Lei n° 6.019/74. O decreto extravasou os limites da lei. O trabalhador temporário pode ter diversos contratos temporários sucessivos, desde que seja com tomadores distintos. Devem ser aplicados os artigos referentes ao contrato por prazo determinado da CLT ao temporário, quando compatíveis. É permitida, inclusive, a

132 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO Marcelo. Resumo de direito do trabalho . 6°ed. Rio de Janeiro:

Impetus, 2007. 60 p.

133 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 3°ed. Niterói: Impetus, 2009. 400 p.

57

terceirização de atividade-fim, sem descaracterizar a intermediação de mão-de-obra realizada pela interposta pessoa.

Quando houver necessidade poderá se aplicar às regras do

contrato por prazo determinado estipuladas na CLT, ao trabalhador temporário

quando as condições forem compatíveis.

Eclipsou Delgado134

O trabalhador temporário não se confunde com a figura do trabalhador admitido a prazo, por curto período, pela própria empresa tomadora de serviços (por contrato de temporada, por exemplo). Esse último é empregado clássico, firmando relação de emprego com o tomador real de seu trabalho, regendo-se integralmente pela CLT e não pela Lei n° 6.019/74. As regras de seu contrato a termo estão insculpidas nos arts. 443, e 445 da CLT, por exemplo, ao passo que o temporário tem sua relação de emprego firmada com a empresa de trabalho temporário e não com os tomadores reais de seus serviços, submetendo-se, ademais, à regência normativa da Lei 6.019/74.

O trabalhador temporário só poderá firmar contrato temporário

através de empresa especializada se esta não for o caso seu contrato será regido

pela CLT.

A distinção é que no contrato temporário a relação de emprego

se forma com a empresa prestadora de mão-de-obra e não com a tomadora de

serviços, e ainda vale salientar que no caso de a empresa contratar trabalhador por

curto período sem a intervenção de uma empresa temporária, este contrato não

poderá ser temporário, já que a Lei 6.019/74 exige a existência da empresa

temporária para que este contrato seja plenamente eficaz.

O contrato de experiência é o oposto do contrato temporário.

No contrato de experiência o trabalhador é empregado da empresa que o contrata e

que presta os seus serviços, no trabalho temporário, o trabalhador é empregado da

empresa temporária, embora preste serviços na empresa do tomador. ”Não se

confunde o trabalhador temporário com o empregado contratado a prazo

determinado, pois o primeiro é empregado da empresa de trabalho temporário,

embora preste serviço nas dependências da empresa tomadora, por determinação

134 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . 7º ed. São Paulo: Ltr, 2008. 452 p.

58

da empresa de trabalho temporário; já o segundo é empregado da própria empresa

onde presta serviços. A semelhança é que os dois contratos de trabalho são por

prazo determinado, apenas” conforme esclarece Martins135.

3.2 CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO

Para a prestação de serviço temporário é obrigatória a

celebração de contrato escrito entre a empresa de trabalho temporário e a empresa

tomadora de serviço ou cliente, dele devendo constar expressamente as referidas

condições expressas no art. 11 da Lei 6.019/74:

Art. 11°. O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei. Parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.

Pontua-se também que a inexistência do contrato escrito

poderá gerar a descaracterização do contrato temporário, tornando-o por tempo

indeterminado, comprovando tal possibilidade encontramos decisão no TRT 12° 136

CONTRATO TEMPORÁRIO. INVALIDADE. Impõe-se reconhecer a invalidade do contrato temporário quando não atendidos os requisitos previstos na Lei nº 6.019/74. A não observância da regra imposta no art. 11º, que dispõe sobre a obrigatoriedade da existência de contrato escrito entre a empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição da empresa tomadora dos serviços, implica o reconhecimento da invalidade do contrato de trabalho temporário.

Pontua Cassar137 a respeito do contrato temporário

O contrato temporário é espécie de contrato por prazo determinado sob a modalidade termo incerto como regra, pois a substituição de

135 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho . 25° ed. São Paulo: Atlas, 2009. 147-148 p.

136 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12° Região . Recurso Ordinário 04898-2007-028-12-

00-0, 3° turma, Relatora Gisele Pereira Alexandrino , publicado em 08/10/2008.

137 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 3° ed. Niterói: Impetus,2009. 487 p.

59

pessoal regular e permanente do tomador ou o acréscimo de serviço pode não ter data certa para acabar. Pode, entretanto, ocorrer sob a modalidade termo certo, quando um empregado é contratado por 30 dias para substituir outro (do tomador) que saiu de férias. Neste caso o termo é certo.

Segundo afirma Delgado138, para que se configure a

possibilidade da existência do contrato temporário, faz-se necessário preencher dois

requisitos principais, são eles a necessidade transitória de substituição de pessoal

regular e permanente ou o acréscimo extraordinário de serviços. A primeira hipótese

trata-se, por exemplo, da substituição de empregados da empresa tomadora (férias;

licença-maternidade etc.), e a segunda hipótese o acréscimo extraordinário de

serviços, é o exemplo clássico de aumento na produção por motivos de festas anuais

etc. “No tocante a segunda hipótese cabe se observar que o desaparecimento da

excepcionalidade seja pelo retorno ao anterior nível produtivo, seja pelo alcance de

um novo patamar rotineiro mais elevado da própria produção, é fator que suprime a

continuidade de utilização da fórmula prevista pela Lei 6.019/74. Essas duas restritas

hipóteses de pactuação são requisitos à licitude da existência do trabalho temporário.

O desrespeito a tais requisitos compromete a relação jurídica trilateral estabelecida,

autorizando a formação do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos

serviços (Súmula 331,I, TST)”.

Após referência a Súmula 331- I do TST é necessário citá-la

Súmula 331 – Contrato de prestação de serviços. Legalidade

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário Lei n°6.019, d e 03.01.1974).

No intuito de demonstrar necessidade de comprovação da

necessidade de contratação de mão-de-obra temporária encontramos mais uma vez

fundamento jurisprudencial no referido TRT 12°139:

NULIDADE DO CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. DEMISSÃO DA EMPREGADA GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Só se justifica a contratação temporária de trabalhador, nos termos da Lei nº 6.019/74, quando devidamente


139 BRASIL . Tribunal Regional do Trabalho da 12° Região . Recurso Ordinário 00898-2008-026-12-

00-9 1° turma, Relator Jorge Luiz Volpato, Publicad o em 14/09/2009.

60

comprovada nos autos a existência de acréscimo extraordinário de serviço ou da necessidade transitória de substituição. Afastada a caracterização de contrato temporário e provada demissão injusta da empregada gestante é devida a indenização do período da estabilidade provisória, bem como os demais direitos decorrentes da contratação por prazo indeterminado.

Vale salientar conforme escreve Cassar·140

A empresa de trabalho temporário, ao contrário das agências de emprego, não pode cobrar qualquer importância do trabalhador temporário. Esta empresa também não pode impedir que o tomador de serviços contrate definitivamente o trabalhador temporário ao fim do prazo de seu contrato.

No que tange as taxas cobradas por empresas de recursos

humanos, está prática no contrato temporário é ilegal. A empresa poderá cobrar do

trabalhador apenas os tributos devidos por ele, já estabelecidos em lei, como, por

exemplo, desconto de INSS. Temos ainda na Lei 6.019/74 no sentido da proibição de

se descontar qualquer importância do trabalhador exceto as previstas em lei, artigo

que restringe a empresa de mão-de-obra a cometer tal ato, sob pena de

cancelamento de seu funcionamento.

Art. 18° É vedado à empresa de trabalho temporário cobrar do trabalhador qualquer importância, mesmo a título de mediação, podendo apenas efetuar os descontos previstos em lei.

Parágrafo único – A infração deste artigo importa no cancelamento do registro para funcionamento da empresa de trabalho temporário, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis.

No que diz respeito ao contrato celebrado entre empresa de

mão-de-obra temporária e trabalhador, podemos destacar que existe a possibilidade

de ocorrer a despedida por justa causa como em um contrato de trabalho por prazo

indeterminado. Verifica-se ainda estas situações definidas no art. 23 do Decreto

73.841 /74

Art 23. - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho temporário pela empresa:

I - ato de improbidade;

140 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 3º ed. Niterói: Impetus, 2009. 401 p.

61

II - incontinência de conduta ou mau procedimento;

III - negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão da empresa de trabalho temporário ou da empresa tomadora de serviço ou cliente e quando constituir ato de concorrência a qualquer delas, ou prejudicial ao serviço;

IV - condenação criminal do trabalhador, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

V - desídia no desempenho das respectivas funções;

VI - embriagues habitual ou em serviço;

VIII - violação de segredo da empresa de serviço temporário ou da empresa tomadora de serviço ou cliente;

VIII - ato de indisciplina ou insubordinação;

IX - abandono do trabalho;

X - ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa ou ofensas nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem;

XI - ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra superiores hierárquicos salva em caso de legítima defesa própria ou de outrem;

XII - prática constante de jogo de azar;

XIII - atos atentatórios à segurança nacional, devidamente comprovado em inquérito administrativo.

Salienta-se também a possibilidade em que o trabalhador

temporário poderá considerar seu contrato rescindido conforme estabelecido nos

arts. 24 e 25 do Decreto 73.841/74

Art 24. - O trabalhador pode considerar rescindido o contrato de trabalho temporário quando:

I - forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato;

II - for tratado pelos seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

62

III - correr perigo manifesto de mal considerável;

IV - não cumprir a empresa de trabalho temporário as obrigações do contrato;

V – praticar, a empresa de trabalho temporário ou a empresa tomadora de serviço ou cliente, ou seus prepostos, contra ele ou pessoa de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

VI - for ofendido fisicamente por superiores hierárquicos da empresa de trabalho temporário ou da empresa tomadora de serviço ou cliente, ou seus propostos, salvo em caso de legitima defesa própria ou de outrem;

VII - quando for reduzido seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a reduzir sensivelmente a importância dos salários;

VIII - falecer o titular de empresa de trabalho temporário constituído em firma individual.

§ 1.º - O trabalhador temporário poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.

§ 2.º - Nas hipóteses dos itens IV e VII, deste artigo, poderá o trabalhador pleitear a rescisão do seu contrato de trabalho, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.

Art 25° - Serão considerados razões determinantes d e rescisão, por justa causa, do contrato de trabalho temporário, os atos e circunstâncias mencionados nos artigos 23 e 24, ocorridos entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário e entre aquele e a empresa tomadora ou cliente, onde estiver prestando serviço.

Figura-se que para a existência do contrato temporário, vários

requisitos devem ser preenchidos, e também se ressalta que o trabalhador

temporário deve ser respeitado independente de seu contrato ter prazo para terminar,

e se alguma das cláusulas acima mencionadas forem cometidas este poderá ser

demitido por justa causa ou ainda se sofrer abusos por parte da empresa temporária

ou da tomadora dos serviços também poderá ter seu contrato rescindido sem

prejuízo das verbas devidas conforme art. 24º do Decreto 73.841/74.

63

Denota-se desta maneira que no contrato temporário também

se configura a possibilidade de ocorrência da rescisão indireta, se o empregador

cometer qualquer dos atos descritos acima sem prejuízo das verbas rescisórias.

Há inclusive obrigatoriedade de se anotar a CTPS do

trabalhador especificando sua condição de trabalhador temporário conforme art. 9°

do Decreto 73.841/74

Art – 9° A empresa de trabalho temporário fica obri gada a registrar na Carteira de trabalho e Previdência social do trabalhador sua condição de temporário.

A empresa de mão-de-obra temporária é proibida de contratar

estrangeiro com visto provisório em nosso País, conforme art. 17° da Lei.

Art. 17° É defeso às empresas de prestação de servi ço temporário a contratação de estrangeiros com visto provisório de permanência em nosso País.

É importante salientar a proibição de se contratar o estrangeiro

com visto provisório de permanência, tendo em vista que o objetivo principal da

criação do trabalho temporário foi combater o desemprego, devendo desta forma

contratar-se brasileiros.

3.3 FORMAÇÃO DA EMPRESA DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA

Temos definição para empresa prestadora de mão-de-obra no

art. 4° da Lei 6.019/74

Art. 4º Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.

A empresa prestadora do trabalho temporário poderá contratar o

trabalhador temporário pelo período de três meses prorrogável por mais três meses,

se autorizado pelo Ministério do Trabalho e Previdência social conforme estabelecido

64

no art. 10 da referida lei, há julgado no TRT 12°141 que seguindo a norma legal não

reconhece a prorrogação do prazo de três meses do contrato temporário sem a

autorização dos órgãos competentes, se a autorização não for concedida o contrato

se tornara invalido.

CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO E SUA PRORROGAÇÃO. VALIDADE NÃO RECONHECIDA . À luz da Lei nº 6.019/74, o contrato temporário para atender a necessidades transitória de substituição do pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço não pode exceder o prazo de três meses, salvo autorização do órgão do Ministério do Trabalho.

Todavia há casos, em que o empregado é dispensado da

prestação do serviço antes do término do prazo estipulado no contrato. Neste viés a

decisões em que é cabível a indenização em decorrência desta dispensa

antecipada:

Ementa: CONTRATO. TRABALHO TEMPORÁRIO. INDENIZAÇÃO. O contrato temporário possui prazo certo e determinado, não podendo, portanto, ser rescindido unilateralmente antes de encerrado o período contratado, sob pena de sujeitar-se o empregador ao pagamento da indenização, nos termos do art. 479 da CLT.142

Segundo estabelecido na Lei 6.019/74 para que a empresa

prestadora de serviços funcione regularmente é necessário seu registro no

Ministério do Trabalho e Previdência Social, em conjunto com o preenchimento de

alguns requisitos, citados a seguir.

Art. 5º O funcionamento da empresa de trabalho temporário dependerá de registro no Departamento Nacional de Mão-de-obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

Art. 6º O pedido de registro para funcionar deverá ser instruído com os seguintes documentos:

a) prova de constituição da firma e de nacionalidade brasileira de


00-2 3° Turma Relator Gerson Paulo Taboada Conrado, Publicado em 18/03/2009.

142 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12° Região . Processo 00303-2008-038-12-00-5.

Juíza Licelia Ribeiro, Publicado em 28/10/2008.

65

seus sócios, com competente registro na Junta Comercial da localidade em que tenha sede:

b) prova de possuir capital social de no mínimo quinhentas vezes o valor do maior salário mínimo vigente nos Pais;

c) prova de entrega da relação de trabalhadores a que se refere o artigo 360, da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como apresentação do Certificado de Regularidade de Situação, fornecido pelo Instituto Nacional de Previdência Social;

d) prova de recolhimento da Contribuição Sindical; e) prova da propriedade do imóvel-sede ou recibo referente ao último mês, relativo ao contrato de locação;

f) prova de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda.

Parágrafo único. No caso de mudança de sede ou de abertura de filiais agências ou escritórios é dispensada a apresentação dos documentos de que trata este artigo, exigindo-se, no entanto, o encaminhamento prévio ao Departamento Nacional de mão-de-obra de comunicação por escrito, com justificativa e endereço da nova sede ou das unidades operacionais da empresa.

Conforme estabelecido no art. 6° à empresa deve pre encher

uma série de requisitos para abertura da empresa prestadora de mão de obra

temporária, todos os documentos e comprovantes devem ser devidamente

entregues no Ministério do Trabalho e registrados na Junta Comercial da localidade

da empresa.

Art. 7º A empresa de trabalho temporário que estiver funcionando na data da vigência desta Lei terá o prazo de noventa dias para o atendimento das exigências contidas no artigo anterior.

Parágrafo único. A empresa infratora do presente artigo poderá ter o seu funcionamento suspenso, por ato do Diretor Geral do Departamento Nacional de mão-de-obra, cabendo recurso ao Ministro de Estado, no prazo de dez dias, a contar da publicação do ato no Diário Oficial da União.

Art. 8º A empresa de trabalho temporário é obrigada a fornecer ao Departamento Nacional de Mão-de-obra, quando solicitada os elementos de informação julgados necessários ao estudo do mercado de trabalho.

66

3.3.1 Do contrato entre empresa de mão-de-obra temp orária e empresa

tomadora dos serviços

Para existir a relação entre empresa de mão-de-obra temporária

e a empresa tomadora dos serviços conforme elucida Paulo143, deve existir um

contrato, o qual deve ser obrigatoriamente escrito, e nele deverá constar o motivo, a

razão da necessidade do trabalho temporário.

Art. 9º O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço.

Art. 10° O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-obra.

Ainda acrescenta Paulo144 a respeito do prazo do contrato

temporário entre empresa prestadora de mão-de-obra temporária e empresa

tomadora dos serviços

O Ministério do Trabalho expediu instrução normativa estabelecendo a possibilidade de autorização automática da prorrogação do contrato, desde que atendidos os pressupostos mencionados nos incisos I e II do art. 4° da IN n°2, de 11/06/2001, a saber: prest ação de serviço destinado a atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente que exceda três meses; ou manutenção das circunstâncias que geraram o acréscimo extraordinário dos serviços e ensejaram a realização do contrato de trabalho temporário. A duração total do pacto, entretanto, incluída a prorrogação, ficou limitada à seis meses.

143 PAULO, Vicentre; ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de direito do trabalho. 6°. ed. Rio de

Janeiro: Impetus, 2007.61 p.

144 PAULO, Vicentre; ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de direito do trabalho. 6°. ed. Rio de

Janeiro: Impetus, 2007. 61 p.

67

Esclarece Martins145 sobre a relação entre empresa prestadora

de mão-de-obra temporária, empresa tomadora dos serviços e o trabalhador

temporário.

A empresa de trabalho temporário coloca-o para trabalhar por um prazo máximo de três meses (art. 10° da Lei 6.019/7 4) na empresa tomadora de serviços ou cliente, cobrando um preço para tanto, que compreende os encargos sociais do trabalhador e sua remuneração pelo serviço. É o caso de o trabalhador temporário ir trabalhar numa empresa por motivo de férias de um empregado desta última ou por necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de tarefas da referida empresa. É o trabalhador temporário subordinado à empresa de trabalho temporário, embora preste serviço à empresa tomadora de serviços ou cliente, recebendo sua remuneração também da empresa de trabalho temporário. Não é, portanto, empregado da empresa tomadora dos serviços. Continuando, porém, a prestação de serviços do trabalhador para a empresa tomadora por mais de três meses, o vínculo de emprego forma-se diretamente com a última.

Há que se destacar conforme escreve Cassar146 que a empresa

de mão-de-obra temporária é obrigada a cumprir com as obrigações conexas ao seu

contrato em relação ao trabalhador, entretanto em caso de falência desta a empresa

tomadora dos serviços está solidariamente obrigada a responder pelos encargos

trabalhistas ao trabalhador devidos.

Vale ainda apresentar o entendimento de Delgado147 em relação

à responsabilidade do tomador dos serviços

A temática da responsabilidade em situações de terceirização foi tratada expressamente pela Lei do trabalho temporário. Estabelece o texto original da Lei n° 6.019/74 (art.16) a respon sabilidade solidária da empresa tomadora dos serviços (empresa-cliente) pelas verbas de contribuição previdenciárias, remuneração e indenização (esta fixada no texto da própria lei referida) Tal responsabilidade ocorreria apenas no caso de verificação de falência da empresa de trabalho temporário 9art. 16). Não obstante solidária a responsabilidade criada pela Lei 6.019 /74, sua hipótese de incidência era sumamente restrita: incidiria apenas havendo falência da empresa fornecedora de força de trabalho (rectius:insolvência). Além disso, a responsabilidade solidária não abrangeria todas as verbas do contrato envolvido, mas somente aquelas poucas especificadas na Lei n°6.019. As lim itações da

145 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho . 25ed. São Paulo: Atlas, 2009. 148 p.

146 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho . 3° ed. Niterói: impetus, 2009. 400 p.

147 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . 7° ed. São Paulo: LTr, 2008.458/459

p.

68

responsabilidade aventada pelo diploma de 1974 sempre foram debatidas e questionadas pelos operadores jurídicos, em busca da fórmula responsibilizatória, mas consentânea com a realidade socioeconômica e normativa trabalhista. [...] A súmula 331 do TST, tratando dessa reinterpretarão da ordem justrabalhista no que tange à temática da responsabilidade em contextos de terceirização.

Após indicação de dispositivo sumular faz-se necessário citá-la.

Súmula 331 – Contrato de prestação de serviços. Legalidade.

[...]IV – o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador implica a responsabilidade do tomador dos serviços, quanto aquelas obrigações, inclusive quanto as órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde de que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

Destaca-se ainda segundo escreve Delgado148, que conforme o

entendimento sumulado é clara a ocorrência da responsabilidade do tomador em

relação ao empregado terceirizado.”Interpreta, por fim, essa súmula que a

responsabilidade de que se fala na terceirização é do tipo subsidiário (aqui reduz a

súmula examinada a garantia solidária insculpida na Lei 6.019)”.

3.4 DOS DIREITOS PERTINENTES AO TRABALHADOR TEMPORÁ RIO

Eclipsou Martins149 a respeito dos direitos devidos ao trabalhador

temporário

A Lei fundamental ressalva a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7° (XXXIV); assegura no trabalhador doméstico uma série de direitos previstos no art. 7° (parágrafo único do art.7°); e lenca vários direitos trabalhistas dos servidores públicos (§3°do art. 39 ).Não menciona, contudo, nenhum direito ao trabalhador temporário, não excepcionando qualquer beneficio a seu favor. Nada impede, entretanto, que a legislação ordinária venha a tratar do assunto, como o fez a Lê 6.019/74, pois a constituição apenas estabelece direitos mínimos dos trabalhadores, podendo a norma infraconstitucional prescrever outros aos obreiros, inclusive aos trabalhadores temporários.

148 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . 7° ed. São Paulo: LTr, 2008.460 p.

149 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho . 25° ed. São Paulo: Atlas, 2009. 148 p.

69

Estão elencados no art. 12 da Lei 6.019/74 os direitos devidos ao

trabalhador temporário

Art. 12° Ficam assegurados ao trabalhador temporári o os seguintes direitos:

a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou clientes calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional:

b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento),

c) férias proporcionais, nos termos de artigo 26 da Lei n°5.107, de 13 de setembro de 1966;

d) repouso semanal remunerado;

e) adicional por trabalho noturno,

f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;

g) seguro contra acidente do trabalho;

h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 (artigo 5º, Item III, letra "c", do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973).

§ 1º Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário.

§ 2º A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à. empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de trabalho temporário.

Destaca-se inclusive que na referida alínea “f” a indenização a

qual se refere, fora substituída pelo FGTS, e no que tange ao pagamento das horas

extraordinárias, pode-se destacar que a alínea “b” do citado artigo fora revogada

70

tacitamente, tendo em vista que está devidamente estabelecido em nossa carta

magna no art. 7° XVI CRFB /88 o adicional de horas extras de no mínimo 50%.

Escreve Delgado150 no tocante ao FGTS

Observe-se que após a extensão do FGTS à categoria temporária surgiu entendimento judicial e doutrinário de que a Lei do fundo de garantia teria revogado, por incompatibilidade, a indenização por dispensa sem justa causa do trabalhador temporário (art. 12°, “f”, Lei n. 6.019/74). Tal entendimento, contudo, choca-se com matriz interpretativa dominante na jurisprudência, quando enfrentando situação jurídica semelhante (incompatibilidade ou não do FGTS com indenização especial rescisória do art. 479, CLT): é o que se percebe pela Súmula 125, que firmou como plenamente compatíveis as verbas da velha indenização por dispensa antecipada e o recém-surgido Fundo de Garantia.

Comprova-se assim a necessidade do contrato, e do pagamento

de todas as verbas devidas ao trabalhador temporário.

Nos resta claro que o vínculo existente nesta relação forma-se

entre o trabalhador e a empresa de mão-de-obra temporária tendo em vista o

trabalhador firmar através de contrato este compromisso, entretanto se algum dos

requisitos citados para a celebração do contrato temporário não forem respeitados a

empresa tomadora dos serviços torna-se responsável solidariamente a empresa de

mão-de-obra podendo inclusive ocorrer a reversão deste contrato, passando a ser

por tempo indeterminado e com o vínculo de emprego entre a tomadora e o

empregado temporário. Encontramos em nosso tribunal julgado neste sentido.

CONTRATAÇÃO DE TRABALHADOR TEMPORÁRIO. NÃO-OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ESTAMPADOS NA LEI Nº 6.019/1974. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO POR PRAZO INDETERMINADO COM A EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. Ao mesmo tempo em que a Lei nº 6.019/1974 autoriza a contratação temporária para exercer atividade-fim da empresa, ela também exige que essa contratação ocorra para atender a uma necessidade transitória ou a um acréscimo extraordinário de serviços e que seja observado o limite temporal que somente poderá ser alterado mediante expressa autorização do Ministério do Trabalho (arts. 2º e 10). Demonstrado nos autos que esses requisitos não foram

150 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho . 7° ed. São Paulo: LTr, 2008.457 p.

71

atendidos, impõe-se reconhecer o vínculo de emprego com a empresa tomadora de serviços e a contratação por prazo indeterminado. 151

Se a empresa comprovar a real necessidade de substituição de

pessoal ou o acréscimo dos serviços e que não ocorra qualquer ilegalidade, o

vínculo não deverá se consolidar conforme julgado encontrado em nosso tribunal.

CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. LEI Nº 6.019/74. Uma vez comprovado por perícia contábil o acréscimo extraordinário de serviços justificador da contratação temporária, nos termos do art. 2º da Lei nº 6.019/74, descabe o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora.152

Para que não ocorra o reconhecimento do vínculo

empregatício com o tomador dos serviços faz-se necessário preencher todos os

requisitos estabelecidos na Lei, desta maneira o contrato será eficaz, e tento a

tomadora dos serviços quanto a empresa temporária não terão ônus ao contratar

desta maneira, e o trabalhador terá todos os direitos a ele pertinentes atendidos.

E, concluindo, na hipótese de não cumprimento do disposto no

texto legal que disciplina o “contrato temporário pode-se, ter o reconhecimento do

vínculo empregatício com o tomador dos serviços.


00-8 3° Turma, Relatora Lília Leonor Abreu, Publica do em 22/04/2009.

152 BRASIL . Tribunal Regional do Trabalho da 12° Região. Recurso Ordinário 00538-2007-033-12-

00- 4, 2° Turma, Relatora Teresa Regina Cotosky, Pu blicado em 05/06/2009.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o presente trabalho, constatamos que o trabalho

temporário surgiu como forma de sofrimento e sacrifício. Foi evoluindo através do

tempo tendo como impulso a revolução industrial, a qual fomentou inúmeros

acontecimentos no trabalho. Até este momento os trabalhadores não tinham direitos

e tampouco proteção, eis que foram surgindo críticas aos regimes de trabalho aos

quais os trabalhadores eram submetidos à “escravidão“. Tornou-se necessária a

criação de leis que estabelecessem direitos a esta classe, dando início ao

surgimento do direito do trabalho.

Evidenciado o surgimento do direito do trabalho, partiu-se para

um estudo direcionado aos contratos de trabalho e suas relações. Abrangendo o

contrato em geral, o contrato de trabalho, as características e diferenciações entre o

contrato por prazo determinado e indeterminado, sendo o tema deste trabalho o

contrato temporário, o qual é uma espécie de contrato por tempo determinado.

Por fim, no terceiro capítulo tratamos sobre o trabalho

temporário propriamente dito e constatamos que nesta forma de contrato o vínculo

empregatício é existente confirmando assim a primeira hipótese deste trabalho.

Sendo a forma do trabalho temporário indicada apenas para a ocorrência de

acréscimo extraordinário de serviços ou substituição de pessoal, de acordo com o

texto legal da Lei 6.019/74 deve ser plenamente observada tendo em vista que se os

requisitos não forem preenchidos, ou formalidades obrigatórias não forem

devidamente esclarecidas, o contrato passará a ser regido pela CLT como contrato

por prazo indeterminado, confirmando também a segunda hipótese levantada neste

trabalho.

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2007-028-12-00-0, 3° turma, Relatora Gisele Pereira Alexandrino, publicado em

08/10/2008.

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2008-026-12-00-9 1° turma, Relator Jorge Luiz Volpa to, Publicado em 14/09/2009.


2007-016-12-00-2 3° Turma Relator Gerson Paulo Tabo ada Conrado, Publicado em

18/03/2009.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 12° Região . Processo 00303-2008-

038-12-00-5. Juíza Licelia Ribeiro, Publicado em 28/10/2008.


2007-039-12-00-8 3° Turma, Relatora Lília Leonor Ab reu, Publicado em 22/04/2009.

BRASIL . Tribunal Regional do Trabalho da 12° Região. Recurso Ordinário 00538-

2007-033-12-00- 4, 2° Turma, Relatora Teresa Regina Cotosky, Publicado em

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75

ANEXOS

LEI No 6.019, DE 3 DE JANEIRO DE 1974.

Regulamento Vide Lei nº 7.855, de 1989

Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA :Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º - É instituído o regime de trabalho temporário, nas condições estabelecidas na presente Lei.

Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.

Art. 3º - É reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporário que passa a integrar o plano básico do enquadramento sindical a que se refere o art. 577, da Consolidação da Leis do Trabalho.

Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.

Art. 5º - O funcionamento da empresa de trabalho temporário dependerá de registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

Art. 6º - O pedido de registro para funcionar deverá ser instruído com os seguintes documentos:

a) prova de constituição da firma e de nacionalidade brasileira de seus sócios, com o competente registro na Junta Comercial da localidade em que tenha sede;

b) prova de possuir capital social de no mínimo quinhentas vezes o valor do maior salário mínimo vigente no País;

c) prova de entrega da relação de trabalhadores a que se refere o art. 360, da Consolidação as Leis do Trabalho, bem como apresentação do Certificado de Regularidade de Situação, fornecido pelo Instituto Nacional de Previdência Social;

d) prova de recolhimento da Contribuição Sindical;

e) prova da propriedade do imóvel-sede ou recibo referente ao último mês, relativo ao contrato de locação;

76

f) prova de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda.

Parágrafo único. No caso de mudança de sede ou de abertura de filiais, agências ou escritórios é dispensada a apresentação dos documentos de que trata este artigo, exigindo-se, no entanto, o encaminhamento prévio ao Departamento Nacional de Mão-de-Obra de comunicação por escrito, com justificativa e endereço da nova sede ou das unidades operacionais da empresa.

Art. 7º - A empresa de trabalho temporário que estiver funcionando na data da vigência desta Lei terá o prazo de noventa dias para o atendimento das exigências contidas no artigo anterior.

Parágrafo único. A empresa infratora do presente artigo poderá ter o seu funcionamento suspenso, por ato do Diretor Geral do Departamento Nacional de Mão-de-Obra, cabendo recurso ao Ministro de Estado, no prazo de dez dias, a contar da publicação do ato no Diário Oficial da União.

Art. 8º - A empresa de trabalho temporário é obrigada a fornecer ao Departamento Nacional de Mão-de-Obra, quando solicitada, os elementos de informação julgados necessários ao estudo do mercado de trabalho.

Art. 9º - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço.

Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.

Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.

Parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário.

Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:

a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;

b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento);

77

c) férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 5107, de 13 de setembro de 1966;

d) repouso semanal remunerado;

e) adicional por trabalho noturno;

f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;

g) seguro contra acidente do trabalho;

h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra "c" do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973).

§ 1º - Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário.

§ 2º - A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de trabalho temporário.

Art. 13 - Constituem justa causa para rescisão do contrato do trabalhador temporário os atos e circunstâncias mencionados nos artigos 482 e 483, da Consolidação das Leis do Trabalho, ocorrentes entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário ou entre aquele e a empresa cliente onde estiver prestando serviço.

Art. 14 - As empresas de trabalho temporário são obrigadas a fornecer às empresas tomadoras ou clientes, a seu pedido, comprovante da regularidade de sua situação com o Instituto Nacional de Previdência Social.

Art. 15 - A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a apresentação do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, e, desta última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias.

Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.

Art. 17 - É defeso às empresas de prestação de serviço temporário a contratação de estrangeiros com visto provisório de permanência no País.

78

Art. 18 - É vedado à empresa do trabalho temporário cobrar do trabalhador qualquer importância, mesmo a título de mediação, podendo apenas efetuar os descontos previstos em Lei.

Parágrafo único. A infração deste artigo importa no cancelamento do registro para funcionamento da empresa de trabalho temporário, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis.

Art. 19 - Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus trabalhadores.

Art. 20 - Esta Lei entrará em vigor sessenta dias após sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Brasília, 3 de janeiro de 1974; 153º da Independência e 86º da República.

79

DECRETO Nº 73.841 - DE 13 DE MARÇO DE 1974 - DOU DE 13/3/74

Regulamenta a Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 81, item III, da Constituição e tendo em vista a Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974,

DECRETA:

CAPÍTULO I - DO TRABALHO TEMPORÁRIO

Art. 1º

Art. 1º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

CAPÍTULO II - DA EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO

Art. 2º

Art. 2º A empresa de trabalho temporário tem por finalidade colocar pessoal especializado, por tempo determinado, à disposição de outras empresas que dele necessite.

Art. 3º

Art. 3º A empresa de trabalho temporário, pessoa física ou jurídica, será necessariamente urbana.

Art. 4º

Art. 4º O funcionamento da empresa de trabalho temporário está condicionado a prévio registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

§ 1º O pedido de registro deve ser acompanhado dos seguintes documentos:

I - prova de existência da firma individual ou da constituição de pessoa jurídica, com o competente registro na Junta Comercial da localidade em que tenham sede;

II - prova de nacionalidade brasileira do titular ou dos sócios;

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III - prova de possuir capital social integralizado de, no mínimo, 500 (quinhentas) vezes o valor do maior salário-mínimo vigente no País, à época do pedido do registro;

IV - prova de propriedade do imóvel sede ou recibo referente ao último mês de aluguel;

V - prova de entrega da relação de trabalhadores, a que se refere o art. 360 da Consolidação das Leis do Trabalho;

VI - prova de recolhimento da contribuição sindical;

VII - prova de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda;

VIII - Certificado de Regularidade de Situação, fornecido pelo, Instituto Nacional de Previdência Social.

§ 2º O pedido de registro a que se refere o parágrafo anterior, é dirigido ao Diretor-Geral do Departamento Nacional de Mão-de-Obra e protocolado na Delegacia Regional do Trabalho no Estado em que se situe a sede da empresa.

Art. 5º

Art. 5º No caso de mudança de sede ou de abertura de filiais, agências ou escritórios, é dispensada a apresentação dos documentos de que trata o § 1º do artigo anterior, exigindo-se, no entanto, o encaminhamento prévio ao Departamento Nacional de Mão-de-Obra de comunicação por escrito, com justificativa e endereço da nova sede ou das unidades operacionais da empresa.

Art. 6º

Art. 6º No caso de alteração na constituição de empresa já registrada, seu funcionamento dependerá de prévia comunicação ao Departamento Nacional de Mão-de-Obra e apresentação dos documentos mencionados no item 11 do § 1º do artigo 4º.

Art. 7º

Art. 7º A empresa de trabalho temporário é obrigada ao fornecer Departamento Nacional de Mão-de-Obra, quando solicitada, os elementos de informação julgados necessários ao estudo do mercado de trabalho.

Art. 8º

Art. 8º Cabe à empresa de trabalho temporário remunerar e assistir os trabalhadores temporários relativamente aos seus direitos, consignados nos artigos 17 a 20 deste Decreto.

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Art. 9º

Art. 9º A empresa de trabalho temporário fica obrigada a registrar na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário.

Art. 10.

Art. 10. A empresa de trabalho temporário é obrigada a apresentar à empresa tomadora de serviço ou cliente, a seu pedido, Certificado de Regularidade de Situação, fornecido pelo Instituto Nacional de Previdência Social.

Art. 11.

Art. 11. A empresa de trabalho temporário é obrigada a apresentar ao agente da fiscalização, quando solicitada, o contrato firmado com o trabalhador temporário, os comprovantes de recolhimento das contribuições previdenciárias, bem como os demais elementos probatórios do cumprimento das obrigações estabelecidas neste Decreto.

Art. 12.

Art. 12. É vedado à empresa de trabalho temporário:

I - contratar estrangeiro portador de visto provisório de permanência no País;

II - ter ou utilizar em seus serviços trabalhador temporário, salvo o disposto no artigo 16 ou quando contratado com outra empresa de trabalho temporário.

Art. 13.

Art. 13. Executados os descontos previstos em lei, é defeso à empresa de trabalho temporário exigir do trabalhador pagamento de qualquer importância, mesmo a título de mediação, sob pena de cancelamento do registro para funcionamento, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

CAPÍTULO III - DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇO OU CLIENTE

Art. 14.

Art. 14. Considera-se empresa tomadora de serviço ou cliente, para os efeitos deste Decreto, a pessoa física ou jurídica que, em virtude de necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou de acréscimo extraordinário de tarefas, contrate locação de mão-de-obra com empresa de trabalho temporário.

Art. 15.

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Art. 15. A empresa tomadora de serviço ou cliente é obrigada a apresentar ao agente da fiscalização, quando solicitada, o contrato firmado com a empresa de trabalho temporário.

CAPÍTULO IV - DO TRABALHADOR TEMPORÁRIO

Art. 16.

Art. 16. Considera-se trabalhador temporário aquele contratado por empresa de trabalho temporário, para prestação de serviço destinado a atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de tarefas de outra empresa.

Art. 17.

Art. 17. Ao trabalhador temporário são assegurados os seguintes direitos:

I - remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente , calculada à base horária, garantido, em qualquer hipótese, o salário-mínimo regional;

II - pagamento de férias proporcionais, em caso de dispensa sem justa causa ou término normal do contrato temporário de trabalho, calculado na base de 1/12 (um doze avos) do último salário percebido, por mês trabalhado, considerando-se como mês completo a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias;

III - indenização do tempo de serviço em caso de dispensa sem justa causa, rescisão do contrato por justa causa do trabalhador ou término normal do contrato de trabalho temporário, calculada na base de 1/12 (um doze avos) do último salário percebido, por mês de serviço, considerando-se como mês completo a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias;

IV - benefícios e serviços da Previdência Social, nos termos da Lei número 3.807, de 26 de agosto de 1960, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, como segurado autônomo;

V - seguro de acidentes do trabalho, nos termos da Lei número 5.316, de 14 de setembro de 1967.

Art. 18.

Art. 18. A duração normal do trabalho, para os trabalhadores, nos temporários, é de, no máximo 8 (oito) horas diárias, salvo disposições legais específicas concernentes a-peculiaridade profissionais.

Parágrafo único. A duração normal do trabalho pode ser acrescida de horas suplementares, em número não excendente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre a empresa de trabalho temporário e o trabalhador temporário,

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sendo a remuneração dessas horas acrescida de, pelo menos, 20% (vinte por cento) em relação salário-horário normal.

Art. 19.

Art. 19. O trabalho noturno, terá remuneração superior a 20% (vinte por cento), pelo menos, em relação ao diurno.

Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo considera-se trabalho noturno o executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte.

Art. 20.

Art. 20. É assegurado ao trabalhador temporário descanso semanal remunerado, nos termos do disposto na Lei nº 605, de 5 de janeiro de 1949.

CAPÍTULO V - DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO

Art. 21.

Art. 21. A empresa de trabalho temporário é obrigada a celebrar contrato individual escrito de trabalho temporário com o trabalhador, no qual constem expressamente os direitos ao mesmo conferidos, decorrentes de sua condição de temporário

Art. 22.

Art. 22. É nula de pleno direito qualquer cláusula proibitiva da contratação do trabalhador pela empresa tomadora de serviço ou cliente.

Art. 23.

Art. 23. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho temporário pela empresa:

I - ato de improbidade;

II - incontinência de conduta ou mau procedimento;

III - negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão da empresa de trabalho temporário ou da empresa tomadora de serviço ou cliente e quando constituir ato de concorrência a qualquer delas, ou prejudicial ao serviço;

IV - condenação criminal do trabalhador, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;.

V - desídia no desempenho das respectivas funções;

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VI - embriaguez habitual ou em serviço;

VII - violação de segredo da empresa de serviço temporário ou de empresa tomadora de serviço ou cliente;

VIII - ato de indisciplina ou insubordinação;

IX - abandono do trabalho;

X - ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa ou ofensas físicas nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem;

XI - ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem;

XII - prática constante de jogo de azar;

XIII - atos atentatórios à segurança nacional, devidamente comprovados em inquérito administrativo.

Art. 24.

Art. 24. O trabalhador pode considerar rescindido o contrato de trabalho temporário quando :

I - forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato;

II - for tratado pelos seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

III - correr perigo manifesto de mal considerável;

IV - não cumprir a empresa de trabalho temporário as obrigações do contrato;

V - praticar a empresa de trabalho temporário ou a empresa tomadora de serviço ou cliente, ou seus prepostos, contra ele ou pessoa de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

VI - for ofendido fisicamente por superiores hierárquicos da empresa de trabalho temporário ou da empresa tomadora de serviço ou cliente, ou seus prepostos, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem;

VII - quando for reduzido seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a reduzir sensivelmente a importância dos salários;

VIII - falecer o titular de empresa de trabalho temporário constituída em firma individual.

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§ 1º O trabalhador temporário poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.

§ 2º Nas hipóteses dos itens IV e VII deste artigo, poderá o trabalhador pleitear a rescisão do seu contrato de trabalho, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.

Art. 25.

Art. 25. Serão consideradas razões determinantes de rescisão, por justa causa, do contrato de trabalho temporário, os atos e circunstâncias mencionados nos artigos 23 e 24, ocorridos entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário e entre aquele e a empresa tomadora ou cliente, onde estiver prestando serviço.

CAPÍTULO VI - DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TEMPORÁRIO

Art. 26.

Art. 26. Para a prestação de serviço temporário é obrigatória a celebração de contrato escrito entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente, dele devendo constar expressamente:

I - o motivo justificador da demanda de trabalho temporário;

II - a modalidade de remuneração da prestação de serviço, onde estejam claramente discriminadas as parcelas relativas a salários e encargos sociais.

Art. 27.

Art. 27. O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.

Art. 28.

Art. 28. As alterações que se fizerem necessárias, durante a vigência do contrato de prestação de serviços, relativas à redução ou ao aumento do número de trabalhadores colocados à disposição da empresa tomadora de serviço ou cliente, deverão ser objeto de termo aditivo ao contrato, observado o disposto nos artigos 26 e 27.

CAPÍTULO VII - DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 29.

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Art. 29. Compete à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus trabalhadores.

Art. 30.

Art. 30. No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora de serviço ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas neste Decreto.

Art. 31.

Art. 31. A contribuição previdenciária é devida na seguinte proporcionalidade:

I - do trabalhador temporário, no valor de 8% (oito por cento) do salário efetivamente percebido, observado o disposto no art. 224 do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973;

II - da empresa de trabalho temporário, em quantia igual à devida pelo trabalhador.

Art. 32.

Art. 32. É devida pela empresa de trabalho temporário a taxa relativa ao custeio das prestações por acidente do trabalho.

Art. 33.

Art. 33. O recolhimento das contribuições previdenciárias, inclusive as do trabalhador temporário, bem como da taxa de contribuição do seguro de acidentes do trabalho, cabe à empresa de trabalho temporário, independentemente do acordo a que se refere o art. 237 do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973, de conformidade com instruções expedidas pelo INPS.

Art. 34.

Art. 34. Aplicam-se às empresas de trabalho temporário, no que se refere às suas relações com o trabalhador, e perante o INPS, as disposições da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973.

Art. 35.

Art. 35. A empresa de trabalho temporário é obrigada a elaborar folha de pagamento especial para os trabalhadores temporários.

Art. 36.

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Art. 36. Para os fins da Lei nº 5.316, de 14 de setembro de 1967, considera-se local de trabalho para os trabalhadores temporários, tanto aquele onde se efetua a prestação do serviço, quanto a sede da empresa de trabalho temporário.

§ 1º A empresa tomadora de serviço ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de acidente do trabalho, cuja vítima seja trabalhador posto à sua disposição.

§ 2º O encaminhamento do acidentado ao Instituto Nacional de Previdência Social pode ser feito diretamente pela empresa tomadora de serviço, ou cliente, de conformidade com normas expedidas por aquele Instituto.

Art. 37

Art. 37. Ao término normal do contrato de trabalho, ou por ocasião de sua rescisão, a empresa de trabalho temperário deve fornecer ao trabalhador temporário atestado, de acordo com o modelo instituído pelo INPS.

Parágrafo único. O atestado a que se refere este artigo valerá, para todos os efeitos, como prova de tempo de serviço e salário-de-contribuição, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo INPS a apresentação, pela empresa de trabalho temporário, dos documentos que serviram de base para emissão do atestado.

Art. 38.

Art. 38. O disposto neste Decreto não se aplica aos trabalhadores avulsos.

CAPÍTULO IX - DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS

Art. 39.

Art. 39. A empresa de trabalho temporário, em funcionamento em 5 de março de 1974, data da vigência da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, fica obrigada a atender os requisitos constantes do artigo 4º deste Decreto até o dia 3 de junho de 1974, sob pena de suspensão de seu funcionamento, por ato do Diretor-Geral do Departamento Nacional de Mão-de-Obra.

Parágrafo único. Do ato do Diretor-Geral do Departamento Nacional de Mão-de-Obra que determinar a suspensão de funcionamento da empresa de trabalho temporário, nos termos deste artigo, cabe recurso ao Ministro do Trabalho e Previdência Social, no prazo de 10 (dez) dias, a contar da data da publicação do ato no Diário Oficial.

Art. 40.

Art. 40. Mediante proposta da Comissão de Enquadramento Sindical do Departamento Nacional do Trabalho, o Ministro do Trabalho e Previdência Social incluirá as empresas de trabalho temporário e os trabalhadores

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temporários em categorias existentes ou criará categorias específicas no Quadro de Atividades e Profissões a que se refere o art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 41.

Art. 41. O presente Decreto entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

EMÍLIO G. MÉDICI

Júlio Barata

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POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO …siaibib01.univali.br/pdf/Ariela Fatima Oldoni.pdf · Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito