SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T APrtica Jurdica: AO DECLARATRIA DEINEXISTNCIA DE RELAO JURDICA TRIBUTRIAJos Valdemar Jaschke Antonio Guilherme de Almeida PortugalEXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 04 REGIO PORTO ALEGRE RSRecurso Especial no 2008.04.00.932-4/PRAgravo deInstrumento n.Recorrente: TRANSPORTES IGAP LTDA Recorrido: UNIO FEDERALTRANSPORTES IGAP LTDA, j qualificada nos autos de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto em face de UNIO FEDERAL, autuado sob n. 2008.04.00.9324/PR, vem presena de Vossa Excelncia, por seu procurador infra firmado, irresignados com o acrdo prolatado, com fulcro no artigo 105, inc. III letras a da Constituio Federal, artigos 541 e seguintes do CPC, combinado com o artigo 255 do RISTJ, interpor o presente RECURSO ESPECIAL ao EGRGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, requerendo digne-se Vossa Excelncia receb-lo, determinando sua remessa quela Corte, a- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -fim de que dele conhecendo, d-lhe provimento nos termos das razes que seguem anexas.- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T ATermos em que pede deferimento. Londrina/PR, 31 de maro de 2008.Jos Valdemar Jaschke Antonio Guilherme de A. Portugal OAB/PR 22.939 31.107 OAB/PR- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T ARAZES DO RECURSO ESPECIALEgrgio Superior Tribunal de Justia Colenda Turma Eminente Ministro RelatorData Vnia, o venerando acrdo ora recorrido merece ser reavaliado porque seus subscritores no julgaram com o costumeiro acerto, na medida em que contrariou o comando expresso de lei federal negando-lhe vigncia.01 DOS FATOSTrata-se manejado TRIBUTRIA contra DE DECLARATRIAderecursodeagravo nosdeinstrumento de AO JURDICAdecisoexaradaautos RELAOINEXISTNCIADEpromovida perante a 01 Vara Federal Cvel deLondrina PR, autuada sob n. 2007.70.01.7072-0/PR cuja deciso do Egrgio Tribunal a quo converteu o agravo de instrumento em agravo retido com fulcro nos artigos 522 caput e artigo 527, II ambos do Cdigo de Processo Civil. Na reconhecimento demanda originria, a do direito ao Recorrente pretende o do PIS e darecolhimentoCOFINS sem a incluso do valor recolhido a ttulo de ICMS em suas bases de clculos, com ap. -- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T Acondenao da Unio Federal devoluo mediante restituio/compensao das quantias indevidamente pagas a tal ttulo nos ltimos 10 anos. Na inicial, a Recorrente formulou pedido de antecipao de tutela com base no artigo 273, I do CPC nos seguintes termos:seja concedida liminar inaudita altera parte no sentido excluso da de que seja autorizada a diferena apurada de ICMS dasparcelas vincendas a partir desta data ttulo da contribuio ao PIS e da COFINS, suspendendo a exigibilidade tributria nos termos do art. 151, diferena apurada inciso II do Cdigo Tributrio Nacional, assim como autorizar o depsito judicial da at o final julgamento processual; Seja concedida liminar inaudita altera parte para SUSPENDER A EXIGIBILIDADE dos crditos a ttulo de CONFINS e PIS referentes ao perodo controvertido da presente demanda, ou seja, outubro de 1997 at a data da concesso da liminar requerida no tpico anterior, ou, SUCESSIVAMENTE que seja concedida a liminar com a autorizao judicial para o PARCELAMENTO junto nos termos da lei, Receita e o Federal da depsito do valor parte incontroversa deste crdito, controverso. do presente remdio- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -O MM Juiz negou a antecipao de tutela requerida sob o seguinte fundamento:- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T A1. Com as peties das fls. 199 e 204 e os documentos que as reputo cumpridosos acompanham causa em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), considerando a indicao desse montante pela parte autora a ttulo de benefcio patrimonial pretendido. 2. Unio, com Trata-se pedido o suas da de de ao ordinria da tutela, ao adespachos das fls. 197 e 201, fixando o valor daajuizada por Transportes Igap Ltda. em face da antecipao do clculo, das objetivando ICMS em condenao reconhecimento bases R de direito comrecolhimento do PIS e da COFINS sem a incluso do devoluo mediante quantiasrestituio/compensao 10 (dez) anos.indevidamente recolhidas a tal ttulo, nos ltimosAlega que, nos termos do artigo 195, inciso I, da CF/88, a base de clculo das exaes consiste na receita ou faturamento, sendo que, no seu entender, a parcela relativa ao ICMS no configura receita/faturamento para efeitos tributrios. 3. Em juzo de cognio sumria, no antevejo a indispensvel plausibilidade jurdica da tese exposta pela Autora, autorizar a- Revista do Cursoantecipatria postulada. 2 de Direito - Ano II- 2007 - N.?suficientepara tutelap. -concesso daCom efeito, oE. STJ j pacificouseu entendimento sobre a matria aqui ventilada pela Requerente,- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T Ano sentido de que "a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de clculo do PIS" (Smula n 68) e de que "a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de clculo do FINSOCIAL" (Smula n 94), antecessor da atual contribuio. Ressalte-se que a Lei n 9.718/98 no excluiu o ICMS da base de clculo da exao, exceto nos casos em que o imposto estadual cobrado pelo contribuinte na condio de substituto (artigo 3, 2, inciso I da Lei n 9.718/98), o que no representa o caso aqui analisado. A jurisprudncia do TRF da 4 Regio segue no mesmo sentido, conforme abaixo transcrito: tributrioTRIBUTRIO. PIS . BASE DE CLCULO. INCLUSO DOS VALORES DEVIDOS GUISA DO ICM. Tudo quanto entra na empresa a ttulo de preo pela venda de mercadorias receita dela, no tendo qualquer relevncia, em termos jurdicos, a parte que vai ser destinada ao pagamento de tributos. Conseqentemente, os valores devidos conta do imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias integram a base de clculo das contribuies para o PIS. (AC 94.04016357/RS, 1 Desembargador Federal Gilson Dipp, j. 30/10/96, p. 83.02 7)- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -Turma, Relator em 17/09/96, DJU dep. -TRIBUTRIO. COFINS . LCP CLCULO. ICMS. INCLUSO.70/91.BASEDECaso de aplicao das Sm. 21/TRF4Reg. e Sm. 94/STJ.- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T A(AC n 94.0427452-6/RS - 2 T., Rel. Juiz Jardim de Camargo, DJU de 18/06/1997, p. 45434). COFINS. INCLUSO DO ICMS NA BASE DE CLCULO. O ICMS, como parcela componente do preo da mercadoria, faz parte do faturamento e, portanto, integra a base de clculo da COFINS . Apelao improvida. (AC n 97.0015027-0/PR - 1 T., Rel. Juiz Volkmer de Castilho, DJU de 25/06/1997, p. 48407).No se ignora que a questo est sendo objeto de anlise Federal pelo no Supremo RE concluso tese defendida que de o Ocorre pedido n Tribunal240.785/MG, no qual, pelo voto de seis de seus Ministros, est prevalecendo favorvel pela presente data,demandante. em razo dejulgamento em referncia no foi concludo at a vista, havendo, em tese, a possibilidade razo pela qual este juzo, permanece alinhado ao ao de resultado por ora,final diverso pela modificao de votos j proferidos, menos antigo entendimentojurisprudencial acerca da matria em exame. 4. Ante o exposto, indefiro opedido de antecipao da tutela. 5. Cite-se, observadas as advertncias legais. 6. Aps, manifeste-se a parte autora- Revista do Cursosobre a contestao,- no prazo de 10 (dez) dias. de Direito - Ano II- 2007 N.? 2 -p. -7.Porderradeiro, versando alide exclusivamente sobre matria de direito, registrem-se para sentena.- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T A8. Intimemse. Londrina, 18 de dezembro de 2007. Oscar Alberto Mezzaroba Tomazoni Juiz FederalDessa deciso, a Recorrente interps o presente recurso de agravo de instrumento postulando o efeito ativo nos mesmos termos postulados na inicial mas cujo relator negou seguimento e o converteu em agravo retido nos seguintes termos:Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipao de tutela, contra deciso que indeferiu liminar, em ao ordinria, assim vazada (fl. 39):" (...) 2. Trata-se de ao ordinria ajuizada por Transportes Igap Ltda. em face da Unio, com o suas da pedido de antecipao da tutela, do clculo, das direito com ao a objetivando ICMS em condenao reconhecimento bases R derecolhimento do PIS e da COFINS sem a incluso do devoluo mediante quantiasrestituio/compensao 10 (dez) anos.indevidamente recolhidas a tal ttulo, nos ltimos- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -Alega que, nos termos do artigo 195, inciso I, dap. -CF/88, a base de clculo das exaes consiste na receita ou- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T Afaturamento, sendo que, no seu entender, a parcela relativa ao ICMS no configura receita/faturamento efeitos tributrios. 3. Em juzo de cognio sumria, no antevejo a indispensvel plausibilidade jurdica da tese exposta pela Autora, autorizar a antecipatria postulada. Com efeito, o E. STJ j pacificou suficiente para tutela concesso da paraseu entendimento sobre a matria aqui ventilada pela Requerente, no sentido de que "a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de clculo do PIS" (Smula n 68) e de que "a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de clculo do FINSOCIAL" (Smula n 94), antecessor da atual contribuio. Ressalte-se que a Lei n 9.718/98 no excluiu o ICMS da base de clculo da exao, exceto nos casos em que o imposto estadual cobrado pelo contribuinte na condio de substituto (artigo 3, 2, inciso I da Lei n 9.718/98), o que no representa o caso aqui analisado. A jurisprudncia do TRF da 4 Regio segue no mesmo sentido, conforme abaixo transcrito: TRIBUTRIO. PIS . BASE DE tributrioCLCULO. INCLUSO DOS VALORES DEVIDOS GUISA DO ICM. Tudo quanto entra na empresa a ttulo de preo pela venda de mercadorias receita dela, no tendo qualquer relevncia, em termos jurdicos,- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -a parte que vai ser destinada- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T Aao pagamento os valores devidos base (AC de de tributos. do Conseqentemente, sobre operaes o PIS.conta clculoimpostorelativas circulao de mercadorias integram a das contribuies 1 para 94.04016357/RS, Turma, RelatorDesembargador Federal Gilson Dipp, j. em 17/09/96, DJU de 30/10/96, p. 83.027) TRIBUTRIO. COFINS . LCP 70/91.BASE DE CLCULO. ICMS. INCLUSO.Caso 21/TRF4Reg.deaplicaodasSm.e Sm. 94/STJ. (AC n 94.0427452-6/RS - 2 T., Rel. Juiz Jardim de Camargo, DJU de 18/06/1997, p. 45434). COFINS. BASE DE CLCULO. O ICMS, como parcela componente do preo da mercadoria, faz parte do faturamento e, portanto, integra a base de clculo da COFINS . Apelao improvida. (AC n 97.0015027-0/PR - 1 T., Rel. Juiz Volkmer de Castilho, DJU de 25/06/1997, 48407). p. No se ignora que a questo est sendo objeto de anlise Federal pelo no Supremo RE n Tribunal INCLUSO DO ICMS NA240.785/MG, no qual, pelo voto de seis de seus Ministros, est- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -prevalecendoconclusofavorvelp. -tesedefendidapela demandante.Ocorre que o julgamento em referncia no foi concludo at a presente data, em razo de pedido de vista,- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T Ahavendo, em tese, a possibilidade de resultado final diverso pela modificao de votos j proferidos, razo pela qual este juzo, alinhado ao ao menos por ora, permanece antigo entendimento jurisprudencialacerca da matria em exame. 4. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipao da tutela." Alega a agravante, em sntese, a ilegalidade do entendimento adotado pela autoridade fiscal que determina a incluso na base de clculo do PIS e da COFINS dos valores arrecadados a ttulo de ICMS. Lembra que a tese vertida na ao ordinria foi encampada pelo STF no julgamento do RE n 240.785/MG, o que reconhecido na deciso hostilizada. Aduz que vem sofrendo graves prejuzos por conta de que a declarao de inconstitucionalidade da exao forar a ter de buscar o que indevidamente pagou na forma sempre morosa do precatrio. Requer autorizao para depositar judicialmente os valores tidos por controversos suspendendo a exigibilidade dos respectivos crditos. Nada obstante as ponderaes contidas no presente instrumento - mormente no que tange a uma suposta sujeio do agravante pesadas penalidades moratrias, alm de lhe ser negada a certido negativa de dbitos, acaso mantida a deciso agravada -, tenho que, na espcie, esta hiptese no se verifica, devendo o agravo, como conseqncia, ser processado na forma retida, nos termos da nova redao do art. 527, II, do CPC. Impende destacar que o risco de leso grave ou de difcil reparao deveser um risco concreto, devidamente comprovado por elementos nos autos, e no um risco meramente potencial, existente em qualquer processo. O risco meramente potencial ou no comprovado no justifica o processamento do recurso como agravo de instrumento, pois no tem o condo de causar agravante uma efetiva lesop. - Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -grave ou de difcil reparao. Ainda: a circunstncia de ter de se submeter, porventura, ao regime de precatrio, em hiptese alguma consubstancia o aludido dano De mais a mais, cumpre observar que a regra atual de obrigatoriedade de converso, pelo relator, do agravo de- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T Ainstrumento em retido no caso de a deciso agravada no ser suscetvel de causar leso grave e de difcil reparao (art. 522, caput, c/c art. 527, II, do CPC). Entendimento contrrio conduziria concluso de que o agravo de instrumento cabvel em todas as hipteses de apreciao de pedido de antecipao dos efeitos da tutela ou de concesso de liminar, o que no soa razovel nem se concilia com o esprito da alterao legislativa. Assim, nos casos em que se discute antecipao dos efeitos da tutela deve ser demonstrada situao excepcional, a ser aferida pelo Relator, de modo a justificar a admisso do agravo de instrumento. Estando ausente a referida prova de situao excepcional, pressupe-se a inexistncia de perigo de leso grave ou de difcil reparao necessrio para o processamento do presente recurso como agravo de instrumento. Ante o exposto, com fulcro nos arts. 522, caput, e 527, II, do CPC, converto o presente agravo de instrumento em retido e determino seja apensado aos autos principais. Intimem-se. Oportunamente, d-se baixa na distribuio e remetam-se os autos ao juzo a quo. Publique-se. Porto Alegre, 17 de janeiro de 2008. Des. Federal OTVIO ROBERTO PAMPLONA RelatorContra esta deciso foram interpostos embargos de declarao com o objetivo de prequestionamento, os quais foram rejeitados sob o seguinte fundamento:- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -A agravante, inconformada com a deciso monocrtica que converteu o seu agravo de instrumento em agravo retido, ope embargos de declarao. Aduz que a deciso contm omisses, e requer sejam esclarecidos os fundamentos que motivaram o indeferimento da antecipao de tutela, na forma do art. 273 do CPC.- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T ATenho, no entanto, que a deciso embargada no contm qualquer omisso, contrariedade ou obscuridade, a justificar o acolhimento dos declaratrios. Transcrevo a parte da deciso em que apreciada a inexistncia do periculum in mora, e, por isso, determinada a reteno do instrumento, in verbis: "Nada obstante as ponderaes contidas no presente instrumento mormente no que tange a uma suposta sujeio do agravante pesadas penalidades moratrias, alm de lhe ser negada a certido negativa de dbitos, acaso mantida a deciso agravada -, tenho que, na espcie, esta hiptese no se verifica, devendo o agravo, como conseqncia, ser processado na forma retida, nos termos da nova redao do art. 527, II, do CPC. Impende destacar que o risco de leso grave ou de difcil reparaodeve ser um risco concreto, devidamente comprovado por elementos nos autos, e no um risco meramente potencial, existente em qualquer processo. O risco meramente potencial ou no comprovado no justifica o processamento do recurso como agravo de instrumento, pois no tem o condo de causar agravante uma efetiva leso grave ou de difcil reparao. Ainda: a circunstncia de ter de se submeter, porventura, ao regime de precatrio, em hiptese alguma consubstancia o aludido dano De mais a mais, cumpre observar que a regra atual de obrigatoriedade de converso, pelo relator, do agravo de instrumento em retido no caso de a deciso agravada no ser suscetvel de causar leso grave e de difcil reparao (art. 522, caput, c/c art. 527, II, do CPC). Entendimento contrrio conduziria concluso de que o agravo de instrumento cabvel em todas as hipteses de apreciao de pedido de antecipao dos efeitos da tutela ou de concesso- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -de liminar, o que no soa razovel nem se concilia com o esprito da alterao legislativa. Assim, nos casos em que se discute antecipao dos efeitos da tutela deve ser demonstrada situao excepcional, a ser aferida pelo Relator, de modo a- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T Ajustificar a admisso do agravo de instrumento. Estando ausente a referida prova de situao excepcional, pressupe- se a inexistncia de perigo de leso grave ou de difcil reparao necessrio para o processamento do presente recurso como agravo de instrumento. Ante o exposto, com fulcro nos arts. 522, caput, e 527, II, do CPC, converto o presente agravo de instrumento em retido e determino seja apensado aos autos principais."Como se v, a deciso embargada est devidamente motivada, apresentando as razes pelas quais o agravo deveria ser convertido em retido. O que se observa, em verdade, que a parte embargante pretende rediscutir os fundamentos da deciso, o que vedado na via estreita dos embargos de declarao. Nesse sentido j decidiu o Egrgio STJ: incabvel, nos embargos declaratrios, rever a deciso anterior, reexaminando ponto sobre o qual j houve pronunciamento, com inverso, em conseqncia, do resultado final. Nesse caso, h alterao substancial do julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC. (RSTJ 30/412)- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -Estando, assim, devidamente fundamentada a deciso que converteu o agravo em retido, afastando, no caso concreto, a hiptese de a deciso agravada vir a ocasionar dano irreversvel embargante, no merece acolhimento os aclaratrios.p. -Ante o exposto, rejeito os embargos de declarao. Porto Alegre, 14 de maro de 2008. Des. Federal OTVIO ROBERTO PAMPLONA- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T ARelato rTodavia, no obstante oentendimento dos a deciso hostilizadanobres julgadores,negou vigncia aos artigos 273, I do Cdigo de Processo Civil. Assim, no resta alternativa ao recorrente seno a interposio do presente recurso especial, com fulcro no artigo 105, III, a da Constituio Federal, artigos 541 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, combinado Regimento Interno do remediar o lapso inadmissvel. com o artigo 255 do RISTJ Superior Tribunal de Justia, objetivando02 DA NEGATIVA DE VIGNCIA AO ARTIGO 535, I E II DO CPC.Primeiramente, cumpre destacar que o acrdo da 2 Turma do Egrgio Tribunal de Regional Federal da 04 Regio violou norma federal ao negar vigncia ao artigo 535, I e II do CPC, confira. Note-se, que os embargos de declarao foram opostos Civil. No obstante, sobre sejam; a presena a leso no permaneceu manejado pendente pela a questo dos com a finalidade especfica de prequestionamento do art. 273, I, do Cdigo de Processorecurso ou deRecorridarequisitos previstos no debatido artigo 273, I do CPC; quais grave difcil reparao na qual estp. -sujeita a Recorrente em caso de ser mantida a deciso ento- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -agravada.- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T AVeja que, em declarao foram sntese, os embargos deopostos requerendo justamente que o eminente relator expusesse em seu voto as razes pelas quais entendeu inexistir os requisito do periculum in mora e fumus boni juirs para a concesso da antecipao de tutela pretendia. A deciso limitou-se a afirmar que no esto presentes tais requisitos, mas no exps o porque. Na deciso pela qual rejeitou os embargosdeclaratrios, fundamentou o ilustre relator:Como se v, a deciso embargada est devidamente motivada, apresentando as razes pelas quais o agravo deveria ser convertido em retido. O que se observa, em verdade, que a parte embargante pretende rediscutir os fundamentos da deciso, o que vedado na via estreita dos embargos de declarao (... ) Estando, assim, devidamente fundamentada a deciso que converteu o agravo em retido, afastando, no caso concreto, a hiptese de a deciso agravada vir a ocasionar dano irreversvel embargante, no merece acolhimento os aclaratrios. Ante o exposto, rejeito os embargos de declarao.Contudo, no obstante o contido acima, jamais a Recorrente pretendeu modificar o julgado. Sua razes pretenso era to somente conhecer asp. -pelas quais o Ilustre relator no entendeu presentes os- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -requisitos de admissibilidade do recurso vez que, no acrdo limitouse a mencionar que os requisitos esto- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T Apresentes, mesmo tendo a Recorrente deduzido item expresso nas suas razes sustentando no que consiste o periculum in mora e o fumus boni juirs. motivos que certo que tal providncia no se trata depreciosismo, mas sim de direito da Recorrente de conhecer os afastaram o reconhecimento de sua tese, especialmente porque vencida.Dequalquersorte,percebe-seque, DESDE O AJUIZAMENTO DA DEMANDA, A RECORRENTE SE PREOCUPOU EM POR A JULGAMENTO QUESTO INDICANDO LEGAL E ACONSITUCIONAL EEXPRESSAMENTEINDIVIDUALMENTE NOS PEDIDOS A NORMA QUE ENTENDE ESTAR SENDO VIOLADA FACE A NEGATIVA DE VIGNCIA. Portanto, no h como entender no prequestionada a questo visto, legal suscitada neste Recurso Especial pois, como houve a provocao da recorrente de forma expressa ebastante clara, de sorte que NO PODE VER IMPEDIDO SEU DIREITO DE LEVAR A DISCUSSO A ESTA FESTEJADA CORTE. Assim, a inafastvel que apesar de concluso realmentehouve malferimentoao art. 535, incs. I e lI, do Cdigo de Processo Civil, visto que, articuladamente se pedir a anlise dos fatos e a incidncia da Lei Federal espcie, havendo a persistncia dos vcios e tangenciando o Tribunal' a quo' sobre o enfrentamento da questo.- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -CP C.03 DA NEGATIVA DE VIGNCIA AO ARTIGO 273, I DO- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T AA demanda principal promovida pela recorrente versa sobre a j conhecida e debatida discusso quanto a possibilidade ou impossibilidade de os valores recolhidos a ttulo de ICMS integrarem a base de clculo da CONFIS e do PIS por conta do conceito de faturamento presente no tipo tributrio que define o fato gerador desses dois ltimos tributos. certo tambm que as razes do agravo se ser,iniciaram ressaltando que a pretenso NO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO no , como de fato jamais poderia clculo da COFINS e do PIS. A pretenso se resume CONCESSO DA ANTECIPAO DE TUTELA PRETENDIDA quando formulada a inicial. Ressalta-se, tambm, que a recorrente conhece o contedo das smulas 68 e 94 deste Egrgio STJ, porm justamente a vigncia destas smulas que se pretende questionar na demanda principal. Isto porque, o Egrgio Supremo Tribunal Federal, ao iniciar o julgamento do RE n 240.785/MG j sinalizou no sentido de acolhimento da tese defendida pelos contribuintes, o que implicaria na necessria reviso das smulas citadas. Alis, nas razes de agravo foi tambm exposta a importncia salutar da jurisprudncia em renovar-se e, a eventualmente, rever antigos posicionamentos, inclusive com diversas vezes. Assim, NO OBSTANTE AS SMULAS CITADAS AINDA ESTAREM EM VIGNCIA, E NO ESTE SE PODE CONCLUIR DE QUE A DEMANDA PRINCIPAL, AGRAVO INSTRUMENTO,p. -ver reconhecido o direito de excluir o ICMS da base derevogao de sumulas, o que, como demonstrado, j ocorreu por- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -SO CONTRRIOS A SUMULA DEVEME,PORTANTO, SEREMAUTOMATICAMENTE- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T AREJEITADOS, porque, repita-se O SEU OBJETO JUSTAMENTE A REVISO DESTE POSICIONAMENTO ANTERIOR. Negar parte o AO direito de rediscutir algum Aposicionamento NEGARPODERJUDICRIONECESSRIA EVOLUAO DE SUAS DECISES.Todavia, certo que no objeto deste recurso no est afeto a esse mrito, mas to simplesmente concesso da antecipao de tutela pleiteada na exordial, vejam:No se pretende, nesta oportunidade, exaurir a discusso ou no, quanto dos a possibilidade, valores recolhidos attulo de ICMS integrarem a base de clculo da COFINS e do PIS, porque, evidentemente, matria afeta ao mrito da demanda originria e, portanto, no objeto do presente recurso, poderia ser da A discusso ater ao pedido no de formulado sentido tampouco deciso ora atacada. neste recurso deve seantecipaodetutelade autorizar a agravante aexcluir PROVISORIAMENTE o ICMS da base de clculo da COFINS e com DEPOSITAR a diferena em lide conta vinculada ao Juzo at a soluo da controversos.a SUSPENSO da exigibilidade dos crditosE, adiante, exps precisamente quais os fatos e- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -fundamentos- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T Aque indicam estarem presentes os requisitos do artigo 273, I do Cdigo de Processo Civil a ensejar a concesso da antecipao de tutela, RESSALTANDO QUE TAL PROVIMENTO NO FACULDADE DO JUIZ, POIS, PRESENTES OS REQUISITOS, O DEFERIMENTO DA MEDIDA DIREITO SUBJETIVO DA PARTE E, PORTANTO, DEVER DO MAGISTRADO EM RECONHEC-LO. Assim, independente da impresso pessoal doMagistrado e/ou sua ideologia, a anlise dos requisitos do artigo 273, I do CPC deve ser OBJETIVA e IMPARCIAL, de sorte que a deciso atenda A VONTADE DA LEI e no do julgador. De detalhadamente qualquer CADA UM sorte, DOS as razes descreveram PARA AREQUISITOSCONCESSO DA ANTECIPAO DE TUTELA, QUE, POR SUA PRECISO, PEDE-SE LICENA PARA REPRODUZIR: No entanto, EXATAMENTE POR NOCONTA DA TENDNCIAOBSERVADAJULGAMENTODESTE RECURSO QUE SE VISLUMBRAM OS REQUISITOS PARA A ANTECIPAO DE TUTELA ORA PRETENDIDA. Vejamos. A tese defendida em VEROSSIMILHANA e se verificam quando ou seja, a pela agravada RECEPCIONADA fundamento juridicamente slidoPROVA INEQUVOCAPOR SEIS dos onze ministros do STF; lastreadaa, ao menos em cogniosumria, antever PLAUSABILIDADE na pretenso. Alis, PLAUSABILIDADE justamente aque deve motivar a concesso dap. -- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -antecipao de tutela. Diz melhor a respeito do tema, Jlio Ricardo de Paula Amaral, in Tutela Antecipatria, ed. Saraiva, 2001:- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T A"Pelo contrrio, a locuo prova inequvoca no pode ser entendida de forma rigorosa e absoluta, sob pena de a tutela antecipatria no ser concedida em hiptese alguma, tornando, assim, letra morta as disposies do art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Ademais, conforme Carreira Alvim, a prova pode como ingressar a mais no de processo como a inequvoca e ser tida, depois instruo, encerradaequvocae imprestvel umadelas. Torna-se impossvel, porm, para o juiz, em determinada fase processual, qualificar prova como inequvoca, pois somente ter condies de consider-la assim, ao proferir a sentena, aps a regular e completa instruo do feito, juzo definitivo e exauriente de jurisdicional. Apoiando-se CALAMANDREI, ZAVASCKI ensina que: O sempre ser que relativa, a lei no exige no -, , que na lio de ao seu emitir ofcioo jurista gacho TEORI ALBINOcertamente, prova deverdadeabsolutamesmo quando concluda ainstruo -, mas uma prova robusta, que, embora no mbito de cognio sumria, aproxime, em segura medida, o juzo de probabilidade do juzo de verdade. Em excelente interpretao do dispositivo legal, encontrando um equilbrio entre o binmio efetividade-certeza, ao comentar a locuo prova inequvoca , MARINONI assevera que:- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -A denominadaprovainequvoca,p. -capaz de convencer o juiz da verossimilhana da alegao, somente pode se entendida como a prova suficiente para o surgimento- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T Ado verossmil, entendido no suficiente para a como odeclarao da existncia ou inexistncia do direito. A prova inequvoca constante do dispositivo de lei, portanto, deve ser compreendida como aquela que seja suficiente para o na juiz concluir petio que as so alegaes alegados. Nesse caso, a prova deve ser expostas inicialpassveis de corresponder realidade dos fatosnecessria para demonstrar a verossimilhana de sua alegao, j que no visa a um juzo de certeza, pois, dessa forma, a tutela antecipatria no seria uma tutela de cognio sumria, mas plena e exauriente. Presentes, portanto, os primeiros requisitos. Outro requisito exigido pelo artigo 273 do CPC, in caso, em seu inciso I, d conta da necessidade de demonstrar o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil repara o. Veja que o dispositivo no determina que haja dano; mas sim, a mera expectativa de dano j se mostra suficiente concesso da medida excepcional. Tambm, no se exige que o dano seja IRREPARVEL, mas ao menos que seja de DIFCIL REPARAO, ou seja, pode at ser passvel de correo, mas o percurso a ser vencido pela parte- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -para buscar a reparao do dano to tortuoso e incerto que motiva a medida liminar. In casu, recolher o PIS e a havendo a procedncia dademanda principal, a agravante dever deixar de- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T ACOFINS nos moldes atuais e excluir o ICMS de sua base de clculo diante da INCONSTITUCIONALIDADE da atual legislao (art. 3, 2, I da lei 9718/98 e artigo 1, 1 da lei 10637/02). Havendo INCONSTITUCIONALIDADE ser reservado a agravante o direito de pleitear a RESTITUIO DE TUDO O QUE PAGOU INDEVIDAMENTE desde que no atingidos pelo prazo prescricional. Todavia, demandar NOVO em que implicar a em repetio EXECUO de indbito APROCEDIMENTOna medida CONTRAFAZENDA PBLICA, o que redundar na necessria emisso de PRECATRIO para a satisfao do crdito a ser constitudo pela agravante. Ora, isso basta cristalizao exigido DANO DE DIFCIL doREPARAO;pois a exao a maior certamente dano sofrido pela agravante, tanto que sujeito repetio de indbito, no entanto, O PAGAMENTO DO PRECATRIO, COMO NOTRIO, SE ARRASTAR AO LONGO DE ANOS, DCADAS, SEM QUE HAJA A BOA VONTADE DA ADMINISTRAO PBLICA EM LIQUID-LO, prejuzo. Se a agravante PAGOU EM DINHEIRO, lcito que exija a devoluo TAMBM EM DINHEIRO,- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -obrigandoa agravada a expedientescomo compensao; o que certamente implicar emporque,por vezes,podersermaistilop. -pagamento em espcie, para- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T Ainvestimentos ou saldar eventuais dvidas, do que alongar-se por um perodo de compensao a quitao de seu crdito. Tanto dispendiosoo procedimentode PRECATRIO, que a agravante e tantos outros contribuintes, preferem realizar o depsito judicial da parte controvertida nas aes mesmo recursos tendo indevidos que dispor desses ao fisco, exatamente fiscais,porque, ao final da demanda, poder levantar por simples alvar TODO o valor depositado, ao passo que, no havendo o depsito judicial e pagando ao fisco o indbito, dever se submeter ao humilhante processo de precatrio para reaver o que lhe foi indevidamente subtrado.Est, pois, evidenciado o RISCO DE DANO DE DIFCIL REPARAO.Ressalta-se estar presente tambm a REVERSIBILIDADE da medida de antecipao de tutela; pois, como tambm requerido, a agravante se dispe a depositar que, ao o valor final, das caso diferenas haja a controvertidasimprocedncia da demanda, poder ser revertida em renda agravada, devidamente atualizada, de sorte que NO HAVER QUALQUER PREJUZO UNIO FEDERAL seja qual for o resultado da lide.- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T ANo mesmo sentido ora pretendido pela agravante, foi liminar em recentemente deferida medida sob n.Mandado de Segurana 2007.70.01.007147cidade de Londrina PRautuado4/PR em trmite perante a 03 Vara Federal da e promovida por SERCOMTEL CELULAR S.A. e SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAES, onde o objeto EXATAMENTE IDNTICO ao presente caso e cujo inteiro teor que segue anexo pede-se vnia para compor a fundamentao deste recurso.Norestamdvidas,portanto,deque esto presentes os requisitos para a concesso da antecipao de tutela pretendida pela agravante, na forma como requerida na exordial, devendo ser reformada a r. deciso ora atacada por NEGAR VIGNCIA ao artigo 273 do Cdigo de Processo CivilOra, Senhores Julgadores, INDISCUTVEL que a concesso da antecipao de tutela da forma requerida JAMAIS PODER IMPLICAR EM INVASO DECISO DE MRITO da demanda principal, de sorte que DEVE ser deferida corrigindo a deciso ora atacada que, em sntese,NEGA VIGNCIA AO ARTIGO 273, I DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. 05 DO RECURSO CABIMENTO DOp. -- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -Conforme entendimento jurisprudencial,doutrinrio oeRecurso Especial visa tutelar a autoridade e unidade da lei federal, preservando- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T Asua inteireza positiva na interpretao que lhe dada pelos Tribunais da Federao (MOACYR AMARAL SANTOS, in Primeiras linhas ..., voI. llI, Saraiva, p.171). O ilustre advogado PEDRO GORDILHO, em palestra proferida em 12 de agosto de 1988, no ciclo "0 Poder Judicirio e a Nova Constituio", promovido pela Associao dos Advogados de So Paulo, discorrendo sobre o ento recm criado SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, em particular o recurso especial, salientou que: O recurso - agora com o nome de recurso especial retoma sua feio histrica e volta a ser o instrumento efetivo de preservao da unidade da jurisprudncia nacional e de reviso das decises dos Tribunais inferiores por negativa de vigncia ou contrariedade de lei federal. O recurso extraordinrio, tradicional se em sua esvaziou, feio pois suaapreciao dependia de uma deciso imotivada, proferida em sesso secreta, sobre a relevncia da questo federal. O Superior Tribunal de Justia, ao contrrio, vai apreciar todos os recursos, independentemente da relevncia ou no da questo federal. Ora, como pode ser visto pela exposio ftica e de direito antes detalhada, evidencia-se a flagrante, incontrastvel e manifesta negativa de vigncia ao art. 535, inc. l e lI, e art. 273, I do Cdigo de Processo Civil. lmpende concluir, 'concesso maxima venia, que est presente o flagrante pressuposto ao entre constitucional o prprio evocado Eg. STJ ao para a admissibilidade que, interpretao presente Recurso Especial, pois apresenta-se outros, para fornece vergastadop. -divergentecasosanlogos- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -nestes autos.- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -SO C I E D A D E E DI R E I T O E M RE V I S T A06 DO PEDIDODiante o exposto requer que seja o presente recurso CONHECIDO regular processamento seja PROVIDO e, aps o seu para DEFERIR a liminaracima requerida, autorizando a Recorrente a excluir da base de clculo do PIS e da COFINS os valores recolhidos a ttulo de ICMS, assim como autorizar o depsito judicial das diferenas apuradas e SUSEPENDER A EXIGIBILIDADE dos crditos a tais ttulos durante todo o perodo controvertido da demanda, ou seja, de outubro de 1997 at a data da concesso da liminar, considerando que a deciso guerreada est NEGANDO VIGNCIA ao artigo 273, I do CPC.Deferida a liminar pretendida,que seja oficiado COM URGNCIA ao juzo a quo para cumprimento imediato da deciso.Termos em que pede deferimento. Londrina/PR, 31 de maro de 2008. Jos Valdemar Jaschke OAB/PR 22.939Antonio Guilherme de Almeida Portugal- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -OAB/PRp. -31.107- Revista do Curso de Direito - Ano II- 2007 - N.? 2 -p. -