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Prof. Caio Marco Bartine Nascimento 1 PRÁTICA TRIBUTÁRIA 2ª FASE DO EXAME DA OAB INTRODUÇÃO GERAL Primeiramente, parabenizamos você, nobre candidato ao ingresso na carreira advocatícia por mais uma conquista. Uma das principais barreiras, que é a aprovação para a segunda fase do exame da OAB torna mais próximo a meta de tornar-se um(a) advogado(a). Para tanto, cumpre enfatizar alguns detalhes importantes sobre a avaliação da segunda fase que deve ser levado em consideração na matéria de Direito Tributário e, porque não dizer, nas demais matérias. a) A nota mínima exigida para aprovação do candidato é a nota 6,0 (seis), sendo a segunda fase composta de uma peça prático-profissional e cinco questões dissertativas. A peça prática tem a pontuação máxima de 5,0 (cinco) pontos, sendo que a cada questão é atribuída a valoração de 1,0 (um) ponto; b) A nota atribuída pela banca examinadora não é uma nota com números inteiros, podendo ser fracionada dependendo de cada examinador (4,5; 6,25, etc), sendo havendo arredondamento, tanto para mais, quanto para menos; 1. Material bibliográfico a ser utilizado Atualmente, a única utilização permitida é de legislação tributária sem comentários (denominada de lei seca), juntamente com a Constituição Federal.

PRÁTICA TRIBUTÁRIA

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    PRTICA TRIBUTRIA

    2 FASE DO EXAME DA OAB

    INTRODUO GERAL

    Primeiramente, parabenizamos voc, nobre candidato ao ingresso

    na carreira advocatcia por mais uma conquista. Uma das principais barreiras,

    que a aprovao para a segunda fase do exame da OAB torna mais prximo

    a meta de tornar-se um(a) advogado(a).

    Para tanto, cumpre enfatizar alguns detalhes importantes sobre a

    avaliao da segunda fase que deve ser levado em considerao na matria

    de Direito Tributrio e, porque no dizer, nas demais matrias.

    a) A nota mnima exigida para aprovao do candidato a nota 6,0 (seis),

    sendo a segunda fase composta de uma pea prtico-profissional e

    cinco questes dissertativas. A pea prtica tem a pontuao mxima

    de 5,0 (cinco) pontos, sendo que a cada questo atribuda a valorao

    de 1,0 (um) ponto;

    b) A nota atribuda pela banca examinadora no uma nota com nmeros

    inteiros, podendo ser fracionada dependendo de cada examinador (4,5;

    6,25, etc), sendo havendo arredondamento, tanto para mais, quanto

    para menos;

    1. Material bibliogrfico a ser utilizado

    Atualmente, a nica utilizao permitida de legislao tributria

    sem comentrios (denominada de lei seca), juntamente com a Constituio

    Federal.

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    Assim, o ideal adquirir, o quanto antes, um material de

    legislao atualizado, com as principais leis tributrias existentes, alm do

    Cdigo de Processo Civil para em embasar as peas processuais.

    A maior importncia da 2 fase do Exame da OAB no est no

    direito processual; pelo contrrio: a maior importncia dever ser dada ao

    Direito Material Tributrio.

    Vejamos o seguinte exemplo: se um candidato realiza um primor

    de pea prtico profissional, o mximo que receber dos examinadores ser a

    nota 5,0 (cinco). Se porm, apesar da primorosa pea apresentada, errar a

    totalidade das questes dissertativas, restar reprovado!

    No entanto, o candidato que no fez uma pea que seria

    adequada dentro do esperado pelo examinador, conseguindo uma pontuao

    2,0 (dois), porm, acertou quatro das cinco questes dissertativas, alcanou a

    pontuao suficiente para a sua aprovao!

    Isto significa apenas a dica mais importante: o estudo do direito

    material prevalece sobre o direito processual tributrio. Primeiramente, porque

    o candidato depender do direito material para fundamentar a sua pea e,

    segundo, porque depender deste contedo para responder cada uma das

    questes dissertativas.

    2. O que devo comear primeiro?

    Com a mudana na forma de pontuao do exame da OAB, indico

    a voc candidato que comece respondendo as questes dissertativas. Isto

    porque, por mais tempo que voc demore respondendo as questes, voc ter

    grande chance nos resultados, deixando por ltimo a pea prtico-profissional.

    O ideal que, ao longo desse curso, voc consiga realizar as questes num

    prazo mdio de 2 (duas) horas, tempo que reputo mais do que suficiente para

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    responder cinco questes. As 3 (trs) horas restantes, voc poder se

    debruar sobre sua pea.

    a) Questes dissertativas

    Nunca responda as questes dissertativas de uma forma extensa

    demais, sendo extremamente repetitivo e nem curta demais, a ponto de citar

    determinados artigos de lei. Articule bem as palavras a serem utilizadas,

    descrevendo com clareza o que o enunciado pede. No inicie a resposta, sem

    que antes voc saiba efetivamente do que o examinador deseja de voc.

    Lembre-se: voc est fazendo uma prova para ingresso para a OAB, mas no

    significa que, nas questes, voc tenha que defender, a qualquer custo, o

    contribuinte (no caso, seu cliente). Voc deve buscar uma coerncia nas

    informaes prestadas, justificando e fundamentando suas respostas da forma

    com que lhe seja requerido. Recomendo que se observe as questes dos

    ltimos exames, para saber exatamente como o entendimento dos

    examinadores na hora da correo de suas questes.

    b) Pea Prtico-Profissional

    Um dos principais erros dos candidatos da OAB na segunda fase

    necessitar rascunhar a pea como um todo. Alm de desnecessrio, toma-

    se um tempo tamanho que faz com que no d tempo suficiente para passar a

    limpo na folha de respostas definitiva.

    Voc aprender, no decorrer deste curso, que a necessidade de

    rascunhar est em dois pontos bsicos: fundamentao (direito) e o pedido.

    O endereamento, o prembulo e os fatos sero objeto de fcil

    identificao depois do estudo das peas. Voc ver que no h qualquer

    espcie de mistrio em descrever estes itens, ficando extremamente simples a

    forma com que se deve elencar cada um deles.

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    A par dessas consideraes, passemos a analisar as teses,

    modelos de peas, questes dissertativas e outros itens que te levaro a

    aprovao no exame da OAB.

    Bons estudos !

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    I PRINCIPAIS TESES JURDICAS EM MATRIA TRIBUTRIA

    Notadamente no que tange ao exame da pea prtico-

    profissional, as teses, em direito tributrio, so especficas para cada caso

    apresentado, sendo didaticamente divididas em dois blocos de estudo:

    a) Teses de Inconstitucionalidade

    Esta deve ser a primeira tese analisada pelo candidato, tanto na pea

    quanto nas questes. Com relao pea, plenamente comum a afronta s

    chamadas limitaes constitucionais ao poder de tributar, subdividindo-se nos princpios

    constitucionais tributrios ou nas imunidades tributrias.

    Lembre-se, no entanto, que a tese de inconstitucionalidade poder ser

    tanto formal quanto material. P.ex., se a criao de um emprstimo compulsrio for

    institudo atravs de lei ordinria, padecer de inconstitucionalidade formal, uma vez

    que o art. 148 CF determina a instituio por meio de lei complementar.

    J em relao as questes, o candidato primeiramente deve se resguardar

    se existe alguma inconstitucionalidade ou constitucionalidade do procedimento adotado.

    Determinando-se que a questo no se refere ordem constitucional, passar para o

    crivo da legalidade ou ilegalidade.

    b) Teses de Ilegalidade

    Neste caso, competir ao candidato, aps a anlise dos pressupostos

    constitucionais, a anlise das questes legais, iniciando pela lei complementar que

    versa sobre as normas gerais em matria tributria, qual seja, o Cdigo Tributrio

    Nacional.

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    Muitas vezes, a resposta da fundamentao no se encontra

    expressamente prevista no CTN, mas em outras legislaes extravagantes, tais como a

    Lei n 87/96, que versa sobre as normas gerais do ICMS e a LC 116/03, que versa

    sobre as normas gerais do ISS, alm de outras que sero cabveis, dependendo da

    teses adotada.

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    II PRINCIPAIS PEAS PRTICAS E RECURSOS EM MATRIA

    TRIBUTRIA

    Dentre as principais peas tributrias e recursos que devem ser

    observados pelos candidatos, temos os seguintes:

    1) Ao Declaratria de Inexistncia ou Existncia de Relao Jurdica

    Tributria

    2) Ao Anulatria de Dbito Fiscal

    3) Ao de Repetio do Indbito Tributrio

    4) Ao de Consignao em Pagamento

    5) Ao Cautelar

    6) Mandado de Segurana

    7) Embargos a Execuo Fiscal

    8) Exceo de Pr-Executividade

    9) Demais recursos

    III MODIFICAES LEGISLATIVAS IMPORTANTES

    Dentre as principais inovaes legislativas, colacionamos algumas que

    serviro de parmetro para o estudo dos candidatos.

    1) Lei n 11.457/07 e a Receita Federal do Brasil (Super-Receita

    A Administrao Fiscal Federal sofreu substanciais alteraes

    com a edio da Lei que criou a Super-Receita. Destacam-se adiante algumas

    dessas principais inovaes.

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    Nas localidades em que havia uma Delegacia da Receita Federal

    e uma Delegacia da Receita Previdenciria, passou a haver apenas uma

    Delegacia da Receita Federal do Brasil. Rio de Janeiro e So Paulo, no

    entanto, continuam, num primeiro momento, a ter Delegacias especializadas

    tais como a Delegacia Especial de Fiscalizao DEFIS, Delegacia Especial

    de Administrao Tributria DERAT e Delegacia da Receita Previdenciria -

    DRP.

    Relativamente s contribuies previdencirias, o prazo para

    Impugnao Administrativa passa de quinze para trinta dias, devendo ser

    dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ). Os

    Recursos, por outro lado, passam a ser dirigidos ao Conselho de Contribuintes

    do Ministrio da Fazenda.

    As certides de regularidade fiscal passam a ser: i) Certido

    Especfica relativa s contribuies previdencirias; ii) Certido Conjunta

    Negativa de Dbitos relativos a Tributos Federais e Dvida Ativa da Unio.

    Destacam-se da Lei n 11.457, de 16 de maro de 2007, que

    criou a Receita Federal do Brasil, os seguintes dispositivos pertinentes

    representao judicial do INSS:

    Art. 1 A Secretaria da Receita Federal passa a denominar-se Secretaria da Receita

    Federal do Brasil, rgo da administrao direta subordinado ao Ministro de Estado da

    Fazenda.

    Art. 2 Alm das competncias atribudas pela legislao vigente Secretaria da

    Receita Federal, cabe Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar,

    acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributao, fiscalizao, arrecadao,

    cobrana e recolhimento das contribuies sociais previstas nas alneas a, b e c do

    pargrafo nico do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuies

    institudas a ttulo de substituio.

    (...)

    Art. 16. A partir do 1 (primeiro) dia do 2 (segundo) ms subseqente ao da publicao

    desta Lei, o dbito original e seus acrscimos legais, alm de outras multas previstas

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    em lei, relativos s contribuies de que tratam os arts. 2 e 3 desta Lei, constituem

    dvida ativa da Unio.

    1 A partir do 1 (primeiro) dia do 13 (dcimo terceiro) ms subseqente ao da

    publicao desta Lei, o disposto no caput deste artigo se estende dvida ativa do

    Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da

    Educao - FNDE decorrente das contribuies a que se referem os arts. 2 e 3 desta

    Lei.

    2 Aplica-se arrecadao da dvida ativa decorrente das contribuies de que trata o

    art. 2 desta Lei o disposto no 1 daquele artigo.

    3 Compete Procuradoria-Geral Federal representar judicial e extrajudicialmente:

    I - o INSS e o FNDE, em processos que tenham por objeto a cobrana de contribuies

    previdencirias, inclusive nos que pretendam a contestao do crdito tributrio, at a

    data prevista no 1 deste artigo;

    II - a Unio, nos processos da Justia do Trabalho relacionados com a cobrana de

    contribuies previdencirias, de imposto de renda retido na fonte e de multas impostas

    aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes do trabalho, mediante

    delegao da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

    (...)

    Art. 23. Compete Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representao judicial

    na cobrana de crditos de qualquer natureza inscritos em Dvida Ativa da Unio.

    2) Lei do Mandado de Segurana (Lei n 12.016/09)

    Para que haja uma efetiva adaptao do candidato s novas

    modificaes lei que regulamenta o Mandado de Segurana, previsto no art.

    5, LXIX da CF, destacamos toda a legislao, sublinhando os aspectos de

    maior relevncia. Seno, vejamos:

    Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e

    certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que,

    ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer

    violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de

    que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.

    1o Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os

    representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de

    entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as

    pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no

    que disser respeito a essas atribuies.

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    2o No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto

    comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de

    sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico.

    3o Quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas,

    qualquer delas poder requerer o mandado de segurana.

    Art. 2o Considerar-se- federal a autoridade coatora se as

    consequncias de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o

    mandado houverem de ser suportadas pela Unio ou entidade por ela

    controlada.

    Art. 3o O titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em condies

    idnticas, de terceiro poder impetrar mandado de segurana a favor do

    direito originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias,

    quando notificado judicialmente.

    Pargrafo nico. O exerccio do direito previsto no caput deste artigo

    submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificao.

    Art. 4o Em caso de urgncia, permitido, observados os requisitos

    legais, impetrar mandado de segurana por telegrama, radiograma, fax

    ou outro meio eletrnico de autenticidade comprovada.

    1o Poder o juiz, em caso de urgncia, notificar a autoridade por telegrama,

    radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a

    imediata cincia pela autoridade.

    2o O texto original da petio dever ser apresentado nos 5 (cinco)

    dias teis seguintes.

    3o Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrnico, sero

    observadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-

    Brasil.

    Art. 5o No se conceder mandado de segurana quando se tratar:

    I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,

    independentemente de cauo;

    II - de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

    III - de deciso judicial transitada em julgado.

    Pargrafo nico. (VETADO)

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    Art. 6o A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos

    pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos

    que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da

    autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha

    vinculada ou da qual exerce atribuies.

    1o No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache

    em repartio ou estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que se

    recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar,

    preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou em

    cpia autntica e marcar, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10

    (dez) dias. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda

    via da petio.

    2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria coatora,

    a ordem far-se- no prprio instrumento da notificao.

    3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato

    impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica.

    4o (VETADO)

    5o Denega-se o mandado de segurana nos casos previstos pelo art.

    267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

    6o O pedido de mandado de segurana poder ser renovado dentro do

    prazo decadencial, se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o

    mrito.

    Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:

    I - que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a

    segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no

    prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes;

    II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa

    jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que,

    querendo, ingresse no feito;

    III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver

    fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da

    medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante

    cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento

    pessoa jurdica.

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    1o Da deciso do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a

    liminar caber agravo de instrumento, observado o disposto na Lei

    no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

    2o No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a

    compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens

    provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de

    servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de

    vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

    3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistiro

    at a prolao da sentena.

    4o Deferida a medida liminar, o processo ter prioridade para julgamento.

    5o As vedaes relacionadas com a concesso de liminares previstas

    neste artigo se estendem tutela antecipada a que se referem os arts.

    273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Cdigo de Processo

    Civil.

    Art. 8o Ser decretada a perempo ou caducidade da medida liminar ex

    officio ou a requerimento do Ministrio Pblico quando, concedida a medida,

    o impetrante criar obstculo ao normal andamento do processo ou deixar de

    promover, por mais de 3 (trs) dias teis, os atos e as diligncias que lhe

    cumprirem.

    Art. 9o As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas

    da notificao da medida liminar, remetero ao Ministrio ou rgo a que se

    acham subordinadas e ao Advogado-Geral da Unio ou a quem tiver a

    representao judicial da Unio, do Estado, do Municpio ou da entidade

    apontada como coatora cpia autenticada do mandado notificatrio, assim

    como indicaes e elementos outros necessrios s providncias a serem

    tomadas para a eventual suspenso da medida e defesa do ato apontado

    como ilegal ou abusivo de poder.

    Art. 10. A inicial ser desde logo indeferida, por deciso motivada, quando

    no for o caso de mandado de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos

    legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetrao.

    1o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caber apelao e,

    quando a competncia para o julgamento do mandado de segurana couber

    originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caber agravo para o

    rgo competente do tribunal que integre.

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    2o O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps o

    despacho da petio inicial.

    Art. 11. Feitas as notificaes, o serventurio em cujo cartrio corra o feito

    juntar aos autos cpia autntica dos ofcios endereados ao coator e ao

    rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, bem como a

    prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceit-los ou dar recibo e, no

    caso do art. 4o desta Lei, a comprovao da remessa.

    Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei,

    o juiz ouvir o representante do Ministrio Pblico, que opinar, dentro do

    prazo improrrogvel de 10 (dez) dias.

    Pargrafo nico. Com ou sem o parecer do Ministrio Pblico, os autos

    sero conclusos ao juiz, para a deciso, a qual dever ser necessariamente

    proferida em 30 (trinta) dias.

    Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitir em ofcio, por intermdio do

    oficial do juzo, ou pelo correio, mediante correspondncia com aviso de

    recebimento, o inteiro teor da sentena autoridade coatora e pessoa

    jurdica interessada.

    Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o juiz observar o disposto no

    art. 4o desta Lei.

    Art. 14. Da sentena, denegando ou concedendo o mandado, cabe

    apelao.

    1o Concedida a segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente ao

    duplo grau de jurisdio.

    2o Estende-se autoridade coatora o direito de recorrer.

    3o A sentena que conceder o mandado de segurana pode ser

    executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a

    concesso da medida liminar.

    4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados em

    sentena concessiva de mandado de segurana a servidor pblico da

    administrao direta ou autrquica federal, estadual e municipal somente

    ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data

    do ajuizamento da inicial.

    Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico

    interessada ou do Ministrio Pblico e para evitar grave leso ordem,

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    sade, segurana e economia pblicas, o presidente do tribunal ao qual

    couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em deciso

    fundamentada, a execuo da liminar e da sentena, dessa deciso caber

    agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado a

    julgamento na sesso seguinte sua interposio.

    1o Indeferido o pedido de suspenso ou provido o agravo a que se refere

    o caput deste artigo, caber novo pedido de suspenso ao presidente do

    tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou

    extraordinrio.

    2o cabvel tambm o pedido de suspenso a que se refere o 1

    o deste

    artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra

    a liminar a que se refere este artigo.

    3o A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas

    aes movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem

    condiciona o julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo.

    4o O presidente do tribunal poder conferir ao pedido efeito suspensivo

    liminar se constatar, em juzo prvio, a plausibilidade do direito invocado e a

    urgncia na concesso da medida.

    5o As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma

    nica deciso, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da

    suspenso a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do

    pedido original.

    Art. 16. Nos casos de competncia originria dos tribunais, caber ao relator

    a instruo do processo, sendo assegurada a defesa oral na sesso do

    julgamento.

    Pargrafo nico. Da deciso do relator que conceder ou denegar a

    medida liminar caber agravo ao rgo competente do tribunal que

    integre.

    Art. 17. Nas decises proferidas em mandado de segurana e nos

    respectivos recursos, quando no publicado, no prazo de 30 (trinta) dias,

    contado da data do julgamento, o acrdo ser substitudo pelas respectivas

    notas taquigrficas, independentemente de reviso.

    Art. 18. Das decises em mandado de segurana proferidas em nica

    instncia pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinrio, nos

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    casos legalmente previstos, e recurso ordinrio, quando a ordem for

    denegada.

    Art. 19. A sentena ou o acrdo que denegar mandado de segurana, sem

    decidir o mrito, no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os

    seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.

    Art. 20. Os processos de mandado de segurana e os respectivos recursos

    tero prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.

    1o Na instncia superior, devero ser levados a julgamento na primeira

    sesso que se seguir data em que forem conclusos ao relator.

    2o O prazo para a concluso dos autos no poder exceder de 5 (cinco)

    dias.

    Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido

    poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus

    interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou

    por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente

    constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de

    direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou

    associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas

    finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial.

    Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo

    podem ser:

    I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de

    natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas

    entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;

    II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os

    decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da

    totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

    Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada

    limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo

    impetrante.

    1o O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as

    aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o

    impetrante a ttulo individual se no requerer a desistncia de seu mandado

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    16

    de segurana no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia comprovada da

    impetrao da segurana coletiva.

    2o No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida

    aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito

    pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

    Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se-

    decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo

    interessado, do ato impugnado.

    Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurana os arts. 46 a 49 da Lei

    no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

    Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a

    interposio de embargos infringentes e a condenao ao pagamento

    dos honorrios advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no

    caso de litigncia de m-f.

    Art. 26. Constitui crime de desobedincia, nos termos do art. 330 do Decreto-

    Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o no cumprimento das decises

    proferidas em mandado de segurana, sem prejuzo das sanes

    administrativas e da aplicao da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950,

    quando cabveis.

    Art. 27. Os regimentos dos tribunais e, no que couber, as leis de organizao

    judiciria devero ser adaptados s disposies desta Lei no prazo de 180

    (cento e oitenta) dias, contado da sua publicao.

    Para tanto, se faz necessrio estrita observncia aos ditames

    estabelecidas nas referidas legislaes, salvo ainda aquelas que estejam

    previstas no ordenamento jurdico ptrio.

    Creio que, num primeiro momento, as aes do Mandado de

    Segurana no tero uma modificao substancial naquilo em que j ocorria

    para sua efetiva utilizao, mas deve o candidato tomar o devido cuidado

    quando das respostas das questes dissertativas.

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    17

    IV DEFINIO COMUM DA COMPETNCIA PARA AJUIZAMENTO DAS

    AES

    Para determinar o juzo competente devemos atentar-nos para o

    tributo em questo. Se o tributo for federal a competncia da justia

    federal; se for municipal ou estadual, a competncia poder ser da Vara da

    Fazenda Pblica (quando houver vara especializada) ou de Vara Cvel

    comum (nas comarcas onde no existe vara especializada).

    1) Correo nos endereamentos

    Os endereamentos sero os seguintes:

    a) se tributo federal

    Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal de ___ Vara Cvel da

    Seo Judiciria de ___ (para capitais, como So Paulo, Rio de Janeiro, etc.).

    Quando versar sobre a outras regies que no faam parte das Capitais dos

    Estados (interior, por exemplo) a competncia ser da Vara Cvel da Subseo

    Judiciria de ________.

    b) se tributo estadual ou municipal

    Nos locais onde exista vara especializada ou anexo fazendrio, a

    competncia ser do Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara

    da Fazenda Pblica da Comarca de ________, e nos locais onde no houver

    vara especializada, a competncia ser do Excelentssimo Senhor Doutor Juiz

    de Direito da ___ Vara Cvel da Comarca de _______ .

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    18

    c) outros endereamentos

    Recursos endereados ao Supremo Tribunal Federal

    Excelentssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo Supremo

    Tribunal Federal

    Recursos endereados ao Superior Tribunal de Justia

    Excelentssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo Superior

    Tribunal de Justia

    Recursos endereados aos Tribunais Regionais Federais

    Excelentssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Presidente do Egrgio

    Tribunal Regional Federal da _____ Regio

    Recursos endereados aos Tribunais de Justia dos respectivos

    Estados

    Excelentssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrgio Tribunal

    de Justia do Estado de __________.

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    19

    V ROTEIRO BSICO PARA REDAO DAS PEAS TRIBUTRIAS

    Para redigir quaisquer das peas prticas em direito tributrio

    devem ser observados os seguintes tpicos:

    a) Endereamento: o candidato dever analisar o juzo competente pelo local

    indicado na questo. Caso o problema no indique o local da questo, poder

    se levar em considerao o local onde se est realizando a prova.

    capacidade postulatria

    b) prembulo fundamento legal da pea

    nome da ao correspondente

    qualificao da outra parte

    c) fatos: os fatos determinam o problema exigido na prova prtico-profissional,

    indicando os atos equivocados praticados pelo Fisco e eivados de ilegitimidade

    ou inconstitucionalidade. Logicamente, sempre haver na prova um meio de

    defesa plausvel para o contribuinte, no qual voc, candidato, atuar como

    advogado.

    Procure no criar os fatos, utilizando-se das mesmas expresses

    trazidas no problema apresentado, com a apresentao da terminologia jurdica

    apresentada. P.ex., autor, r, embargante, embargado, etc.

    d) direito: trata-se da causa de pedir prxima devendo o candidato apontar e

    justificar a defesa encontrada, fundamentando-a na lei ou na prpria

    Constituio Federal, discorrendo sobre o tema e enriquec-lo com citaes de

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    20

    doutrina e jurisprudncia, fazendo um fechamento das idias. Lembre-se que

    toda a fundamentao deve ter um incio, meio e fim.

    Importante ressaltar que, se a pea apresentada possui pedido de antecipao

    de tutela ou pedido de liminar, interessante que o candidato abra um tpico

    apartado, explicando os motivos pelo qual deseja a concesso da referida

    medida.

    e) pedidos: so os pedidos especficos para cada tipo de pea apresentada,

    onde o candidato somente saber sua melhor sequencia aps a realizao do

    maior nmero de peas especficas.

    f) provas: demonstrar as provas com o que se quer comprovar o direito

    alegado, notadamente a prova documental acostada aos autos e outras que se

    fizerem necessrias ao julgamento do douto Juzo. O candidato somente

    dever se atentar que tal tpico no pode ser utilizado em sede de mandado

    de segurana, uma vez que este independe de instruo probatria futura.

    g) valor da causa: valor dado pela ao demandada.

    h) desfecho: so os verdadeiros chaves utilizados em direito, tais como

    termos em que, pede deferimento, dentre outras expresses.

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    21

    PEAS PROCESSUAIS TRIBUTRIAS

    1. Ao Declaratria de Inexistncia (ou Existncia) de Relao

    Jurdico-Tributria

    A Ao Declaratria de Existncia ou Inexistncia de Relao

    Jurdico-Tributria funda-se no disposto pelo artigo 4., inciso I, do Cdigo de

    Processo Civil - CPC.

    Nesta ao o Sujeito passivo da obrigao tributria busca

    estabelecer em seu favor uma deciso judicial aplicvel aos casos futuros e

    que lhe declare a existncia de certo direito ou a inexistncia da obrigao

    tributria em casos concretos.

    Essa ao tem por objeto, portanto, o pronunciamento da Justia

    (declarao por sentena) no sentido da existncia de certo direito ou da

    inexistncia de certa relao jurdica, e deve ser proposta quando tributo no

    tenha ainda sido pago, pois a sentena favorvel ao Autor no o habilita a

    haver repetio de indbito pago.

    Pode ser utilizada para declarar inexistncia de obrigao

    tributria, para fixar obrigao tributria em quantia menor, para declarar a no-

    incidncia tributria, declarar a imunidade ou a iseno fiscal, etc.

    A ao comporta, nos termos do que dispe o artigo 273 do CPC,

    o pedido de antecipao da tutela, desde que presentes os requisitos exigidos

    para tal.

    Importa ressaltar, no entanto, que na ao declaratria a urgncia

    que reclama a antecipao de tutela reside no interesse de se evitar que, at

    que seja a ao finalmente julgada, perca a sentena ao final proferida sua

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    22

    eficcia, pois o Autor teria que continuar a despender quantias para o

    pagamento de exao devida R, desfalcando seu patrimnio com a

    perspectiva de apenas recuperar tais valores num prazo, sem dvida, bastante

    longo.

    Levando-se porm, em considerao que o pedido de tutela

    antecipada na prejudica o cliente, interessante que o candidato requeira em

    sua prova a antecipao da tutela, para os fins de evitar que o lanamento

    tributrio realmente ocorra e que possa induzi-lo ao denominado solve et

    repete (pagar para depois restituir).

    a) Competncia

    A Ao Declaratria de Inexistncia de Relao Jurdico-Tributria

    deve ser proposta no Foro do domiclio do Autor. Geralmente os problemas

    trazem o local da ocorrncia do respectivo fato gerador que enseja tal

    competncia.

    b) Endereamento

    Tributos Municipais ou Estaduais:

    Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da _____ Vara da Fazenda

    Pblica da Comarca de So Paulo SP (sendo da Capital de So Paulo ou de

    outro Estado que possua vara especializada).

    Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ____ Vara Cvel da Comarca

    de _________. (em se tratando de locais onde no se dispe de varas

    especializadas)

    Tributos Federais:

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    24

    houve o depsito da quantia discutida, ou antecipao da tutela, fica impedido

    o ajuizamento da execuo.

    Quadro comparativo entre ao declaratria e ao anulatria

    AO DECLARATRIA AO ANULATRIA

    Momento Anterior ao lanamento Posterior ao lanamento

    Pedido Declarao de inexistncia da

    obrigao tributria ou da

    relao jurdica

    Anulao do lanamento (ou

    ato equivalente)

    Fund. Legal Art. 4 e 282 e ss. do CPC Art. 38 da lei 6830/80 e 282 ss

    CPC

    a) Tutela Antecipada

    Fundamentada nos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil,

    objetiva assegurar a proteo jurisdicional.

    O art. 273 visa afastar os efeitos nocivos do lapso temporal entre o incio

    da demanda e sua concesso definitiva, que podem lesar de forma grave o

    direito do autor. Portanto se presentes a verossimilhana do direito e perigo de

    dano irreparvel ou de difcil reparao, o juiz poder antecipar os efeitos da

    tutela pleiteada.

    dever do juiz conced-la se demonstrados seus requisitos, podendo

    ser concedida em qualquer fase do processo (at mesmo antes da citao do

    ru).

    So seus requisitos: a) prova inequvoca da verossimilhana da

    alegao e b) existncia de um dano irreparvel o de difcil reparao.

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    25

    IMPORTANTE: no caso de ao declaratria, o dano irreparvel poder ser a

    existncia do lanamento e a constituio definitiva do crdito tributrio, que se

    pretende afastar. No caso da ao anulatria, entende-se como dano

    irreparvel a existncia da execuo fiscal, tornando o sujeito passivo

    economicamente inviabilizado.

    b) Competncia

    Trata-se da mesma competncia da ao declaratria.

    c) Endereamento

    Trata-se do mesmo endereamento da ao declaratria, em

    relao a cada um dos tributos exigidos.

    3. Ao de Repetio de Indbito Fiscal

    A Ao de repetio de Indbito prevista no artigo n 165 do

    Cdigo Tributrio Nacional, que garante ao sujeito passivo da obrigao

    tributria, independentemente de prvio protesto, o direito restituio total ou

    parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, nos seguintes

    casos:

    i) cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou

    maior que o devido em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou

    circunstncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

    ii) erro na edificao do sujeito passivo, na determinao da

    alquota aplicvel, no clculo do montante do dbito ou na elaborao ou

    conferncia de qualquer documento relativo ao pagamento;

    iii) reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso

    condenatria.

    Essa ao tem por objeto, portanto, e ressarcimento do sujeito

    passivo da obrigao tributria pelo indevido pagamento de exao tributria.

    O Autor da ao , no entanto, deve atentar para o que dispe o artigo n 166 do

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    26

    CTN, segundo o qual a restituio de tributos que comportem, por sua

    natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro, somente ser feita a

    quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido a

    terceiro, estar por este expressamente autorizado a receb-la.

    imprescindvel que o candidato abra um tpico ao final do item

    Do Direito demonstrando a juntada do comprovante dos pagamentos dos

    tributos.

    4. Ao de Consignao em Pagamento

    A ao de consignao em pagamento est ligada ao pagamento

    por consignao, uma das formas de extino das obrigaes quando h mora

    do credor (artigos 972 a 984, do Cdigo Civil).

    Tal pagamento, nos termos do que nos ensina Antonio Carlos

    Marcato, perfaz-se "com o depsito judicial ou extrajudicial, da quantia ou coisa

    devida, o qual, sendo aceito pelo credor ou reconhecido como vlido e

    suficiente pelo juiz, tem o condo de extinguir a obrigao, liberando o

    devedor".

    Em matria fiscal, a Ao de Consignao em Pagamento

    prevista no art. 164 do Cdigo Tributrio Nacional, segundo o qual a

    importncia do crdito tributrio pode ser consignada judicialmente pelo sujeito

    passivo, nos casos:

    i) de recusa de recebimento, ou subordinao deste ao

    pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigao

    acessria;

    ii) de subordinao do recebimento ao cumprimento de exigncias

    administrativas sem fundamento legal;

    iii) de exigncia, por mais de uma pessoa jurdica de direito

    pblico, de tributo idntico sobre um mesmo fato gerador.

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    27

    Tambm prev o referido dispositivo que a consignao s pode

    versar sobre o crdito que o consignante se prope pagar, sendo que, caso

    seja julgada procedente a consignao, o pagamento reputar-se- efetuado e a

    importncia consignada ser convertida em renda. A eventual improcedncia

    da consignao, no todo ou em parte, desencadear a cobrana do crdito

    acrescido de juros de mora, sem prejuzo das penalidades cabveis.

    A Ao de Consignao regulada pelo que dispe os artigos

    890 e seguintes do Cdigo de Processo Civil.

    A ao dever ser proposta no lugar do pagamento, cessando

    para o devedor, tanto que se efetue o depsito, os juros e os riscos, salvo se

    for julgada improcedente. Tratando-se de prestaes peridicas (parcelamento

    tributrio, por exemplo), uma vez consignada a primeira, pode o devedor

    continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se

    forem vencendo, desde que os depsitos sejam efetuados at 5 (cinco) dias,

    contados da data do vencimento.

    O autor, na petio inicial, requerer:

    i) o depsito da quantia a ser efetivado no prazo de cinco dias

    contados do deferimento;

    ii) a citao do ru para levantar o depsito ou oferecer resposta.

    Se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o

    pagamento, o autor requerer o depsito e a citao dos que o disputam para

    provarem o seu direito. No comparecendo nenhum pretendente, converter-se-

    o depsito em arrecadao de bens de ausentes; comparecendo apenas um,

    o juiz decidir de plano; comparecendo mais de um, o juiz declarar efetuado o

    depsito e extinta a obrigao, continuando o processo a correr unicamente

    entre os credores, caso em que se observar o procedimento ordinrio.

    Na contestao, o ru poder alegar que:

    i) no houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa

    devida;

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    28

    ii) foi justa a recusa;

    iii) o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;

    iv) o depsito no integral (tal alegao somente ser

    admissvel se o ru indicar o montante que entende devido) - nesta hiptese,

    poder o autor complet-lo, dentro de 10 dias, salvo se corresponder a

    prestao, cujo inadimplemento acarrete a resciso do contrato.

    Alegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar desde

    logo a quantia depositada, com a conseqente liberao parcial do autor,

    prosseguindo o processo quanto parcela controvertida.

    No oferecida a contestao, e ocorrentes os efeitos da revelia, o

    juiz julgar procedente o pedido, declarar extinta a obrigao e condenar o

    ru nas custas e honorrios advocatcios (proceder-se- do mesmo modo se o

    credor receber e der quitao).

    A sentena que concluir pela insuficincia do depsito

    determinar, sempre que possvel, o montante devido, e, neste caso, valer

    como ttulo executivo, facultado ao credor promover-lhe a execuo nos

    mesmos autos.

    a) Competncia

    Conforme anteriormente citado, o foro competente para propositura da

    consignao do pagamento o do local onde o pagamento.

    Quando o conflito for entre Unio e Estado-membro, prevalece a

    competncia da Unio (justia federal). Quando entre Estado-membro e

    Municpio, deve ser consultada a lei de Organizao Judiciria do Estado, mas

    o examinando poder remeter para o Estado, para fins do Exame da OAB.

    5. Ao Cautelar

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    30

    Trata-se de uma ao cvel de conhecimento, com procedimento

    especial. mandamental e de rito sumrio.

    O candidato dever observar as especificaes constantes na Lei

    12.016/09, conforme j assinalada na referida apostila.

    a) Legitimidade

    Ativa:

    do titular do direito lquido e certo ameaado ou lesionado. No mbito

    tributrio ser um contribuinte, quer pessoa fsica, quer jurdica, rgos

    pblicos ou universalidades patrimoniais, sendo possvel at o litisconsrcio

    entre elas.

    O titular de direito lquido e certo decorrente de direito de terceiro que se

    encontre em situao autorizadora do mandado de segurana, poder impetr-

    lo em favor do direito originrio, se o titular no o fizer em prazo razovel,

    mesmo que para isso tenha sido notificado judicialmente.

    Passiva:

    a autoridade coatora que ilegalmente ou com abuso pratica (ao) ou

    deixa de praticar (omisso) determinado ato e assim fere o direito lquido e

    certo do contribuinte.

    cabvel contra atos administrativos, legislativos e judiciais.

    Ateno:

    Devemos entender por autoridade coatora aquele que ordenou,

    executou ou se omitiu na prtica do ato impugnado e que tenha competncia

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    31

    para corrigir a ilegalidade ou inconstitucionalidade, ou praticar o ato a que se

    omitiu.

    Segundo o art. 1, da Nova Lei do MS, equiparam-se s autoridades,

    para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e

    os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de

    pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder

    pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.

    b) Competncia

    o local do domiclio funcional da autoridade coatora. Devemos levar

    em conta este dado: se o domiclio funcional da autoridade coatora for federal,

    ser competente a Justia Federal, se por outro lado o domiclio for estadual ou

    municipal, necessrio verificar se no local h vara da Fazenda Pblica, se

    houver ser este o foro competente, se no houver a competncia da justia

    cvel comum.

    c) Liquidez e certeza

    A doutrina tradicionalmente vem definindo direito lquido e certo como

    aquele manifesto em sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser

    exercido. Na petio inicial cabe ao impetrante fazer as provas dos fatos e,

    conseqentemente, da liquidez e certeza do direito.

    Em sumas palavras, direito lquido e certo aquele que independe de

    instruo probatria futura, podendo decorrer de ameaa ou de efetiva leso a

    um direito lquido e certo.

    Para efeitos do Exame da OAB, o Mandado de Segurana Preventivo

    aquele que dever ser impetrado antes do lanamento. Quando ocorrer o

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    32

    lanamento e antes do ajuizamento da execuo fiscal, observando o prazo

    decadencial de 120 dias contados do lanamento vlido, ser considerado o

    Mandado de Segurana Repressivo.

    ATENO: No se faz a necessidade do candidato impetrar um

    Mandado de Segurana dotado da expresso PREVENTIVO ou

    REPRESSIVO, uma vez que a prpria natureza do problema j vai determinar

    se ocorreu ou no o lanamento.

    d) Liminar

    Trata-se de um provimento cautelar incidente previsto na lei do Mandado

    de Segurana, possvel desde que presentes os requisitos do Mandado de

    Segurana acrescidos do periculum in mora. Cabe ao impetrante demonstrar

    sua necessidade e requer-lo.

    Em tese, quando da impetrao do Mandado de Segurana,

    interessante que o candidato possam requerer a liminar, pois isto no

    acarretar prejuzo ao cliente.

    Tabela das possveis Autoridades Coatoras

    TRIBUTO MUNICIPAL TRIBUTO ESTADUAL TRIBUTO FEDERAL

    ISS e taxas sobre bens

    mveis:

    Tributos aduaneiros (II e

    IE):

    Diretor do Departamento de

    Rendas Mobilirias

    Em todos os casos: Inspetor Alfandegrio da

    Receita Federal

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    33

    IPTU, ITBI e taxas sobre

    imveis:

    Tributos no aduaneiros:

    Diretor do Departamento de

    Rendas Imobilirias

    Delegado Regional

    Tributrio

    Delegado da Receita

    Federal

    Para Certides: INSS:

    Diretor do Departamento de

    Arrecadao e Fiscalizao

    Gerente Regional de

    Arrecadao e Fiscalizao

    do INSS

    Obs.: Nesta ao no cabem honorrios advocatcios, nem

    sucumbncia.

    Obs.: No existe plo passivo no Mandado de Segurana, pois a ao

    movida contra o ato da autoridade coatora e, portanto, contra o Estado, sendo

    que sequer obrigatria a presena de um advogado na relao processual.

    7. Embargos Execuo Fiscal

    Todas as decises tomadas na esfera administrativa podero ser

    revistas pelo poder judicirio (exceo feita justia desportiva). No forem a

    esta regra os crditos tributrios a serem exercidos pela Unio, Estados

    Membros, Municpios, Distrito Federal, suas autarquias e fundaes, que o

    fazem pela incluso na dvida ativa e posterior execuo judicial do crdito.

    Sempre que o contribuinte entender que a execuo que lhe move o

    Fisco indevida, dever embargar em conformidade com o artigo 736 do CPC

    e artigos 16 e ss. da lei 6830/80.

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    34

    Os Embargos Execuo constituem uma ao autnoma, correndo em

    apenso Ao de Execuo Fiscal. Por este motivo a inicial dos embargos

    deve observar os artigos 282 e ss. do CPC.

    obrigatria a garantia do juzo para que os embargos sejam recebidos

    e processados, suspendendo-se o curso da execuo fiscal, enquanto no

    forem julgados.

    a) Legitimidade

    Passiva

    Os embargos execuo fiscal somente tero lugar nas execues de

    quantia certa que tenham no plo passivo uma pessoa jurdica de direito

    pblico, que obviamente ser aquela que ingressou com a execuo.

    Poder ser o devedor (que citado para pagar o dbito fiscal) ou um

    garantidor (que intimado da apreenso e depsito do bem penhorado).

    Se o executado for o responsvel tributrio deve apresentar Embargos

    do Devedor e no de Terceiro, pois seu objetivo desconstituir a dvida.

    Ativa

    defesa embora autnoma, de uma ao de execuo fiscal em curso,

    portanto s poder ter como autor um contribuinte contra o qual venha

    movendo execuo fiscal a Fazenda Pblica.

    b) Prazo

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    35

    O prazo de 30 dias contados da data da efetivao do depsito judicial

    da quantia, da intimao da penhora do bem na execuo fiscal ou da juntada

    de prova de fiana bancria.

    c) Competncia

    O local do domiclio do executado. Se houver mais de um executado,

    ficar a cargo da Fazenda Pblica escolher um deles. importante verificar se

    h conexo, continncia e litispendncia com Ao Declaratria ou Ao

    Anulatria em curso.

    O endereamento dever obedecer a seguinte regra:

    se tributo federal:

    Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ____ Vara das

    Execues Fiscais da Seo Judiciria de ___

    se tributo estadual ou municipal

    Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do ____ Anexo das

    Execues Fiscais da Comarca de _____

    O contribuinte em sede de execuo fiscal tem mais uma possibilidade

    de defesa, alm dos Embargos, a Exceo de Pr-Executividade, cabvel a

    qualquer momento do processo (diferentemente dos Embargos) e sem a

    necessidade de estar garantido o juzo.

    No entanto, esta ao somente poder ser proposta em determinados

    casos, em que haja defeito formal na formao do ttulo executivo suficiente

    para torn-lo anulvel.

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    36

    Assim, seria cabvel a Exceo de Pr-Executividade nos casos de

    nulidades absolutas ou nos casos de apreciao de matrias de ordem pblica,

    tais como decadncia, prescrio, etc. Isto faz com que o contribuinte no

    necessite garantir o juzo de execues para que possa ser admitida a

    exceo.

    RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

    Prev o Cdigo de Processo Civil - CPC, em seu artigo n 522,

    que das decises interlocutrias (despachos) caber agravo, no prazo de 10

    (dez) dias. O CPC prev a possibilidade de interposio do recurso por

    instrumento ou, ainda, a interposio do recurso que ficar retido nos autos.

    Na modalidade de agravo retido o agravante requerer que o

    tribunal dele conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento da apelao

    (no se conhecer do agravo se a parte no requerer expressamente, nas

    razes ou na resposta da apelao, sua apreciao pelo Tribunal). Interposto o

    agravo, o juiz poder reformar sua deciso, aps ouvida a parte contrria, em 5

    (cinco) dias.

    O agravo de instrumento (art. 524 do CPC) ser dirigido

    diretamente ao tribunal competente, atravs de petio com os seguintes

    requisitos:

    i) a exposio do fato e do direito;

    ii) as razes do pedido de reforma da deciso e;

    iii) o nome e o endereo completo dos advogados, constantes do

    processo.

    A petio de agravo de instrumento ser instruda:

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    37

    i) obrigatoriamente, com cpias de deciso agravada, da certido

    da respectiva intimao e das procuraes outorgadas aos advogados do

    agravante e do agravado;

    ii) facultativamente, com outras peas que o agravante entender

    teis.

    Dever acompanhar a petio o comprovante do pagamento das

    respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos. No prazo do recurso,

    a petio ser protocolada diretamente no tribunal.

    O agravante, no prazo de 3 (trs) dias, requerer juntada, aos

    autos do processo, de cpia da petio do agravo de instrumento e do

    comprovante de sua interposio, assim como a relao dos documentos que

    instruram o recurso.

    Recebido o agravo de instrumento no tribunal e ocorrida a

    distribuio, o Relator do Recurso:

    i) poder negar-lhe seguimento, liminarmente, nos casos do art.

    557;

    ii) poder converter o agravo de instrumento em agravo retido,

    salvo quando se tratar de proviso jurisdicional de urgncia ou houver perigo

    de leso grave e de difcil ou incerta reparao;

    iii) poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou

    deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal,

    comunicando ao juiz sua deciso;

    iv) ir requisitar informaes ao juiz da causa, que as prestar no

    prazo de 10 (dez) dias;

    v) ir mandar intimar o agravado, na mesma oportunidade, por

    ofcio dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para

    que responda no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar cpias das peas

    que entender convenientes; vi) ultimadas as providncias anteriores, mandar

    ouvir o Ministrio Pblico, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10

    (dez) dias.

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    39

    Alm de informar o juzo contra a deciso do qual se recorre, o

    Recurso dever indicar a parte Agravada (plo passivo):

    Tributo Municipal: Municipalidade de _______;

    Tributo Estadual: Fazenda Pblica do Estado de ____________;

    Tributo Federal: Unio Federal;

    Agravo de Instrumento interposto em Mandado de Segurana: no plo

    passivo deve figurar a pessoa jurdica de direito pblico cujo Procurador

    possui capacidade postulatria para recorrer (Unio Federal, Fazenda Pblica,

    etc.), no obstante mencione a autoridade coatora em face da qual foi

    impetrado o MS.

    d) Principais Elementos do Recurso

    Endereamento ao Tribunal competente (TJ ou TRF-3 regio);

    Qualificao da Agravante;

    Especificao do juzo recorrido;

    Qualificao da parte Agravada;

    Descrio dos fatos e sntese da deciso recorrida;

    Razes para reforma da Deciso Agravada;

    Requisitos para a concesso do Efeito Suspensivo ou Antecipao dos

    Efeitos da Tutela Recursal;

    Pedido:

    - Reforma da deciso recorrida, concedendo-se o Efeito

    Suspensivo ou a Antecipao dos Efeitos da Tutela Recursal, para o fim de

    (...);

    - Provimento do Agravo de Instrumento, reformando-se em

    definitivo a deciso agravada;

    - Requerimento de intimao da parte agravada, para que a

    mesma oferea resposta ao recurso;

    - Declarao de autenticidade das cpias que compem o

    instrumento.

    Local, data, nome do advogado e n. da OAB;

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    41

    xi) nos demais casos prescritos pelo CPC.

    O artigo n 269 do CPC, por outro lado, elenca as hipteses de

    extino do processo com julgamento de mrito:

    i) quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

    ii) quando o ru reconhecer a procedncia do pedido;

    iii) quando as partes transigirem;

    iv) quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio e;

    v) quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao.

    A apelao dever ser interposta por petio dirigida ao juiz que

    proferiu a sentena. Na citada petio ser requerido o encaminhamento do

    recurso instncia superior.

    O Recurso de Apelao devolve ao tribunal o conhecimento da

    matria impugnada. Aps a interposio da apelao, o juiz, declarando os

    efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao apelado para responder.

    A regra geral que a apelao seja recebida em seu efeito

    devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo,

    quando interposta de sentena que:

    i) homologar a diviso ou a demarcao;

    ii)condenar prestao de alimentos;

    iii) julgar a liquidao de sentena;

    iv) decidir o processo cautelar;

    v) rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los

    improcedentes e;

    vi) julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem.

    a) Petio de interposio (1 instncia)

    O Recurso de Apelao deve ser interposto no mesmo juzo que

    proferiu a deciso recorrida.

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    42

    Aes propostas pelo Contribuinte para discutir tributo municipal ou

    estadual:

    Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da _____ Vara da Fazenda

    Pblica da Comarca de So Paulo - SP.

    Aes propostas pelo Contribuinte para discutir tributo federal

    Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da _____ Vara da Seo Judiciria

    de _________ (capitais) ou Subseo Judiciria de _________ (demais

    comarcas);

    Embargos Execuo Fiscal de tributo municipal ou estadual:

    Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ____ Vara de Execues

    Fiscais Estaduais (ou Municipais) da Comarca de ________________;

    Embargos Execuo Fiscal de tributo federal:

    Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ____ da Vara de Execues

    Fiscais da Seo Judiciria de _______ (capitais) ou Subseo Judiciria de

    _________. (demais comarcas).

    Embargos Execuo Fiscal de contribuio previdenciria:

    Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ____ Vara de Execues

    Fiscais Previdencirias da Seo Judiciria de ____________ (capitais) ou

    Subseo Judiciria de _____________ (demais comarcas).

    b) Competncia

    A competncia para julgar o Recurso de Apelao do Tribunal

    ao qual se subordinar o juzo a quo (juzo recorrido).

    Tributo estadual ou municipal:

    Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    43

    Tributo federal ou contribuio previdenciria:

    Egrgio Tribunal Regional Federal da ___ Regio.

    c) Principais Elementos do Recurso

    1. Petio de interposio (1 instncia):

    1.1. Endereamento ao juiz que proferiu a sentena;

    1.2. Informao do processo ao qual se refere o Recurso;

    1.3. Qualificao da Apelante;

    1.4. Especificao da parte Apelada;

    1.5. Requerimento de recebimento e processamento do Recurso de

    Apelao, com posterior envio dos autos instncia superior;

    1.6. Informao de juntada da Guia de Preparo devidamente solvida;

    2. Recurso de Apelao:

    2.1. Endereamento ao Tribunal competente (TJ ou TRF-3 regio);

    2.2. Especificao do processo, do juiz a quo e das partes (Apelante e

    Apelado)

    2.3. Homenagens (Colenda Turma, Doutos Julgadores, etc.)

    2.4. Descrio dos fatos e sntese da deciso recorrida);

    2.5. Razes de Direito;

    2.6. Pedido:

    2.7. Provimento do Recurso de Apelao;

    2.8. Reforma da sentena recorrida;

    2.9. Objetivo almejado com a reforma (para o fim de ...)

    2.10. Local, data, nome do advogado e n. da OAB;

    Justificativa da soluo adotada para o problema.

    RECURSO ESPECIAL

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    44

    O Recurso Especial o recurso, de competncia exclusiva do

    STJ, cabvel contra decises de ltima ou nica instncia, proferidas por

    tribunal (TRF ou TJ), das quais no mais cabvel qualquer recurso ordinrio.

    O recurso especial ser cabvel apenas nas hipteses taxativas

    previstas no art. 105, III da CF, quais sejam:

    (a) deciso que contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe

    vigncia,

    (b) julgar vlido ato de governo local, contestado em face de lei

    federal e

    (c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja

    atribudo outro tribunal.

    A admissibilidade deste recurso fica condicionada ao

    apontamento de uma destas espcies de vcio e anterior questionamento da

    matria (o famoso pr-questionamento).

    No h previso de recolhimento de custas para a interposio de

    Recurso Especial, contudo, necessrio que se recolha as custas relativas ao

    porte de remessa e de retorno, que nada mais so do que os valores que o

    tribunal ad quo dever suportar para remeter ao STJ o processo, e sua

    posterior devoluo. Portanto, haver preparo (porte e retorno), devendo ser

    recolhido no ato de interposio do recurso.

    O recurso deve ser proposto no prazo de 15 dias, definido pela

    regra geral dos recursos do art 508 do CPC. Igual prazo ser dado parte

    contrria para oferecimento de contra razes.

    A previso legal do processamento deste recurso, assim como do

    Extraordinrio, est no art. 541 a 545 do CPC. Ser endereado ao presidente

    do tribunal que proferiu a deciso, onde ser realizado o juzo de

    admissibilidade do recurso (no caso do TRF o Vice-Presidente, nos termos

    do regimento interno, art 277).

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    45

    Neste juzo, ser verificado o preenchimento dos requisitos legais,

    assim como o recolhimento do preparo. Caso seja denegado o cabimento do

    recurso, caber agravo de instrumento, diretamente ao STJ, no prazo de 10

    dias. Este agravo tem por fim determinar a admisso do recurso, podendo o

    Recurso Especial ser analisado no mrito nos prprios autos do agravo, desde

    que suficientemente instrudo.

    A petio de recurso especial deve conter a exposio do fato e

    do direito, a demonstrao do cabimento do recurso e as razes do pedido de

    reforma da deciso.

    O pedido no recurso especial ser para a reforma (ou

    manuteno, em caso de contra razes) da deciso, com base nos argumentos

    de mrito (tese de violao de legislao federal).

    a) Aspectos prticos

    As partes no Recurso Especial so identificadas como recorrente

    (parte que apresentou o recurso) e recorrido (parte adversa na ao).

    O recurso ser proposto ao Tribunal que proferiu o acrdo, no

    prazo de 15 dias. Seu fundamento legal est no art 541 e seguintes do CPC.

    A petio do Recurso Especial dever ser apresenta em uma

    petio de interposio, endereada ao presidente (ou vice) do tribunal prolator

    da deciso, e as razes de recurso, direcionadas ao STJ.

    Na petio de interposio deve ser requerida a admisso do

    recurso, com seu regular processamento, e envio superior instncia.

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    46

    RECURSO EXTRAORDINRIO

    O Recurso Extraordinrio o recurso, de competncia exclusiva

    do STF, cabvel contra decises de ltima ou nica instncia, proferidas por

    tribunal (TRF ou TJ), das quais no mais cabvel qualquer recurso ordinrio.

    O recurso extraordinrio ser cabvel apenas nas hipteses

    taxativas previstas no art. 102, III da CF, quais sejam:

    (a) contrariar dispositivo da Constituio Federal,

    (b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal,

    (c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da

    Constituio Federal e

    (d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.

    A admissibilidade deste recurso fica condicionada ao

    apontamento de uma destas espcies de vcio e anterior questionamento da

    matria (o famoso pr-questionamento).

    As demais questes so idnticas ao recurso especial, tanto que

    a fundamentao legal a mesma, ou seja, art. 541 e seguintes do CPC. Vale

    lembrar, apenas, que no Recurso Extraordinrio haver incidncia de custas,

    diferente do Especial, em que no h esta incidncia.

    O recurso deve ser proposto no prazo de 15 dias, definido pela

    regra geral dos recursos do art 508 do CPC. Igual prazo ser dado a parte

    contrria para oferecimento de contra razes.

    A previso legal do processamento deste recurso, assim como do

    Especial, est no art. 541 a 545 do CPC. Ser endereado ao presidente do

    tribunal que proferiu a deciso, onde ser realizado o juzo de admissibilidade

    do recurso. Neste juzo, ser verificado o preenchimento dos requisitos legais,

    assim como o recolhimento do preparo.

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    47

    Caso seja denegado o cabimento do recurso, caber agravo de

    instrumento, diretamente ao STF, no prazo de 10 dias. Este agravo tem por fim

    determinar a admisso do recurso, podendo o Recurso Extraordinrio ser

    analisado no mrito nos prprios autos do agravo, desde que suficientemente

    instrudo.

    A petio de recurso extraordinrio deve conter a exposio do

    fato e do direito, a demonstrao do cabimento do recurso e as razes do

    pedido de reforma da deciso.

    O pedido no recurso extraordinrio ser para a reforma (ou

    manuteno, em caso de contra razes) da deciso, com base nos argumentos

    de mrito (tese de violao de texto constitucional).

    Pode acontecer da parte ajuizar, ao mesmo tempo, Recurso

    Extraordinrio e Especial, j que pode haver, ao mesmo tempo, violao de

    legislao federal e do texto constitucional. Neste caso, os dois recursos so

    propostos independentemente, com prazos e peas distintas.

    Contudo, os dois recursos sero remetidos ao STJ, que aps

    julgar o Especial, em no tendo havido prejuzo para o pedido do

    Extraordinrio, o remeter ao STF. Assim, o Extraordinrio somente chega ao

    STF aps o STJ haver se manifestado no Especial (nos termos do 543 do

    CPC).

    a) Aspectos prticos

    As partes no Recurso Extraordinrio so identificadas como

    recorrente (parte que apresentou o recurso) e recorrido (parte adversa na

    ao).

    O recurso ser proposto ao Tribunal que proferiu o acrdo, no

    prazo de 15 dias. Seu fundamento legal est no art 541 e seguintes do CPC.

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    48

    A petio do Recurso Extraordinrio dever ser apresentada em

    uma petio de interposio, endereada ao presidente do tribunal prolator da

    deciso (no caso do TRF o Vice-Presidente, nos termos do regimento interno,

    art. 277), e as razes de recurso, direcionadas ao STF.

    Na petio de interposio deve ser requerida a admisso do

    recurso, com seu regular processamento, e envio superior instncia.

    RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL

    O Recurso Ordinrio Constitucional o recurso de competncia

    do STF ou STJ, cabvel contra as decises enumeradas na CF.

    O recurso ordinrio ser cabvel ao STF nos casos mencionados

    no art 102, II da CF e 539, I do CPC. Na seara tributria, nos interessam os

    casos de denegao de ordem em mandado de segurana de competncia

    originrio dos tribunais superiores (STJ, TSE e TST).

    J ao STJ, ser cabvel nos casos de deciso denegatria de

    ordem em mandado de segurana de competncia originria de TRF ou

    Tribunal de Justia dos Estados, nos termos do art 105, II da CF e 539, II do

    CPC.

    Perceba-se que o objetivo do presente recurso permitir a

    reapreciao de decises tomadas em sede de competncia originria de

    tribunais.

    O recurso ordinrio deve ser interposto em face do relator do

    acrdo proferido, no prazo de 15 dias. Nos termos do art 540 do CPC, aplica-

    se a este recurso, no que se refere a admissibilidade e procedimento no juzo

    de origem as regras aplicveis apelao e ao agravo.

    O recurso ser endereado ao Presidente do STF ou STJ.

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    49

    No h previso de recolhimento de custas para a interposio de

    Recurso Ordinrio, contudo, necessrio que se recolha as custas relativas ao

    porte de remessa e de retorno, que nada mais so que os valores que o

    tribunal ad quo dever suportar para remeter ao STJ o processo, e sua

    posterior devoluo. Portanto, haver preparo (porte e retorno), devendo ser

    recolhido no ato de interposio do recurso.

    Este recurso ser endereado ao presidente do tribunal que

    proferiu a deciso, onde ser realizado o juzo de admissibilidade do recurso

    (no caso do TRF o Vice-Presidente, nos termos do regimento interno, art

    274). Neste juzo, ser verificado o preenchimento dos requisitos legais, assim

    como o recolhimento do preparo.

    Caso seja denegado o cabimento do recurso, caber agravo de

    instrumento, diretamente ao STJ/STF, no prazo de 10 dias. Este agravo tem

    por fim determinar a admisso do recurso, podendo o Recurso Ordinrio ser

    analisado no mrito nos prprios autos do agravo, desde que suficientemente

    instrudo.

    A petio de recurso ordinrio deve conter a exposio do fato e

    do direito, a demonstrao do cabimento do recurso e as razes do pedido de

    reforma da deciso.

    O pedido no recurso ordinrio ser para a reforma (ou

    manuteno, em caso de contra razes) da deciso, com base nos argumentos

    de mrito (tese de violao de legislao federal), a fim de conceder a ordem

    denegada pelo tribunal prolator de deciso recorrida.

    a) Aspectos prticos

    As partes no Recurso Especial so identificadas como recorrente

    (parte que apresentou o recurso) e recorrido (parte adversa na ao).

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    50

    O recurso ser proposto ao Tribunal que proferiu o acrdo, no

    prazo de 15 dias. Seu fundamento legal est nos art 102, II e 105, II da CF,

    alm dos art 539 e seguintes do CPC.

    A petio do Recurso Ordinrio dever ser apresenta em uma

    petio de interposio, endereada ao presidente (ou vice, no caso do TRF)

    do tribunal prolator da deciso, e as razes de recurso, direcionadas ao STJ ou

    STF.

    Na petio de interposio deve ser requerida a admisso do

    recurso, com seu regular processamento, e envio superior instncia.

    EMBARGOS INFRINGENTES

    Os embargos infringentes so o recurso cabvel contra acrdo,

    proferido em apelao1, no unnime, que tiver reformado sentena ou houver

    julgado procedente ao rescisria.

    Seu fundamento legal est no art 530 e seguintes do CPC. Busca-

    se, com esse recurso, no a obteno da unanimidade no julgamento, mas

    apenas a prevalncia do voto vencido, favorvel ao embargante. No caso de

    So Paulo, os embargos sero analisados pela Turma, composta por 5 juzes.

    O mesmo tribunal que julgou a apelao competente para

    apreciar os embargos. Devem ser endereados ao relator do acrdo

    embargado, pessoalmente.

    Os embargos infringentes devem ser limitados matria versada

    no voto vencido, ou seja, ao apresentar o recurso, a parte requer, apenas, que

    a turma julgadora faa prevalecer o voto vencido, por seus argumentos. No

    1 De acordo com a smula 169 do STJ, no so cabveis embargos infringentes em sede de

    apelao em mandado de segurana.

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    51

    pode, o recorrente, inovar os argumentos. Os limites da divergncia so dados

    pelo voto vencido.2

    Os embargos podem ser apresentados no prazo de 15 dias, a

    contar da publicao do acrdo. A propositura dos embargos tem o condo de

    interromper o prazo para a propositura de recurso especial ou extraordinrio,

    nos termos do art 498 do CPC. Apresentados os embargos, ser dada

    oportunidade parte contrria oferecer contra razes, tambm no prazo de 15

    dias.

    a) Aspectos prticos

    As partes nos embargos infringentes so identificadas como

    embargante/recorrente (parte que apresentou o recurso) e

    embargado/recorrido (parte adversa na ao).

    O recurso ser proposto ao Tribunal que proferiu o acrdo,

    endereado ao relator do acrdo, no prazo de 15 dias. Ser dado prazo ao

    embargado apresentar contra razoes no mesmo prazo. Seu fundamento legal

    est no art 530 e seguintes do CPC.

    O principal pedido dos embargos a reforma da deciso, de

    forma a prevalecer o voto vencido, por seus prprios argumentos.

    2 Em sendo assim, para a prova da OAB, a questo deve fornecer exatamente quais os

    argumentos do voto vencido.

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    52

    MODELOS DAS PEAS PRTICO PROFISSIONAIS

    MODELO SIMPLIFICADO DE AO DECLARATRIA

    Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da _____ Vara da Seo

    Judiciria de __________(ou local do domiclio da empresa),

    (pular 10 linhas)

    Nome da empresa, pessoa jurdica de direito privado,

    regularmente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas sob o

    n______, com inscrio estadual n ______, possuindo sede na __________,

    n. __, bairro ______, cidade ______, por seu advogado e bastante procurador

    que esta subscreve (instrumento de mandato incluso) com escritrio na ____,

    bairro, _____ cidade _____, onde receber as devidas intimaes, nos termos

    do artigo 39, I do CPC, vem, respeitosamente, presena de Vossa

    Excelncia, com fulcro no artigo 4, I, combinado com os artigos 282 e 273 do

    Cdigo de Processo Civil, propor a presente

    AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE RELAO JURDICA

    TRIBUTRIACOM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

    em face da Unio Federal, na pessoa de seu representante legal, pelas

    razes de fato e de Direito a seguir expostas:

    I DOS FATOS

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    53

    A Autora vem recolhendo regularmente os dbitos tributrios

    referentes ao IRPJ de acordo com a legislao vigente.

    No entanto, o Decreto-regulamentar n_____ majorou as

    alquotas do IRPJ e determinou seu pagamento a partir da data da publicao

    do mencionado ato normativo. Esta exigncia surpreendeu a Autora, no

    restando outra alternativa seno a propositura da presente Ao.

    II - DO DIREITO

    O IR um tributo de competncia da Unio Federal, conforme

    preleciona a CF nos termos do art. 153, III.

    De acordo com o art. 150, I, da CF/88, o qual consagra o

    princpio da legalidade, nenhum tributo pode ser criado ou aumentado sem lei

    que o estabelea.

    O art. 150, III, b, da CF/88 determina que nenhum tributo

    pode ser cobrado no mesmo exerccio financeiro em que foi publicada a lei que

    o aumentou ou instituiu. Esse o denominado princpio da anterioridade,

    sendo que atualmente, por motivos da segurana jurdica, alm de respeitar o

    exerccio seguinte, entre determinado exerccio e o prximo observar uma

    lapso temporal de 90 (noventa) dias, apesar de no enquadrveis ao IRPJ, por

    se constituir exceo expressa no art. 150, 1 da CF.

    Com efeito, todos os tributos devem atender tais princpios,

    ressalvadas as excees previstas no prprio texto da Constituio, sob pena

    de violarem o princpio da supremacia constitucional.

    O IRPJ no est includo entre as excees aos princpios da

    legalidade e anterioridade, estatudas nos artigos 150, 1 e 153, 1, da

    CF/88.

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    54

    A doutrina bem clara a respeito, como bem assevera o ilustre

    professor CARRAZZA, em sua obra Curso do Direito Constitucional

    Tributrio, na fl. 184:

    Em matria tributria vigora, pois, o princpio

    da estrita legalidade, pelo qual os tributos s podem ser criados

    ou aumentados por meio da lei ordinria. No de medida

    provisria, nem de lei delegada, nem, muito menos, de

    regulamento, que a isto obsta o desgnio constitucional.

    Assim, fica evidenciado que o Decreto-regulamentar, ao

    majorar a alquota do IRPJ, exigindo, ainda, seu pagamento, a partir dessa

    publicao, contraria dois princpios fundamentais: o da legalidade, que

    genrico para todo o decreto, e o da anterioridade, que especfico do direito

    tributrio, revestindo-se de manifesta inconstitucionalidade.

    a) Da concesso de Tutela Antecipada

    Segundo o art. 273, do CPC, so pressupostos autorizadores

    da tutela antecipatria: a verossimilhana da alegao, em face da prova

    inequvoca da alegao e o fundado receio de dano irreparvel.

    A concesso da tutela antecipada justifica-se, pois a violao

    dos princpios da legalidade e da anterioridade uma prova inequvoca da

    verossimilhana do pedido da Autora.

    Por sua vez, como o IRPJ lanado por homologao, e a

    data do recolhimento apresenta-se iminente, a Autora est sujeita

    imediatamente a um crdito tributrio maior que o devido. Tal fato demonstra o

    receio de perda financeira de difcil reparao. Alm disso, a concesso do

    pedido pode evitar a aplicao da antiga regra do solve et repete, se for

    necessrio um pedido de restituio do indbito.

    III - DOS PEDIDOS

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    55

    Pelo exposto, a Autora requer a Vossa Excelncia:

    a) a concesso da tutela jurisdicional antecipada, de acordo

    com o art. 273, do CPC, afastando, assim, a exigncia quanto majorao de

    alquota do IRPJ, pois a prova inequvoca da verossimilhana do pedido e o

    receio de perda financeira foram demonstrados;

    b) o julgamento procedente do pedido, declarando-se a

    inexistncia de relao jurdico-tributria com a Unio Federal, em relao

    majorao da alquota de IRPJ, em face da violao dos princpios da

    legalidade e da anterioridade e, por fim, confirmando-se a tutela anteriormente

    concedida;

    c) a citao da Unio Federal, na pessoa de seu representante

    legal para, querendo, apresentar contestao e acompanh-la at o seu final;

    d) a condenao da R ao pagamento das custas processuais

    e dos honorrios advocatcios;

    IV - DAS PROVAS

    Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em

    direito admitidos, especialmente a documental e outras que se fizerem

    necessrias ao esclarecimento do D. Juzo.

    V - DO VALOR DA CAUSA

    Atribui-se presente causa o valor de R$ ________ (valor por

    extenso).

    Nestes Termos,

    P. Deferimento

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    56

    Local, data

    Nome e assinatura do advogado

    OAB ____n

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    57

    MODELO SIMPLIFICADO DE AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL

    Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da _____ Vara da Fazenda

    Pblica da Comarca de So Paulo Capital.

    (pular 10 linhas)

    Contribuinte, (nacionalidade), (estado civil), (profisso),

    portador de Cdula de Identidade RG n. __________e inscrito no Cadastro de

    Pessoas Fsicas do Ministrio da Fazenda sob o n. __________, residente e

    domiciliado na __________, n. __, Bairro ________, cidade ________, por

    meio de seu advogado, que esta subscreve (instrumento de mandato incluso),

    vem presena de Vossa Excelncia, com fundamento nos artigos 282 e 273

    do Cdigo de Processo Civil, e no artigo 38, da Lei 6.830/80 propor a presente

    AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL

    com Pedido de Tutela Antecipada

    em face da Municipalidade de So Paulo, na pessoa de seu representante

    legal, de acordo com as razes de fato e de Direito a seguir expostas:

    I - DOS FATOS

    O Autor contribuinte do IPTU, imposto de competncia do

    Municpio, o qual vem recolhendo anualmente, de maneira regular.

    O Poder Executivo Municipal, por meio de Decreto, alterou o

    valor venal dos imveis acima da correo monetria do perodo.

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    58

    Por intermdio da notificao do lanamento de ofcio, o Autor

    tomou cincia da cobrana administrativa do imposto aumentando

    indevidamente.

    No concordando com a referida exao, no resta outra

    alternativa seno propositura da presente ao.

    II - DO DIREITO

    Expor o direito de forma clara e concisa, analisando todos os

    aspectos da ao ....

    a) Da concesso de Tutela Antecipada

    Segundo o art. 273, do CPC, so pressupostos autorizadores

    da tutela antecipatria: a verossimilhana da alegao, em face da prova

    inequvoca da alegao, e o fundado receio de dano irreparvel.

    A concesso da tutela antecipada justifica-se, pois a utilizao

    de ndices divorciados da verdadeira correo monetria do perodo representa

    majorao do tributo, e no mera atualizao, estando sujeita ao

    disciplinamento exclusivo da lei. In casu, violou-se o princpio da estrita

    legalidade ou tipicidade fechada, representando uma prova inequvoca da

    verossimilhana do pedido da Autora.

    Por sua vez, com o lanamento de ofcio ocorrido, plasmado na

    notificao recepcionada pelo Autor, tem-se iminente a data do recolhimento,

    sujeitando-o imediatamente a um crdito tributrio maior que o devido. Tal fato

    demonstra o receio de perda financeira de difcil reparao.

    Posto isso, uma vez evidente a presena dos pressupostos

    autorizadores do provimento emergencial a que visa o Autor no vertente caso,

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    59

    espera lograr suspender o crdito tributrio, consoante a inteligncia do art.

    151, V, do CTN, evitando-se, com isso, arcar com o nus tributacional relativo

    ao imposto sub examine.

    III - DOS PEDIDOS

    Em face do exposto, o Autor requer:

    a) a concesso da tutela jurisdicional antecipada, de acordo

    com o art. 273, do CPC, afastando, assim, a exigncia quanto majorao de

    alquota do IPTU, pois a prova inequvoca da verossimilhana do pedido e o

    receio de perda financeira foram demonstrados, suspendendo-se a

    exigibilidade do crdito tributrio, nos termos do art. 151, V do CTN;

    b) julgamento procedente, anulando-se o dbito fiscal atinente

    ao IPTU, formalizado por intermdio do lanamento de ofcio, referente ao

    exerccio de ______, em razo da violao do princpio da legalidade, e

    confirmando-se a tutela anteriormente concedida ;

    c) a citao da Municipalidade de So Paulo, na pessoa de seu

    representante judicial, para, se quiser, apresentar contestao;

    d) a condenao da R nas custas processuais e nos

    honorrios advocatcios.

    IV - DAS PROVAS

    Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em

    direito admitidos, especialmente a documental .....

    V - DO VALOR DA CAUSA

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    60

    Atribui-se presente causa o valor de R$ ________ (valor por

    extenso).

    Nestes Termos,

    P. Deferimento

    Local, data

    Nome e assinatura do advogado

    OAB _______ n

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    61

    MODELO SIMPLIFICADO DE MANDADO DE SEGURANA

    Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da _____ Vara Cvel da Sub-

    Seo Judiciria de ____________.

    (pular 10 linhas)

    _____________ (nome), empresa do segmento jornalstico,

    inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas sob o n.__________, e

    inscrio estadual n. __________, com sede na Rua ________, n. __, bairro

    ________, cidade ________, SP, por intermdio de sua advogada (com

    instrumento de mandato incluso) ao final assinado, vem presena de Vossa

    Excelncia, com fundamento no inciso LXIX do art. 5 da CF/88, art. 282, CPC

    e em conformidade com a Lei n 12.016/09, impetrar o presente

    MANDADO DE SEGURANA

    com pedido de LIMINAR

    contra ato ilegal e abusivo do Ilustrssimo Senhor Inspetor da Receita Federal

    em Santos, ou quem lhe faa as vezes no exerccio da coao impugnada,

    pelas razes de fato e de Direito a seguir aduzidas:

    I - DOS FATOS

    A Impetrante uma empresa jornalstica, cuja principal

    atividade a produo de jornais e peridicos.

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    62

    Para o exerccio da sua principal atividade, importou a

    mercadoria classificada como tinta especial, para jornal, pretendendo usufruir

    a imunidade prevista no art. 150, VI, d, da Constituio Federal /88.

    Entretanto, a Empresa foi surpreendida por ato do Senhor

    Inspetor da IRF Santos, que exigiu, indevidamente, para o desembarao da

    mercadoria, recolhimento de Imposto de Importao e do Imposto sobre

    Produtos Industrializados.

    No concordando com a referida exao, no restou outra

    alternativa seno a impetrao do presente mandamus.

    II - DO DIREITO

    De acordo com o art. 150, VI, d da CF/88, vedado Unio

    instituir impostos sobre livros, jornais, peridicos e o papel destinado sua

    impresso.

    De acordo com art. 111, do CTN, interpreta-se literalmente a

    legislao tributria que disponha sobre excluso do crdito tributrio, na qual

    se inclui a iseno, mas no a imunidade.

    Nesse sentido, cumpre salientar que, enquanto a imunidade

    estabelecida na Constituio, criando, assim, uma proibio aos entes

    tributantes de elegerem determinados fatos econmicos como hiptese de

    incidncia de impostos, a iseno estabelecida pela lei, e somente neste

    caso a interpretao deva ser literal, como preceitua o dispositivo legal

    retromencionado.

    A corroborar a assertiva acima, cumpre trazer colao as

    lies do ilustre professor ROQUE CARRAZZA, na sua obra Curso de Direito

    Constitucional Tributrio, na fl. 420:

  • Prof. Caio Marco Bartine Nascimento

    64

    a) Da concesso de medida liminar

    A liminar ser concedida, suspendendo-se o ato que deu

    motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento do pedido e do ato

    impugnado puder resultar a ineficcia da medida, nos termos da Lei 12.016/09.

    A relevncia do fundamento pode ser entendida