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Prática Processual Empresarial 1

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Prática Processual Empresarial

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SUMÁRIO

Seção I. Noções básicas de prática processual 41. A dinâmica processual 4

1.1 A lide 4

1.2 O processo 5

1.2.1 Pressupostos processuais: capacidade de parte e capacidade processual 6

1.2.2 Espécies de processo 8

1.3 O procedimento 8

1.3.1 Procedimento sumário 9

1.3.2 Procedimento ordinário 9

Seção II. Prática processual empresarial I 101. Introdução 10

2. O empresário e o registro 11

2.1 Empresário 11

2.1.1 O empresário individual 12

2.1.2 A sociedade empresária 13

2.1.3 Microempresas e empresas de pequeno porte 13

2.2 O registro 14

2.2.1 O registro do ruralista 15

2.2.2 O DNRC e a junta comercial 16

2.3 Prática jurídica do registro empresarial 18

2.3.1 Mandado de segurança 18

3. Sociedades empresariais 19

3.1 Considerações gerais 19

3.2 Espécies de sociedades empresariais 20

3.2.1 Sociedade em nome coletivo 20

3.2.2 Sociedade em comandita simples 21

3.2.3 Sociedade limitada 21

3.2.4 Sociedade anônima 22

3.3 Prática jurídica societária 23

3.3.1 Petição inicial de dissolução de sociedade cumulada com liquidação judicial 23

3.3.2 Petição inicial de retirada ou exclusão de sócio 24

3.3.3 Petição inicial de reparação de danos por ato de

administrador de sociedade anônima 25

Seção III. Prática processual empresarial II 261. Nota prévia 26

2. Princípio da livre iniciativa e concorrência desleal 26

3. Propriedade industrial 30

3.1 Marca e nome empresarial 30

3.1.1 Marca 30

3.1.2 Nome empresarial 34

3.2 Título do estabelecimento 35

3.3 A propriedade intelectual 35

3.4 Patente 36

3.5 Prática jurídica de proteção à concorrência e à propriedade industrial 36

3.5.1 Petição inicial de contrafação de propriedade industrial 36

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SUMÁRIO

3.5.2 Petição inicial de nulidade de marca/patente/desenho industrial 37

4. Estabelecimento e locação empresarial 37

4.1 Estabelecimento empresarial 37

4.1.1 Alienação do estabelecimento 38

4.2 Ponto empresarial e sua proteção 38

4.3 Prática jurídica de proteção ao ponto e ao estabelecimento empresarial 40

Seção IV. Prática processual empresarial III 411. Considerações iniciais sobre recuperação e falência 41

1.1 Órgãos de administração 42

2. Recuperação judicial 43

2.1 Generalidades 43

3. Recuperação extrajudicial 44

4. Falência 44

4.1 Generalidades 44

5. Prática jurídica falimentar e recuperacional 45

5.1 Pedido de recuperação judicial 45

5.2 Pedido de autofalência 46

5.3 Petição inicial declaratória de falência 46

Seção V. Prática processual empresarial IV 461. Noções gerais dos títulos de créditos 46

2. Prática jurídica cambial 47

2.1 Petição inicial de execução 47

2.2 Embargos a execução 48

2.3 Petição inicial de cautelar inominada de sustação de protesto 48

2.4 Petição inicial de reparação de danos – cheque pré-datado 49

3. Ação monitória 49

Referências 50

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SEÇÃO I. NOÇÕES BÁSICAS DE PRÁTICA PROCESSUAL

1. A dinâmica processual

1.1 A lide

Fonte: http://www.google.com.br/url?q=http://robertodearaujocorreia.wordpress.com

A vida em sociedade implica em um eterno ajuste de interesses entre as pessoas. Todos têm necessidades a

satisfazer. No entanto, quando a satisfação delas depende da conduta do outro, deparamo-nos com situações que se

resolvem espontaneamente e outras que se transformam em um verdadeiro conflito.

A lide é justamente esta disputa, este conflito de interesses que se forma em razão de uma pretensão resistida,

conforme conceitos clássicos de Francesco Carnelutti trazidos por Fernanda Tartuce, Luiz Dellore e Marco Aurélio Marin

(2008, p. 28):

Em suas relações jurídicas, os indivíduos têm interesses, posições favoráveis à satisfação de uma

necessidade. Quando uma delas visa a satisfazer seu interesse e não consegue fazê-lo pela conduta do outro

envolvido, surge a pretensão: exigência que a outra parte se sujeite ao cumprimente do interesse alheio. A

partir de tais conceitos, podemos chegar à clássica definição de lide: conflito de interesses qualificado por

uma pretensão.

Diante da formação da lide, nasce a necessidade de resolução dela a fim de que não se instale o caos nas relações

sociais. Neste sentido, Duarte (2010, s/p) aponta que

A lide abala as estruturas da sociedade, instalando uma verdadeira crise. Diante dessa situação, foi e é

necessário, historicamente, o emprego de meios que solucionem, da melhor forma possível, esse conflito para

que a desordem e o caos não se instalem completamente e comprometam a própria manutenção e existência

do grupo social.

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Apontamos como meios de resolução de conflitos a autotulela ou autodefesa permitida por lei em alguns casos, a

mediação, a conciliação, a arbitragem, nos termos da Lei 9.307/96, e a solução jurisdicional.

Vale mencionar que atualmente há uma forte tendência às medidas alternativas de solução de conflito. Como

exemplo, citamos a Resolução 125 do CNJ, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado

dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e determina a criação de núcleos permanentes de métodos

consensuais de solução de conflitos:

Art. 7. Os Tribunais deverão criar, no prazo de 30 dias, Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de

Solução de Conflitos, compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente

atuantes na área, com as seguintes atribuições, entre outras [...]

Por outro lado, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXV, garante ao indivíduo, mesmo antes de esgotadas

as possibilidades de resolução alternativa de conflito, buscar a solução judicial. Estamos diante do princípio da

inafastabilidade do controle jurisdicional, que:

[...] assegura a todos a possibilidade de acesso ao Judiciário, donde, toda vez que, por algum motivo, o

cidadão não conseguir obter, espontaneamente, a satisfação de um interesse, poderá socorrer-se do Poder

Judiciário e deduzir pretensão. (ROCHA, 2010, s/p).

Note-se que a autotutela só pode ser exercida em casos expressamente previstos em lei e, assim, diante da proibição

da vingança privada, concluímos que a solução dos conflitos se verifica, em regra, por meio do Estado. Sabemos que o

Estado, entretanto, é inerte e precisa da provocação da parte para iniciar sua atuação. A instrumentalização deste direito

de ação acontece através do processo.

1.2 O processo

É através do processo que o Estado, após a provocação da parte, inicia sua atuação para sanar a situação conflituosa.

O processo é o meio pelo qual se exerce o direito à tutela jurisdicional.

Fonte: http://www.reporternews.com.br/noticia.php?cod=312155

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Nas lições de Cândido Rangel Dinamarco (2002, p. 25), vemos que o processo “[...] é uma série de atos interligados

e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a serem realizados no exercício de poderes ou

faculdades ou em cumprimento a deveres ou ônus”.

Conforme a pretensão que o autor busca satisfazer, o legislador disponibilizou três espécies de processo para a

solução do litígio: de conhecimento, de execução e cautelar. Na mesma linha se dá o entendimento de Tartuce, Dellore

e Martin (2008, p. 30): “Há três tipos de processo, conforme o tipo de prestação jurisdicional pedida pelo autor, ao

exercer o direito de ação: processo de conhecimento, de execução e cautelar”. É imperioso mencionar, no entanto,

que o conhecimento da demanda pelo judiciário exige o preenchimento de certos requisitos de admissibilidade: os

pressupostos processuais e as condições da ação.

Entendemos ser de grande relevância o tratamento dos pressupostos processuais, mesmo que em apertada síntese,

pois são eles os requisitos necessários para o desenvolvimento válido e regular do processo.

1.2.1 Pressupostos processuais: capacidade de parte e capacidade processual

O processo deve preencher certos requisitos para que possa se desenvolver de forma válida e regular. São requisitos

de existência e validade chamados de pressupostos processuais “[...] o órgão julgador competente e imparcial, a petição

inicial tecnicamente formulada, a citação do réu e a capacidade das partes”. (TARTUCE; DELLORE; MARTIN, 2008, p.

53).

Dentre os mencionados acima, trataremos da capacidade das partes, lembrando que tal pressuposto decorre da

capacidade de direito prevista no artigo 1º Código Civil: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

No Brasil, podem figurar como parte as pessoas físicas e jurídicas, bem como a massa falida e o condomínio, que

são entes despersonalizados.

No que tange à capacidade de ser parte e o empresário individual, é oportuno citar o entendimento de Alessandro

Sanchez (2009, p. 1):

O registro demonstra apenas o início da atividade empresarial, sendo que mesmo antes de se falar em

registro, devemos falar em capacidade de direito, pois responderá pelos atos empresariais em nome próprio,

em vista da atividade empresarial que eventualmente tenha iniciado antes do registro.

Depreende-se do entendimento acima esposado que, tendo em vista que o empresário individual (excluindo-se a

EIRELI) exerce a atividade empresarial em nome próprio, responderá pelos atos praticados, inclusive podendo ser parte

na demanda.

A capacidade processual é a aptidão para estar em juízo sem o auxílio de outrem, ou seja, a aptidão pessoal para o

exercício de direitos e obrigações processuais.

Ainda conforme Sanchez, no que se refere à capacidade para estar em juízo dos empresários individuais: “Obtendo o

registro empresarial, em regra, além da capacidade de direito, o empresário individual adquire não somente capacidade

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para ser parte, mas também capacidade de agir e naturalmente capacidade para estar em juízo”. (SANCHEZ, 2009, p.

3).

Já em se tratando da capacidade para estar em juízo das pessoas jurídicas, é importante destacar que elas atuam

e são representadas pelas pessoas naturais. Assim como ocorre com a capacidade para ser parte, têm capacidade

processual também alguns entes despersonificados, como o condomínio, a massa falida, o espólio, as sociedades

despersonificadas e outros.

O maior critério de classificação das sociedades é aquele que trata da personificação jurídica. As sociedades

contratuais ou institucionais têm o início de sua personalidade jurídica a partir do registro. As sociedades empresárias

arquivam seus atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis e as sociedades simples matriculam-se no

Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas.

O artigo 12, em seu inciso VI, trata das pessoas jurídicas regularmente constituídas, ou seja, dos entes personificados.

Vejamos: “Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: [...] VI - as pessoas jurídicas, por quem os

respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores [...]”

Para Alessandro Sanchez (2009, p. 5), “[...] a pessoa jurídica regularmente constituída possui capacidade processual,

porém, fica impossibilitada de estar em juízo a não ser representada pelas pessoas naturais que o seu contrato ou

estatuto designa”

Além do tratamento às sociedades personificadas, o artigo 12, VII do Código Civil trata da representação das

sociedades despersonificadas que se verificará por meio da pessoa a quem couber a administração de seus bens.

Apesar de obrigatório o registro do empresário, conforme artigo 967 do Código Civil, algumas sociedades não

possuem ato constitutivo ou este não é registrado no Registro Público de Empresas Mercantis. São as sociedades

comuns aquelas que são assim classificadas porque ainda não foram registradas, embora haja intenção disso mais

adiante, ou aquelas que por opção dos sócios de não registrar sua atividade.

Neste tipo societário há o patrimônio especial, que tem por titular todos os sócios e que deverá ser esgotado antes

do patrimônio deles em caso de cobrança de dívidas. Conforme o Enunciado 210 do CJF, “O patrimônio especial a que

se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em

comum, em face da ausência de personalidade jurídica”.

Ainda com relação às sociedades despersonificadas, temos a sociedade em conta de participação prevista no artigo

991 do Código Civil. Neste tipo de sociedade, temos a presença do sócio ostensivo, que a administra e em nome de quem

ela é exercida. Na sociedade em conta de participação, o ato constitutivo, ainda que levado a registro, não conferirá

personalidade jurídica. “Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu

instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.”

O sócio ostensivo é quem suporta as ações, já que ele é o único que se obriga perante terceiros, tendo em vista que

o sócio participante é apenas investidor.

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1.2.2 Espécies de processo

Conforme já dissemos, o legislador disponibilizou três tipos de processo que são definidos com base na finalidade

almejada pelo autor da pretensão resistida. São o processo de conhecimento, o de execução e o cautelar.

O processo de conhecimento, também chamado cognitivo, é aquele por meio do qual se verifica a existência ou não

do direito pretendido no caso concreto. Este processo pode ser meramente declaratório, constitutivo ou condenatório.

No processo de execução, o autor busca a satisfação de seu crédito representada por um título executivo. Vale

destacar que, após a alteração trazida pela Lei 11.232/05, tal título será necessariamente um título extrajudicial, pois a

execução de título judicial agora é parte do processo de execução, perdendo a autonomia que lhe era peculiar.

O processo cautelar é aquele utilizado pela parte em situações de urgência para evitar algum dano que possa

prejudicar sua pretensão no deslinde de outro processo.

A autora Elisabete Vido dos Santos, em sua obra Prática empresarial, arremata de maneira muito objetiva e didática:

No processo de conhecimento, o autor busca a certeza sobre uma determinada relação jurídica, a

constituição ou desconstituição de uma relação jurídica ou, ainda, a condenação do réu.

No processo de execução, o autor busca a satisfação de um título que a lei elevou à condição de título

executivo extrajudicial (lembrando que não existe mais execução de título judicial, já que a execução de um

processo de conhecimento é realizada por meio do cumprimento de sentença, no qual o juiz fixa no corpo da

sentença o prazo para que o réu cumpra o consignado no título judicial).

No processo cautelar, o objetivo do autor é assegurar a efetividade de outro processo, das provas ou das

pessoas envolvidas (por esse motivo, é sempre incidental ou preparatório do processo de execução ou do

processo de conhecimento). (SANTOS, 2012, p. 126).

1.3 O procedimento

Apesar de etimologicamente não haver diferença entre processo e procedimento, que vêm do latim pro cedere

(“caminhar para frente”), para a doutrina ambos não se confundem. Vejamos:

O prestigiado autor Luiz Rodrigues Wambier (2011) entende que a distinção entre processo e procedimento é que o

primeiro tem cunho finalístico.

Ð Na visão de Alexandre Freitas Câmara (2012, p. 136), “[...] o processo é uma entidade complexa, de

que o procedimento é um dos elementos formadores”.

Ð Fernanda Tartuce, Luiz Dellore e Marco Aurélio Martin (2008, p. 30) entendem que “[...] a forma

material pela qual o processo se verifica, por meio de uma sequência de atos processuais, é denominada

procedimento.”

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Processo é o instrumento para o exercício do direito de ação e procedimento é a maneira como este instrumento se

manifesta.

De maneira breve, relembraremos agora os procedimentos sumário e ordinário e os procedimentos especiais.

1.3.1 Procedimento sumário

Como já sabemos, o processo de conhecimento pode seguir pelo procedimento comum ou pelo especial.

O procedimento comum pode ser sumário ou ordinário, sendo certo que o primeiro se aplica às causas cujo valor

não ultrapassem sessenta salários mínimos, conforme artigo 275 do CPC, e o ordinário àquelas em que não se aplicam

o sumário e nem os procedimentos especiais.

O procedimento comum é mais rápido, mais enxuto, de tal forma que não é possível em sua estrutura a intervenção

de terceiros, com exceção da assistência, recurso de terceiros interessados, denunciação da lide em casos de seguro,

conforme se depreende da leitura do artigo 280 do CPC:

Art. 280. No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a intervenção

de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de

seguro.

1.3.2 Procedimento ordinário

O procedimento ordinário é o mais amplo e, como já dissemos, tem aplicação residual e subsidiária. Tal procedimento

se divide em quatro fases, conforme a Profª Elisabete Vido dos Santos (2012, p. 137):

1ª Fase - Postulatória (que compreende a petição inicial, a citação do réu e as defesas do réu);

2ª Fase - Saneadora (que compreende o período no qual o juiz determina as providências preliminares,

aprecia as nulidades, realiza a audiência preliminar e profere o ‘despacho saneador’);

3ª Fase - Instrutória (que se destina à atividade probatória iniciada na petição inicial e que tem seu fim na

audiência de instrução);

4ª Fase - Decisória (em que o juiz profere a sentença).

1.3.3 Procedimentos especiais

Os procedimentos especiais são assim denominados porque possuem características diferentes do procedimento

ordinário. Tais procedimentos estão previstos no artigo 890 e seguintes do CPC, bem como em leis especiais.

Dentre os procedimentos especiais, há aqueles que não dizem respeito ao direito empresarial. O nosso estudo se

restringirá àqueles de matéria empresarial que serão abordados em momento oportuno.

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Prática Processual Empresarial

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Neste primeiro momento relembramos alguns conceitos do direito processual civil, de extrema importância para o

estudo da prática processual empresarial, o objeto de nosso estudo.

Ao longo de nossa disciplina abordaremos a estrutura de cada ação, trazendo as principais informações sobre sua

elaboração diante de cada processo e procedimento.

Daremos início na próxima seção ao tratamento das ações anulatórias em vista do registro.

SEÇÃO II. PRÁTICA PROCESSUAL EMPRESARIAL I

1. Introdução

O Código Civil de 2002, entre outras inovações, trouxe em seu artigo 966 a caracterização da figura do empresário,

inaugurando no Brasil a chamada teoria da empresa que abandonou por completo a teoria dos atos de comércio do

Código Comercial, de 1850.

Fonte: http://www.affectum.com.br/.

Percebemos neste momento histórico a inclusão no texto da lei civilista da maior parte das regras pertinentes à

empresa, fato este que reacendeu inúmeras inquietudes em parte da doutrina brasileira sobre a unificação do direito

privado.

No entanto, tal posicionamento não se sustentou. A unificação formal legislativa nada tem a ver com o aspecto

substancial de cada ramo do direito.

Há que se observar, além da junção formal no mesmo códex, o objeto e os princípios norteadores de cada ramo.

Neste sentido é o entendimento de Vera Helena Mello Franco (2004, p. 33):

A tese da perda de autonomia do direito comercial decorrente do processo de unificação legislativa do direito

brasileiro, felizmente não vingou. Afinal, o fenômeno econômico, objeto da disciplina do direito comercial e de

suas normas, têm exigências técnicas e econômicas particulares que pressupõem uma organização própria e

normas específicas de atuação.

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No livro II da Lei 10.406 de 2002, não apenas o empresário e seus elementos caracterizadores foram abordados, mas

também as obrigações inerentes ao sujeito do direito empresarial, tais como a necessidade de sua inscrição no registro

de empresas mercantis, conforme preconiza o artigo 967 do mencionado dispositivo legal: “Art. 967. É obrigatória a

inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.”

A seguir, faremos uma abordagem mais profunda sobre o registro do empresário e, para tanto, necessário se faz uma

breve explanação do conceito de empresário e suas obrigações.

2. O empresário e o registro

Não há como abordar a regularização da atividade empresária sem tratar do sujeito desta atividade trazido pela

teoria da empresa incorporada na legislação brasileira pelo Código Civil em 2002.

2.1 Empresário

A teoria traz como principal característica o conceito de empresário, antes denominado comerciante. Aquele que se

encaixar nas características trazidas pela lei civilista em seu artigo 966 e não for impedido legalmente será considerado

empresário.

Vale destacar que o artigo em comento não elencou o registro como elemento caracterizador do empresário. Esta

obrigação apenas regulariza situação já existente: a existência da figura do empresário. Tendo em vista que estudaremos

a diante mais detidamente o registro, deixaremos para a ocasião os comentários sobre a sua natureza.

Mas quem é o empresário?

O empresário é o sujeito que exerce a empresa, que, como já sabemos, é “[...] atividade econômica organizada para

produção e circulação de bens ou serviços”. (COELHO, 2002, p. 19). No entanto, para que seja caracterizado o sujeito

da atividade empresarial, necessária se faz a junção de outros requisitos.

Neste momento, percebemos uma divergência doutrinária que Marlon Tomazette apresenta de forma sucinta em sua

obra Curso de direito empresarial e que agora transcrevemos:

Asquini, além da condição de sujeito de direito, destaca a atividade econômica organizada, a finalidade

de produção para o comércio de bens e serviços e a profissionalidade. Giampaolo dalle Vedove, Francesco

Ferrara Junior e Francesco Galgano não destoam da orientação de Asquini, destacando a organização, a

economicidade da atividade e a profissionalidade.

Remo Fransceschelle indica como elementos do empresário a produção para o mercado, a organização e o

fato do empresário suportar o risco do empreendimento, como elementos essenciais do conceito. Tullio Ascarelli

destaca os elementos do próprio conceito legal, a atividade econômica organizada, exercida profissionalmente

e dirigida à produção ou circulação de bens ou serviços. (TOMAZETTE, 2009, p. 43).

Assim, temos que os elementos caracterizadores de empresário são o exercício de uma atividade de natureza

econômica organizada, com profissionalismo, e a finalidade de produção ou circulação de bens ou de serviços.

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Prática Processual Empresarial

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2.1.1 O empresário individual

Empresário individual é aquele que desenvolve atividade econômica organizada para produção ou a circulação

de bens ou serviços em nome próprio, isoladamente, assumindo todos os riscos da atividade. Ou seja, empresário

individual é aquele que exerce atividade descrita pelo artigo 966 e que tenha plena capacidade civil (maior de 18 anos

e que esteja em plenas condições mentais).

Os incapazes (menores de 18 anos, não emancipados e os incapacitados) deverão ser representados ou assistidos.

Além disso, é preciso que não haja nenhum impedimento legal ao desenvolvimento dessa atividade. São impedidos de

exercer a atividade empresarial

• os leiloeiros e corretores os falidos, não reabilitados;

• servidores públicos e militares na ativa;

• magistrados e membros do Ministério Público;

• deputados e senadores (art. 54, II, CF);

• vereadores (art. 29, IX, CF);

• médicos, no exercício simultâneo de farmácia e drogaria;

• estrangeiros e sociedades sem sede no Brasil para algumas atividades (arts. 176 e 222, CF).

Entretanto, conforme dispõe o artigo 973 do Código Civil, aquele que exercer atividade empresarial, estando

impedido, responderá por todas as obrigações contraídas.

Quanto ao empresário individual, cabe uma breve explanação sobre a EIRELI (empresa individual de responsabilidade

limitada), alteração trazida pela Lei 12.441/11 ao artigo 980 do Código Civil. Observemos:

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular

da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior

salário-mínimo vigente no País.

A empresa individual de responsabilidade limitada é pessoa jurídica formada por uma única pessoa, um único sócio

que detém a totalidade do capital social. O capital social da EIRELI deve ser integralizado na instituição da empresa e

no montante de no mínimo cem salários mínimos.

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Prática Processual Empresarial

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A utilização da expressão “EIRELI” no nome empresarial ao final da firma ou da denominação social (para diferenciá-

la das demais empresas) é imprescindível e há limitação à participação de cada pessoa em apenas uma EIRELI. Quem

for sócio de uma EIRELI pode ter outras empresas individuais ou ser sócio em empresas de outras espécies – não mais

de EIRELI.

As características e requisitos apresentados acima não causam discussões ou entraves na doutrina, porém, quando

o assunto é composição da EIRELI, deparamo-nos com muita divergência. Afinal, a EIRELI pode ser constituída apenas

por pessoa natural?

Ao admitir que apenas as pessoas naturais podem constituí-la, no direito brasileiro a única forma de sociedade

unipessoal continua sendo a subsidiária integral, de acordo com o artigo 251 da Lei nº 6.404/76 (Lei das S/A).

Por outra banda, se for admitido que a EIRELI seja formada por uma pessoa jurídica, ela poderá ser tanto um

empresário individual (se o seu único sócio for pessoa natural) quanto uma sociedade empresária unipessoal (se

composta por uma pessoa jurídica).

2.1.2 A sociedade empresária

A sociedade empresária é pessoa jurídica que se forma por meio de um contrato entre duas ou mais pessoas que se

obrigam a conjugar esforços e recursos para atingir fins comuns.

Conforme os ensinamentos de Waldo Fazzio Júnior (2012, p. 112),

Identifica-se como sociedade empresária a pessoa jurídica de direito privado, implementada por um

contrato, cujo objeto social é a exploração de atividade empresarial, ou que, independentemente de seu

objeto, adota a forma societária por ações.

O nascimento de uma sociedade legalizada se dá pela inscrição no registro competente: a junta comercial, o cartório

de registro civil de pessoas jurídicas e a OAB (sociedade de advogados). O registro das sociedades confere a elas

personalidade jurídica.

Assim, temos que as sociedades se dividem em duas grandes classes: as sociedades não personificadas e as

sociedades personificadas. As sociedades despersonificadas são aquelas que não têm registro e, portanto, não possuem

personalidade jurídica. São as sociedades comuns e as sociedades em conta de participação.

Por outro lado, as sociedades personificadas são aquelas dotadas de personalidade jurídica adquirida por meio do

registro. São elas as sociedades simples, a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, a sociedade

limitada, a sociedade anônima, a comandita por ações e a cooperativa.

2.1.3 Microempresas e empresas de pequeno porte

A Lei Complementar 123/2006 instituiu o Novo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte,

considerando como microempresário aquele que aufere receita bruta de até R$360.000,00 por ano e como pequeno

empresário aquele cujo faturamento bruto anual seja maior a R$360.000,00 e até R$3.600.000,00 por ano.

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Prática Processual Empresarial

14

Ambas podem ser consideradas empresa individual, EIRELI, sociedade empresária ou sociedade simples devidamente

registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme dispõe o artigo 3º

da Lei 123/2006:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno

porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o

empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente

registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso,

desde que: (Redação dada pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011) (Produção de efeitos

– vide art. 7º da Lei Complementar nº 139, de 2011) [...]

O legislador constitucional garantiu, no artigo 179, tratamento favorecido simplificado à microempresa e à empresa

de pequeno porte, entendendo que ambas estimulariam o desenvolvimento econômico. Assim, a ME e a EPP gozam de

privilégios registrários, trabalhistas, fiscais e previdenciários, além de condições mais favoráveis relativamente ao seu

acesso a certames licitatórios e aos mercados de créditos e capitais, entre outros.

2.2 O registro

Conforme já sabemos, o registro é uma das principais obrigações do empresário, que deverá se realizar conforme a

Lei 8.934/94, que regulamenta o registro público de empresas mercantis e atividades afins.

O Código Civil, no artigo 1.150 também trata do registro, dispondo que os empresários se vinculam ao registro

público de empresas mercantis por meio das juntas comerciais, a quem é atribuída à função de realizar efetivamente o

registro. Vejamos:

Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis

a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá

obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade

empresária.

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Prática Processual Empresarial

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Fonte: http://www.folhavitoria.com.br/economia/noticia/

O registro se faz necessário para garantir a divulgação da intenção de se desenvolver a atividade empresária. Nas

lições de Gladston Mamede (2009, p. 64),

[...] com o registro, ele exteriorizou o intuito empresário, a intenção de empresa: disse do seu horizonte

que é estabelecer, ainda, que passo a passo, uma atividade econômica organizada, por mais que ínfima em

seu nascedouro.

O registro mercantil tem como função principal declarar a existência do empresário (no caso dos ruralistas, constituir

na condição de empresários). No entanto, funciona também como forma de guardar e manter as informações importantes

sobre ele.

É através do registro que se mantém a segurança nas relações interindividuais, haja vista o artigo 1º da Lei de

Registro Público de Empresas Mercantis:

“Art. 1º [...] I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas

mercantis, submetidos a registro na forma desta Lei”

Vale mencionar que, quanto ao registro do micro e pequeno empresário, cujas características já foram acima citadas,

é preciso que tal condição seja comunicada à junta comercial por meio de declaração de microempresa ou de empresa

de pequeno porte.

2.2.1 O registro do ruralista

São muito comuns no Brasil empreendimentos familiares, principalmente empreendimentos rurais familiares.

Alguns, entretanto, tiveram seu início como uma pequena atividade desenvolvida da propriedade da família e depois se

transformaram em grandes empreendimentos, chegando até o mercado externo.

Em vista dessa característica do mercado nacional, o legislador civilista possibilitou a equiparação desses produtores

a empresários, se assim desejarem.

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Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as

formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas

Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao

empresário sujeito a registro. (grifo nosso).

Conforme observamos da leitura da norma, há uma faculdade ao ruralista, e não uma obrigatoriedade, como para os

empresários. Desta feita, enquanto o registro do empresário caracterizado pelo artigo 966 CC tem natureza declaratória,

o registro daqueles que desenvolvem atividade rural tem natureza constitutiva.

Enunciado nº 202: - O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de

natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou

sociedade rural que não exercer tal opção. (BRASIL, 2003).

Assim, apenas diante da opção pelo registro, o ruralista se equipara ao empresário em todos os direitos e deveres,

e o entendimento dos Tribunais tem esse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PRODUTOR RURAL PESSOA

FÍSICA. INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO.

1. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a contribuição

para o salário-educação somente é devida pelas empresas em geral e pelas entidades públicas e privadas

vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social, entendendo-se como tais, para fins de incidência, qualquer

firma individual ou sociedade que assuma o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos

ou não, conforme estabelece o art. 15 da Lei 9.424/96, c/c o art. 2º do Decreto 6.003/2006.

2. Assim, “a contribuição para o salário-educação tem como sujeito passivo as empresas, assim entendidas

as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins

lucrativos ou não” (REsp 1.162.307/RJ, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 3.12.2010 - recurso submetido

à sistemática prevista no art. 543-C do CPC), razão pela qual o produtor rural pessoa física, desprovido de

registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), não se enquadra no conceito de empresa (firma

individual ou sociedade), para fins de incidência da contribuição para o salário educação.

Nesse sentido: REsp 711.166/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 16.05.2006; REsp 842.781/RS,

1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10.12.2007.

3. Recurso especial provido. (REsp 1.242.636/SC [2011/0054205-50], Rel. Ministro Mauro Campbell

Marques, 2ª Turma, julgado em 06.12.2011 (1141), DJe 13.12.2011).

2.2.2 O DNRC e a junta comercial

O sistema do registro de empresas se organiza a partir do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio

Exterior por meio de seu órgão Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC).

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Prática Processual Empresarial

17

Ao DNRC compete normatizar, supervisionar e controlar o registro de empresas efetivamente executado pelas juntas

comerciais, que apenas analisam os aspectos formais concernentes aos serviços de registro, estando impedida da

análise do mérito dos atos postos a arquivamento, bem como de interferência no que tange as questões envolvendo

sócios ou acionistas.

Neste sentido já decidiu o STJ:

[...] a junta comercial não cuida de examinar eventual comportamento irregular de sócio, motivador de sua

exclusão, devendo limitar-se ao exame das formalidades necessárias ao arquivamento (REsp 151.838/PE, Rel.

Ministro Carlos Alberto Menezes, 3ª Turma, julgado em 04.09.2001).

Por outro lado, ao Judiciário compete o exame do mérito no que se refere ao registro. Entretanto, a celeuma gira em

torno do foro competente para o ingresso de ações desta natureza.

Sabemos que, no que tange a matéria comercial, a competência legislativa é da União, enquanto a organização do

serviço das juntas comerciais é de competência dos Estados e do Distrito Federal.

No entanto, a questão é tormentosa na doutrina e na jurisprudência. Marlon Tomazette, em sua obra Curso de Direito

Empresarial, trata da questão e arremata:

O STJ entende que nas questões relativas à matéria comercial em si, o foro competente é a Justiça Federal,

uma vez que as juntas comerciais efetuam o registro do comércio por delegação federal. Entretanto, no que

tange às questões do funcionamento interno da Junta e a sua administração, a competência será da justiça

comum estadual. (TOMAZETTE, 2009, p. 68).

Assim também é o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho (2009, p. 69):

Se o registro de uma sociedade limitada é, por exemplo, negado, a pretexto de que o contrato social não

atende aos requisitos da lei, a discussão sobre a pertinência, ou não, do indeferimento caberia ser feita,

de acordo com esse entendimento, perante os juízes federais, porque a Junta, no caso, atuou como órgão

executante das normas emanadas pelo DNRC, integrante da estrutura administrativa da União. Já na hipótese

de a Junta, por exemplo, ter inabilitado um licitante, na concorrência pública para construção de sua sede, o

conhecimento da matéria seria da competência do juiz estadual, tendo em vista que o objeto da lide, agora,

é ato administrativo.

O STJ tem pacificamente afirmado ser a Justiça Federal a competente para o julgamento de mandado de segurança

contra ato praticado pelo presidente da junta comercial.

No entanto, quanto a ações ordinárias, o STJ já decidiu no sentido de ser de competência também da Justiça Federal:

As juntas comerciais estão, administrativamente, subordinadas aos Estados, mas as funções por elas

exercidas são de natureza federal. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 3ª Vara de

Londrina - SJ/SP. (CC 43.225/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler, julgado em: 25.10.2005, DJ 01.02.2006).

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Contudo, recentes precedentes do próprio STJ são no sentido de que competente é a Justiça Estadual.

Assim, é pacífico entendimento de que o mandado de segurança contra ato do presidente da junta comercial, a ação

de nulidade de marca e a ação de nulidade de patente devem ser propostos na Justiça Federal. Já ações ordinárias

devem ser propostas na Justiça Estadual.

Nesta esteira é o entendimento de Gladson Mamede (2009, p. 67-68):

Isso não quer dizer, todavia, que todos os processos que digam respeito à junta comercial sejam da

competência da Justiça Federal; se o objeto da demanda é a relação entre os sócios ou qualquer outro

litígio afim, para o qual o órgão não seja tomado especificamente na sua condição de delegatário de funções

federais, a competência será da Justiça Comum Estadual. Assim, julgando o Recurso Especial 678.405/

RJ, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou: ‘a jurisprudência deste Superior Tribunal de

Justiça tem decidido pela competência da Justiça Federal, nos processos em que figuram como parte a

Junta Comercial do Estado, somente nos casos em que se discute a lisura do ato praticado pelo órgão, bem

como nos mandados de segurança impetrados contra o seu presidente, por aplicação do art. 109, VIII, da

Constituição Federal, em razão de sua atuação delegada. Em casos em que particulares litigam acerca de

registros de alterações societárias perante a Junta Comercial, esta Corte vem reconhecendo a competência

da justiça comum estadual, posto que uma eventual decisão judicial de anulação dos registros societários,

almejadas pelos sócios litigantes, produziria efeitos secundários para a Junta Comercial do Estado, fato que

obviamente não revela questão afeta à validade do ato administrativo e que, portanto, afastaria o interesse da

Administração e, consequentemente, a competência da Justiça Federal para julgamento da causa.

É importante ressaltar, ainda, que a competência estadual é residual, ou seja, não sendo competente a Justiça

Federal, será competente a Justiça Estadual, já que não há endereçamento para justiça especial em matéria empresarial.

Após uma breve análise do registro e dos órgãos que compõem o Sistema Nacional de Registro de Empresas

Mercantil, o SINREM, passemos agora a uma análise mais detida das medidas processuais relacionadas ao registro.

2.3 Prática jurídica do registro empresarial

2.3.1 Mandado de segurança

O mandado de segurança tem como fundamento legal a Constituição Federal e seu artigo 5º, LXIX e o artigo 1º,

caput da Lei 12.016/2009.

A competência é da Justiça Estadual ou Federal de acordo com a hierarquia da autoridade que praticou o abuso,

lembrando que, se a autoridade pertence a um órgão ligado à União ou suas autarquias, a competência será da Justiça

Federal (art. 109, CF).

No caso de ato do presidente da junta comercial, conforme já estudado, a competência é da Justiça Federal, em

razão da submissão hierárquica das juntas comerciais ao DNRC no que tange a matéria empresarial.

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Prática Processual Empresarial

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ____ Vara Cível da Comarca de ________________________ do

Estado de ___________.

Ou, ainda,

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da _______ Vara Cível da Seção Judiciária de _____________.

O mandado de segurança é cabível quando houver violação de direito líquido e certo, com prova previamente

constituída.

No que tange as partes, é impetrante aquele que ingressa com o mandado de segurança e impetrada a autoridade

coatora.

Devemos nos ater ao prazo decadencial de 120 dias para a propositura, contado do dia da ciência, pelo interessado,

do ato impugnado, conforme artigo 23 da Lei 12.016/09.

O pedido precisa conter:

a concessão da liminar para suspender o ato que motivou o pedido;

1. a procedência do pedido do impetrante e consequente confirmação da liminar;

2. a notificação da autoridade coatora para prestar informações;

3. a intimação do MP para apresentar parecer no prazo legal;

4. a ciência da pessoa jurídica a qual pertence a autoridade coatora, para que, querendo, ingresse no feito;

5. indicação do endereço para envio das intimações.

O valor da causa deverá ser calculado conforme os critérios do artigo 259 do CPC.

Além disso, vale lembrar que não há condenação em honorários de sucumbência e no que se refere às provas. Como

já dissemos, elas deverão ser previamente constituídas e instruir a exordial.

3. Sociedades empresariais

3.1 Considerações gerais

Trataremos agora das ações societárias. Para tanto, abordaremos conceitos básicos do direito societário.

Ricardo Negrão (2008, p. 244) ensina que

[...] sociedade é o contrato celebrado entre pessoas físicas e/ou jurídicas (art. 1.039), por meio do qual

estas se obrigam reciprocamente a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica

e a partilhar, entre si, os resultados.

As sociedades empresariais se diferenciam basicamente pela responsabilidade dos sócios. No entanto, vale lembrar

que a doutrina diverge quanto ao critério de classificação delas.

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Além da classificação quanto à personalidade jurídica, as sociedades se dividem quanto ao seu objeto em duas

grandes categorias: sociedade empresária e sociedade simples.

As sociedades simples são aquelas que têm por objeto social atividades distintas de empresário. São as que estão

na exceção do artigo 966 do Código Civil, mais precisamente em seu parágrafo único:

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou

artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de

empresa. (grifo nosso).

As sociedades empresárias, de outra banda, têm como características:

Ð a economicidade, consistência na criação de riquezas;

Ð a organização, representada por uma estrutura visível de fatores objetivos e subjetivos de produção;

Ð a profissionalidade ou habitualidade de seu exercício (NEGRÃO, 2008, p. 245).

Ainda sobre a classificação das sociedades quanto ao regime de constituição e dissolução, elas podem ser:

1. contratuais, cujo ato constitutivo é o contrato social. São sociedades contratuais a sociedade em nome

coletivo, sociedade em comandita simples e a sociedade limitada.

2. institucionais, cujo ato constitutivo é o estatuto social. São sociedades institucionais a sociedade anônima

e a sociedade em comandita por ações.

Nas contratuais, a participação societária se concretiza por meio das quotas e nas institucionais por meio das ações.

O regime de dissolução das primeiras está previsto no Código Civil, enquanto o das segundas na lei das sociedades por

ações (Lei 6404/76).

As sociedades podem se dividir, ainda, em sociedades de pessoas ou sociedades de capital. Nesta classificação, o

que se verifica são as condições para a alienação da participação societária. Nas sociedades de pessoas, os atributos

pessoais dos sócios são essenciais para a realização do objeto social, e nas sociedades de capital o que importa é o

capital subscrito, já que os atributos dos sócios são indiferentes para a formação da sociedade.

Quanto à responsabilidade dos sócios, pode ser ilimitada, limitada ou mista. Nas sociedades ilimitadas, todos os

sócios respondem com seus bens particulares pelas obrigações da sociedade. Nas sociedades limitadas, todos os sócios

respondem no limite de determinada contribuição e, em via de regra, não respondem com seus bens particulares pelas

obrigações da sociedade. Por sua vez, nas sociedades mistas, alguns sócios respondem de forma ilimitada e outros de

forma limitada, não respondendo com seus bens particulares.

3.2 Espécies de sociedades empresariais

3.2.1 Sociedade em nome coletivo

Essa espécie de sociedade está prevista entre os artigos 1.039 a 1.044 do Código Civil. A maior característica deste

tipo societário é a responsabilidade solidária dos sócios pelas obrigações sociais, subsidiariamente ao patrimônio social

e de forma ilimitada.

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Prática Processual Empresarial

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É constituída por meio de contrato celebrado apenas entre pessoas naturais, e o nome empresarial se verifica na

modalidade firma social com a expressão “companhia” ou “Cia” acrescida ao nome de um dos sócios.

3.2.2 Sociedade em comandita simples

Tem sua previsão legal nos artigos entre o 1.045 ao 1.051 do Código Civil e sua principal característica é existência

de duas espécies de sócios: os sócios comanditários (obrigados somente pelo valor de sua quota, podendo ser pessoa

natural ou pessoa jurídica) e os sócios comanditados (pessoas físicas de responsáveis solidária e ilimitadamente pelas

obrigações, de forma subsidiária ao patrimônio social).

Ao sócio comanditário é vedada a prática de atos de gestão e o uso de seu nome na composição da firma social.

Ausente uma das categorias de sócio por mais de seis meses, a sociedade se dissolve (art. 1.051 do CC). Em caso de

morte do sócio comanditado, há dissolução parcial, a menos que o contrato social expressamente estipule o ingresso de

sucessores (art. 1.028, I do CC). Se ocorrer morte do sócio comanditário, a sociedade não se dissolve: continuará com

os sucessores, aos quais cabe indicar representante (art. 1.050 do CC), salvo disposição diversa no contrato.

3.2.3 Sociedade limitada

A sociedade limitada foi introduzida em nosso sistema em 1919 pelo Decreto 3.708 e era denominada “sociedade por

quotas de responsabilidade limitada”. No Código Civil de 2002 está prevista nos artigos 1.052 a 1.087. É o tipo societário

de maior presença na economia brasileira, chegando a noventa por cento das sociedades empresariais registradas nas

juntas comerciais.

A sociedade limitada é aquela cujo capital social se divide em quotas e a responsabilidade dos sócios é limitada ao

valor de suas quotas, uma vez que todos os sócios respondem solidariamente do que falta para a integralização do

capital social subscrito.

Conclui-se, portanto, que as principais características deste tipo societário são a limitação da responsabilidade dos

sócios ao valor de suas quotas, embora todos respondam pela integralização do capital social (art. 1.052 do CC), e a

contratualidade, que permite maior relacionamento entre os sócios, já que há margem para dispor sobre as cláusulas

do contrato sem os rigores do regime legal das sociedades anônimas.

Sobre a sociedade limitada, vale mencionar ainda que, em caso de omissão do Código Civil, haverá aplicação

supletiva das regras da sociedade simples (art. 997 a 1032 do CC) e da Lei 6404/76. Neste último caso, há necessidade

de previsão expressa no contrato social.

Dessa forma, para Fábio Ulhoa Coelho (2009, p. 376), surgem dois subtipos de sociedade limitada: a sociedade

limitada de vínculo instável, sujeita à regência supletiva das sociedades simples, e a sociedade limitada de vínculo

estável, sujeita à regência supletiva da lei das sociedades anônimas.

A responsabilidade dos sócios por suas obrigações na sociedade limitada, como o próprio nome diz, é limitada.

Desta forma, se o patrimônio social é insuficiente para responder pelo valor total das dívidas que sociedade contrair na

exploração da empresa, os credores só poderão responsabilizar os sócios com bens de seu patrimônio individual até

certo montante. Depois desse valor, a perda é do credor.

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Mas qual é esse limite? Em conformidade com o artigo 1.052 do CC, a responsabilidade de cada sócio é restrita

ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Assim, o limite da

responsabilidade dos sócios na sociedade limitada é o total do capital subscrito e não integralizado.

Lembremo-nos que capital subscrito é o montante de recursos que os sócios se comprometem a entregar para a

formação da sociedade e capital integralizado é a parte do capital que eles realmente injetaram na sociedade. Podemos

dizer, portanto, que capital subscrito é aquele comprometido e integralizado é aquele que efetivamente foi pago.

Concluímos que as responsabilidades dos sócios na limitada é subsidiária, limitada e solidária. Subsidiária ao capital

social, limitada ao valor não integralizado do capital social e solidária pela integralização do capital.

3.2.4 Sociedade anônima

A sociedade anônima é regida por lei especial, a Lei 6404/76. Entretanto, o Código Civil apresenta suas características

em seu artigo 1.088 e trata da regência supletiva no artigo 1.089.

Temos, portanto, como características principais das sociedades anônimas:

• empresarialidade;

• capital dividido por ações;

• responsabilidade dos acionistas limitada à integralização das ações subscritas, impessoalidade (sociedade

de capital);

• exigência mínima de dois acionistas (com exceção da subsidiária integral e qualquer SA por até um ano

de exercício);

• suas ações são negociadas livremente;

• penhorabilidade das ações. Podem ser abertas ou fechadas, dependendo da possibilidade ou não de

negociação de suas ações na bolsa de valores ou no mercado de balcão e a adoção do nome na modalidade

denominação seguida pelas expressões SA (sociedade anônima) ou CIA (companhia).

No que tange às características principais das sociedades anônimas, Waldo Fazzio Júnior (2008, p. 67) resume:

A sociedade anônima é um ser jurídico, cujo capital é dividido em quinhões transferíveis, adquiridos por

acionistas, cuja responsabilidade a eles se circunscreve. Distingue-se das outras formas societárias por um

conjunto de características invariáveis. Trata-se, sobretudo, de uma sociedade de capital constituída por frações

com titularidade móvel e impessoal, ou seja, seu capital é dividido em ações suscetíveis de transferência, não

tendo relevância a pessoa de seus detentores. Por isso, assina-se por uma denominação e não por uma razão

social. Também é uma sociedade do tipo limitada, na medida em que a responsabilidade dos acionistas está

circunscrita ao preço de emissão das ações por eles subscritas ou adquiridas. A companhia tem natureza

empresarial outorgada por lei, independentemente de seu objeto social [...]

Após uma breve análise nas sociedades empresárias, passaremos agora ao estudo prático do direito societário,

abordando a estrutura das principais ações societárias.

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Prática Processual Empresarial

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3.3 Prática jurídica societária

3.3.1 Petição inicial de dissolução de sociedade cumulada com liquidação judicial

No que se refere às sociedades limitadas, assim como nas sociedades simples (art. 1087, CC), vale lembrar que a

dissolução pode ser total ou parcial. A dissolução total acontece por vontade dos sócios, decurso do prazo determinado,

falência, inexigibilidade do objeto social, unipessoalidade por mais de 180 dias ou em razão de causas determinadas

em contrato.

Já a dissolução parcial ou resolução da sociedade nas limitadas ocorre por vontade dos sócios, morte

dos sócios1, retirada dos sócios ou exclusão de sócio minoritário (no caso de não integralização das quotas,

cometimento de falta grave e, no caso de exclusão judicial, pela falta grave ou incapacidade superveniente).

Nas sociedades anônimas, a dissolução pode ser parcial ou total. A primeira ocorre, unicamente, na hipótese de

reembolso de acionista dissidente2, uma vez que não é possível a exclusão do sócio e a morte de acionista não afeta

a existência da sociedade. A dissolução total, por outro lado, pode ocorrer pelo término do prazo de duração, decisão

judicial ou de autoridade competente, por cisão total, incorporação ou fusão.

Quanto à ação propriamente dita, vamos abordar a dissolução total de sociedade cumulada com liquidação judicial.

Importante se faz apontar a estrutura da mencionada petição iniciando pelo fundamento legal que está no artigo 1.218,

VII do CPC e nos artigos 655 e seguintes do CPC/1939.

Quanto à competência, a petição inicial de dissolução será endereçada ao juiz da comarca do local da sede, se não

houver foro de eleição.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ____ Vara Cível da Comarca de ________________________ do

Estado de ___________.

Quanto às partes, teremos como autor o sócio que pretende a dissolução e os réus os demais sócios e a sociedade

(tendo em vista que a sociedade será alterada e que seu patrimônio poderá arcar com o ressarcimento ao sócio, ela

é parte imprescindível na ação). Esta ação é cabível quando um sócio quer a dissolução total por quebra da affecto

societatis e pela impossibilidade da continuação da empresa:

Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:

I - anulada a sua constituição;

II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade.

1 Enunciado 221 CJF: “Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação da quota em ambos os casos, é licita a participação de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil.” (BRASIL, 2012, p. 43).2 Dissidentes são aqueles sócios que não concordam com algumas deliberações que possam alterar o estatuto social. Esses sócios têm o direito de se retirar da sociedade mediante reembolso do valor patrimonial das ações.

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Prática Processual Empresarial

24

No pedido, é necessário conter:

1. a procedência do pedido do autor para determinar a dissolução da sociedade (art. 655 e ss. do CPC/39);

2. a liquidação nos moldes do artigo 1.102 e seguintes do CC;

3. a citação dos réus, para que, querendo, apresente sua contestação no prazo legal, sob pena de revelia;

4. a condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios;

5. o endereço de recebimento das intimações (art. 39, I do CPC);

6. a produção de provas.

3.3.2 Petição inicial de retirada ou exclusão de sócio

No que se refere ao direito de retirada ou recesso,

[...] mantemos a opinião de que, em qualquer sociedade limitada por prazo indeterminado, os sócios

possuem o direito de recesso independentemente de motivação, em função da natureza contratual da

sociedade e, sobretudo pela garantia constitucional de que ninguém será compelido a manter-se associado

(TOMAZETTE, 2009, p. 371).

Quanto à exclusão do sócio, esta pode acontecer quando não há a integralização das quotas pelo sócio (sócio

remisso), que deverá ser notificado a pagar em trinta dias. Transcorrido tal prazo, os demais sócios poderão cobrá-lo

judicialmente, reduzir sua quota ao valor que já foi integralizado ou excluí-lo, devolvendo a ele o que disponibilizou

para a sociedade, deduzidas as despesas, conforme entendimento do artigo 1.004 e 1.058 do Código Civil. Pode, ainda,

acontecer a exclusão do sócio quando este praticar falta grave que coloque em risco a continuidade da empresa, desde

que previsto em contrato social e com a concordância da maioria dos sócios (1/2 do capital social).

A exclusão pode acontecer judicialmente pelo cometimento de falta grave e por incapacidade superveniente, devendo

a maioria dos sócios ingressar com a ação ora em estudo.

Na sociedade anônima, como já dissemos, a dissolução parcial somente pode se verificar em caso de reembolso de

acionista dissidente, pois a exclusão do sócio é impossível.

A estruturação da petição inicial de retirada e exclusão de sócio se verifica praticamente da mesma forma. O

fundamento legal da petição inicial de retirada de sócio se encontra no artigo 282 do CPC e, no caso de exclusão, é

acrescido o artigo 1.030 do CC. A competência para julgamento de ambas será o local da sede, se não houver foro de

eleição.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da____Vara Cível da Comarca de ________________________do

Estado de ___________

O autor, no caso da ação de retirada, é o sócio que pretende se retirar e os réus os demais sócios e a sociedade. No

caso da ação de exclusão, os autores são os sócios que pretendem a exclusão e os réus o sócio que será excluído e a

sociedade.

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Prática Processual Empresarial

25

Já tratamos, acima, das causas de exclusão do sócio, de tal forma, agora, de maneira resumida, podemos disser que

é cabível a exclusão do sócio que praticou um ato de inegável gravidade e a retirada quando há a quebra da affectio

societatis.

No pedido, é preciso conter:

1. a procedência do pedido do autor, no sentido de determinar a retirada ou exclusão do sócio;

2. a apuração dos haveres, conforme artigo 1.031 do CC;

3. a citação dos réus, para que, querendo, apresente sua contestação no prazo legal, sob pena da revelia;

4. a condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios;

5. o endereço de recebimento das intimações (art. 39, I do CPC);

6. a produção de provas.

3.3.3 Petição inicial de reparação de danos por ato de administrador de sociedade anônima

Na sociedade anônima denomina-se administrador tanto os membros do conselho de administradores quanto os

membros da diretoria. Essa composição dúplice da administração é obrigatória nas companhias abertas e nas de capital

autorizado. Nos demais casos, ficará a cargo do estatuto definir sobre a necessidade do conselho de administradores.

De qualquer modo, o administrador deve ser pessoa natural e idônea (que não tenha condenação definitiva pelos

crimes e infrações previstas no art. 147, § 1º da Lei 6404/76). Além destes requisitos, para a diretoria ainda há

exigência de residência no país, não sendo necessária a condição de acionista. Já para os componentes do conselho de

administradores exige-se a qualidade de acionista, e não a residência no país.

Para o administrador, a ação com dolo ou culpa e a violação da lei ou estatuto, causando danos a alguém, acarretam

responsabilização por meio de ação própria:

No caso de danos causados à companhia, compete a esta, mediante deliberação da assembleia, promover

a ação de reparação (art. 159 da Lei 6.404/76), admitindo-se subsidiariamente a legitimidade dos acionistas

para o ajuizamento de tal ação.

Causando danos a sociedade, é desta o direito de promover a ação de responsabilidade do administrador.

Neste caso, ela se manifestará sua vontade por meio de uma assembleia geral, que decidirá a favor ou contra

o ajuizamento da referida ação... o administrador será afastado e substituído por outro. Assim, competirá aos

demais administradores ajuizar a referida ação, denominada ação social uti universi, porquanto promovida

pela própria sociedade. (TOMAZETTE, 2009, p. 548).

A petição inicial de reparação de danos por ato do administrador de S. A. tem por fundamento legal o artigo 282 e

o artigo 159 da Lei 6404/76. A competência para ingresso da ação é relativa ao local onde os atos foram realizados –

normalmente, na sede da empresa.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da____Vara Cível da Comarca de ________________________do

Estado de ___________

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Prática Processual Empresarial

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Tal ação terá como autor a sociedade anônima, a partir da decisão da assembleia geral ordinária. No entanto,

havendo deliberação pelo não ajuizamento da ação, pode ser proposta por qualquer acionista que represente aos menos

5% do capital social (ação social uti singuli) (TOMAZETTE, 2009, p. 549).

O réu é o administrador que praticou o ato e o que sabia do ato lesivo e não informou a assembleia. Conforme já

sabemos, tal ação é cabível no caso de prejuízos causados à sociedade por ato de ação ou omissão de administrador.

No pedido deve conter:

1. a procedência do pedido do autor para determinar a responsabilidade do administrador a fim de ressarcir a

sociedade pelos prejuízos causados, com juros e correção monetária, conforme artigo 159 da Lei 6404/76;

2. a citação do réu, para que, querendo, apresente sua contestação, no prazo legal, sob pena de revelia;

3. a condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios;

4. o endereço de recebimento das intimações (art. 39, I do CPC);

5. a produção de provas.

Vale mencionar, ainda, que o valor da causa nesta ação será o valor do prejuízo causado.

SEÇÃO III. PRÁTICA PROCESSUAL EMPRESARIAL II

1. Nota prévia

Ao longo desta seção trataremos dos meios de repressão civis e penais à concorrência desleal nos seus mais diversos

aspectos, passando pela proteção à propriedade industrial e intelectual. Abordaremos, ainda, a proteção ao nome e ao

estabelecimento empresarial.

Para tanto, é fundamental para nosso estudo a abordagem, mesmo que breve, do princípio da livre iniciativa e da

concorrência desleal.

2. Princípio da livre iniciativa e concorrência desleal

Fonte:http://foto-montajes-famosos.blogspot.com.br/2013_09_11_archive.html

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Prática Processual Empresarial

27

O princípio da livre iniciativa, corolário da atividade empresarial, tem sua previsão no artigo 170 do texto constitucional.

Conforme explica Fábio Ulhoa Coelho (2009), todos os princípios contidos no artigo em comento foram informadores da

ordem econômica, sendo a livre iniciativa um elemento estrutural da economia. Continua o autor afirmando que

[...] a Constituição, enquanto assegura aos particulares a primazia da produção e circulação dos bens

e serviços, baliza a exploração dessa atividade com a afirmação de valores que o interesse egoístico do

empresário comumente desrespeita (COELHO, 2009, p. 187).

Citamos como exemplo as práticas concorrenciais ilícitas que o direito brasileiro reprime: a concorrência desleal e

a infração à ordem econômica. Para uma maior compreensão do objeto de nosso estudo, é importante a análise da

concorrência desleal. Entretanto, faremos em breve síntese a diferenciação entre ela e a infração à ordem econômica.

A concorrência desleal tem por principal diferença da infração à ordem pública o sujeito de passivo de sua atuação,

ou seja, a primeira atinge unicamente e diretamente os empresários, ao passo que a segunda tem um alcance muito

maior, extrapolando os interesses dos empresários e refletindo em toda estrutura econômica do mercado.

A dificuldade em conceituar a concorrência desleal surge a partir da importância que as práticas concorrenciais

lícitas têm no mercado. Entre a concorrência saudável e a desleal há um caminho muito curto, e é disso que alguns

empresários se valem na busca por espaço no mercado de consumo.

De maneira clara e objetiva, a advogada Márcia Elizabete Martins expõe sobre a definição e os requisitos

caracterizadores da concorrência desleal, em seu artigo sobre a concorrência desleal e os pressupostos empresariais:

A doutrina tem considerado como definição de concorrência desleal, todo ato de concorrente que,

valendo-se de força econômica de outrem, procura atrair indevidamente sua clientela. Nesse sentido é que,

na delimitação do campo de incidência da concorrência desleal, são fixados certos pressupostos por doutrina

e por jurisprudência, para a identificação de sua existência em concreto. São os seguintes os requisitos

assentados na doutrina universal: a) desnecessidade de dolo ou de fraude, bastando a culpa do agente; b)

desnecessidade de verificação de dano em concreto; c) necessidade de existência de colisão; d) necessidade

de existência de clientela; e e) ato ou procedimento suscetível de repreensão. (MARTINS, s/d).

Vale lembrar que a busca por espaço necessariamente implica em divisão dele, razão pela qual não há como

desvincular concorrência de prejuízo. A concorrência leal ou desleal implica em diminuição ou perda da área de atuação

do empresário concorrente, mesmo que esporadicamente.

Valiosa é a lição de Fábio Ulhoa Coelho neste sentido: “Como as motivações e os efeitos da concorrência leal e desleal

são idênticos, a diferença entre elas se encontra no meio empregado para conquistar a preferência dos consumidores”

(2009, p. 191).

Aprofundando-nos um pouco mais no tema proposto, a lei cuidou de reprimir a concorrência desleal na esfera

cível e penal. A repressão civil implica ao empresário um dever de reparação dos danos sofridos. A averiguação de

tais prejuízos inerente às condutas tipificadas como crime, conforme disposto no artigo 195 da Lei nº 9.279/96, que

estudaremos adiante, não causa grande dificuldade.

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A celeuma se forma quando estamos diante de práticas da chamada “concorrência desleal genérica” (COELHO, 2009,

p. 196) cujas condutas não fazem parte do tipo penal acima citado. O tratamento legal para este tipo de concorrência

foi dado no artigo 209 da Lei de Propriedade Industrial:

Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos

causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos

nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos

comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.

Com vistas à teoria do ato ilícito, o Código Civil também garante ao prejudicado o direito ao ressarcimento por

prejuízos decorrentes de concorrência desleal de atos que maculem a reputação ou os negócios alheios, conforme se

verifica em no artigo 927 do CC.

A par da repressão civil, o legislador brasileiro também se preocupou com os aspectos penais, conforme já dissemos.

A Lei de Propriedade Industrial, em seu artigo 195, tipifica como crime as condutas de “concorrência desleal específica”.

Coelho (2009, p. 192) comenta a questão:

[...] as práticas empresariais tipificadas como crime de concorrência desleal (LPI, art. 195) são formas de

concorrência desleal específica; e as não tipificadas como crime, mas geradoras de direito à indenização por

perdas e danos (LPI, art. 209), são de concorrência desleal genérica.

Vejamos o texto do citado artigo:

Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;

II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;

III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos

ou estabelecimentos;

V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou

oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;

VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste,

sem o seu consentimento;

VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;

VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado

ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou

falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;

IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado,

faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;

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Prática Processual Empresarial

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X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever

de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;

XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais,

utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento

público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual

ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;

XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o

inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude;

XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida,

ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como

depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;

XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados,

cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais

como condição para aprovar a comercialização de produtos.

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Em resumo, a obtenção de vantagem em detrimento do concorrente por meio de publicação de afirmação falsa, o

desvio de clientela empregando meio fraudulento, o uso indevido de nome empresarial, título do estabelecimento ou

insígnia alheios, a divulgação, sem autorização, de conhecimento ou dados confidenciais, entre outros, são práticas

tipificadas como crime.

Nesta esteira é o entendimento dos tribunais:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - VIOLAÇÃO DE MARCA E CONCORRÊNCIA

DESLEAL - PROPRIEDADE INDUSTRIAL - EMBALAGEM DOS PRODUTOS - SEMELHANÇAS - RISCO DE

CONFUSÃO ENTRE OS CONSUMIDORES - TUTELA ANTECIPADA - REQUISITOS - VEROSSIMILHANÇA DA

ALEGAÇÃO E RECEIO DE DANO GRAVE OU DE DIFÍCIO REPARAÇÃO - DEMONSTRAÇÃO - RECURSO NÃO

PROVIDO. A propriedade da marca adquire-se pelo registro válido expedido, garantindo, ainda, ao seu titular

o uso exclusivo em todo o território nacional, bem como a possibilidade de ver seus direitos resguardados,

impedindo a prática da concorrência desleal. A proteção à marca, prevista na Lei 9279/96, estende-se ao

direito de uso exclusivo da embalagem dos produtos, denominado “trade dress”, que pode ser definido como

os seus elementos distintivos, os quais, em conjunto, fazem com que sejam identificados pelos consumidores

no seguimento mercadológico de atuação. Deve ser obstada a importação e comercialização de produto,

cuja embalagem lembra aqueles que são fabricados e comercializados pela parte autora, à qual foi conferida

proteção aos símbolos distintivos de seus produtos, que são do mesmo seguimento mercadológico, porque

essa situação pode levar o consumidor à confusão quanto ao seu fabricante. (AI 1.0518.12.004276-8/001,

Rel. Des.(a) Evandro Lopes da Costa Teixeira, 17ª Câmara Cível, julgado em 14.06.2012, publicação em

26.06.2012).

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Prática Processual Empresarial

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Concluímos, que na modalidade concorrência desleal específica, aquelas acima descritas, a fraude se verifica por

meio da obtenção (segredo de empresa) ou veiculação (indução de consumidores a erro) de informações sobre empresa

concorrente.

Referente ao “segredo de empresa”, é importante mencionar que tal expressão foi trazida pela lei de propriedade

industrial em substituição às expressões “segredo de fábrica” e “segredo de negócio”.

O segredo de empresa normalmente se refere a informações verdadeiras, enquanto no caso da veiculação geralmente

são falsas justamente para comprometer a imagem da vítima no mercado e influenciar a decisão do consumidor.

3. Propriedade industrial

No Brasil, a propriedade industrial tem proteção garantida constitucionalmente no artigo 5º, XXIX e na legislação

infraconstitucional pela Lei 9279/96.

A lei de propriedade industrial regula a repressão à concorrência desleal, como já estudamos, mas também a

concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade, o registro de desenho industrial, o registro de marcas e a

repressão às falsas indicações geográficas.

Cuidaremos a seguir das marcas, patentes, seu registro, bem como das ações de proteção à propriedade industrial

e intelectual.

3.1 Marca e nome empresarial

3.1.1 Marca

Fonte: http://olitigante.blogspot.com.br

A marca é um sinal distintivo gráfico colocado em um produto ou serviço a fim de identificá-lo, impedindo que o

consumidor o confunda com outro semelhante. Através de uma representação gráfica utilizada para distinguir produtos

ou serviços, a marca pode se verificar por meio de uma palavra, expressão, símbolo ou emblema.

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Prática Processual Empresarial

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O artigo 122 da LPI dispõe que o sinal deve ser distintivo e visualmente perceptível. Como distintivo entende-se

aquele capaz de distinguir um produto ou serviço de outro semelhante. Visualmente perceptível é aquele que pode ser

identificado pela visão. Neste sentido ilustra Tarcísio Teixeira (2011, p. 6):

Esse sinal pode compreender a uma expressão gráfica, letra ou palavra; porém, ressalta-se que, para ser

objeto de registro como marca, deve estar revestida de suficiente forma distintiva, por exemplo, o “M” do

McDonald’s, que é um “M” estilizado de forma grande arredondado, maiúsculo e amarelo.

Fonte: http://marcaspacheco-pi.blogspot.com.br.

Neste ponto, cabe dizer que a lei veda a possibilidade de registro de letra ou palavra isoladamente, conforme se

depreende da leitura do artigo 124, II da LPI: “Art. 124. Não são registráveis como marca: II - letra, algarismo e data,

isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva [...]”

São requisitos para concessão da marca: novidade relativa (nova em determinado ramo de atividade – princípio da

especificidade), não colidência com marca notoriamente reconhecida e não impedimento.

Não podemos deixar de mencionar a exceção ao princípio da especificidade que se mostra com relação à proteção

a marca de alto renome. Esta, muito conhecida nacional e internacionalmente, tem proteção em todos os ramos de

atividade, quando registrada no Brasil.

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Fonte: http://www.wpcom.com.br/blog/que-cor-usar-na-hora-de-fazer-um-logotipo/logo-mcdonalds/

Fonte: http://blog.mallguide.me/tag/consumidor/.

A marca notoriamente reconhecida é muito conhecida pelas pessoas que operam no mesmo ramo de atividade do

titular da marca. Assim, o alcance desta marca, apesar de grande, é menor do que o da marca de alto renome. A marca

notoriamente reconhecida tem proteção no Brasil no mesmo ramo de atividade, independentemente do registro no

Brasil.

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Fonte: http://www.hypecetera.net/brasilit-telhas.

Há três espécies diferentes de marca que podem ser registradas:

• Marca de produto ou serviço - art. 123, I da LPI: distinguir produto/serviço.

• Marca de certificação - art. 123, II da LPI: atestar a conformidade de um produto/serviço.

• Marca coletiva - art. 123, III da LPI: identificar produtos/serviços de entidade.

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A marca pode ser requerida por pessoas físicas e jurídicas, conforme artigo 128 da LPI, e o titular dela tem direito de

ceder seu registro ou pedido do registro, licenciar seu uso e zelar pela integridade material ou reputação. Noutro passo,

o titular da marca não pode impedir:

• o uso da marca do produto por empresários na sua promoção ou comercialização;

• o uso da marca por fabricantes de acessórios para indicar sua destinação;

• a citação da marca em discurso e obras literária ou científica, (desde que sem conotação comercial);

• a circulação de produto no mercado interno colocado por si ou por quem tenha seu consentimento.

O registro da marca vigorará por dez anos contados a partir da data de concessão, sendo prorrogável por períodos

iguais e sucessivos.

A prorrogação deve ser requerida durante o último ano de vigência do registro. Caso isso não aconteça, o titular

ainda pode fazê-lo nos seis meses subsequentes.

A nulidade da marca pode ser pedida no INPI no prazo de 180 dias contados da data da expedição do certificado da

marca. A ação de nulidade da marca deve ser proposta na Justiça Federal e o INPI deve necessariamente participar do

processo. O prazo para interposição da ação é de cinco dias e o prazo de contestação de réu é de sessenta dias.

3.1.2 Nome empresarial

O nome empresarial é o elemento de identificação do titular da empresa: empresário individual, EIRELI ou a sociedade

empresária.

Assim como o nome civil identifica a pessoa natural em suas relações pessoais, o nome empresarial é expressão do

empresário em suas relações negociais e pelo qual se obriga nos atos praticados nelas. O nome empresarial pode estar

nas modalidades firma ou denominação.

A firma é formada pelo nome civil do empresário que pode ser abreviado e/ou acrescido de elemento distintivo. Explica

Mamede (2009, p. 140) que “[...] é um tipo de nome empresarial que, mais do que dar individualidade e identidade,

informa ao mercado sobre a titularidade da atividade negocial e sobre as pessoas que são por ela responsáveis”. A firma

individual é o nome utilizado pelo empresário individual e a firma social ou razão social designa a sociedade contratual

(sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e por opção a sociedade limitada e a comandita por

ações).

A espécie denominação é aquela que permite aos sócios o uso de palavras ou expressões, também chamadas

pela doutrina de “elemento de fantasia”. A denominação designa a sociedade anônima ou companhia e, por opção, a

sociedade limitada e a comandita por ações.

Os princípios norteadores do nome são a veracidade e a novidade (art. 34 da Lei 8934/94). A veracidade nos remete

à ideia de que o nome deve revelar a verdade do empresário. O princípio da veracidade garante a proteção daqueles

que se relacionam com o empresário na medida em que proíbe a transmissão de ideia falsa. A novidade indica que o

nome deve se distinguir de outros nomes no mesmo registro. Já que é o nome empresarial que identifica o empresário,

não se admite nomes idênticos nem semelhantes.

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Prática Processual Empresarial

35

A proteção do nome empresarial decorre do registro, apesar de não se tratar de proteção absoluta, uma vez que,

em princípio, o nome é protegido pelo registro na junta comercial, que atua em âmbito estadual ou no Distrito Federal.

Conforme o artigo 1.166 do Código Civil, pretendendo que o âmbito de proteção seja ampliado, necessária se faz a

elaboração de pedido à junta comercial do Estado onde queira estender a proteção.

Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas

averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.

Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na

forma da lei especial.

Ainda sobre a proteção legal, é imperioso anotar a opinião de Fábio Ulhoa Coelho no que tange a prerrogativa

daquele empresário que primeiro efetuar o registro na junta comercial, visto que este detém o direito de impedir que

outro adote nome igual ou semelhante administrativamente e judicialmente (COELHO, 2009).

A proteção ao nome empresarial aparece também nos artigos 195, V, LPI, onde seu uso indevido é considerado

crime, e 209 do mesmo diploma legal, no qual se prescreve a responsabilização civil.

3.2 Título do estabelecimento

O título do estabelecimento, assim como a marca e o nome empresarial, é um sinal distintivo, uma vez que este é o

elemento caracterizador do local onde se desenvolve a atividade empresarial. Tal título identifica para o consumidor o

lugar onde o empresário desenvolve sua atividade.

Não é sinônimo de marca nem mesmo de nome empresarial. Apesar de serem elementos de distinção, são institutos

diferentes com características diferentes e, na prática, podem ou não coincidir. O empresário, por questões econômicas

e mercadológicas, pode utilizar a mesma expressão linguística para marca, título de estabelecimento e até mesmo no

núcleo do nome empresarial. Entretanto, é uma opção do empresário, desde que respeitadas as peculiaridades de cada

um deles, conforme já analisamos.

Não é incomum verificar que se utiliza a marca registrada como título de estabelecimento, até porque se garante a

proteção do sinal gráfico por meio do registro da marca no INPI e, além disso, é uma forma eficaz de fixação de seu

produto ou serviço.

Vale lembrar, entretanto, que o título de estabelecimento não possui proteção legal específica, como acontece com

a marca e o nome empresarial. Assim, a única forma de se proteger o título do uso indevido é através da repressão à

concorrência desleal normatizada pela LPI.

3.3 A propriedade intelectual

O Brasil experimenta nas últimas décadas um salto no desenvolvimento econômico. Tal avanço vem repercutindo

no plano jurídico, em relação ao uso de criações estéticas no meio empresarial em face de interesses que interferem,

em especial, na proteção dos elementos de cunho intelectual que identificam, no mundo empresarial, a empresa, o

estabelecimento e o produto correspondente, tais como a marca, o nome, a insígnia, a embalagem e seus componentes

(propriedade industrial), bem como as obras científicas, artísticas e literárias, entre outras (propriedade intelectual).

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Prática Processual Empresarial

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Segundo Coelho (2009, p. 143), a propriedade intelectual é imaterial e tem origem localizada no exercício das

aptidões de criatividade pelos titulares dos respectivos direitos. O autor ainda arremata: “O direito intelectual, deste

modo, é o gênero, do qual são espécies o industrial e o autoral” (COELHO, 2009, p. 143).

Verificamos a presença de um conflito de interesse. De um lado, os criadores das obras intelectuais utilizadas

empresarialmente e, de outro, as empresas que, por via de contratos próprios, detêm a respectiva titularidade de

direitos.

3.4 Patente

A invenção e o modelo de utilidade podem ser patenteados desde que possam ser produzidos em série, ou seja, que

possam ser explorados pela indústria. A invenção se verificará quando houver uma novidade criativa, ao passo que o

modelo de utilidade implica em melhoria de algo que já existe.

Os requisitos para obtenção da patente são: novidade, atividade inventiva, aplicação industrial e não ocorrência

de impedimento (produto contrário a moral e aos bons costumes, substância resultante de transformação do núcleo

atômico e ser vivo, com exceção dos micro-organismos transgênicos).

A patente tem o prazo de duração de vinte anos para a invenção e de quinze anos para o modelo de utilidade,

contado do depósito do pedido (art. 40 da LPI). Tais prazos não podem ser prorrogados. Assim, após o período de

proteção, a invenção e o modelo de utilidade serão de domínio público.

No prazo acima descrito, o produto não pode ser explorado por terceiro sem autorização do titular da patente.

A nulidade da patente pode ser requerida ao INPI em até seis meses, contados a partir da data da concessão. A ação

de nulidade deve ser proposta na Justiça Federal e o INPI deve necessariamente participar do processo.

O prazo para interposição da ação pelo interessado é o período de vigência da patente, e o para contestação do réu

será de sessenta dias.

3.5 Prática jurídica de proteção à concorrência e à propriedade industrial

3.5.1 Petição inicial de contrafação de propriedade industrial

A petição inicial de contrafação tem por fundamento legal o artigo 282 do CPC, o artigo 209 da LPI e o artigo 927

do CC.

A competência para ingresso da ação é o local onde os atos foram realizados.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da____Vara Cível da Comarca de ________________________do

Estado de ___________

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Prática Processual Empresarial

37

No pedido deve conter:

1. a procedência do pedido do autor no sentido de que se abstenha de usar a marca contrafatora e perdas

e danos, conforme artigo 209 de Lei 9279/96 cc artigo 927 do CC;

2. a citação do réu, para responder aos termos da presente ação, no sentido de que se abstenha de usar a

marca contrafatora, sob pena de pagar multa diária de R$______________;

3. a condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios;

4. o endereço de recebimento das intimações (art. 39, I do CPC);

5. a produção de provas.

3.5.2 Petição inicial de nulidade de marca/patente/desenho industrial

A petição inicial de nulidade de marca tem como fundamento legal os artigos 173 e seguintes da Lei 9279/96; a de

patente, os artigos 56 e seguintes da Lei 9279/96; a de desenho industrial, os artigos 118 e 56 e seguintes da mesma

lei. A competência é da Justiça Federal e as partes são: o autor que pretende a nulidade, o réu titular da propriedade

industrial e o INPI.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da_______Vara Cível da Seção Judiciária de_____________

A ação de nulidade é cabível quando se pretende que seja declarada nula a concessão da propriedade industrial,

para o não legitimado, para quem não cumpriu o procedimento para a concessão ou, ainda, para quem não tinha os

requisitos (SANTOS, 2012, p. 193).

No pedido deve conter:

1. a concessão de liminar para suspender os efeitos do registro e do uso da marca, da patente ou do desenho

industrial;

2. a procedência do pedido do autor, a fim de declarar a nulidade do registro da marca/patente/desenho

industrial no INPI, confirmando os efeitos da liminar concedida, impedindo os efeitos e o uso da marca/

patente.

3. a citação dos réus, para que, querendo, apresentem sua contestação, no prazo de 60 dias, sob pena de

revelia;

4. a condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

5. o endereço de recebimento das intimações (art. 39, I do CPC);

6. a produção de provas.

4. Estabelecimento e locação empresarial

4.1 Estabelecimento empresarial

Estabelecimento é o complexo de bens (corpóreos e incorpóreos) reunidos pelo empresário para o desenvolvimento

da atividade empresarial.

Neste sentido é o entendimento de Maria Helena Diniz (2011. p. 151):

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Prática Processual Empresarial

38

Estabelecimento é o complexo de bens de natureza variada, materiais ou imateriais reunidos e organizados

pelo empresário individual ou pela sociedade empresária, por serem necessários ou úteis ao desenvolvimento

e exploração da atividade econômica.

O estabelecimento é formado por bens materiais e imateriais. Como exemplo de bens materiais, podemos citar

produtos, veículos, computadores, máquinas, equipamentos, dinheiro, insumos, prédios, terrenos entre outros. Como

bens imateriais, podemos citar aqueles que “[...] têm existência tangível e são relativos aos direitos que o empresário

tem sobre coisas, produtos industriais ou intelectuais ou contra outra pessoa, apresentando valor econômico” (DINIZ,

2011, p. 153), isto é, o ponto empresarial, o nome empresarial, a marca, a patente, o desenho industrial e outros.

4.1.1 Alienação do estabelecimento

Um aspecto importante refere-se à alienação do estabelecimento: o trespasse.

Já sabemos que o complexo de bens reunidos para o desenvolvimento da atividade empresarial se apresenta

com valor maior justamente pelo fato dos bens estarem juntos. Desta forma, faz jus a uma proteção em caso de

desapropriação do imóvel, sucessão por morte ou separação judicial do empresário.

Os bens fazem parte do patrimônio do empresário, mas também garantem o pagamento dos credores, motivo pelo

qual o trespasse deve se verificar, respeitando cautelas específicas.

A primeira cautela a ser observada quando do trespasse é a existência de bens do alienante suficientes para saldar

o passivo da empresa, ou seja, se mesmo com a alienação do estabelecimento restará ao empresário bens suficientes

para saldar suas dívidas. Caso contrário, deverá haver a anuência de todos os credores, conforme o artigo 1.145 do CC.

Em razão da venda do estabelecimento, o adquirente responde pelos débitos anteriores, desde que regularmente

contabilizados. No entanto, o alienante responde solidariamente por essas dívidas por um ano (1.146 CC). O adquirente,

ainda, se sub-roga nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento (se não tiverem caráter pessoal e se

não houver impugnação dos contratantes em 90 dias da publicação da alienação, conforme artigos 1.148 e 1.149 do

CC).

4.2 Ponto empresarial e sua proteção

Iniciamos nosso breve estudo sobre a proteção ao ponto citando o conceito de Tarcísio Teixeira, que esclarece de

maneira objetiva: “Ponto empresarial é a localização física do estabelecimento, que é valorizado pelo deslocamento

efetuado dos clientes desde a saída de um local até a chegada nele para realizarem suas compras” (TEIXEIRA, 2011,

p. 49).

O ponto, portanto, não é apenas o lugar onde o empresário se instala, mas é nele que se desenvolve a atividade

empresarial, razão pela qual agrega um valor econômico ao local em função da atividade ali exercida.

Notamos que é justamente em razão desse valor que a atividade acresce ao espaço que decorre a necessidade de

proteção ao ponto. A proteção se verifica premente quando estamos diante de um espaço locado para o desenvolvimento

da atividade, ou seja, o empresário não é o proprietário civil do imóvel.

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Prática Processual Empresarial

39

Ainda citando Teixeira (2011, p. 49), “[...] quando um imóvel é locado para um empresário, pode-se dizer que a

propriedade é tanto civil quanto empresarial”. Civilmente, a propriedade em si é do seu proprietário. Empresarialmente,

com relação ao ponto, é do empresário.

A proteção ao ponto se verifica através da Lei 8245/91 por meio da ação renovatória. Prevista no artigo 51 da

Lei de Locações, a ação renovatória tem por finalidade proteger não somente o ponto, mas todo o estabelecimento

empresarial, haja vista que o ponto é um bem incorpóreo do estabelecimento comercial.

A ação de renovação do contrato se justifica quando locador e locatário estão em desacordo quanto à continuidade

do contrato ou por haver abuso por parte do locador quanto ao preço para renovação. Entretanto, para que o empresário

faça jus à renovação compulsória do contrato de locação, é preciso que preencha alguns requisitos:

• que o locatário desenvolva atividade empresarial;

• contrato a renovar por escrito e por prazo determinado;

• contrato anterior ou a soma dos contratos anteriores de no mínimo cinco anos ininterruptos;

• que o empresário esteja explorando o mesmo ramo de atividade por no mínimo três anos ininterruptos.

Por outro lado, não se pode olvidar o direito de propriedade garantido constitucionalmente, que assegura ao locador

o direito de não renovação do contrato de locação, mesmo em face do preenchimento de todos os requisitos.

Há casos em que o juiz procederá à retomada por imóvel locado mesmo que o empresário (locatário) cumpra com

todos os requisitos legais para a ação renovatória. O artigo 52 trata desses casos:

Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se:

I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical

transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;

II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há

mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.

1º Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo

se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences.

2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador não poderá recusar a renovação do contrato

com fundamento no inciso II deste artigo.

3º O locatário terá direito à indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver

que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer

em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega

do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou

pretender realizar.

A retomada do imóvel por vezes causa um prejuízo ao locatário que desenvolveu sua atividade naquele local durante

anos. Assim, em alguns casos, o locatário terá direito à indenização. São situações que geram indenização a retomada

do imóvel concedida em virtude de melhor proposta de terceiro, quando o locador atrasa na destinação alegada por um

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Prática Processual Empresarial

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período de três meses, quando o locador não dá a destinação alegada e quando o locador explorar o mesmo ramo de

atividade, exceto na locação-gerência.

4.3 Prática jurídica de proteção ao ponto e ao estabelecimento empresarial

Petição inicial de ação renovatória

Conforme já dissemos, a proteção ao ponto empresarial se verifica pela ação renovatória, prevista no artigo 51 da

Lei de Locações.

O empresário, se preenchidos os requisitos legais e não estando presentes as situações que impedem a renovação,

em face do direito de propriedade, fará jus à proteção legal do ponto e, consequentemente, de seu estabelecimento

empresarial.

Tem legitimidade para o ingresso dessa ação o locatário, seu cessionário ou sucessor, além do sublocatário, no caso

de sublocação total prevista contratualmente.

O prazo (decadencial) para propositura da referida ação são os primeiros seis meses do último contrato, sendo certo

que, após o término do contrato, não tendo o locatário respeitado o prazo estipulado para ingresso da ação, o locador

pode retomar o imóvel, independentemente de motivo especial.

O fundamento legal para a ação de renovação está no artigo 71 da Lei 8245/91.

A competência para ingresso da ação é o local do imóvel, salvo se não houver foro de eleição no contrato (art. 58,

II da Lei 8245/91).

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da____Vara Cível da Comarca de ________________________do

Estado de ___________

O autor da ação é o locatário ou o sublocatário total, e o réu é o locador.

A ação é cabível quando o locatário pretende renovar compulsoriamente o contrato de locação, desde que preenchidos

os requisitos.

No pedido deve conter:

• a procedência do pedido do autor, no sentido de decretar a renovação do contrato de locação comercial,

por igual prazo e nas mesmas condições;

• a citação do réu, para apresentar sua contestação no prazo legal, sob pena de revelia;

• a condenação do réu ao pagamento das custas e do ônus da sucumbência;

• a indicação do endereço de envio das intimações.

Devemos nos lembrar de que valor da causa será de doze vezes o valor do aluguel, conforme artigo 58, III da Lei

de Locações.

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Prática Processual Empresarial

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SEÇÃO IV. PRÁTICA PROCESSUAL EMPRESARIAL III

Para o estudo da prática jurídica recuperacional e falimentar, é mister fazer uma análise dos principais aspectos da

recuperação de empresas e da falência. No entanto, nossa abordagem será breve e objetiva, conforme verificaremos.

1. Considerações iniciais sobre recuperação e falência

O direito recuperacional e falimentar, sub-ramo do direito empresarial, cuida da recuperação de empresários em crise

econômico-financeira e da falência ou quebra daqueles que não estão “aptos” a continuar no exercício da atividade

empresarial. Ambos os institutos (falência e recuperação) vêm disciplinados na Lei 11.101/05, que será objeto de nosso

estudo, a fim de que possamos nos ater à análise processual do direito falimentar e recuperacional.

O procedimento de recuperação empresarial tem a finalidade de contribuir para que a empresa que passa por

uma crise econômico-financeira tenha condições de se recuperar, mantendo não somente a empresa, mas também os

empregos e a cadeia de fornecedores.

A empresa, em contrapartida, precisa demonstrar que preenche os requisitos previstos na lei e a proposta de

pagamento de suas obrigações devidamente aprovada pelos credores.

O processo falimentar, por outra banda, tem por finalidade liquidar o passivo por meio da venda do patrimônio da

empresa, reunindo todos os credores que serão pagos seguindo a ordem determinada pelo ordenamento, conforme a

categoria de crédito a que pertencem.

A Lei 11.101/2005 tem como destinatários os empresários devedores, compreendidos em empresários unipessoais e

sociedades empresárias. É importante recordar que o conceito de empresário se extrai a partir dos elementos previstos

no artigo 966 do Código Civil, e é certo que estão excluídos da lei os profissionais liberais e intelectuais e as cooperativas.

São excluídas do alcance da Lei 11.101/05, também, a empresa pública, entidades de previdência complementar e a

sociedade de economia mista. No entanto, algumas atividades são excluídas parcialmente, já que leis especiais relativas

à sua liquidação permanecem em vigor, tais como as instituições financeiras, sociedades operadores de plano de saúde,

sociedades seguradoras e de capitalização.

A competência para a propositura das ações de recuperação judicial e falência e homologação da recuperação

extrajudicial é o local do principal estabelecimento econômico do devedor, ou seja, aquele onde se realiza o maior

volume de negócios da empresa.

Se a empresa tiver sede no exterior, o juízo competente será o local da filial no Brasil.

Sobre a competência:

Sendo o comerciante pessoa jurídica, seu domicílio será o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias

e administrações, ou onde elegerem domicílio especial, nos seus estatutos ou atos constitutivos. Não é de

agora que se sustenta a existência de dois domicílios, algumas vezes coincidentes, para as pessoas jurídicas

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Prática Processual Empresarial

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de direito privado, notadamente as sociedades mercantis. Assunto foi esse assaz discutido em doutrina,

tanto quanto controvertido na jurisprudência. Um é o domicílio legal, fixado nos estatutos; outro, o real,

determinado pelo fato do seu principal estabelecimento (FERREIRA apud SANCHEZ, 2009, p. 80).

A prevenção será definida pela primeira distribuição válida, conforme o artigo 6º, § 8 da referida lei.

Decretada a falência, todas as ações (com exceção das ações trabalhistas e de natureza fiscal) em andamento contra

o devedor são atraídas para o juízo universal. Porém, as obrigações a título gratuito e as despesas que os credores

fizerem para tomar parte na recuperação judicial, salvo as custas judiciais decorrentes do litígio, não serão exigíveis do

devedor.

Uma vez decretada a falência ou deferido o processamento da recuperação judicial, suspende-se o curso da prescrição

e de todas as ações e execuções em face do devedor, com a observância de, que na recuperação judicial, a suspensão

não poderá exceder 180 dias, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de dar continuidade

às suas ações, independentemente de pronunciamento judicial.

A verificação e a habilitação dos créditos comuns à falência e à recuperação ficam a cargo do administrador judicial,

que tomará por base as escriturações do devedor e os documentos apresentados pelos credores.

O administrador providencia a relação inicial de credores e publica na imprensa oficial. A partir daí abre-se um prazo

de quinze dias para verificação dos nomes dos credores na lista e para que, na ausência de seu nome, requeira-se

habilitação ou suas impugnações.

O administrador publicará novo edital com a nova relação de credores nos próximos 45 dias e, a partir da nova

publicação, os credores e o Ministério Público têm dez dias para apresentar impugnações aos créditos quanto à ordem

de classificação ou à falta de legitimidade.

1.1 Órgãos de administração

O administrador judicial pode ser pessoa natural ou pessoa jurídica especializada, idônea e da confiança do juiz e

que tem por função administrar a massa falida.

Na falência e na recuperação, o administrador tem como atribuições enviar correspondências aos credores, elaborar

a relação de credores e a respectiva classificação, convocar a assembleia geral de credores, requerer a falência no caso

de descumprimento do plano de recuperação e arrecadar os bens e documentos do devedor em caso de falência, entre

outras, conforme artigo 22 da Lei 11.101/05.

O administrador responderá por prejuízos causados à massa falida ao devedor ou aos credores se agir com dolo ou

culpa no desempenho de suas funções.

O comitê de credores é um órgão facultativo composto por no máximo três representantes (um dos trabalhadores,

um dos credores de direitos reais e de privilégio e um dos credores quirografários e de privilégios especiais). Cabe aos

credores decidirem pela conveniência ou não da instalação do comitê de credores, que tem como atribuições fiscalizar

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Prática Processual Empresarial

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as atividades e examinar as contas do administrador judicial, requerer ao juiz a convocação de assembleia geral de

credores e fiscalizar a administração do devedor na recuperação, entre outras.

Na ausência do comitê, as atribuições serão assumidas pelo administrador, conforme artigo 28 da Lei de

Responsabilidade Fiscal (LRF).

A assembleia geral de credores é um órgão deliberativo que tem suas atribuições previstas no artigo 35 da LRF,

sendo que, entre elas, estão aprovar ou rejeitar o plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor, adotar outras

modalidades de realização do ativo, indicar o nome de gestor judicial (quando do afastamento do devedor), além de

deliberar sobre qualquer outra matéria de interesse dos credores.

A assembleia é convocada pelo juiz ou pelos credores que representem 25% dos créditos de determinada categoria.

A convocação ocorrerá com antecedência mínima de quinze dias e será publicada em Diário Oficial ou jornal de grande

circulação, sendo instalada em primeira convocação com a presença de credores que representam a maioria dos

créditos em cada classe e, em segunda convocação, por qualquer número.

2. Recuperação judicial

2.1 Generalidades

Até a vigência da Lei 11.101/05, as concordatas requeridas seguiam o procedimento do Decreto-Lei 7.661/45 e,

em regra, seguem por ele até o seu término. A Lei 11.101/05, entretanto, deverá ser aplicada a todas as recuperações

requeridas após a sua vigência, sendo certo que, se o devedor da antiga concordata preencher todos os requisitos,

poderá seguir o procedimento da nova lei.

Como já dissemos, a recuperação judicial tem por objetivo, com vistas aos princípios de preservação e função social

da empresa, viabilizar a superação da crise econômico-financeira do empresário, buscando manter a fonte produtora, o

emprego dos trabalhadores e o interesse dos credores.

Para a obtenção da recuperação judicial, é preciso que o devedor preencha alguns requisitos, como:

• Prova do exercício da atividade empresária de forma regular há mais de dois anos.

• Não ser falido. Se tiver sido, possuir declaração de extinção das obrigações.

• Não ter obtido concessão de recuperação judicial nos últimos cinco anos (se micro ou pequeno empresário,

oito anos).

• Não ter sido condenado por crime falimentar.

São créditos excluídos da recuperação judicial aquele que confere o direito de propriedade do bem, o decorrente de

adiantamento a contrato de câmbio para exportação e o crédito tributário.

Como meios de recuperação judicial, temos a concessão de prazos e condições especiais para pagamento das

obrigações, cisão, fusão, incorporação, transformação, cessão de quotas ou ações, substituição total ou parcial de

administradores, aumento de capital social e trespasse, entre outros previstos no artigo 50 da LRF.

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Prática Processual Empresarial

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Note-se que há algumas limitações que devem ser respeitadas no plano de recuperação judicial: pagamento de

créditos trabalhistas e provenientes de acidente de trabalho devem acontecer em prazo de até um ano e pagamento no

prazo inferior a trinta dias para créditos trabalhistas com valores até cinco salários mínimos nos três meses anteriores

ao pedido de recuperação judicial.

3. Recuperação extrajudicial

A recuperação extrajudicial é um procedimento alternativo para prevenir que a empresa em crise venha falir. Desta

forma, preenchidos os requisitos legais, o empresário em crise pode propor a recuperação extrajudicial.

Para nosso estudo, vale mencionar que da sentença que homologa a recuperação extrajudicial cabe apelação, que

será recebida apenas em efeito devolutivo, conforme artigo 164 da LRF.

4. Falência

4.1 Generalidades

A falência tem como objetivo preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens e recursos produtivos da empresa.

Por ser um processo de execução coletiva, onde os bens do devedor serão vendidos judicialmente e de maneira

forçada para distribuição do montante amealhado entre os credores, há na falência o afastamento do devedor e a

responsabilidade dos sócios prescreve em dois anos após o trânsito em julgado da sentença de encerramento.

Diante da decretação da falência ocorre o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios de

responsabilidade ilimitada, conforme artigo 77 da LRF. A falência pode ser requerida por impontualidade (título protestado

de valor maio a quarenta salários mínimos) ou dos atos da falência (liquidar bens antecipadamente, vender bens por

meios fraudulentos, retardar pagamentos, entre outros).

A legitimidade para requerer a falência é do próprio devedor, do cônjuge sobrevivente, do quotista ou acionista do

devedor, credor regularmente inscrito na junta comercial.

Na falência há dois grupos de créditos: os créditos concursais e o extraconcursais. Os primeiros são aqueles que

deram origem ao processo falimentar e os segundos são aqueles que surgiram com a declaração da falência.

Os créditos extraconcursais serão pagos antes dos concursais. Como exemplo deles, podemos citar a remuneração

devida ao administrador e auxiliares, as verbas trabalhistas e acidentes de trabalho surgidos após a decretação da

falência, as quantias fornecidas a massa pelos credores e as custas judiciais relativas às ações e execuções nas quais a

massa tenha sido vencida, entre outros.

Os créditos concursais, seguindo a ordem, são:

• créditos trabalhistas limitados a 150 salários mínimos e de acidentes de trabalho;

• créditos com garantia real até o limite do bem gravado;

• créditos tributários, exceto multas;

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Prática Processual Empresarial

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• créditos com privilégios especiais;

• créditos com privilégio geral;

• créditos quirografários;

• multas contratuais, penas pecuniárias, incluindo as multas tributárias;

• créditos subordinados.

Depois da arrecadação dos bens ocorrerá a realização do ativo, momento em que os bens serão vendidos respeitando

a ordem estipulada na LRF, artigo 140.

Os credores serão pagos conforme a classificação de seus créditos e, se houver saldo remanescente, será devolvido

ao falido. O administrador prestará contas em trinta dias ao juiz e após o julgamento das contas o administrador

apresentará em dez dias relatório final e diante dele o juiz encerrará a falência.

5. Prática jurídica falimentar e recuperacional

5.1 Pedido de recuperação judicial

Para a obtenção da recuperação judicial, o devedor deverá ingressar com pedido por meio de uma petição contendo

a exposição da sua situação patrimonial instruída com diversos documentos, entre eles as demonstrações contábeis dos

últimos três anos e a relação dos credores, conforme artigo 51 da Lei 11.101/05.

O juiz verificará os documentos e deferirá o plano de recuperação, nomeará o administrador judicial, ordenará

a suspensão de todas as ações e execuções contra o devedor e determinará a intimação do Ministério Público e a

comunicação às fazendas públicas. A partir do deferimento do processamento da recuperação judicial, o devedor tem

sessenta dias para apresentar o plano de recuperação.

Vale destacar que cabe agravo contra decisão de conceder a recuperação judicial. O fundamento legal do pedido de

recuperação refere-se aos artigos 51 e 47 da Lei 11.101/05.

A competência é do local do principal estabelecimento econômico do devedor.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da____Vara de falência e recuperação de empresas da Comarca de

________________________do Estado de ___________(se houver vara especializada)

Como partes nessa petição, temos apenas o autor, que será o empresário unipessoal ou a sociedade empresária.

O pedido deve conter:

a. a procedência do pedido do autor a fim de que seja deferido o processamento da recuperação judicial, e

ao final homologação do plano oportunamente apresentado;

b. a juntada dos seguintes documentos: (indicar os documentos juntados, conforme art. 51 da LRF);

c. indicação do local para envio das intimações.

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Prática Processual Empresarial

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5.2 Pedido de autofalência

Conforme vimos acima, o próprio devedor é legitimado para requerer a falência. Neste caso, o empresário deverá

fazer isso por meio de uma petição de autofalência.

O fundamento legal para a autofalência está no artigo 105 da Lei 11.101/05, e o autor da ação é o empresário que

pretende sua falência. A competência será o local do principal estabelecimento econômico do devedor.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da____Vara de falência e recuperação de empresas da Comarca de

________________________do Estado de ___________ (se houver vara especializada)

No pedido deve conter:

1. a procedência do pedido do autor com a decretação de sua falência;

2. a juntada dos seguintes documentos: (indicar os documentos juntados conforme art. 105 da LRF);

3. indicação do endereço para envio das intimações (art. 39, I do CPC).

5.3 Petição inicial declaratória de falência

Na petição inicial de declaração de falência, o fundamento legal está no artigo 94, I, II da Lei 11.101/05 e a

competência é o principal estabelecimento econômico do devedor.

As partes desta ação são o credor ou os credores em litisconsórcio ativo, como autores e, como réu, o empresário

ou a sociedade empresária.

O pedido deve conter:

1. a procedência do pedido do autor no sentido de citar o devedor para apresentar sua contestação no prazo

de dez dias, ou efetuar o pagamento por meio do depósito elisivo no valor do título, acrescido juros,

correção monetária e ônus de sucumbência sob pena de decretação de sua falência;

2. a condenação ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

3. a indicação de endereço para envio das intimações;

4. a produção de provas.

SEÇÃO V. PRÁTICA PROCESSUAL EMPRESARIAL IV

1. Noções gerais dos títulos de créditos

Os títulos de crédito têm origem na Idade Média, com fito de garantir a segurança em razão do desenvolvimento do

comércio e o consequente crescimento da circulação de mercadorias.

Título de crédito é documento no qual está representada uma obrigação. É o “[...] documento no qual se inscreve o

direito (o crédito) de alguém a algo, tomando-o titular dessa prestação” (MAMEDE, 2010, p. 314).

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O artigo 887 do CC, inspirado no conceito de Cesare Vivante, define título de crédito como documento necessário

ao exercício de direito literal e autônomo nele contido. Depreende-se da leitura do referido artigo as características (ou

princípios) dos títulos de crédito: a cartularidade, a literalidade e a autonomia.

A cartularidade ou incorporação significa que é indispensável a posse do documento original, no que se refere a

título de crédito, para o exercício do direito ao crédito. Na verdade, só é credor aquele que detém o original de título.

Vale lembrar, no entanto, que este princípio não é absoluto, haja vista a criação dos títulos eletrônicos e a triplicata.

No primeiro caso, a execução ocorrerá com a apresentação do protesto por indicação e com o respectivo comprovante

da entrega da mercadoria.

A literalidade indica que somente a obrigação expressa no título pode ser cobrada. O que não está no título não faz

parte da relação jurídica representada por ele. O princípio da literalidade serve como proteção às partes envolvidas no

título crédito e aos terceiros de boa-fé. Aliás, conforme entendimento sumulado pelo STF, o título pode ser completado

por terceiro de boa-fé.

A autonomia significa que a obrigação representada pelo título é autônoma – é uma nova obrigação. O cumprimento

da obrigação assumida no título não está vinculado a nenhuma obrigação – nem mesmo ao negócio – que o deu a

origem. A obrigação contida no título existe por si só, é independente das pessoas que originalmente contrataram.

Assim, as obrigações representadas por um mesmo título de crédito são independentes entre si. Se uma delas for nula

ou anulável, não comprometerá a validade e eficácia das demais obrigações constantes no mesmo título (art. 17 do

Dec. 57.663/1966).

A abstração, considerada um subprincípio da autonomia, informa-nos que, a partir do momento que o título circula,

ele se desliga da relação original. Na duplicata, entretanto, a desvinculação somente aconteceria em caso de circulação

de duplicata aceita. Na nota promissória vinculada a contrato, por sua vez, não há que se falar em autonomia. Os títulos

de crédito se classificam quanto ao modelo (livre e vinculado), quanto à estrutura (ordem de pagamento e promessa de

pagamento), quanto à hipótese de emissão (causas e não causais) e quanto à circulação (ao portador ou nominativo).

É imperioso mencionar que a Lei 8.021/90 e o Código Civil (art. 907), proibiram a emissão de títulos ao portador sem

autorização de lei especial.

Os títulos nominativos, para circular, precisam necessariamente do endosso ou da cessão civil de crédito. No endosso,

o endossante transfere o título e garante solidariamente o cumprimento da obrigação, enquanto na cessão civil o

cedente assina no verso do título seguido da cláusula “não a ordem” e, assim, é apenas responsável pela transmissão

e veracidade do título, mas não pela solvência dele.

2. Prática jurídica cambial

2.1 Petição inicial de execução

O fundamento legal da petição de execução está nos artigos 646 e seguintes do CPC.

A competência para ingressar com a execução é o local da praça de pagamento, o autor é o credor do título executivo

e a parte ré é formada pelo devedor do título e os responsáveis solidários (avalista e endossante).

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A execução é cabível para tentar receber título executivo que não foi pago, líquido, certo e exigível (art. 585 do CPC).

O pedido deve conter:

1. a citação do executado, por oficial de justiça (art. 222 do CPC com os benefícios do art. 172, §2º do CPC),

para que no prazo de três dias efetue o pagamento do valor de R$__________, sob pena de expedição de

mandado de penhora e avaliação de tantos bens quantos bastem para a solvência do crédito;

2. fixação dos honorários advocatícios a serem pagos pelo executado e sua condenação ao respectivo

pagamento;

3. indicação do endereço para envio das intimações.

O valor da causa é o valor do título executivo.

2.2 Embargos a execução

O fundamento legal dos embargos à execução está no artigo 745 do CPC.

É cabível os embargos em processo de execução caso houver algum vício no título executivo, quando não for cabível

a execução. A competência é o juízo onde está o processo de execução.

O pedido deve conter:

1. a procedência do pedido do autor no sentido de declarar a inexigibilidade do título executivo

_______________________;

2. o levantamento do depósito, ___________________________;

3. a citação dos réus para que apresentem sua contestação;

4. a condenação ao ônus da sucumbência;

5. indicação do endereço para envio da intimação;

6. protesto por provas.

2.3 Petição inicial de cautelar inominada de sustação de protesto

A sustação de protesto é usada para evitar o protesto supostamente indevido de um título de crédito. Só tem

cabimento quando o título ainda não foi protestado. Se o título foi protestado, a medida cabível será o cancelamento

por meio de uma petição inicial (procedimento ordinário).

O fundamento legal está no artigo 798 e seguintes do CPC. O juízo competente é o da ação principal, o autor da ação

é o devedor que está sendo protestado indevidamente e o réu é o credor.

O pedido deve conter:

1. a concessão da liminar de sustação de protesto, sem a prestação de caução, expedindo o respectivo ofício

ao Cartório _____________;

2. a citação do réu após o cumprimento da medida, a fim de apresentar sua contestação em cinco dias, sob

pena de revelia;

3. a procedência do pedido formulado pelo autor, com a confirmação da medida concedida;

4. a condenação do réu ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios;

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5. indicação do endereço para envio das intimações;

6. informar o juízo sobre a ação principal que será proposta (art. 806 do CPC).

2.4 Petição inicial de reparação de danos – cheque pré-datado

A ação ora em comento tem como fundamento, além do artigo 282 do CPC, a súmula 370 do STJ, que trata da

caracterização de dano moral por apresentação antecipada de cheque pré-datado.

A competência é o local da praça de pagamento, tendo como autor o emitente do cheque e como réu o credor do

cheque.

A ação é cabível, tendo em vista à reparação dos danos materiais e morais causados em virtude da apresentação

anterior a data prevista.

O pedido deve conter:

1. a procedência do pedido do autor, condenando o réu ao ressarcimento dos danos causados, com juros e

correção monetária;

2. a citação do réu, para que, querendo, conteste a presente, no prazo legal, sob pena de revelia;

3. a condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios;

4. a produção de provas.

O valor da causa é a soma dos prejuízos causados.

3. Ação monitória

A ação monitória é usada para a cobrança de obrigações provadas por documentos que não podem ser executados,

tais como título de crédito prescrito, o contrato de abertura de crédito e o saldo devedor de alienação fiduciária,

após crédito obtido com a busca e a apreensão. Se o objeto da monitória for um título de crédito prescrito, haverá

necessidade de mencionar a relação que deu origem ao título, já que perdeu a eficácia executiva. Neste sentido é a

súmula 247 do STJ: “O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito,

constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória”. Ainda, de acordo com a súmula 384 do STJ, “Cabe

ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em

garantia”.

O pedido deve conter:

1. a procedência do pedido formulado pelo autor, determinando a expedição de competente mandado de

pagamento, para que o réu seja citado a pagar a quantia de R$__________________, em 15 dias ou, se

quiser, ofereça embargos, sob pena da conversão do mandado inicial em mandado executivo no valor do

título, acrescidos de juros e correção monetária;

2. a condenação ao ônus da sucumbência;

3. indicação de endereço para envio das intimações.

O valor da causa na ação monitória é o mesmo do título prescrito.

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