PPP_ Revisado GJO

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  • PARCERIAS PBLICO PRIVADAS NA LEI N. 11.079/04

    Aspectos introdutrios

    Nem sempre a iniciativa privada se mostrou interessada em atuar como concessionria do Poder Pblico, nos moldes da Lei federal n. 8.987/95. Em diversos casos desempenhar determinadas atividades por sua conta e risco significava uma contingencialidade demasiado elevada para o concessionrio, podendo resultar-lhe prejuzos.

    A ttulo exemplificativo, conforme assevera SUNDFELD, mesmo a Lei 8.987/95 prevendo a possibilidade de o concessionrio ter outras fontes de receita alm da tarifa, no se falava de forma expressa em adicionais de tarifa pagos pela Administrao Pblica. Tambm no fora criado pela lei um sistema de garantias adequado, capaz de proteger o concessionrio contra o inadimplemento do concedente1. A motivao legtima do particular em obter lucros com a realizao de seus empreendimentos acabava por impedi-lo de ser um parceiro do agente estatal.

    nesse cenrio que surge a concepo de Parceria-Pblico Privada no direito administrativo brasileiro, e sua disciplina legal geral pela Lei federal n. 11.079/04.

    De acordo com Alexandre Santos de ARAGO, A conjuntura que ensejou o surgimento da ideia de parcerias pblico-privadas no Brasil pode, ento, ser assim sintetizada: 1) gargalos de infra-estrutura impeditivos do crescimento e necessidade de melhorar a situao fiscal do Estado; 2) existncia de uma srie de atividades de relevncia coletiva, muitas delas envolvendo as referidas infra-estruturas, no auto-sustentveis financeiramente e sem que o Estado tenha condies de financi-las sozinho. (ARAGO, Alexandre, 2008, p. 664). Gustavo BINENBOJM, por sua vez, ao tratar do advento da lei das parcerias

    pblico privadas, afirma: Em um contexto de contingenciamento brutal de investimentos pblicos e de exaurimento progressivo dos servios pblicos econmicos ditos auto-sustentveis, a Lei no 11.079/2004 parece oferecer aos gestores pblicos brasileiros mecanismos criativos e inovadores para o financiamento, a

    1 SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Parcerias Pblico Privadas. Guia jurdico das Parcerias Pblico-Privadas. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 21.

  • execuo e a gesto de obras, equipamentos e operao de servios pblicos. (BINENBOJM, Gustavo. 2008, p. 121-141) As parcerias pblico-privadas surgem como uma tentativa de o Estado e a

    iniciativa privada repartirem as despesas com a implantao de infra-estruturas, uma vez que nenhum deles seria capaz de com elas arcar individualmente o Estado, por no ter condies financeiras, e a iniciativa privada porque a tarifa seria insuficiente (ou em alguns casos inexistente) para cobrir todos os custos e o lucro inerente ao negcio, ou porque o risco envolvido no investimento seria elevado o bastante a ponto de desencorajar o investimento pelo ente privado na ausncia de garantias estatais adequadas ou confiveis.

    Assim, a Lei federal n. 11.079/042 instituiu as concesses patrocinadas concesses de servio pblico e de explorao de obra pblica, em que se prev o pagamento pela Administrao Pblica de um adicional de tarifa ao parceiro privado, viabilizando o empreendimento, e criou um sistema de garantias, atravs do fundo garantidor de parcerias pblico privadas (FGP), capaz de proteger o concessionrio. Criou tambm a figura da concesso administrativa, pra viabilizar a celebrao de contratos em que os entes privados assumissem os encargos de criar infra-estrutura e posteriormente mant-la, fazendo-a cumprir seus fins, sendo remunerados a longo prazo contratos esses cujos objetos no se enquadram nos servios pblicos econmicos, em que vivel a cobrana de tarifa, mas que podem abranger at mesmo servios administrativos3.

    As parcerias pblico privadas, como outras figuras jurdicas criadas sob o manto do princpio da eficincia, denotam o reconhecimento de que o Estado j no mais capaz de atender a todas as demandas sociais que lhe so apresentadas sem comprometer o seu oramento e incorrer em dficit pblico. No Brasil, esse panorama se torna ainda mais complexo se considerarmos o comprometimento pr-existente com sua reduzida capacidade de investimento, dados seus endividamentos interno e externo.

    Ademais, vale ressaltar que a experincia das parcerias pblico-privadas no so uma novidade nacional, mas um modelo consagrado no continente europeu (sob a mesma sigla PPP Public-Private Partnership), no direito anglo-saxo (denominada Private Finance Initiative PFI) e, na Amrica Latina, no Chile. Alis, o arqutipo nacional em muito se assemelha inglesa PFI, a qual, conforme se extrai dos ensinamentos de Vital MOREIRA, que afirma que

    vista luz do Direito Administrativo europeu continental, no passa de uma modalidade da clssica concesso de obras ou de servios pblicos (...). Existe, porm, uma novidade substancial na figura da PFI. que o mecanismo clssico de concesso tinha a ver somente com obras ou servios onerosos (ou seja, pagos pelos utentes mediante taxas ou tarifas de utilizao), sendo o investimento do concessionrio amortizado e remunerado pelos rendimentos da sua explorao. Mediante a concesso o Poder Pblico

    2 Importante apontar que alguns estados se anteciparam Unio na publicao de uma lei de PPPs dentre eles Minas Gerais (Lei estadual n. 14.868, de 16 de dezembro de 2003) e So Paulo (Lei estadual n. 11.688, de 19 de maio de 2004). Nesse caso, as leis estaduais continuaram aplicveis, mesmo aps a publicao da Lei federal. Apenas os dispositivos que entrarem em conflito com a legislao federal que tero sua aplicabilidade suspensa. 3 A doutrina costuma trazer como exemplo a criao de infra-estrutura, e respectiva prestao de servios, nos setores penitencirio, educacional e at mesmo na seara da sade.

  • dispensava-se de qualquer envolvimento financeiro, recebendo no final da concesso a obra ou servio em funcionamento, livre de encargos (em princpio). O mecanismo da concesso no era, por isso, aplicvel s obras e servios pblicos gratuitos (ou quase gratuitos) para os utentes, como hospitais e escolas. O que h de novo na PFI justamente a utilizao da iniciativa privada para a construo e gesto de servios pblicos no onerosos (ou seja, no pagos pelos utentes), tradicionalmente montados e geridos diretamente pelo poder pblico (ensino, sade etc.). O esquema formalmente o mesmo da concesso clssica. O capital privado chamado a construir e explorar durante um certo perodo, mais ou menos longo (25, 30 anos), um estabelecimento pblico (hospital, escola, biblioteca, teatro, estabelecimento prisional etc.), revertendo ele no final para o Estado. A diferena est em que, como o servio pblico em causa no pago pelos utentes (ou s em pequena parte o ), a amortizao e remunerao do capital privado tm de ser asseguradas pelo prprio poder pblico, mediante pagamentos regulares feitos pelo Estado durante o perodo do contrato, de acordo com a produo do servio concessionado. (MOREIRA, Vital, 2003, p. 187-188) Se para os pases desenvolvidos as parcerias pblico-privadas constituem uma

    possibilidade interessante e, possivelmente, eficaz de soluo de problemas infra-estruturais, o modelo alternativa ainda mais atraente para pases pobres ou menos desenvolvidos, cujos oramentos costumam ser mais deficitrios.

    Possibilita-se, com esse modelo, a atrao pela Administrao Pblica de parceiros para a consecuo de projetos de financiamento que viabilizem a implantao, manuteno, ampliao e modernizao de servios pblicos, sem que o Estado tenha que despender vultuoso volume de recursos num intervalo temporal curto. Ainda assim, mantm-se a concesso no centro epistemolgico do constante processo de modernizao do Estado, que no poderia e nem lhe seria interessante desincumbir-se da titularidade de determinadas atividades prestacionais a seus administrados.

    Conceito Numa acepo larga, as parcerias pblico-privadas abrangem as diversas

    modalidades de negcios jurdicos celebrados entre entes integrantes da Administrao Pblica e particulares, cujo objeto executado sob responsabilidade destes, dotados de caracteres que interessam a ambas as partes4.

    Ante a existncia desses interesses comuns e, considerando que a avena se perpetua no tempo por longo prazo, faz-se necessria a disciplina da convivncia entre os 4 Conforme leciona Carlos Ari SUNDFELD, Em sentido amplo, parcerias pblico-privadas so os mltiplos vnculos negociais de trato continuado estabelecido entre a Administrao Pblica e particulares para viabilizar o desenvolvimento, sob a responsabilidade destes, de atividade com algum coeficiente de interesse geral (SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Parcerias Pblico Privadas. Guia jurdico das Parcerias Pblico-Privadas. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 18)

  • contratantes, estipulando-se a forma como so divididas as responsabilidades de cada parte para a consecuo dos objetivos intentados e os riscos decorrentes do empreendimento.

    Essa concepo lata de parcerias pblico-privadas abrange diversas modalidades contratuais de uso da Administrao Pblica, como os contratos de concesso, disciplinados pela Lei federal n. 8.987/95, os contratos de gesto (com disciplina da Lei federal n. 9.637/98) e os termos de parceria (com disciplina da Lei federal n. 9.790/99), bem como os vrios instrumentos contratuais hbeis a viabilizar o uso privado de bem pblico em atividade de relevncia social, alm das Parcerias Pblico Privadas strictu sensu, objeto de disciplina da Lei federal n. 11.079/04.

    Tem-se, portanto, que as parcerias, nessa acepo ampla, no so um fenmeno recente, porm que vem crescendo de modo intenso, especialmente ante a incapacidade do Estado de realizar, sozinho, dado o alto investimento necessrio, todas as prestaes no mbito dos servios pblicos necessrias aos administrados.

    A Lei federal n.