PPP_ Revisado GJO

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  • PARCERIAS PBLICO PRIVADAS NA LEI N. 11.079/04

    Aspectos introdutrios

    Nem sempre a iniciativa privada se mostrou interessada em atuar como concessionria do Poder Pblico, nos moldes da Lei federal n. 8.987/95. Em diversos casos desempenhar determinadas atividades por sua conta e risco significava uma contingencialidade demasiado elevada para o concessionrio, podendo resultar-lhe prejuzos.

    A ttulo exemplificativo, conforme assevera SUNDFELD, mesmo a Lei 8.987/95 prevendo a possibilidade de o concessionrio ter outras fontes de receita alm da tarifa, no se falava de forma expressa em adicionais de tarifa pagos pela Administrao Pblica. Tambm no fora criado pela lei um sistema de garantias adequado, capaz de proteger o concessionrio contra o inadimplemento do concedente1. A motivao legtima do particular em obter lucros com a realizao de seus empreendimentos acabava por impedi-lo de ser um parceiro do agente estatal.

    nesse cenrio que surge a concepo de Parceria-Pblico Privada no direito administrativo brasileiro, e sua disciplina legal geral pela Lei federal n. 11.079/04.

    De acordo com Alexandre Santos de ARAGO, A conjuntura que ensejou o surgimento da ideia de parcerias pblico-privadas no Brasil pode, ento, ser assim sintetizada: 1) gargalos de infra-estrutura impeditivos do crescimento e necessidade de melhorar a situao fiscal do Estado; 2) existncia de uma srie de atividades de relevncia coletiva, muitas delas envolvendo as referidas infra-estruturas, no auto-sustentveis financeiramente e sem que o Estado tenha condies de financi-las sozinho. (ARAGO, Alexandre, 2008, p. 664). Gustavo BINENBOJM, por sua vez, ao tratar do advento da lei das parcerias

    pblico privadas, afirma: Em um contexto de contingenciamento brutal de investimentos pblicos e de exaurimento progressivo dos servios pblicos econmicos ditos auto-sustentveis, a Lei no 11.079/2004 parece oferecer aos gestores pblicos brasileiros mecanismos criativos e inovadores para o financiamento, a

    1 SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Parcerias Pblico Privadas. Guia jurdico das Parcerias Pblico-Privadas. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 21.

  • execuo e a gesto de obras, equipamentos e operao de servios pblicos. (BINENBOJM, Gustavo. 2008, p. 121-141) As parcerias pblico-privadas surgem como uma tentativa de o Estado e a

    iniciativa privada repartirem as despesas com a implantao de infra-estruturas, uma vez que nenhum deles seria capaz de com elas arcar individualmente o Estado, por no ter condies financeiras, e a iniciativa privada porque a tarifa seria insuficiente (ou em alguns casos inexistente) para cobrir todos os custos e o lucro inerente ao negcio, ou porque o risco envolvido no investimento seria elevado o bastante a ponto de desencorajar o investimento pelo ente privado na ausncia de garantias estatais adequadas ou confiveis.

    Assim, a Lei federal n. 11.079/042 instituiu as concesses patrocinadas concesses de servio pblico e de explorao de obra pblica, em que se prev o pagamento pela Administrao Pblica de um adicional de tarifa ao parceiro privado, viabilizando o empreendimento, e criou um sistema de garantias, atravs do fundo garantidor de parcerias pblico privadas (FGP), capaz de proteger o concessionrio. Criou tambm a figura da concesso administrativa, pra viabilizar a celebrao de contratos em que os entes privados assumissem os encargos de criar infra-estrutura e posteriormente mant-la, fazendo-a cumprir seus fins, sendo remunerados a longo prazo contratos esses cujos objetos no se enquadram nos servios pblicos econmicos, em que vivel a cobrana de tarifa, mas que podem abranger at mesmo servios administrativos3.

    As parcerias pblico privadas, como outras figuras jurdicas criadas sob o manto do princpio da eficincia, denotam o reconhecimento de que o Estado j no mais capaz de atender a todas as demandas sociais que lhe so apresentadas sem comprometer o seu oramento e incorrer em dficit pblico. No Brasil, esse panorama se torna ainda mais complexo se considerarmos o comprometimento pr-existente com sua reduzida capacidade de investimento, dados seus endividamentos interno e externo.

    Ademais, vale ressaltar que a experincia das parcerias pblico-privadas no so uma novidade nacional, mas um modelo consagrado no continente europeu (sob a mesma sigla PPP Public-Private Partnership), no direito anglo-saxo (denominada Private Finance Initiative PFI) e, na Amrica Latina, no Chile. Alis, o arqutipo nacional em muito se assemelha inglesa PFI, a qual, conforme se extrai dos ensinamentos de Vital MOREIRA, que afirma que

    vista luz do Direito Administrativo europeu continental, no passa de uma modalidade da clssica concesso de obras ou de servios pblicos (...). Existe, porm, uma novidade substancial na figura da PFI. que o mecanismo clssico de concesso tinha a ver somente com obras ou servios onerosos (ou seja, pagos pelos utentes mediante taxas ou tarifas de utilizao), sendo o investimento do concessionrio amortizado e remunerado pelos rendimentos da sua explorao. Mediante a concesso o Poder Pblico

    2 Importante apontar que alguns estados se anteciparam Unio na publicao de uma lei de PPPs dentre eles Minas Gerais (Lei estadual n. 14.868, de 16 de dezembro de 2003) e So Paulo (Lei estadual n. 11.688, de 19 de maio de 2004). Nesse caso, as leis estaduais continuaram aplicveis, mesmo aps a publicao da Lei federal. Apenas os dispositivos que entrarem em conflito com a legislao federal que tero sua aplicabilidade suspensa. 3 A doutrina costuma trazer como exemplo a criao de infra-estrutura, e respectiva prestao de servios, nos setores penitencirio, educacional e at mesmo na seara da sade.

  • dispensava-se de qualquer envolvimento financeiro, recebendo no final da concesso a obra ou servio em funcionamento, livre de encargos (em princpio). O mecanismo da concesso no era, por isso, aplicvel s obras e servios pblicos gratuitos (ou quase gratuitos) para os utentes, como hospitais e escolas. O que h de novo na PFI justamente a utilizao da iniciativa privada para a construo e gesto de servios pblicos no onerosos (ou seja, no pagos pelos utentes), tradicionalmente montados e geridos diretamente pelo poder pblico (ensino, sade etc.). O esquema formalmente o mesmo da concesso clssica. O capital privado chamado a construir e explorar durante um certo perodo, mais ou menos longo (25, 30 anos), um estabelecimento pblico (hospital, escola, biblioteca, teatro, estabelecimento prisional etc.), revertendo ele no final para o Estado. A diferena est em que, como o servio pblico em causa no pago pelos utentes (ou s em pequena parte o ), a amortizao e remunerao do capital privado tm de ser asseguradas pelo prprio poder pblico, mediante pagamentos regulares feitos pelo Estado durante o perodo do contrato, de acordo com a produo do servio concessionado. (MOREIRA, Vital, 2003, p. 187-188) Se para os pases desenvolvidos as parcerias pblico-privadas constituem uma

    possibilidade interessante e, possivelmente, eficaz de soluo de problemas infra-estruturais, o modelo alternativa ainda mais atraente para pases pobres ou menos desenvolvidos, cujos oramentos costumam ser mais deficitrios.

    Possibilita-se, com esse modelo, a atrao pela Administrao Pblica de parceiros para a consecuo de projetos de financiamento que viabilizem a implantao, manuteno, ampliao e modernizao de servios pblicos, sem que o Estado tenha que despender vultuoso volume de recursos num intervalo temporal curto. Ainda assim, mantm-se a concesso no centro epistemolgico do constante processo de modernizao do Estado, que no poderia e nem lhe seria interessante desincumbir-se da titularidade de determinadas atividades prestacionais a seus administrados.

    Conceito Numa acepo larga, as parcerias pblico-privadas abrangem as diversas

    modalidades de negcios jurdicos celebrados entre entes integrantes da Administrao Pblica e particulares, cujo objeto executado sob responsabilidade destes, dotados de caracteres que interessam a ambas as partes4.

    Ante a existncia desses interesses comuns e, considerando que a avena se perpetua no tempo por longo prazo, faz-se necessria a disciplina da convivncia entre os 4 Conforme leciona Carlos Ari SUNDFELD, Em sentido amplo, parcerias pblico-privadas so os mltiplos vnculos negociais de trato continuado estabelecido entre a Administrao Pblica e particulares para viabilizar o desenvolvimento, sob a responsabilidade destes, de atividade com algum coeficiente de interesse geral (SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Parcerias Pblico Privadas. Guia jurdico das Parcerias Pblico-Privadas. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 18)

  • contratantes, estipulando-se a forma como so divididas as responsabilidades de cada parte para a consecuo dos objetivos intentados e os riscos decorrentes do empreendimento.

    Essa concepo lata de parcerias pblico-privadas abrange diversas modalidades contratuais de uso da Administrao Pblica, como os contratos de concesso, disciplinados pela Lei federal n. 8.987/95, os contratos de gesto (com disciplina da Lei federal n. 9.637/98) e os termos de parceria (com disciplina da Lei federal n. 9.790/99), bem como os vrios instrumentos contratuais hbeis a viabilizar o uso privado de bem pblico em atividade de relevncia social, alm das Parcerias Pblico Privadas strictu sensu, objeto de disciplina da Lei federal n. 11.079/04.

    Tem-se, portanto, que as parcerias, nessa acepo ampla, no so um fenmeno recente, porm que vem crescendo de modo intenso, especialmente ante a incapacidade do Estado de realizar, sozinho, dado o alto investimento necessrio, todas as prestaes no mbito dos servios pblicos necessrias aos administrados.

    A Lei federal n. 11.079/04 conceitua parcerias pblico-privadas (PPPs) em seu artigo 2, cujos pargrafos 1 e 2 definem as duas espcies disciplinadas pelo diploma legal a concesso patrocinada e a concesso administrativa. O artigo ainda distingue essas modalidades de concesso da concesso comum, objeto de disciplina da Lei federal n. 8.987/95. De acordo com o dispositivo legal:

    Art. 2o Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa. 1o Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. 2o Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. 3o No constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim entendida a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. 4o vedada a celebrao de contrato de parceria pblico-privada: I cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais); II cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. Maral JUSTEN FILHO, ao analisar o tema, ressalta a garantia especial e

    firme de que so dotados os contratos de PPP, definindo Parceria Pblico-Privada da seguinte forma:

    Parceria pblico-privada um contrato organizacional, de longo prazo de durao, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pblica e (ou) prestar servio pblico, com ou sem direito remunerao,

  • por meio da explorao da infra-estrutura, mas mediante uma garantia especial e reforada prestada pelo Poder Pblico utilizvel para a obteno de recursos no mercado financeiro. (JUSTEN FILHO, Maral, 2005, p. 549). Odete MEDAUAR, por sua vez, atenta para o uso dessa modalidade

    contratual no mbito de servios que exigem investimentos de grande vulto, e afirma: Na PPP, servios que incumbem ao poder pblico, demandando elevado nvel de investimento, so realizados por particulares, havendo repartio de encargos financeiros e riscos entre parceiro pblico e parceiro privado, mediante compromissos recprocos por longo prazo. (MEDAUAR, Odete, 2008, p. 328).

    Concesso Comum

    A concesso comum ou concesso tpica disciplinada pela Lei federal n. 8.987/95, que a define em seu artigo 2, inciso II, como a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

    Tem como caracterstica a inexistncia de contraprestao pecuniria pelo ente administrativo concedente e a concessionria (mas admite contraprestaes de ordem no pecuniria), a qual se remunera atravs da cobrana de tarifas, bem como por meio de receitas alternativas.

    O pargrafo terceiro do artigo 2 da Lei federal n. 11.079/04 expresso quanto no configurao de parceria pblico-privada das concesses de servios ou obras pblicas disciplinadas pela Lei federal n. 8.987/95. Portanto, o advento da Lei federal n. 11.079/04 no alterou o regime jurdico dessa modalidade.

    Concesso patrocinada

    Como se extrai da letra da lei, a concesso patrocinada uma espcie do gnero concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei 8.987 (Lei 11.079/04, art. 2, 1), porm que se diferencia daquela na forma de remunerao do concessionrio.

    Na concesso patrocinada, alm da tarifa cobrada do usurio do servio, constitui fonte de receita do concessionria uma contraprestao pecuniria devida pelo poder concedente, nos termos do que corrobora o pargrafo 1 do artigo 2 da Lei federal n. 11.079/04.

  • O artigo 6 da Lei federal n. 11.079/04 elenca algumas modalidades5 de contraprestao do ente administrativo a serem inseridas nos contratos de parceria pblico-privada, fazendo meno s seguintes espcies:

    - ordem bancria; - cesso de crditos no-tributrios; - outorga de direitos em face da Administrao Pblica - outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais Note-se que a outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais, bem como

    em face da Administrao Pblica no constituem formas de contraprestao pecuniria. Assim, se um concessionrio recebe contraprestao de uma dessas espcies do ente administrativo concedente, a concesso em questo no caracterizar uma parceria pblico-privada, mas uma concesso comum. A contraprestao em questo caracterizar receita alternativa, nos termos do que dispe o artigo 11 da Lei federal n. 8.987/956.

    Carlos Ari SUNDFELD explica a opo do legislador em excluir da modalidade parceria pblico-privada as concesses em que inexiste remunerao pecuniria pelo ente administrativo concessionria. De acordo com o professor, a Lei das PPPs foi editada para tratar dos contratos de concesso em que existem desafios especiais de ordem financeira: organizar a assuno de compromissos de longo prazo pelo Poder Pblico e garantir seu efetivo pagamento ao particular. Para as concesses sem tais compromissos a Lei das PPPs nada teria a dizer (SUNDFELD, 2007, p. 29).

    Por se tratar de uma modalidade de concesso de servio pblico, concesso patrocinada so aplicveis, juntamente Lei federal n. 11.079/04, as normas gerais disciplinadoras das concesses, em especial a Lei federal n. 8.987/95, naquilo que no contrariarem a primeira.

    Concesso administrativa De acordo com o texto legal, concesso administrativa o contrato de

    prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens7.

    Da posio da Administrao Pblica enquanto usuria direta ou usuria indireta dos servios em questo, decorrem as duas espcies existentes de concesso administrativa a concesso administrativa de servios ao Estado e a concesso administrativa de servios pblicos.

    A concesso administrativa de servios pblicos aquela cujo objeto so os servios a que faz meno o artigo 175 da Constituio da Repblica, prestados pelo

    5 Insta ressaltar que no se trata de um rol taxativo. O inciso V do dispositivo mencionado expresso quanto possibilidade de outros meios admitidos em lei. 6 Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. 7 Conforme dispe o artigo 2, 2, da Lei federal n. 11.079/04.

  • concessionrio diretamente aos administrados sem a cobrana de tarifa, sendo aquele remunerado pelo poder concedente, mediante contraprestao pecuniria.

    Assim, os administrados so compreendidos como usurios diretos do servio pblico, enquanto a Administrao Pblica a usuria indireta, sendo ela a responsvel pelos nus de ordem econmica que hodiernamente recairiam sobre os usurios.

    vlido salientar, ainda, que alm da contraprestao pecuniria advinda do ente administrativo concedente, possvel que o concessionrio aufira outras receitas alternativas.

    A concesso administrativa de servios ao Estado tem como objeto, alm do fornecimento de servios ao Estado tpica da disciplina da Lei federal n. 8.666/93, de licitaes e contratos administrativos , a realizao de investimento privado para criar, ampliar ou recuperar infra-estrutura pblica.

    Estes investimentos devero ser amortizados ao longo do prazo contratual, conforme determina o artigo 5, inciso I da Lei federal n. 11.079/04, e devero ser de montante no inferior a vinte milhes de reais (R$ 20.000.000,00), nos termos do disposto no artigo 2, pargrafo 4, inciso I.

    Ressalte-se que uma PPP na modalidade de concesso administrativa no poder se limitar execuo de obra, fornecimento de bens e criao de infra-estrutura uma vez pronta, o concessionrio dever operar essa infra-estrutura pelo prazo mnimo de 5 anos, para que faa jus contraprestao devida pelo poder concedente. essa a inteligncia do artigo 7 da Lei federal n. 11.079/04, que corrobora:

    Art. 7o A contraprestao da Administrao Pblica ser obrigatoriamente precedida da disponibilizao do servio objeto do contrato de parceria pblico-privada. Pargrafo nico. facultado Administrao Pblica, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestao relativa a parcela fruvel de servio objeto do contrato de parceria pblico-privada. A necessria disponibilizao do servio objeto do contrato de PPP pelo

    concessionrio utilizando-se da infra-estrutura por ele construda, torna mais provvel que a obra por ele realizada atenda a bons padres qualitativos e seja efetivamente capaz de prestar o servio a que prope a contento. Ademais, como bem assevera Carlos Ari SUNDFELD, as exigncias de prestao de servios por um tempo mnimo e de que a remunerao esteja sempre vinculada a essa prestao (art. 7) no, portanto, execuo de parcelas de obras impede que a concesso administrativa se transforme em simples contrato de obras com financiamento do empreiteiro. (SUNDFELD, 2007, p. 31).

    No atinente ao regime remuneratrio das concesses administrativas, tem-se que a remunerao do concessionrio responsabilidade do poder concedente, estando isentos os administrados de quaisquer custos na hiptese de prestao de servios populao, no obstante a possibilidade de o particular auferir receitas alternativas. Diversamente do que ocorre nas concesses patrocinadas, a lei no imps s concesses administrativas a obrigatoriedade de haver contraprestao em pecnia. possvel, portanto, a contraprestao sob outras formas, como a outorga de direitos em face da Administrao Pblica (artigo 6, inciso III) e sobre bens pblicos dominicais (artigo 6, inciso IV), sem que

  • se descaracterize a concesso administrativa, uma vez presentes os requisitos essenciais sua caracterizao.

    vlido lembrar que o mero fornecimento de fora de trabalho por particular Administrao Pblica no configura uma concesso administrativa. A lei explcita nesse sentido, ao afirmar em seu artigo 2, pargrafo quarto, inciso III que vedada a celebrao de contrato de parceria pblico-privada que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. Os servios a que se refere a lei devem consubstanciar a execuo de prestaes para atingir resultados previamente determinados.

    Alm do regime prprio da Lei federal n. 11.079/04, as concesses administrativas esto sujeitas disciplina de alguns dispositivos da lei de concesses (Lei federal n. 8.987/95), quais sejam os artigos 21, 23, 25 e 27 a 39, bem como o artigo 31 da Lei federal n. 9.074/95.

    Caractersticas

    Os contratos de parceria pblico-privada devero conter as clusulas essenciais a que faz meno o artigo 23 da Lei federal n. 8.987/95, aplicvel s concesses em geral, porm dever atender a algumas peculiaridades, mencionadas no artigo 5 da lei de PPPs.

    Conforme j mencionado, a Lei federal n. 11.079/04 impe que o prazo de durao de uma PPP seja de, no mnimo, 5 anos. nesse sentido a disposio de seu artigo 5, inciso I. O mesmo dispositivo impe que o termo do contrato ocorra em at 35 anos, j includa nesse perodo eventual prorrogao. O prazo de vigncia, que dever constar tanto no edital do procedimento licitatrio de concorrncia, quanto no contrato firmado com o concessionrio, dever ser compatvel com a amortizao dos investimentos que sero por este realizados.

    O inciso III do mesmo artigo 5, por sua vez, refere-se repartio de riscos entre poder concedente e concessionrio. Diferentemente do que ocorre na concesso comum, disciplinada pela Lei federal n. 8.987/95, em que os riscos so atribudos ao particular, no obstante a obrigatoriedade de ser preservado o equilbrio econmico-financeiro do contrato, nas parcerias pblico-privadas os riscos devero ser compartilhados inclusive aqueles referentes a caso fortuito, fora maior e fato de prncipe. A lei no estabelece critrios acerca de como dever se dar esse compartilhamento de riscos. Trata-se de matria contratual, a ser decidida in casu. A metodologia do project-finance8 a mais utilizada para estruturao do compartilhamento de riscos entre parceiro pblico e parceiro privado.

    A Lei tambm explcita quanto a existncia de atividades tipicamente estatais indelegveis a um ente privado. O artigo 4, inciso III, aborda o tema, afirmando ser uma diretriz aplicvel s contrataes de PPP a indelegabilidade das funes de regulao,

    8 O project finance , alm de ser uma forma de financiar um projeto com base em seus recebveis, tambm uma forma de compartimentar os riscos envolvidos no projeto, encontrando formas para mitig-los e possibilitando a cada participante escolher a parcela de risco /retorno que lhe mais atrativa.

  • jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e de outras atividades exclusivas do Estado. Contudo, vem solidificando-se o entendimento de que atividades acessrias quelas caracterizadas como exclusivas do Estado so passveis de delegao. Nesse sentido, por exemplo, a administrao prisional seria indelegvel, porm a construo do presdio, sua manuteno e atividades como limpeza, servio de alimentao dos detentos, e at mesmo a eventual operao como se pretende no estado de Minas Gerais so passveis de serem objeto de uma parceria pblico-privada.

    Outra caracterstica dos contratos de parceria pblico-privada a necessidade de constituio de Sociedade de Propsito Especfico SPE previamente celebrao do contrato, nos termos do que determina o artigo 9 da Lei federal n. 11.079/04. A SPE possuir personalidade jurdica prpria, diversa da dos entes que a compem e tem como finalidade nica a execuo da PPP de que parte. Ressalte-se que no necessria a constituio da SPE no momento do procedimento licitatrio de concorrncia, somente aps, uma vez adjudicado o objeto ao licitante vencedor que se far necessria a composio da SPE, para que seja firmado o contrato.

    Responsabilidade fiscal

    Os dispositivos legais que tratam da responsabilidade fiscal no mbito das contrataes de parceria pblico-privada so os artigos 10, 22 e 28 da Lei federal n. 11.079/04.

    Conforme preceitua o artigo 10, as PPPs esto sujeitas incidncia da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000) e demais normas concernentes a finanas pblicas. De acordo com o dispositivo, a abertura do procedimento licitatrio de concorrncia para a contratao de uma PPP dever considerar:

    - a estimativa do impacto oramentrio-financeiro nos exerccios em que est prevista a vigncia da parceria pblico-privada;

    - declarao do ordenador da despesa de que as obrigaes contradas pela Administrao Pblica no decorrer do contrato so compatveis com a lei de diretrizes oramentrias e esto previstas na lei oramentria anual;

    - estimativa do fluxo de recursos pblicos suficientes para o cumprimento, durante a vigncia do contrato e por exerccio financeiro, das obrigaes contradas pela Administrao Pblica;

    - previso do objeto da PPP no plano plurianual em vigor. O dispositivo determina, ainda, que as concesses patrocinadas em que mais

    de 70% da remunerao percebida pelo parceiro privado advier da Administrao Pblica dependero de autorizao legislativa especfica.

    O artigo 22, por sua vez, cria um limite anual para as despesas de carter continuado com os contratos de PPP celebrados pela Administrao Pblica federal, dispondo:

    Art. 22. A Unio somente poder contratar parceria pblico-privada quando a soma das despesas de carter continuado derivadas do conjunto das parcerias

  • j contratadas no tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente lquida do exerccio, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subsequentes, no excedam a 1% (um por cento) da receita corrente lquida projetada para os respectivos exerccios. Note-se que o dispositivo dirigido exclusivamente Unio, no fazendo

    meno aos Estados, Distrito Federal e Municpios. Dessa forma foi possvel preservar sua constitucionalidade, descaracterizando-o como norma de finanas pblicas9, matria que deve ser objeto de lei complementar (como determina o artigo 163, inciso I da Constituio da Repblica), e no de lei ordinria, como a Lei federal n. 11.079/04. Parte da doutrina considerou isso uma manobra ilegtima do legislador, e permaneceu defendendo, fundamentando-se nesse argumento, a inconstitucionalidade do dispositivo10.

    O artigo 28 da mesma lei, por sua vez, cria uma sano direta e indistinta aos membros da Federao que ultrapassarem a limitao ao endividamento pblico, nos exatos limites predispostos pelo artigo 22. A Unio fica impedida de prestar garantia e realizar transferncias voluntrias aos entes federativos que violarem aquele percentual, nos critrios dispostos no artigo 22. De acordo com o artigo 28:

    Art. 28. A Unio no poder conceder garantia e realizar transferncia voluntria aos Estados, Distrito Federal e Municpios se a soma das despesas de carter continuado derivadas do conjunto das parcerias j contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 3% (trs por cento) da receita corrente lquida do exerccio ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 3% (trs por cento) da receita corrente lquida projetada para os respectivos exerccios. 1o Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios que contratarem empreendimentos por intermdio de parcerias pblico-privadas devero encaminhar ao Senado Federal e Secretaria do Tesouro Nacional, previamente contratao, as informaes necessrias para cumprimento do previsto no caput deste artigo. 2o Na aplicao do limite previsto no caput deste artigo, sero computadas as despesas derivadas de contratos de parceria celebrados pela administrao pblica direta, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo respectivo ente, excludas as empresas estatais no dependentes. Note-se que o artigo 28 no impede que os Estados, Municpios e Distrito

    Federal celebrem parcerias pblico-privadas. Apenas impede que a Unio figure como garantidora desses entes ou que para eles realize transferncia voluntria cuja previso de

    9 Como aponta Alexandre ARAGO, a identificao somente da Unio como destinatria da norma do art. 22 caracteriza o dispositivo como norma veiculadora de auto-limitao de gastos. (ARAGO, Alexandre. As PPPs no direito positivo brasileiro, Revista Eletrnica de Direto Administrativo Econmico, n. 2, maio-jul 2005.) 10 Nesse sentido, Mauricio Portugal RIBEIRO e Lucas Navarro PRADO (PRADO, Lucas Navarro; RIBEIRO, Maurcio Portugal. Comentrios Lei de PPP, So Paulo : Malheiros, p. 399),

  • despesas a longo prazo destoe dos parmetros que a Lei federal n. 11.079/04 estabelece como suportveis para a Unio. Como bem assinala Ferno JUSTEN,

    A regra direcionada para a Unio e estipula o limite nominal de risco que a Unio admite assumir ao garantir os outros entes federativos. Nesse caso, a decorrncia direta para o Estado ou Municpio cuja despesa continuada com PPP, contratada no ano anterior ou prevista para os 10 anos seguintes, ultrapasse 1% da receita corrente lquida nos respectivos perodos que o seu programa de PPP no ser garantido pela Unio. No existe nisso nem pela induo de condutas alheias pela Unio desvirtuamento quanto generalidade da norma ou invaso de competncia privativa dos outros entes federativos. (OLIVEIRA, Ferno Justen de., 2008)

    Garantias Conforme j afirmado, um dos caracteres prprios dos contratos de parceria

    pblico-privada a presena de uma garantia mais robusta, se comparado aos demais contratos firmados entre a Administrao Pblica e particulares. Isso se deve ao fato de as PPPs, em geral, demandarem investimentos iniciais de grande monta por parte do particular contratado, cuja amortizao ocorrer a longo prazo, e, em se tratando de concesses administrativas e patrocinadas de servios pblicos, em geral, o objeto no suficientemente atrativo a ponto de justificar a exposio a riscos pelo parceiro privado.

    Assim, a lgica econmica das garantias especiais das PPPs a de proporcionar, aos parceiros privados, a possibilidade de obteno de financiamentos nos mercados em condies mais favorveis, por conta da reduo de riscos que elas oferecem. A garantia reforada a contrapartida das maiores exigncias feitas ao parceiro privado, em contratos de PPP. (BINENBOJM, Gustavo, 2005, p. 11).

    A lei de parcerias pblico privadas prev as modalidades de garantia passveis de serem ofertadas pelo ente administrativo contratante ao parceiro privado no artigo 8, in verbis:

    Art. 8o As obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica em contrato de parceria pblico-privada podero ser garantidas mediante: I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituio Federal; II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei; III contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI outros mecanismos admitidos em lei.

  • A execuo das garantias dar-se- uma vez verificado o inadimplemento do parceiro pblico, que deve estar tipificado no contrato da PPP. nesse sentido a inteligncia do artigo 5, inciso VI, da Lei federal n. 11.079/2004, segundo o qual os contratos de parceria pblico-privada devero prever os fatos que caracterizem a inadimplncia pecuniria do parceiro pblico, os modos e o prazo de regularizao e, quando houver, a forma de acionamento. O contrato dever prever, portanto, no apenas a definio das condutas que representem o inadimplemento pecunirio do parceiro pblico, mas tambm o momento em que a garantia poder ser acionada, bem como os procedimentos que devero reger a sua execuo.

    Entretanto, a constitucionalidade do dispositivo objeto de discusso, face o artigo 163, inciso III da CF, que afirma que a concesso de garantias pelas entidades pblicas dever ser objeto de tratamento por lei complementar.

    Em defesa da constitucionalidade do artigo 8 da lei de PPPs sustenta-se que este veio apenas regulamentar ou disciplinar o que j dispunha a Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Outro argumento o de que o referido dispositivo no trata da concesso de garantias por entidade pblica, a que se refere o texto constitucional, mas por entidade privada, qual seja o Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas FGPPP.

    Fundo Garantidor de PPP

    A Lei federal n. 11.079/04 traz algumas disposies cuja incidncia se limita Unio federal so aquelas inseridas no captulo seis da lei, artigos 14 a 22.

    O artigo 16 a 20 autoriza a criao do Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas FGP, pessoa jurdica de direito privado, dotada de patrimnio prprio, separado do de seus cotistas, que ter por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros pblicos federais nas PPPs de que forem parte tanto concesses administrativas, como concesses patrocinadas.

    As modalidades de garantia so elencadas no artigo 18, pargrafo primeiro, segundo o qual:

    Art. 18. As garantias do FGP sero prestadas proporcionalmente ao valor da participao de cada cotista, sendo vedada a concesso de garantia cujo valor presente lquido, somado ao das garantias anteriormente prestadas e demais obrigaes, supere o ativo total do FGP. 1o A garantia ser prestada na forma aprovada pela assembleia dos cotistas, nas seguintes modalidades: I fiana, sem benefcio de ordem para o fiador; II penhor de bens mveis ou de direitos integrantes do patrimnio do FGP, sem transferncia da posse da coisa empenhada antes da execuo da garantia; III hipoteca de bens imveis do patrimnio do FGP; IV alienao fiduciria, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou com agente fiducirio por ele contratado antes da execuo da garantia;

  • V outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que no transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execuo da garantia; VI garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimnio de afetao constitudo em decorrncia da separao de bens e direitos pertencentes ao FGP. O pargrafo segundo do artigo 18, por sua vez, prev a possibilidade de o

    Fundo Garantidor de PPP atuar tambm na prestao de contra-garantias a entidades seguradoras e organismos multilaterais que garantam as obrigaes dos entes cotistas desses fundos. Contempla-se aqui hipteses em que, por razes econmicas e mercadolgicas, seja mais conveniente a formatao de uma garantia cruzada instituio que garantir as obrigaes do parceiro pblico. Nesse diapaso, por exemplo, possvel que o mercado sinta-se mais confortvel caso garantias s obrigaes dos parceiros pblicos sejam prestadas por entidades seguradoras independentes ou organismos multilaterais, comparativamente hiptese de prestao direta de garantia pelo fundo garantidor.

    De acordo com Carlos Ari SUNDFELD, a prestao de garantia ao parceiro privado trata-se de fim perfeitamente lcito, de inegvel interesse pblico. As garantias para os parceiros privados nessas concesses justificam-se plenamente pelo fato de estes adiantarem vultuosos investimentos para a criao de infra-estrutura pblica contraindo, para tanto, obrigaes financeiras com terceiros, que devem ser honradas , confiando no adequado cumprimento da contrapartida da Administrao Pblica. No se trata, portanto, de qualquer privilgio sem causa, mas de mecanismo normal a esse tipo de contrato, que no seria vivel sem ele.(SUNDFELD, 2007, p. 43)

    Contudo, parte da doutrina11 entende de modo diverso, defendendo a inconstitucionalidade do Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas institudo pela Lei federal n. 11.079/04, compreendendo que a instituio de um fundo dependeria de lei complementar autorizativa, em obedincia ao artigo 165, 9, inciso II da CF.

    Sustenta entendimento diverso Fernando Vernalha GUIMARES (GUIMARES, Fernando Vernalha, 2009, p. 23-24), ao afirmar que o dispositivo constitucional exige lei complementar que estabelea as condies para a instituio e para o funcionamento de fundos, o que no significa que a instituio de um fundo qualquer deva se dar por lei complementar, sendo que o artigo 167, inciso IX da CF, demanda a necessria autorizao legislativa por lei ordinria para a instituio de fundos de qualquer natureza. Nesse sentido j afirmou o STF, no julgamento da ADI n. 1.726/DF, entendendo que o argumento de fundo do art. 165, 9, inciso II, dispe, efetivamente, que se exige lei complementar para se estabelecer condies para instituio e funcionamento de fundos. No se estabelece, evidentemente, que a criao do fundo v se fazer por lei complementar, ou

    11 Nesse sentido, Kyioshi HARADA, em parecer apresentado OAB/SP em 18 de janeiro de 2005. O advogado afirma ainda que tal fundo teria a natureza de fundo especial e que segundo a prescrio do art. 71 da Lei n 4.320/64, lei materialmente complementar, fundo especial, no se presta a garantir obrigaes pecunirias, contradas pelo poder pblico em face de particulares eleitos como parceiros do poder pblico. Maria Sylvia Zanella DI PIETRO tambm defende esse argumento, in: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Reflexes sobre as Parcerias Pblico-Privadas. Carta Forense, set/2005.

  • seja, o prprio sistema autorizaria a criao de fundos por decretos do Executivo, desde que antecedido de autorizao legislativa12.

    Conforme dispe o pargrafo quinto do artigo 16, e uma vez que o FGP sujeito de direitos e obrigaes, o Fundo responder por suas obrigaes com os bens e direitos integrantes de seu patrimnio, no respondendo os cotistas pelas obrigaes por ele assumidas.

    Riscos possveis dos projetos de PPP Dentre os riscos passveis de incorrerem os projetos de PPP, um deles refere-

    se ao comprometimento irresponsvel de recursos pblicos futuros e a realizao de contrataes mal planejadas, o que pode se dar tanto em virtude da eleio de projetos no prioritrios ou de pouca relevncia, como pela assuno, por parte do poder pblico, de compromissos os quais no ser capaz de honrar no curso do contrato, nos termos avenados com o parceiro privado.

    Para mitigar essa contingencialidade, a Lei federal n. 11.079/04 estipulou exigncias rigorosas referentes a responsabilidade fiscal, alm de impor em seu artigo 10 a necessidade de a autoridade competente do ente pblico interessado em celebrar contrato de PPP apresentar estudos tcnicos que demonstrem a convenincia e oportunidade da contratao e submeter o edital a consulta pblica. Ainda, em seus artigos 14 e 15 a lei impe a instituio de rgo gestor centralizado competente para definir os servios prioritrios, analisar a viabilidade econmico-financeira do contrato e acompanhar sua execuo.

    O artigo 4 da lei tambm traz disposies com vistas a preservar o interesse pblico e evitar contrataes mal estruturadas. Conforme o dispositivo:

    Art. 4o Na contratao de parceria pblico-privada sero observadas as seguintes diretrizes: I eficincia no cumprimento das misses de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II respeito aos interesses e direitos dos destinatrios dos servios e dos entes privados incumbidos da sua execuo; III indelegabilidade das funes de regulao, jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV responsabilidade fiscal na celebrao e execuo das parcerias; V transparncia dos procedimentos e das decises; VI repartio objetiva de riscos entre as partes; VII sustentabilidade financeira e vantagens socioeconmicas dos projetos de parceria. Outro risco refere-se possibilidade de abuso populista no patrocnio estatal

    das concesses13. Uma vez que, no mbito das concesses patrocinadas, em especial, est-se

    12 Medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade n. 1726/DF Min. Relator Maurcio Corra; Julgamento em 16/09/1998.

  • a tratar de servios pblicos dotados de valor econmico individualizado para seus usurios, e que, portanto, a esses usurios imposto o dever de pagar tarifas pela prestao, possvel que governantes mal intencionados, com o objetivo de ganhar a simpatia da populao, transfiram o custo desses servios aos cofres pblicos. Para corrigir esse potencial desvio, a Lei federal n. 11.079/04 exige autorizao legislativa especfica para concesses patrocinadas em que mais de 70% da remunerao do concessionrio seja responsabilidade do ente concedente.

    No mbito do parceiro privado, um dos riscos mais evidentes o da construo. Isso porque o concessionrio ter de arcar com o nus da construo, bem antes de poder dispor da remunerao dos usurios ou do parceiro pblico.

    Existe ainda o risco referente aos financiamentos contrados pelo concessionrio, uma vez que a variao da taxa de juros e da taxa de cmbio aliada falta de crdito do setor pblico poderia resultar na impossibilidade de cumprimento do projeto.

    Outro risco relevante o denominado risco de demanda. Trata-se da possibilidade de a demanda pela utilizao do servio ser inferior quela projetada pelo parceiro privado, fato que lhe ensejar lucros aqum do esperado ou eventual prejuzo na prestao do servio. Na tentativa de mitigar esse tipo de risco, comum que os entes privados interessados na concesso tentem convencer o ente pblico concedente a inserir a demanda como um fator capaz de ensejar o reequilbrio econmico-financeiro do contrato. Contudo, a Administrao Pblica entende que a demanda um risco a que est sujeito o parceiro privado, e que ele, na apresentao de sua proposta ao ente administrativo contratante, usualmente insere potenciais custos extraordinrios advindos dessa possibilidade no valor ofertado.

    H tambm os riscos de performance: falhas na operao e manuteno dos bens e dos equipamentos ligados ao projeto, passveis de ensejar penalidade ao parceiro privado pela falta de prestao de servio.

    Por fim, outro risco a que est sujeito o parceiro privado refere-se definio do valor residual do ativo ao trmino do contrato. Em outras palavras, trata-se da possibilidade de o parceiro privado chegar ao final da concesso sem ter recuperado o investimento realizado.

    Aplicabilidade da Lei n. 11.079/04 aos Estados, Distrito Federal e Municpios

    A Lei federal n. 11.079/04 institui normas gerais para licitao e contratao

    de parceria pblico-privada no mbito dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.

    possvel, portanto, que Estados, Distrito Federal e Municpios possuam suas normas prprias disciplinando as parcerias pblico-privadas, desde que essas no colidam com a lei federal.

    13 Nesse sentido, Carlos Ari SUNDFELD, in op. cit., p. 25.

  • Os estados de Minas Gerais e de So Paulo, por exemplo editaram normas versando sobre PPPs anteriormente publicao da Lei federal Lei estadual n. 14.868, de 16 de dezembro de 2003, de Minas Gerais, e Lei estadual n. 11.688, de 19 de maio de 2004, de So Paulo. Assevere-se que no houve usurpao de competncia ou inconstitucionalidade material em faz-lo, uma vez que tais leis no criam espcies contratuais inovadoras, mas versam sobre concesses.

    Nesse diapaso, Fernando Dias Menezes de ALMEIDA afirma que no caso especfico da lei paulista, seu modo de definir PPP plenamente compatvel com o regime da Lei federal 11.079/2004, que efetivamente cuida de estabelecer novas espcies contratuais de concesso, mas d ao conceito de PPP um sentido de conjunto de regras jurdicas aplicveis a determinadas dessas espcies. E a lei paulista, por sua vez, no pretendeu (e nem poderia faz-lo) criar novos tipos contratuais, estabelecendo apenas algumas regras aplicveis a contratos que envolvam PPPs regras, essas, j concebidas para serem compatveis com as leis federais.(ALMEIDA, Fernando Dias Menezes, 2007, p. 528-529).

    No obstante se tratar a Lei federal n. 11.079/04 de uma lei geral, aplicvel Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, alguns de seus artigos tm sua incidncia derrogada no mbito das esferas estadual e municipal, bem como do Distrito Federal.

    A Lei afirma expressamente que seu captulo VI artigos 14 a 22 aplicvel exclusivamente Unio.

    No obstante, a doutrina vem entendendo que o limite mnimo do valor de um contrato de parceria pblico-privada definido no artigo 2, 4, inciso I, de R$ 20.000.000,00, no seria aplicvel aos Estados e aos Municpios. Isso porque a imposio impossibilitaria que grande partes desses entes pudessem celebrar o tipo contratual. Por exemplo, um municpio de pequeno porte, mas que possui boas condies financeiras, boa gesto pblica, probidade administrativa e cumpre a lei de responsabilidade fiscal, seria impedido de celebrar uma PPP se o contrato em questo fosse de valor inferior a vinte milhes de reais.

    Seguindo essa linha de entendimento, referente possibilidade de municpios e estados celebrarem contratos de valor inferior quele estipulado pela lei federal, o municpio de Curitiba publicou lei de PPP (Lei municipal 11.929/06) em que o valor mnimo do contrato de parceria dever ser R$ 2.000.000,00.

    A lei do municpio de So Paulo (Lei municipal n. 14.517/07), por sua vez, no faz meno a valores mnimos para a formalizao de PPPs, e o entendimento geral vem sendo no sentido de que tais contratos podero ser celebrados, mesmo quando seu valor foi inferior aos vinte milhes de reais a que faz meno a Lei federal.

    Ampliando seus conhecimentos Tribunal de Contas do Estado de So Paulo: - Processo TC 42428/026/09 - Processo TC 41905/026/07 Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

    - Agravo de Instrumento n 1.0024.08.135073-8/001 Relator Des. Eduardo Andrade.

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