Upload
alisson-sanches
View
296
Download
1
Embed Size (px)
Citation preview
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
1
PRTICA TRIBUTRIA
2 FASE DO EXAME DA OAB
INTRODUO GERAL
Primeiramente, parabenizamos voc, nobre candidato ao ingresso
na carreira advocatcia por mais uma conquista. Uma das principais barreiras,
que a aprovao para a segunda fase do exame da OAB torna mais prximo
a meta de tornar-se um(a) advogado(a).
Para tanto, cumpre enfatizar alguns detalhes importantes sobre a
avaliao da segunda fase que deve ser levado em considerao na matria
de Direito Tributrio e, porque no dizer, nas demais matrias.
a) A nota mnima exigida para aprovao do candidato a nota 6,0 (seis),
sendo a segunda fase composta de uma pea prtico-profissional e
cinco questes dissertativas. A pea prtica tem a pontuao mxima
de 5,0 (cinco) pontos, sendo que a cada questo atribuda a valorao
de 1,0 (um) ponto;
b) A nota atribuda pela banca examinadora no uma nota com nmeros
inteiros, podendo ser fracionada dependendo de cada examinador (4,5;
6,25, etc), sendo havendo arredondamento, tanto para mais, quanto
para menos;
1. Material bibliogrfico a ser utilizado
Atualmente, a nica utilizao permitida de legislao tributria
sem comentrios (denominada de lei seca), juntamente com a Constituio
Federal.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
2
Assim, o ideal adquirir, o quanto antes, um material de
legislao atualizado, com as principais leis tributrias existentes, alm do
Cdigo de Processo Civil para em embasar as peas processuais.
A maior importncia da 2 fase do Exame da OAB no est no
direito processual; pelo contrrio: a maior importncia dever ser dada ao
Direito Material Tributrio.
Vejamos o seguinte exemplo: se um candidato realiza um primor
de pea prtico profissional, o mximo que receber dos examinadores ser a
nota 5,0 (cinco). Se porm, apesar da primorosa pea apresentada, errar a
totalidade das questes dissertativas, restar reprovado!
No entanto, o candidato que no fez uma pea que seria
adequada dentro do esperado pelo examinador, conseguindo uma pontuao
2,0 (dois), porm, acertou quatro das cinco questes dissertativas, alcanou a
pontuao suficiente para a sua aprovao!
Isto significa apenas a dica mais importante: o estudo do direito
material prevalece sobre o direito processual tributrio. Primeiramente, porque
o candidato depender do direito material para fundamentar a sua pea e,
segundo, porque depender deste contedo para responder cada uma das
questes dissertativas.
2. O que devo comear primeiro?
Com a mudana na forma de pontuao do exame da OAB, indico
a voc candidato que comece respondendo as questes dissertativas. Isto
porque, por mais tempo que voc demore respondendo as questes, voc ter
grande chance nos resultados, deixando por ltimo a pea prtico-profissional.
O ideal que, ao longo desse curso, voc consiga realizar as questes num
prazo mdio de 2 (duas) horas, tempo que reputo mais do que suficiente para
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
3
responder cinco questes. As 3 (trs) horas restantes, voc poder se
debruar sobre sua pea.
a) Questes dissertativas
Nunca responda as questes dissertativas de uma forma extensa
demais, sendo extremamente repetitivo e nem curta demais, a ponto de citar
determinados artigos de lei. Articule bem as palavras a serem utilizadas,
descrevendo com clareza o que o enunciado pede. No inicie a resposta, sem
que antes voc saiba efetivamente do que o examinador deseja de voc.
Lembre-se: voc est fazendo uma prova para ingresso para a OAB, mas no
significa que, nas questes, voc tenha que defender, a qualquer custo, o
contribuinte (no caso, seu cliente). Voc deve buscar uma coerncia nas
informaes prestadas, justificando e fundamentando suas respostas da forma
com que lhe seja requerido. Recomendo que se observe as questes dos
ltimos exames, para saber exatamente como o entendimento dos
examinadores na hora da correo de suas questes.
b) Pea Prtico-Profissional
Um dos principais erros dos candidatos da OAB na segunda fase
necessitar rascunhar a pea como um todo. Alm de desnecessrio, toma-
se um tempo tamanho que faz com que no d tempo suficiente para passar a
limpo na folha de respostas definitiva.
Voc aprender, no decorrer deste curso, que a necessidade de
rascunhar est em dois pontos bsicos: fundamentao (direito) e o pedido.
O endereamento, o prembulo e os fatos sero objeto de fcil
identificao depois do estudo das peas. Voc ver que no h qualquer
espcie de mistrio em descrever estes itens, ficando extremamente simples a
forma com que se deve elencar cada um deles.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
4
A par dessas consideraes, passemos a analisar as teses,
modelos de peas, questes dissertativas e outros itens que te levaro a
aprovao no exame da OAB.
Bons estudos !
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
5
I PRINCIPAIS TESES JURDICAS EM MATRIA TRIBUTRIA
Notadamente no que tange ao exame da pea prtico-
profissional, as teses, em direito tributrio, so especficas para cada caso
apresentado, sendo didaticamente divididas em dois blocos de estudo:
a) Teses de Inconstitucionalidade
Esta deve ser a primeira tese analisada pelo candidato, tanto na pea
quanto nas questes. Com relao pea, plenamente comum a afronta s
chamadas limitaes constitucionais ao poder de tributar, subdividindo-se nos princpios
constitucionais tributrios ou nas imunidades tributrias.
Lembre-se, no entanto, que a tese de inconstitucionalidade poder ser
tanto formal quanto material. P.ex., se a criao de um emprstimo compulsrio for
institudo atravs de lei ordinria, padecer de inconstitucionalidade formal, uma vez
que o art. 148 CF determina a instituio por meio de lei complementar.
J em relao as questes, o candidato primeiramente deve se resguardar
se existe alguma inconstitucionalidade ou constitucionalidade do procedimento adotado.
Determinando-se que a questo no se refere ordem constitucional, passar para o
crivo da legalidade ou ilegalidade.
b) Teses de Ilegalidade
Neste caso, competir ao candidato, aps a anlise dos pressupostos
constitucionais, a anlise das questes legais, iniciando pela lei complementar que
versa sobre as normas gerais em matria tributria, qual seja, o Cdigo Tributrio
Nacional.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
6
Muitas vezes, a resposta da fundamentao no se encontra
expressamente prevista no CTN, mas em outras legislaes extravagantes, tais como a
Lei n 87/96, que versa sobre as normas gerais do ICMS e a LC 116/03, que versa
sobre as normas gerais do ISS, alm de outras que sero cabveis, dependendo da
teses adotada.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
7
II PRINCIPAIS PEAS PRTICAS E RECURSOS EM MATRIA
TRIBUTRIA
Dentre as principais peas tributrias e recursos que devem ser
observados pelos candidatos, temos os seguintes:
1) Ao Declaratria de Inexistncia ou Existncia de Relao Jurdica
Tributria
2) Ao Anulatria de Dbito Fiscal
3) Ao de Repetio do Indbito Tributrio
4) Ao de Consignao em Pagamento
5) Ao Cautelar
6) Mandado de Segurana
7) Embargos a Execuo Fiscal
8) Exceo de Pr-Executividade
9) Demais recursos
III MODIFICAES LEGISLATIVAS IMPORTANTES
Dentre as principais inovaes legislativas, colacionamos algumas que
serviro de parmetro para o estudo dos candidatos.
1) Lei n 11.457/07 e a Receita Federal do Brasil (Super-Receita
A Administrao Fiscal Federal sofreu substanciais alteraes
com a edio da Lei que criou a Super-Receita. Destacam-se adiante algumas
dessas principais inovaes.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
8
Nas localidades em que havia uma Delegacia da Receita Federal
e uma Delegacia da Receita Previdenciria, passou a haver apenas uma
Delegacia da Receita Federal do Brasil. Rio de Janeiro e So Paulo, no
entanto, continuam, num primeiro momento, a ter Delegacias especializadas
tais como a Delegacia Especial de Fiscalizao DEFIS, Delegacia Especial
de Administrao Tributria DERAT e Delegacia da Receita Previdenciria -
DRP.
Relativamente s contribuies previdencirias, o prazo para
Impugnao Administrativa passa de quinze para trinta dias, devendo ser
dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ). Os
Recursos, por outro lado, passam a ser dirigidos ao Conselho de Contribuintes
do Ministrio da Fazenda.
As certides de regularidade fiscal passam a ser: i) Certido
Especfica relativa s contribuies previdencirias; ii) Certido Conjunta
Negativa de Dbitos relativos a Tributos Federais e Dvida Ativa da Unio.
Destacam-se da Lei n 11.457, de 16 de maro de 2007, que
criou a Receita Federal do Brasil, os seguintes dispositivos pertinentes
representao judicial do INSS:
Art. 1 A Secretaria da Receita Federal passa a denominar-se Secretaria da Receita
Federal do Brasil, rgo da administrao direta subordinado ao Ministro de Estado da
Fazenda.
Art. 2 Alm das competncias atribudas pela legislao vigente Secretaria da
Receita Federal, cabe Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar,
acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributao, fiscalizao, arrecadao,
cobrana e recolhimento das contribuies sociais previstas nas alneas a, b e c do
pargrafo nico do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuies
institudas a ttulo de substituio.
(...)
Art. 16. A partir do 1 (primeiro) dia do 2 (segundo) ms subseqente ao da publicao
desta Lei, o dbito original e seus acrscimos legais, alm de outras multas previstas
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
9
em lei, relativos s contribuies de que tratam os arts. 2 e 3 desta Lei, constituem
dvida ativa da Unio.
1 A partir do 1 (primeiro) dia do 13 (dcimo terceiro) ms subseqente ao da
publicao desta Lei, o disposto no caput deste artigo se estende dvida ativa do
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da
Educao - FNDE decorrente das contribuies a que se referem os arts. 2 e 3 desta
Lei.
2 Aplica-se arrecadao da dvida ativa decorrente das contribuies de que trata o
art. 2 desta Lei o disposto no 1 daquele artigo.
3 Compete Procuradoria-Geral Federal representar judicial e extrajudicialmente:
I - o INSS e o FNDE, em processos que tenham por objeto a cobrana de contribuies
previdencirias, inclusive nos que pretendam a contestao do crdito tributrio, at a
data prevista no 1 deste artigo;
II - a Unio, nos processos da Justia do Trabalho relacionados com a cobrana de
contribuies previdencirias, de imposto de renda retido na fonte e de multas impostas
aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes do trabalho, mediante
delegao da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
(...)
Art. 23. Compete Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representao judicial
na cobrana de crditos de qualquer natureza inscritos em Dvida Ativa da Unio.
2) Lei do Mandado de Segurana (Lei n 12.016/09)
Para que haja uma efetiva adaptao do candidato s novas
modificaes lei que regulamenta o Mandado de Segurana, previsto no art.
5, LXIX da CF, destacamos toda a legislao, sublinhando os aspectos de
maior relevncia. Seno, vejamos:
Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e
certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que,
ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer
violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de
que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.
1o Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os
representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de
entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as
pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no
que disser respeito a essas atribuies.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
10
2o No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto
comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de
sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico.
3o Quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas,
qualquer delas poder requerer o mandado de segurana.
Art. 2o Considerar-se- federal a autoridade coatora se as
consequncias de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o
mandado houverem de ser suportadas pela Unio ou entidade por ela
controlada.
Art. 3o O titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em condies
idnticas, de terceiro poder impetrar mandado de segurana a favor do
direito originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias,
quando notificado judicialmente.
Pargrafo nico. O exerccio do direito previsto no caput deste artigo
submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificao.
Art. 4o Em caso de urgncia, permitido, observados os requisitos
legais, impetrar mandado de segurana por telegrama, radiograma, fax
ou outro meio eletrnico de autenticidade comprovada.
1o Poder o juiz, em caso de urgncia, notificar a autoridade por telegrama,
radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a
imediata cincia pela autoridade.
2o O texto original da petio dever ser apresentado nos 5 (cinco)
dias teis seguintes.
3o Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrnico, sero
observadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-
Brasil.
Art. 5o No se conceder mandado de segurana quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de cauo;
II - de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de deciso judicial transitada em julgado.
Pargrafo nico. (VETADO)
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
11
Art. 6o A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos
pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos
que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da
autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha
vinculada ou da qual exerce atribuies.
1o No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache
em repartio ou estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que se
recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar,
preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou em
cpia autntica e marcar, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10
(dez) dias. O escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda
via da petio.
2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria coatora,
a ordem far-se- no prprio instrumento da notificao.
3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato
impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica.
4o (VETADO)
5o Denega-se o mandado de segurana nos casos previstos pelo art.
267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
6o O pedido de mandado de segurana poder ser renovado dentro do
prazo decadencial, se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o
mrito.
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:
I - que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a
segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no
prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes;
II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa
jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que,
querendo, ingresse no feito;
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver
fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da
medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante
cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento
pessoa jurdica.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
12
1o Da deciso do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a
liminar caber agravo de instrumento, observado o disposto na Lei
no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
2o No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a
compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens
provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de
servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de
vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistiro
at a prolao da sentena.
4o Deferida a medida liminar, o processo ter prioridade para julgamento.
5o As vedaes relacionadas com a concesso de liminares previstas
neste artigo se estendem tutela antecipada a que se referem os arts.
273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Cdigo de Processo
Civil.
Art. 8o Ser decretada a perempo ou caducidade da medida liminar ex
officio ou a requerimento do Ministrio Pblico quando, concedida a medida,
o impetrante criar obstculo ao normal andamento do processo ou deixar de
promover, por mais de 3 (trs) dias teis, os atos e as diligncias que lhe
cumprirem.
Art. 9o As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas
da notificao da medida liminar, remetero ao Ministrio ou rgo a que se
acham subordinadas e ao Advogado-Geral da Unio ou a quem tiver a
representao judicial da Unio, do Estado, do Municpio ou da entidade
apontada como coatora cpia autenticada do mandado notificatrio, assim
como indicaes e elementos outros necessrios s providncias a serem
tomadas para a eventual suspenso da medida e defesa do ato apontado
como ilegal ou abusivo de poder.
Art. 10. A inicial ser desde logo indeferida, por deciso motivada, quando
no for o caso de mandado de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos
legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetrao.
1o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caber apelao e,
quando a competncia para o julgamento do mandado de segurana couber
originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caber agravo para o
rgo competente do tribunal que integre.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
13
2o O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps o
despacho da petio inicial.
Art. 11. Feitas as notificaes, o serventurio em cujo cartrio corra o feito
juntar aos autos cpia autntica dos ofcios endereados ao coator e ao
rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, bem como a
prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceit-los ou dar recibo e, no
caso do art. 4o desta Lei, a comprovao da remessa.
Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei,
o juiz ouvir o representante do Ministrio Pblico, que opinar, dentro do
prazo improrrogvel de 10 (dez) dias.
Pargrafo nico. Com ou sem o parecer do Ministrio Pblico, os autos
sero conclusos ao juiz, para a deciso, a qual dever ser necessariamente
proferida em 30 (trinta) dias.
Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitir em ofcio, por intermdio do
oficial do juzo, ou pelo correio, mediante correspondncia com aviso de
recebimento, o inteiro teor da sentena autoridade coatora e pessoa
jurdica interessada.
Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o juiz observar o disposto no
art. 4o desta Lei.
Art. 14. Da sentena, denegando ou concedendo o mandado, cabe
apelao.
1o Concedida a segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente ao
duplo grau de jurisdio.
2o Estende-se autoridade coatora o direito de recorrer.
3o A sentena que conceder o mandado de segurana pode ser
executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a
concesso da medida liminar.
4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados em
sentena concessiva de mandado de segurana a servidor pblico da
administrao direta ou autrquica federal, estadual e municipal somente
ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data
do ajuizamento da inicial.
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico
interessada ou do Ministrio Pblico e para evitar grave leso ordem,
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
14
sade, segurana e economia pblicas, o presidente do tribunal ao qual
couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em deciso
fundamentada, a execuo da liminar e da sentena, dessa deciso caber
agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado a
julgamento na sesso seguinte sua interposio.
1o Indeferido o pedido de suspenso ou provido o agravo a que se refere
o caput deste artigo, caber novo pedido de suspenso ao presidente do
tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou
extraordinrio.
2o cabvel tambm o pedido de suspenso a que se refere o 1
o deste
artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra
a liminar a que se refere este artigo.
3o A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas
aes movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem
condiciona o julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo.
4o O presidente do tribunal poder conferir ao pedido efeito suspensivo
liminar se constatar, em juzo prvio, a plausibilidade do direito invocado e a
urgncia na concesso da medida.
5o As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma
nica deciso, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da
suspenso a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do
pedido original.
Art. 16. Nos casos de competncia originria dos tribunais, caber ao relator
a instruo do processo, sendo assegurada a defesa oral na sesso do
julgamento.
Pargrafo nico. Da deciso do relator que conceder ou denegar a
medida liminar caber agravo ao rgo competente do tribunal que
integre.
Art. 17. Nas decises proferidas em mandado de segurana e nos
respectivos recursos, quando no publicado, no prazo de 30 (trinta) dias,
contado da data do julgamento, o acrdo ser substitudo pelas respectivas
notas taquigrficas, independentemente de reviso.
Art. 18. Das decises em mandado de segurana proferidas em nica
instncia pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinrio, nos
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
15
casos legalmente previstos, e recurso ordinrio, quando a ordem for
denegada.
Art. 19. A sentena ou o acrdo que denegar mandado de segurana, sem
decidir o mrito, no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os
seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.
Art. 20. Os processos de mandado de segurana e os respectivos recursos
tero prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.
1o Na instncia superior, devero ser levados a julgamento na primeira
sesso que se seguir data em que forem conclusos ao relator.
2o O prazo para a concluso dos autos no poder exceder de 5 (cinco)
dias.
Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido
poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus
interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou
por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de
direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou
associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas
finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial.
Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo
podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de
natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;
II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os
decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da
totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada
limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo
impetrante.
1o O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as
aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o
impetrante a ttulo individual se no requerer a desistncia de seu mandado
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
16
de segurana no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia comprovada da
impetrao da segurana coletiva.
2o No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida
aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito
pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se-
decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo
interessado, do ato impugnado.
Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurana os arts. 46 a 49 da Lei
no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a
interposio de embargos infringentes e a condenao ao pagamento
dos honorrios advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no
caso de litigncia de m-f.
Art. 26. Constitui crime de desobedincia, nos termos do art. 330 do Decreto-
Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o no cumprimento das decises
proferidas em mandado de segurana, sem prejuzo das sanes
administrativas e da aplicao da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950,
quando cabveis.
Art. 27. Os regimentos dos tribunais e, no que couber, as leis de organizao
judiciria devero ser adaptados s disposies desta Lei no prazo de 180
(cento e oitenta) dias, contado da sua publicao.
Para tanto, se faz necessrio estrita observncia aos ditames
estabelecidas nas referidas legislaes, salvo ainda aquelas que estejam
previstas no ordenamento jurdico ptrio.
Creio que, num primeiro momento, as aes do Mandado de
Segurana no tero uma modificao substancial naquilo em que j ocorria
para sua efetiva utilizao, mas deve o candidato tomar o devido cuidado
quando das respostas das questes dissertativas.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
17
IV DEFINIO COMUM DA COMPETNCIA PARA AJUIZAMENTO DAS
AES
Para determinar o juzo competente devemos atentar-nos para o
tributo em questo. Se o tributo for federal a competncia da justia
federal; se for municipal ou estadual, a competncia poder ser da Vara da
Fazenda Pblica (quando houver vara especializada) ou de Vara Cvel
comum (nas comarcas onde no existe vara especializada).
1) Correo nos endereamentos
Os endereamentos sero os seguintes:
a) se tributo federal
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal de ___ Vara Cvel da
Seo Judiciria de ___ (para capitais, como So Paulo, Rio de Janeiro, etc.).
Quando versar sobre a outras regies que no faam parte das Capitais dos
Estados (interior, por exemplo) a competncia ser da Vara Cvel da Subseo
Judiciria de ________.
b) se tributo estadual ou municipal
Nos locais onde exista vara especializada ou anexo fazendrio, a
competncia ser do Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara
da Fazenda Pblica da Comarca de ________, e nos locais onde no houver
vara especializada, a competncia ser do Excelentssimo Senhor Doutor Juiz
de Direito da ___ Vara Cvel da Comarca de _______ .
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
18
c) outros endereamentos
Recursos endereados ao Supremo Tribunal Federal
Excelentssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo Supremo
Tribunal Federal
Recursos endereados ao Superior Tribunal de Justia
Excelentssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo Superior
Tribunal de Justia
Recursos endereados aos Tribunais Regionais Federais
Excelentssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Presidente do Egrgio
Tribunal Regional Federal da _____ Regio
Recursos endereados aos Tribunais de Justia dos respectivos
Estados
Excelentssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrgio Tribunal
de Justia do Estado de __________.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
19
V ROTEIRO BSICO PARA REDAO DAS PEAS TRIBUTRIAS
Para redigir quaisquer das peas prticas em direito tributrio
devem ser observados os seguintes tpicos:
a) Endereamento: o candidato dever analisar o juzo competente pelo local
indicado na questo. Caso o problema no indique o local da questo, poder
se levar em considerao o local onde se est realizando a prova.
capacidade postulatria
b) prembulo fundamento legal da pea
nome da ao correspondente
qualificao da outra parte
c) fatos: os fatos determinam o problema exigido na prova prtico-profissional,
indicando os atos equivocados praticados pelo Fisco e eivados de ilegitimidade
ou inconstitucionalidade. Logicamente, sempre haver na prova um meio de
defesa plausvel para o contribuinte, no qual voc, candidato, atuar como
advogado.
Procure no criar os fatos, utilizando-se das mesmas expresses
trazidas no problema apresentado, com a apresentao da terminologia jurdica
apresentada. P.ex., autor, r, embargante, embargado, etc.
d) direito: trata-se da causa de pedir prxima devendo o candidato apontar e
justificar a defesa encontrada, fundamentando-a na lei ou na prpria
Constituio Federal, discorrendo sobre o tema e enriquec-lo com citaes de
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
20
doutrina e jurisprudncia, fazendo um fechamento das idias. Lembre-se que
toda a fundamentao deve ter um incio, meio e fim.
Importante ressaltar que, se a pea apresentada possui pedido de antecipao
de tutela ou pedido de liminar, interessante que o candidato abra um tpico
apartado, explicando os motivos pelo qual deseja a concesso da referida
medida.
e) pedidos: so os pedidos especficos para cada tipo de pea apresentada,
onde o candidato somente saber sua melhor sequencia aps a realizao do
maior nmero de peas especficas.
f) provas: demonstrar as provas com o que se quer comprovar o direito
alegado, notadamente a prova documental acostada aos autos e outras que se
fizerem necessrias ao julgamento do douto Juzo. O candidato somente
dever se atentar que tal tpico no pode ser utilizado em sede de mandado
de segurana, uma vez que este independe de instruo probatria futura.
g) valor da causa: valor dado pela ao demandada.
h) desfecho: so os verdadeiros chaves utilizados em direito, tais como
termos em que, pede deferimento, dentre outras expresses.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
21
PEAS PROCESSUAIS TRIBUTRIAS
1. Ao Declaratria de Inexistncia (ou Existncia) de Relao
Jurdico-Tributria
A Ao Declaratria de Existncia ou Inexistncia de Relao
Jurdico-Tributria funda-se no disposto pelo artigo 4., inciso I, do Cdigo de
Processo Civil - CPC.
Nesta ao o Sujeito passivo da obrigao tributria busca
estabelecer em seu favor uma deciso judicial aplicvel aos casos futuros e
que lhe declare a existncia de certo direito ou a inexistncia da obrigao
tributria em casos concretos.
Essa ao tem por objeto, portanto, o pronunciamento da Justia
(declarao por sentena) no sentido da existncia de certo direito ou da
inexistncia de certa relao jurdica, e deve ser proposta quando tributo no
tenha ainda sido pago, pois a sentena favorvel ao Autor no o habilita a
haver repetio de indbito pago.
Pode ser utilizada para declarar inexistncia de obrigao
tributria, para fixar obrigao tributria em quantia menor, para declarar a no-
incidncia tributria, declarar a imunidade ou a iseno fiscal, etc.
A ao comporta, nos termos do que dispe o artigo 273 do CPC,
o pedido de antecipao da tutela, desde que presentes os requisitos exigidos
para tal.
Importa ressaltar, no entanto, que na ao declaratria a urgncia
que reclama a antecipao de tutela reside no interesse de se evitar que, at
que seja a ao finalmente julgada, perca a sentena ao final proferida sua
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
22
eficcia, pois o Autor teria que continuar a despender quantias para o
pagamento de exao devida R, desfalcando seu patrimnio com a
perspectiva de apenas recuperar tais valores num prazo, sem dvida, bastante
longo.
Levando-se porm, em considerao que o pedido de tutela
antecipada na prejudica o cliente, interessante que o candidato requeira em
sua prova a antecipao da tutela, para os fins de evitar que o lanamento
tributrio realmente ocorra e que possa induzi-lo ao denominado solve et
repete (pagar para depois restituir).
a) Competncia
A Ao Declaratria de Inexistncia de Relao Jurdico-Tributria
deve ser proposta no Foro do domiclio do Autor. Geralmente os problemas
trazem o local da ocorrncia do respectivo fato gerador que enseja tal
competncia.
b) Endereamento
Tributos Municipais ou Estaduais:
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da _____ Vara da Fazenda
Pblica da Comarca de So Paulo SP (sendo da Capital de So Paulo ou de
outro Estado que possua vara especializada).
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ____ Vara Cvel da Comarca
de _________. (em se tratando de locais onde no se dispe de varas
especializadas)
Tributos Federais:
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
24
houve o depsito da quantia discutida, ou antecipao da tutela, fica impedido
o ajuizamento da execuo.
Quadro comparativo entre ao declaratria e ao anulatria
AO DECLARATRIA AO ANULATRIA
Momento Anterior ao lanamento Posterior ao lanamento
Pedido Declarao de inexistncia da
obrigao tributria ou da
relao jurdica
Anulao do lanamento (ou
ato equivalente)
Fund. Legal Art. 4 e 282 e ss. do CPC Art. 38 da lei 6830/80 e 282 ss
CPC
a) Tutela Antecipada
Fundamentada nos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil,
objetiva assegurar a proteo jurisdicional.
O art. 273 visa afastar os efeitos nocivos do lapso temporal entre o incio
da demanda e sua concesso definitiva, que podem lesar de forma grave o
direito do autor. Portanto se presentes a verossimilhana do direito e perigo de
dano irreparvel ou de difcil reparao, o juiz poder antecipar os efeitos da
tutela pleiteada.
dever do juiz conced-la se demonstrados seus requisitos, podendo
ser concedida em qualquer fase do processo (at mesmo antes da citao do
ru).
So seus requisitos: a) prova inequvoca da verossimilhana da
alegao e b) existncia de um dano irreparvel o de difcil reparao.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
25
IMPORTANTE: no caso de ao declaratria, o dano irreparvel poder ser a
existncia do lanamento e a constituio definitiva do crdito tributrio, que se
pretende afastar. No caso da ao anulatria, entende-se como dano
irreparvel a existncia da execuo fiscal, tornando o sujeito passivo
economicamente inviabilizado.
b) Competncia
Trata-se da mesma competncia da ao declaratria.
c) Endereamento
Trata-se do mesmo endereamento da ao declaratria, em
relao a cada um dos tributos exigidos.
3. Ao de Repetio de Indbito Fiscal
A Ao de repetio de Indbito prevista no artigo n 165 do
Cdigo Tributrio Nacional, que garante ao sujeito passivo da obrigao
tributria, independentemente de prvio protesto, o direito restituio total ou
parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, nos seguintes
casos:
i) cobrana ou pagamento espontneo de tributo indevido ou
maior que o devido em face da legislao tributria aplicvel, ou da natureza ou
circunstncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
ii) erro na edificao do sujeito passivo, na determinao da
alquota aplicvel, no clculo do montante do dbito ou na elaborao ou
conferncia de qualquer documento relativo ao pagamento;
iii) reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso
condenatria.
Essa ao tem por objeto, portanto, e ressarcimento do sujeito
passivo da obrigao tributria pelo indevido pagamento de exao tributria.
O Autor da ao , no entanto, deve atentar para o que dispe o artigo n 166 do
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
26
CTN, segundo o qual a restituio de tributos que comportem, por sua
natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro, somente ser feita a
quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido a
terceiro, estar por este expressamente autorizado a receb-la.
imprescindvel que o candidato abra um tpico ao final do item
Do Direito demonstrando a juntada do comprovante dos pagamentos dos
tributos.
4. Ao de Consignao em Pagamento
A ao de consignao em pagamento est ligada ao pagamento
por consignao, uma das formas de extino das obrigaes quando h mora
do credor (artigos 972 a 984, do Cdigo Civil).
Tal pagamento, nos termos do que nos ensina Antonio Carlos
Marcato, perfaz-se "com o depsito judicial ou extrajudicial, da quantia ou coisa
devida, o qual, sendo aceito pelo credor ou reconhecido como vlido e
suficiente pelo juiz, tem o condo de extinguir a obrigao, liberando o
devedor".
Em matria fiscal, a Ao de Consignao em Pagamento
prevista no art. 164 do Cdigo Tributrio Nacional, segundo o qual a
importncia do crdito tributrio pode ser consignada judicialmente pelo sujeito
passivo, nos casos:
i) de recusa de recebimento, ou subordinao deste ao
pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigao
acessria;
ii) de subordinao do recebimento ao cumprimento de exigncias
administrativas sem fundamento legal;
iii) de exigncia, por mais de uma pessoa jurdica de direito
pblico, de tributo idntico sobre um mesmo fato gerador.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
27
Tambm prev o referido dispositivo que a consignao s pode
versar sobre o crdito que o consignante se prope pagar, sendo que, caso
seja julgada procedente a consignao, o pagamento reputar-se- efetuado e a
importncia consignada ser convertida em renda. A eventual improcedncia
da consignao, no todo ou em parte, desencadear a cobrana do crdito
acrescido de juros de mora, sem prejuzo das penalidades cabveis.
A Ao de Consignao regulada pelo que dispe os artigos
890 e seguintes do Cdigo de Processo Civil.
A ao dever ser proposta no lugar do pagamento, cessando
para o devedor, tanto que se efetue o depsito, os juros e os riscos, salvo se
for julgada improcedente. Tratando-se de prestaes peridicas (parcelamento
tributrio, por exemplo), uma vez consignada a primeira, pode o devedor
continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se
forem vencendo, desde que os depsitos sejam efetuados at 5 (cinco) dias,
contados da data do vencimento.
O autor, na petio inicial, requerer:
i) o depsito da quantia a ser efetivado no prazo de cinco dias
contados do deferimento;
ii) a citao do ru para levantar o depsito ou oferecer resposta.
Se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o
pagamento, o autor requerer o depsito e a citao dos que o disputam para
provarem o seu direito. No comparecendo nenhum pretendente, converter-se-
o depsito em arrecadao de bens de ausentes; comparecendo apenas um,
o juiz decidir de plano; comparecendo mais de um, o juiz declarar efetuado o
depsito e extinta a obrigao, continuando o processo a correr unicamente
entre os credores, caso em que se observar o procedimento ordinrio.
Na contestao, o ru poder alegar que:
i) no houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa
devida;
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
28
ii) foi justa a recusa;
iii) o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;
iv) o depsito no integral (tal alegao somente ser
admissvel se o ru indicar o montante que entende devido) - nesta hiptese,
poder o autor complet-lo, dentro de 10 dias, salvo se corresponder a
prestao, cujo inadimplemento acarrete a resciso do contrato.
Alegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar desde
logo a quantia depositada, com a conseqente liberao parcial do autor,
prosseguindo o processo quanto parcela controvertida.
No oferecida a contestao, e ocorrentes os efeitos da revelia, o
juiz julgar procedente o pedido, declarar extinta a obrigao e condenar o
ru nas custas e honorrios advocatcios (proceder-se- do mesmo modo se o
credor receber e der quitao).
A sentena que concluir pela insuficincia do depsito
determinar, sempre que possvel, o montante devido, e, neste caso, valer
como ttulo executivo, facultado ao credor promover-lhe a execuo nos
mesmos autos.
a) Competncia
Conforme anteriormente citado, o foro competente para propositura da
consignao do pagamento o do local onde o pagamento.
Quando o conflito for entre Unio e Estado-membro, prevalece a
competncia da Unio (justia federal). Quando entre Estado-membro e
Municpio, deve ser consultada a lei de Organizao Judiciria do Estado, mas
o examinando poder remeter para o Estado, para fins do Exame da OAB.
5. Ao Cautelar
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
30
Trata-se de uma ao cvel de conhecimento, com procedimento
especial. mandamental e de rito sumrio.
O candidato dever observar as especificaes constantes na Lei
12.016/09, conforme j assinalada na referida apostila.
a) Legitimidade
Ativa:
do titular do direito lquido e certo ameaado ou lesionado. No mbito
tributrio ser um contribuinte, quer pessoa fsica, quer jurdica, rgos
pblicos ou universalidades patrimoniais, sendo possvel at o litisconsrcio
entre elas.
O titular de direito lquido e certo decorrente de direito de terceiro que se
encontre em situao autorizadora do mandado de segurana, poder impetr-
lo em favor do direito originrio, se o titular no o fizer em prazo razovel,
mesmo que para isso tenha sido notificado judicialmente.
Passiva:
a autoridade coatora que ilegalmente ou com abuso pratica (ao) ou
deixa de praticar (omisso) determinado ato e assim fere o direito lquido e
certo do contribuinte.
cabvel contra atos administrativos, legislativos e judiciais.
Ateno:
Devemos entender por autoridade coatora aquele que ordenou,
executou ou se omitiu na prtica do ato impugnado e que tenha competncia
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
31
para corrigir a ilegalidade ou inconstitucionalidade, ou praticar o ato a que se
omitiu.
Segundo o art. 1, da Nova Lei do MS, equiparam-se s autoridades,
para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e
os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de
pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder
pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.
b) Competncia
o local do domiclio funcional da autoridade coatora. Devemos levar
em conta este dado: se o domiclio funcional da autoridade coatora for federal,
ser competente a Justia Federal, se por outro lado o domiclio for estadual ou
municipal, necessrio verificar se no local h vara da Fazenda Pblica, se
houver ser este o foro competente, se no houver a competncia da justia
cvel comum.
c) Liquidez e certeza
A doutrina tradicionalmente vem definindo direito lquido e certo como
aquele manifesto em sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser
exercido. Na petio inicial cabe ao impetrante fazer as provas dos fatos e,
conseqentemente, da liquidez e certeza do direito.
Em sumas palavras, direito lquido e certo aquele que independe de
instruo probatria futura, podendo decorrer de ameaa ou de efetiva leso a
um direito lquido e certo.
Para efeitos do Exame da OAB, o Mandado de Segurana Preventivo
aquele que dever ser impetrado antes do lanamento. Quando ocorrer o
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
32
lanamento e antes do ajuizamento da execuo fiscal, observando o prazo
decadencial de 120 dias contados do lanamento vlido, ser considerado o
Mandado de Segurana Repressivo.
ATENO: No se faz a necessidade do candidato impetrar um
Mandado de Segurana dotado da expresso PREVENTIVO ou
REPRESSIVO, uma vez que a prpria natureza do problema j vai determinar
se ocorreu ou no o lanamento.
d) Liminar
Trata-se de um provimento cautelar incidente previsto na lei do Mandado
de Segurana, possvel desde que presentes os requisitos do Mandado de
Segurana acrescidos do periculum in mora. Cabe ao impetrante demonstrar
sua necessidade e requer-lo.
Em tese, quando da impetrao do Mandado de Segurana,
interessante que o candidato possam requerer a liminar, pois isto no
acarretar prejuzo ao cliente.
Tabela das possveis Autoridades Coatoras
TRIBUTO MUNICIPAL TRIBUTO ESTADUAL TRIBUTO FEDERAL
ISS e taxas sobre bens
mveis:
Tributos aduaneiros (II e
IE):
Diretor do Departamento de
Rendas Mobilirias
Em todos os casos: Inspetor Alfandegrio da
Receita Federal
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
33
IPTU, ITBI e taxas sobre
imveis:
Tributos no aduaneiros:
Diretor do Departamento de
Rendas Imobilirias
Delegado Regional
Tributrio
Delegado da Receita
Federal
Para Certides: INSS:
Diretor do Departamento de
Arrecadao e Fiscalizao
Gerente Regional de
Arrecadao e Fiscalizao
do INSS
Obs.: Nesta ao no cabem honorrios advocatcios, nem
sucumbncia.
Obs.: No existe plo passivo no Mandado de Segurana, pois a ao
movida contra o ato da autoridade coatora e, portanto, contra o Estado, sendo
que sequer obrigatria a presena de um advogado na relao processual.
7. Embargos Execuo Fiscal
Todas as decises tomadas na esfera administrativa podero ser
revistas pelo poder judicirio (exceo feita justia desportiva). No forem a
esta regra os crditos tributrios a serem exercidos pela Unio, Estados
Membros, Municpios, Distrito Federal, suas autarquias e fundaes, que o
fazem pela incluso na dvida ativa e posterior execuo judicial do crdito.
Sempre que o contribuinte entender que a execuo que lhe move o
Fisco indevida, dever embargar em conformidade com o artigo 736 do CPC
e artigos 16 e ss. da lei 6830/80.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
34
Os Embargos Execuo constituem uma ao autnoma, correndo em
apenso Ao de Execuo Fiscal. Por este motivo a inicial dos embargos
deve observar os artigos 282 e ss. do CPC.
obrigatria a garantia do juzo para que os embargos sejam recebidos
e processados, suspendendo-se o curso da execuo fiscal, enquanto no
forem julgados.
a) Legitimidade
Passiva
Os embargos execuo fiscal somente tero lugar nas execues de
quantia certa que tenham no plo passivo uma pessoa jurdica de direito
pblico, que obviamente ser aquela que ingressou com a execuo.
Poder ser o devedor (que citado para pagar o dbito fiscal) ou um
garantidor (que intimado da apreenso e depsito do bem penhorado).
Se o executado for o responsvel tributrio deve apresentar Embargos
do Devedor e no de Terceiro, pois seu objetivo desconstituir a dvida.
Ativa
defesa embora autnoma, de uma ao de execuo fiscal em curso,
portanto s poder ter como autor um contribuinte contra o qual venha
movendo execuo fiscal a Fazenda Pblica.
b) Prazo
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
35
O prazo de 30 dias contados da data da efetivao do depsito judicial
da quantia, da intimao da penhora do bem na execuo fiscal ou da juntada
de prova de fiana bancria.
c) Competncia
O local do domiclio do executado. Se houver mais de um executado,
ficar a cargo da Fazenda Pblica escolher um deles. importante verificar se
h conexo, continncia e litispendncia com Ao Declaratria ou Ao
Anulatria em curso.
O endereamento dever obedecer a seguinte regra:
se tributo federal:
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ____ Vara das
Execues Fiscais da Seo Judiciria de ___
se tributo estadual ou municipal
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do ____ Anexo das
Execues Fiscais da Comarca de _____
O contribuinte em sede de execuo fiscal tem mais uma possibilidade
de defesa, alm dos Embargos, a Exceo de Pr-Executividade, cabvel a
qualquer momento do processo (diferentemente dos Embargos) e sem a
necessidade de estar garantido o juzo.
No entanto, esta ao somente poder ser proposta em determinados
casos, em que haja defeito formal na formao do ttulo executivo suficiente
para torn-lo anulvel.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
36
Assim, seria cabvel a Exceo de Pr-Executividade nos casos de
nulidades absolutas ou nos casos de apreciao de matrias de ordem pblica,
tais como decadncia, prescrio, etc. Isto faz com que o contribuinte no
necessite garantir o juzo de execues para que possa ser admitida a
exceo.
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
Prev o Cdigo de Processo Civil - CPC, em seu artigo n 522,
que das decises interlocutrias (despachos) caber agravo, no prazo de 10
(dez) dias. O CPC prev a possibilidade de interposio do recurso por
instrumento ou, ainda, a interposio do recurso que ficar retido nos autos.
Na modalidade de agravo retido o agravante requerer que o
tribunal dele conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento da apelao
(no se conhecer do agravo se a parte no requerer expressamente, nas
razes ou na resposta da apelao, sua apreciao pelo Tribunal). Interposto o
agravo, o juiz poder reformar sua deciso, aps ouvida a parte contrria, em 5
(cinco) dias.
O agravo de instrumento (art. 524 do CPC) ser dirigido
diretamente ao tribunal competente, atravs de petio com os seguintes
requisitos:
i) a exposio do fato e do direito;
ii) as razes do pedido de reforma da deciso e;
iii) o nome e o endereo completo dos advogados, constantes do
processo.
A petio de agravo de instrumento ser instruda:
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
37
i) obrigatoriamente, com cpias de deciso agravada, da certido
da respectiva intimao e das procuraes outorgadas aos advogados do
agravante e do agravado;
ii) facultativamente, com outras peas que o agravante entender
teis.
Dever acompanhar a petio o comprovante do pagamento das
respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos. No prazo do recurso,
a petio ser protocolada diretamente no tribunal.
O agravante, no prazo de 3 (trs) dias, requerer juntada, aos
autos do processo, de cpia da petio do agravo de instrumento e do
comprovante de sua interposio, assim como a relao dos documentos que
instruram o recurso.
Recebido o agravo de instrumento no tribunal e ocorrida a
distribuio, o Relator do Recurso:
i) poder negar-lhe seguimento, liminarmente, nos casos do art.
557;
ii) poder converter o agravo de instrumento em agravo retido,
salvo quando se tratar de proviso jurisdicional de urgncia ou houver perigo
de leso grave e de difcil ou incerta reparao;
iii) poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou
deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal,
comunicando ao juiz sua deciso;
iv) ir requisitar informaes ao juiz da causa, que as prestar no
prazo de 10 (dez) dias;
v) ir mandar intimar o agravado, na mesma oportunidade, por
ofcio dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para
que responda no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar cpias das peas
que entender convenientes; vi) ultimadas as providncias anteriores, mandar
ouvir o Ministrio Pblico, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10
(dez) dias.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
39
Alm de informar o juzo contra a deciso do qual se recorre, o
Recurso dever indicar a parte Agravada (plo passivo):
Tributo Municipal: Municipalidade de _______;
Tributo Estadual: Fazenda Pblica do Estado de ____________;
Tributo Federal: Unio Federal;
Agravo de Instrumento interposto em Mandado de Segurana: no plo
passivo deve figurar a pessoa jurdica de direito pblico cujo Procurador
possui capacidade postulatria para recorrer (Unio Federal, Fazenda Pblica,
etc.), no obstante mencione a autoridade coatora em face da qual foi
impetrado o MS.
d) Principais Elementos do Recurso
Endereamento ao Tribunal competente (TJ ou TRF-3 regio);
Qualificao da Agravante;
Especificao do juzo recorrido;
Qualificao da parte Agravada;
Descrio dos fatos e sntese da deciso recorrida;
Razes para reforma da Deciso Agravada;
Requisitos para a concesso do Efeito Suspensivo ou Antecipao dos
Efeitos da Tutela Recursal;
Pedido:
- Reforma da deciso recorrida, concedendo-se o Efeito
Suspensivo ou a Antecipao dos Efeitos da Tutela Recursal, para o fim de
(...);
- Provimento do Agravo de Instrumento, reformando-se em
definitivo a deciso agravada;
- Requerimento de intimao da parte agravada, para que a
mesma oferea resposta ao recurso;
- Declarao de autenticidade das cpias que compem o
instrumento.
Local, data, nome do advogado e n. da OAB;
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
41
xi) nos demais casos prescritos pelo CPC.
O artigo n 269 do CPC, por outro lado, elenca as hipteses de
extino do processo com julgamento de mrito:
i) quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;
ii) quando o ru reconhecer a procedncia do pedido;
iii) quando as partes transigirem;
iv) quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio e;
v) quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao.
A apelao dever ser interposta por petio dirigida ao juiz que
proferiu a sentena. Na citada petio ser requerido o encaminhamento do
recurso instncia superior.
O Recurso de Apelao devolve ao tribunal o conhecimento da
matria impugnada. Aps a interposio da apelao, o juiz, declarando os
efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao apelado para responder.
A regra geral que a apelao seja recebida em seu efeito
devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo,
quando interposta de sentena que:
i) homologar a diviso ou a demarcao;
ii)condenar prestao de alimentos;
iii) julgar a liquidao de sentena;
iv) decidir o processo cautelar;
v) rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los
improcedentes e;
vi) julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem.
a) Petio de interposio (1 instncia)
O Recurso de Apelao deve ser interposto no mesmo juzo que
proferiu a deciso recorrida.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
42
Aes propostas pelo Contribuinte para discutir tributo municipal ou
estadual:
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da _____ Vara da Fazenda
Pblica da Comarca de So Paulo - SP.
Aes propostas pelo Contribuinte para discutir tributo federal
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da _____ Vara da Seo Judiciria
de _________ (capitais) ou Subseo Judiciria de _________ (demais
comarcas);
Embargos Execuo Fiscal de tributo municipal ou estadual:
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ____ Vara de Execues
Fiscais Estaduais (ou Municipais) da Comarca de ________________;
Embargos Execuo Fiscal de tributo federal:
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ____ da Vara de Execues
Fiscais da Seo Judiciria de _______ (capitais) ou Subseo Judiciria de
_________. (demais comarcas).
Embargos Execuo Fiscal de contribuio previdenciria:
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ____ Vara de Execues
Fiscais Previdencirias da Seo Judiciria de ____________ (capitais) ou
Subseo Judiciria de _____________ (demais comarcas).
b) Competncia
A competncia para julgar o Recurso de Apelao do Tribunal
ao qual se subordinar o juzo a quo (juzo recorrido).
Tributo estadual ou municipal:
Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
43
Tributo federal ou contribuio previdenciria:
Egrgio Tribunal Regional Federal da ___ Regio.
c) Principais Elementos do Recurso
1. Petio de interposio (1 instncia):
1.1. Endereamento ao juiz que proferiu a sentena;
1.2. Informao do processo ao qual se refere o Recurso;
1.3. Qualificao da Apelante;
1.4. Especificao da parte Apelada;
1.5. Requerimento de recebimento e processamento do Recurso de
Apelao, com posterior envio dos autos instncia superior;
1.6. Informao de juntada da Guia de Preparo devidamente solvida;
2. Recurso de Apelao:
2.1. Endereamento ao Tribunal competente (TJ ou TRF-3 regio);
2.2. Especificao do processo, do juiz a quo e das partes (Apelante e
Apelado)
2.3. Homenagens (Colenda Turma, Doutos Julgadores, etc.)
2.4. Descrio dos fatos e sntese da deciso recorrida);
2.5. Razes de Direito;
2.6. Pedido:
2.7. Provimento do Recurso de Apelao;
2.8. Reforma da sentena recorrida;
2.9. Objetivo almejado com a reforma (para o fim de ...)
2.10. Local, data, nome do advogado e n. da OAB;
Justificativa da soluo adotada para o problema.
RECURSO ESPECIAL
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
44
O Recurso Especial o recurso, de competncia exclusiva do
STJ, cabvel contra decises de ltima ou nica instncia, proferidas por
tribunal (TRF ou TJ), das quais no mais cabvel qualquer recurso ordinrio.
O recurso especial ser cabvel apenas nas hipteses taxativas
previstas no art. 105, III da CF, quais sejam:
(a) deciso que contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe
vigncia,
(b) julgar vlido ato de governo local, contestado em face de lei
federal e
(c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja
atribudo outro tribunal.
A admissibilidade deste recurso fica condicionada ao
apontamento de uma destas espcies de vcio e anterior questionamento da
matria (o famoso pr-questionamento).
No h previso de recolhimento de custas para a interposio de
Recurso Especial, contudo, necessrio que se recolha as custas relativas ao
porte de remessa e de retorno, que nada mais so do que os valores que o
tribunal ad quo dever suportar para remeter ao STJ o processo, e sua
posterior devoluo. Portanto, haver preparo (porte e retorno), devendo ser
recolhido no ato de interposio do recurso.
O recurso deve ser proposto no prazo de 15 dias, definido pela
regra geral dos recursos do art 508 do CPC. Igual prazo ser dado parte
contrria para oferecimento de contra razes.
A previso legal do processamento deste recurso, assim como do
Extraordinrio, est no art. 541 a 545 do CPC. Ser endereado ao presidente
do tribunal que proferiu a deciso, onde ser realizado o juzo de
admissibilidade do recurso (no caso do TRF o Vice-Presidente, nos termos
do regimento interno, art 277).
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
45
Neste juzo, ser verificado o preenchimento dos requisitos legais,
assim como o recolhimento do preparo. Caso seja denegado o cabimento do
recurso, caber agravo de instrumento, diretamente ao STJ, no prazo de 10
dias. Este agravo tem por fim determinar a admisso do recurso, podendo o
Recurso Especial ser analisado no mrito nos prprios autos do agravo, desde
que suficientemente instrudo.
A petio de recurso especial deve conter a exposio do fato e
do direito, a demonstrao do cabimento do recurso e as razes do pedido de
reforma da deciso.
O pedido no recurso especial ser para a reforma (ou
manuteno, em caso de contra razes) da deciso, com base nos argumentos
de mrito (tese de violao de legislao federal).
a) Aspectos prticos
As partes no Recurso Especial so identificadas como recorrente
(parte que apresentou o recurso) e recorrido (parte adversa na ao).
O recurso ser proposto ao Tribunal que proferiu o acrdo, no
prazo de 15 dias. Seu fundamento legal est no art 541 e seguintes do CPC.
A petio do Recurso Especial dever ser apresenta em uma
petio de interposio, endereada ao presidente (ou vice) do tribunal prolator
da deciso, e as razes de recurso, direcionadas ao STJ.
Na petio de interposio deve ser requerida a admisso do
recurso, com seu regular processamento, e envio superior instncia.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
46
RECURSO EXTRAORDINRIO
O Recurso Extraordinrio o recurso, de competncia exclusiva
do STF, cabvel contra decises de ltima ou nica instncia, proferidas por
tribunal (TRF ou TJ), das quais no mais cabvel qualquer recurso ordinrio.
O recurso extraordinrio ser cabvel apenas nas hipteses
taxativas previstas no art. 102, III da CF, quais sejam:
(a) contrariar dispositivo da Constituio Federal,
(b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal,
(c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da
Constituio Federal e
(d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
A admissibilidade deste recurso fica condicionada ao
apontamento de uma destas espcies de vcio e anterior questionamento da
matria (o famoso pr-questionamento).
As demais questes so idnticas ao recurso especial, tanto que
a fundamentao legal a mesma, ou seja, art. 541 e seguintes do CPC. Vale
lembrar, apenas, que no Recurso Extraordinrio haver incidncia de custas,
diferente do Especial, em que no h esta incidncia.
O recurso deve ser proposto no prazo de 15 dias, definido pela
regra geral dos recursos do art 508 do CPC. Igual prazo ser dado a parte
contrria para oferecimento de contra razes.
A previso legal do processamento deste recurso, assim como do
Especial, est no art. 541 a 545 do CPC. Ser endereado ao presidente do
tribunal que proferiu a deciso, onde ser realizado o juzo de admissibilidade
do recurso. Neste juzo, ser verificado o preenchimento dos requisitos legais,
assim como o recolhimento do preparo.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
47
Caso seja denegado o cabimento do recurso, caber agravo de
instrumento, diretamente ao STF, no prazo de 10 dias. Este agravo tem por fim
determinar a admisso do recurso, podendo o Recurso Extraordinrio ser
analisado no mrito nos prprios autos do agravo, desde que suficientemente
instrudo.
A petio de recurso extraordinrio deve conter a exposio do
fato e do direito, a demonstrao do cabimento do recurso e as razes do
pedido de reforma da deciso.
O pedido no recurso extraordinrio ser para a reforma (ou
manuteno, em caso de contra razes) da deciso, com base nos argumentos
de mrito (tese de violao de texto constitucional).
Pode acontecer da parte ajuizar, ao mesmo tempo, Recurso
Extraordinrio e Especial, j que pode haver, ao mesmo tempo, violao de
legislao federal e do texto constitucional. Neste caso, os dois recursos so
propostos independentemente, com prazos e peas distintas.
Contudo, os dois recursos sero remetidos ao STJ, que aps
julgar o Especial, em no tendo havido prejuzo para o pedido do
Extraordinrio, o remeter ao STF. Assim, o Extraordinrio somente chega ao
STF aps o STJ haver se manifestado no Especial (nos termos do 543 do
CPC).
a) Aspectos prticos
As partes no Recurso Extraordinrio so identificadas como
recorrente (parte que apresentou o recurso) e recorrido (parte adversa na
ao).
O recurso ser proposto ao Tribunal que proferiu o acrdo, no
prazo de 15 dias. Seu fundamento legal est no art 541 e seguintes do CPC.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
48
A petio do Recurso Extraordinrio dever ser apresentada em
uma petio de interposio, endereada ao presidente do tribunal prolator da
deciso (no caso do TRF o Vice-Presidente, nos termos do regimento interno,
art. 277), e as razes de recurso, direcionadas ao STF.
Na petio de interposio deve ser requerida a admisso do
recurso, com seu regular processamento, e envio superior instncia.
RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL
O Recurso Ordinrio Constitucional o recurso de competncia
do STF ou STJ, cabvel contra as decises enumeradas na CF.
O recurso ordinrio ser cabvel ao STF nos casos mencionados
no art 102, II da CF e 539, I do CPC. Na seara tributria, nos interessam os
casos de denegao de ordem em mandado de segurana de competncia
originrio dos tribunais superiores (STJ, TSE e TST).
J ao STJ, ser cabvel nos casos de deciso denegatria de
ordem em mandado de segurana de competncia originria de TRF ou
Tribunal de Justia dos Estados, nos termos do art 105, II da CF e 539, II do
CPC.
Perceba-se que o objetivo do presente recurso permitir a
reapreciao de decises tomadas em sede de competncia originria de
tribunais.
O recurso ordinrio deve ser interposto em face do relator do
acrdo proferido, no prazo de 15 dias. Nos termos do art 540 do CPC, aplica-
se a este recurso, no que se refere a admissibilidade e procedimento no juzo
de origem as regras aplicveis apelao e ao agravo.
O recurso ser endereado ao Presidente do STF ou STJ.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
49
No h previso de recolhimento de custas para a interposio de
Recurso Ordinrio, contudo, necessrio que se recolha as custas relativas ao
porte de remessa e de retorno, que nada mais so que os valores que o
tribunal ad quo dever suportar para remeter ao STJ o processo, e sua
posterior devoluo. Portanto, haver preparo (porte e retorno), devendo ser
recolhido no ato de interposio do recurso.
Este recurso ser endereado ao presidente do tribunal que
proferiu a deciso, onde ser realizado o juzo de admissibilidade do recurso
(no caso do TRF o Vice-Presidente, nos termos do regimento interno, art
274). Neste juzo, ser verificado o preenchimento dos requisitos legais, assim
como o recolhimento do preparo.
Caso seja denegado o cabimento do recurso, caber agravo de
instrumento, diretamente ao STJ/STF, no prazo de 10 dias. Este agravo tem
por fim determinar a admisso do recurso, podendo o Recurso Ordinrio ser
analisado no mrito nos prprios autos do agravo, desde que suficientemente
instrudo.
A petio de recurso ordinrio deve conter a exposio do fato e
do direito, a demonstrao do cabimento do recurso e as razes do pedido de
reforma da deciso.
O pedido no recurso ordinrio ser para a reforma (ou
manuteno, em caso de contra razes) da deciso, com base nos argumentos
de mrito (tese de violao de legislao federal), a fim de conceder a ordem
denegada pelo tribunal prolator de deciso recorrida.
a) Aspectos prticos
As partes no Recurso Especial so identificadas como recorrente
(parte que apresentou o recurso) e recorrido (parte adversa na ao).
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
50
O recurso ser proposto ao Tribunal que proferiu o acrdo, no
prazo de 15 dias. Seu fundamento legal est nos art 102, II e 105, II da CF,
alm dos art 539 e seguintes do CPC.
A petio do Recurso Ordinrio dever ser apresenta em uma
petio de interposio, endereada ao presidente (ou vice, no caso do TRF)
do tribunal prolator da deciso, e as razes de recurso, direcionadas ao STJ ou
STF.
Na petio de interposio deve ser requerida a admisso do
recurso, com seu regular processamento, e envio superior instncia.
EMBARGOS INFRINGENTES
Os embargos infringentes so o recurso cabvel contra acrdo,
proferido em apelao1, no unnime, que tiver reformado sentena ou houver
julgado procedente ao rescisria.
Seu fundamento legal est no art 530 e seguintes do CPC. Busca-
se, com esse recurso, no a obteno da unanimidade no julgamento, mas
apenas a prevalncia do voto vencido, favorvel ao embargante. No caso de
So Paulo, os embargos sero analisados pela Turma, composta por 5 juzes.
O mesmo tribunal que julgou a apelao competente para
apreciar os embargos. Devem ser endereados ao relator do acrdo
embargado, pessoalmente.
Os embargos infringentes devem ser limitados matria versada
no voto vencido, ou seja, ao apresentar o recurso, a parte requer, apenas, que
a turma julgadora faa prevalecer o voto vencido, por seus argumentos. No
1 De acordo com a smula 169 do STJ, no so cabveis embargos infringentes em sede de
apelao em mandado de segurana.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
51
pode, o recorrente, inovar os argumentos. Os limites da divergncia so dados
pelo voto vencido.2
Os embargos podem ser apresentados no prazo de 15 dias, a
contar da publicao do acrdo. A propositura dos embargos tem o condo de
interromper o prazo para a propositura de recurso especial ou extraordinrio,
nos termos do art 498 do CPC. Apresentados os embargos, ser dada
oportunidade parte contrria oferecer contra razes, tambm no prazo de 15
dias.
a) Aspectos prticos
As partes nos embargos infringentes so identificadas como
embargante/recorrente (parte que apresentou o recurso) e
embargado/recorrido (parte adversa na ao).
O recurso ser proposto ao Tribunal que proferiu o acrdo,
endereado ao relator do acrdo, no prazo de 15 dias. Ser dado prazo ao
embargado apresentar contra razoes no mesmo prazo. Seu fundamento legal
est no art 530 e seguintes do CPC.
O principal pedido dos embargos a reforma da deciso, de
forma a prevalecer o voto vencido, por seus prprios argumentos.
2 Em sendo assim, para a prova da OAB, a questo deve fornecer exatamente quais os
argumentos do voto vencido.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
52
MODELOS DAS PEAS PRTICO PROFISSIONAIS
MODELO SIMPLIFICADO DE AO DECLARATRIA
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da _____ Vara da Seo
Judiciria de __________(ou local do domiclio da empresa),
(pular 10 linhas)
Nome da empresa, pessoa jurdica de direito privado,
regularmente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas sob o
n______, com inscrio estadual n ______, possuindo sede na __________,
n. __, bairro ______, cidade ______, por seu advogado e bastante procurador
que esta subscreve (instrumento de mandato incluso) com escritrio na ____,
bairro, _____ cidade _____, onde receber as devidas intimaes, nos termos
do artigo 39, I do CPC, vem, respeitosamente, presena de Vossa
Excelncia, com fulcro no artigo 4, I, combinado com os artigos 282 e 273 do
Cdigo de Processo Civil, propor a presente
AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE RELAO JURDICA
TRIBUTRIACOM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em face da Unio Federal, na pessoa de seu representante legal, pelas
razes de fato e de Direito a seguir expostas:
I DOS FATOS
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
53
A Autora vem recolhendo regularmente os dbitos tributrios
referentes ao IRPJ de acordo com a legislao vigente.
No entanto, o Decreto-regulamentar n_____ majorou as
alquotas do IRPJ e determinou seu pagamento a partir da data da publicao
do mencionado ato normativo. Esta exigncia surpreendeu a Autora, no
restando outra alternativa seno a propositura da presente Ao.
II - DO DIREITO
O IR um tributo de competncia da Unio Federal, conforme
preleciona a CF nos termos do art. 153, III.
De acordo com o art. 150, I, da CF/88, o qual consagra o
princpio da legalidade, nenhum tributo pode ser criado ou aumentado sem lei
que o estabelea.
O art. 150, III, b, da CF/88 determina que nenhum tributo
pode ser cobrado no mesmo exerccio financeiro em que foi publicada a lei que
o aumentou ou instituiu. Esse o denominado princpio da anterioridade,
sendo que atualmente, por motivos da segurana jurdica, alm de respeitar o
exerccio seguinte, entre determinado exerccio e o prximo observar uma
lapso temporal de 90 (noventa) dias, apesar de no enquadrveis ao IRPJ, por
se constituir exceo expressa no art. 150, 1 da CF.
Com efeito, todos os tributos devem atender tais princpios,
ressalvadas as excees previstas no prprio texto da Constituio, sob pena
de violarem o princpio da supremacia constitucional.
O IRPJ no est includo entre as excees aos princpios da
legalidade e anterioridade, estatudas nos artigos 150, 1 e 153, 1, da
CF/88.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
54
A doutrina bem clara a respeito, como bem assevera o ilustre
professor CARRAZZA, em sua obra Curso do Direito Constitucional
Tributrio, na fl. 184:
Em matria tributria vigora, pois, o princpio
da estrita legalidade, pelo qual os tributos s podem ser criados
ou aumentados por meio da lei ordinria. No de medida
provisria, nem de lei delegada, nem, muito menos, de
regulamento, que a isto obsta o desgnio constitucional.
Assim, fica evidenciado que o Decreto-regulamentar, ao
majorar a alquota do IRPJ, exigindo, ainda, seu pagamento, a partir dessa
publicao, contraria dois princpios fundamentais: o da legalidade, que
genrico para todo o decreto, e o da anterioridade, que especfico do direito
tributrio, revestindo-se de manifesta inconstitucionalidade.
a) Da concesso de Tutela Antecipada
Segundo o art. 273, do CPC, so pressupostos autorizadores
da tutela antecipatria: a verossimilhana da alegao, em face da prova
inequvoca da alegao e o fundado receio de dano irreparvel.
A concesso da tutela antecipada justifica-se, pois a violao
dos princpios da legalidade e da anterioridade uma prova inequvoca da
verossimilhana do pedido da Autora.
Por sua vez, como o IRPJ lanado por homologao, e a
data do recolhimento apresenta-se iminente, a Autora est sujeita
imediatamente a um crdito tributrio maior que o devido. Tal fato demonstra o
receio de perda financeira de difcil reparao. Alm disso, a concesso do
pedido pode evitar a aplicao da antiga regra do solve et repete, se for
necessrio um pedido de restituio do indbito.
III - DOS PEDIDOS
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
55
Pelo exposto, a Autora requer a Vossa Excelncia:
a) a concesso da tutela jurisdicional antecipada, de acordo
com o art. 273, do CPC, afastando, assim, a exigncia quanto majorao de
alquota do IRPJ, pois a prova inequvoca da verossimilhana do pedido e o
receio de perda financeira foram demonstrados;
b) o julgamento procedente do pedido, declarando-se a
inexistncia de relao jurdico-tributria com a Unio Federal, em relao
majorao da alquota de IRPJ, em face da violao dos princpios da
legalidade e da anterioridade e, por fim, confirmando-se a tutela anteriormente
concedida;
c) a citao da Unio Federal, na pessoa de seu representante
legal para, querendo, apresentar contestao e acompanh-la at o seu final;
d) a condenao da R ao pagamento das custas processuais
e dos honorrios advocatcios;
IV - DAS PROVAS
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em
direito admitidos, especialmente a documental e outras que se fizerem
necessrias ao esclarecimento do D. Juzo.
V - DO VALOR DA CAUSA
Atribui-se presente causa o valor de R$ ________ (valor por
extenso).
Nestes Termos,
P. Deferimento
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
56
Local, data
Nome e assinatura do advogado
OAB ____n
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
57
MODELO SIMPLIFICADO DE AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da _____ Vara da Fazenda
Pblica da Comarca de So Paulo Capital.
(pular 10 linhas)
Contribuinte, (nacionalidade), (estado civil), (profisso),
portador de Cdula de Identidade RG n. __________e inscrito no Cadastro de
Pessoas Fsicas do Ministrio da Fazenda sob o n. __________, residente e
domiciliado na __________, n. __, Bairro ________, cidade ________, por
meio de seu advogado, que esta subscreve (instrumento de mandato incluso),
vem presena de Vossa Excelncia, com fundamento nos artigos 282 e 273
do Cdigo de Processo Civil, e no artigo 38, da Lei 6.830/80 propor a presente
AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL
com Pedido de Tutela Antecipada
em face da Municipalidade de So Paulo, na pessoa de seu representante
legal, de acordo com as razes de fato e de Direito a seguir expostas:
I - DOS FATOS
O Autor contribuinte do IPTU, imposto de competncia do
Municpio, o qual vem recolhendo anualmente, de maneira regular.
O Poder Executivo Municipal, por meio de Decreto, alterou o
valor venal dos imveis acima da correo monetria do perodo.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
58
Por intermdio da notificao do lanamento de ofcio, o Autor
tomou cincia da cobrana administrativa do imposto aumentando
indevidamente.
No concordando com a referida exao, no resta outra
alternativa seno propositura da presente ao.
II - DO DIREITO
Expor o direito de forma clara e concisa, analisando todos os
aspectos da ao ....
a) Da concesso de Tutela Antecipada
Segundo o art. 273, do CPC, so pressupostos autorizadores
da tutela antecipatria: a verossimilhana da alegao, em face da prova
inequvoca da alegao, e o fundado receio de dano irreparvel.
A concesso da tutela antecipada justifica-se, pois a utilizao
de ndices divorciados da verdadeira correo monetria do perodo representa
majorao do tributo, e no mera atualizao, estando sujeita ao
disciplinamento exclusivo da lei. In casu, violou-se o princpio da estrita
legalidade ou tipicidade fechada, representando uma prova inequvoca da
verossimilhana do pedido da Autora.
Por sua vez, com o lanamento de ofcio ocorrido, plasmado na
notificao recepcionada pelo Autor, tem-se iminente a data do recolhimento,
sujeitando-o imediatamente a um crdito tributrio maior que o devido. Tal fato
demonstra o receio de perda financeira de difcil reparao.
Posto isso, uma vez evidente a presena dos pressupostos
autorizadores do provimento emergencial a que visa o Autor no vertente caso,
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
59
espera lograr suspender o crdito tributrio, consoante a inteligncia do art.
151, V, do CTN, evitando-se, com isso, arcar com o nus tributacional relativo
ao imposto sub examine.
III - DOS PEDIDOS
Em face do exposto, o Autor requer:
a) a concesso da tutela jurisdicional antecipada, de acordo
com o art. 273, do CPC, afastando, assim, a exigncia quanto majorao de
alquota do IPTU, pois a prova inequvoca da verossimilhana do pedido e o
receio de perda financeira foram demonstrados, suspendendo-se a
exigibilidade do crdito tributrio, nos termos do art. 151, V do CTN;
b) julgamento procedente, anulando-se o dbito fiscal atinente
ao IPTU, formalizado por intermdio do lanamento de ofcio, referente ao
exerccio de ______, em razo da violao do princpio da legalidade, e
confirmando-se a tutela anteriormente concedida ;
c) a citao da Municipalidade de So Paulo, na pessoa de seu
representante judicial, para, se quiser, apresentar contestao;
d) a condenao da R nas custas processuais e nos
honorrios advocatcios.
IV - DAS PROVAS
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em
direito admitidos, especialmente a documental .....
V - DO VALOR DA CAUSA
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
60
Atribui-se presente causa o valor de R$ ________ (valor por
extenso).
Nestes Termos,
P. Deferimento
Local, data
Nome e assinatura do advogado
OAB _______ n
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
61
MODELO SIMPLIFICADO DE MANDADO DE SEGURANA
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da _____ Vara Cvel da Sub-
Seo Judiciria de ____________.
(pular 10 linhas)
_____________ (nome), empresa do segmento jornalstico,
inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas sob o n.__________, e
inscrio estadual n. __________, com sede na Rua ________, n. __, bairro
________, cidade ________, SP, por intermdio de sua advogada (com
instrumento de mandato incluso) ao final assinado, vem presena de Vossa
Excelncia, com fundamento no inciso LXIX do art. 5 da CF/88, art. 282, CPC
e em conformidade com a Lei n 12.016/09, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANA
com pedido de LIMINAR
contra ato ilegal e abusivo do Ilustrssimo Senhor Inspetor da Receita Federal
em Santos, ou quem lhe faa as vezes no exerccio da coao impugnada,
pelas razes de fato e de Direito a seguir aduzidas:
I - DOS FATOS
A Impetrante uma empresa jornalstica, cuja principal
atividade a produo de jornais e peridicos.
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
62
Para o exerccio da sua principal atividade, importou a
mercadoria classificada como tinta especial, para jornal, pretendendo usufruir
a imunidade prevista no art. 150, VI, d, da Constituio Federal /88.
Entretanto, a Empresa foi surpreendida por ato do Senhor
Inspetor da IRF Santos, que exigiu, indevidamente, para o desembarao da
mercadoria, recolhimento de Imposto de Importao e do Imposto sobre
Produtos Industrializados.
No concordando com a referida exao, no restou outra
alternativa seno a impetrao do presente mandamus.
II - DO DIREITO
De acordo com o art. 150, VI, d da CF/88, vedado Unio
instituir impostos sobre livros, jornais, peridicos e o papel destinado sua
impresso.
De acordo com art. 111, do CTN, interpreta-se literalmente a
legislao tributria que disponha sobre excluso do crdito tributrio, na qual
se inclui a iseno, mas no a imunidade.
Nesse sentido, cumpre salientar que, enquanto a imunidade
estabelecida na Constituio, criando, assim, uma proibio aos entes
tributantes de elegerem determinados fatos econmicos como hiptese de
incidncia de impostos, a iseno estabelecida pela lei, e somente neste
caso a interpretao deva ser literal, como preceitua o dispositivo legal
retromencionado.
A corroborar a assertiva acima, cumpre trazer colao as
lies do ilustre professor ROQUE CARRAZZA, na sua obra Curso de Direito
Constitucional Tributrio, na fl. 420:
Prof. Caio Marco Bartine Nascimento
64
a) Da concesso de medida liminar
A liminar ser concedida, suspendendo-se o ato que deu
motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento do pedido e do ato
impugnado puder resultar a ineficcia da medida, nos termos da Lei 12.016/09.
A relevncia do fundamento pode ser entendida