PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC/SP

Cristiane Silva Costa

PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO

Norma extintiva do direito de ação quanto ao crédito tributário

Mestrado em Direito

SÃO PAULO

2011

Cristiane Silva Costa

PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO

Norma extintiva do direito de ação quanto ao crédito tributário

MESTRADO EM DIREITO

Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito, subárea Direito Tributário sob a orientação do Prof. Doutor Paulo de Barros Carvalho.

SÃO PAULO

2011

Banca Examinadora

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AGRADECIMENTOS

Ao meu filho Gabriel e ao Jimmy, pela luz no final dos cansativos dias, com

sessões de cinema e pipoca;

Aos meus pais, à Mila, ao Renee e à Helena, por me fazerem ser quem sou;

Aos queridos amigos Carlos Magno, Débora e Thais, pelos happy hours regados a

originais e filosofia (mesmo que de boteco);

Aos queridos Thays, Carol Westin, Walker, Moreno, Márcio Leandro, Caroleta,

Erica, Nahima, Fere, Bianca, André Blanco, Edu Behar, pela companhia nesses tempos;

Aos professores Paulo de Barros Carvalho, Tácio Lacerda Gama, Robson Maia,

José Artur Lima Gonçalves e Renato Lopes Becho, pela paciência e primorosos

ensinamentos acerca da filosofia da linguagem e do Direito Tributário;

Ao grupo de estudos, em especial àqueles que se tornaram amigos Priscila,

Angelita, Guilherme, Florance, Silvia e Neiva;

Aos colegas do Porto Advogados, em especial Daniel Lotti e Helio Rubens, pelo

apoio.

Os factos só são verdadeiros depois de

serem inventados.

Mia Couto

RESUMO

A prescrição no Direito Tributário está relacionada à segurança do sistema jurídico, à

determinação dos limites de atuação dos credores com a decorrente estabilização das

relações jurídicas. No presente estudo, da prescrição do direito ao crédito tributário é

tratada como norma, pela perspectiva que o direito é linguagem. Exatamente por isso, as

normas de prescrição são estudadas a partir de aspectos sintáticos, semânticos e

pragmáticos. A análise sintática destas normas tem por objetivo situá-las dentro do sistema

jurídico e compreender a sua estrutura interna – como juízo hipotético-implicacional,

descrevendo-se, no antecedente, evento (ou fato) consistente em omissão do credor por

determinado prazo e, no consequente, a proibição ao sujeito ativo da obrigação tributária

de promover ação –, o tratamento semântico dos termos empregados nos enunciados de

normas de prescrição, de interrupção do prazo prescricional, de sua suspensão, definindo-

as e também classificando as inúmeras normas de prescrição no Direito Tributário

existentes. Sob este panorama, verificaremos as normas válidas no sistema jurídico

nacional: princípios constitucionais; outorga de competência pela Constituição Federal;

normas constantes do Código Tributário Nacional; normas individuais e concretas que

veiculam fato prescricional e efeito respectivo; normas processuais que tangenciam a

regulação da matéria; finalmente, normas produzidas pelo Poder Judiciário. Por derradeiro,

assim, trataremos da análise pragmática ao longo do estudo, tendo por objeto trazer a

relação dos signos com os homens, tratando dos usos acerca da prescrição pelo Poder

Judiciário, analisando decisões do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal

Federal, e pela Administração Pública, mencionando-se decisões do Conselho

Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda. Por tal instrumentário, o

estudo da prescrição no Direito Tributário, para exigência do crédito tributário pelo Fisco,

parece-nos clarificada, revelando-se os pormenores relevantes à identificação e aplicação

do instituto, como ainda possibilitando-se a unidade no seu entendimento.

Palavras-chave: Prescrição. Crédito tributário. Norma. Linguagem. Sintaxe. Semântica.

Pragmática.

Título do Trabalho: PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO - Norma extintivas do

direito de ação quanto ao crédito tributário

Autora: Cristiane Silva Costa

ABSTRACT

In Tax Law, prescription is related to the security of the legal system, to the determination

of the limitations of the creditors’ right of action and the resulting stabilization of legal

relationships. In the present study, the prescription of the right to tax credit is treated as

rule, with the assumption that law is language. For this reason, prescription rules are

studied in light of their syntactic, semantic and pragmatic aspects. The syntactic analysis of

such rules aims to locate them within the legal system, and understand their inner structure

as hypothetical-implicational judgment, described in the preceding event (or fact) which

consists of the creditors’ omission for a certain period of time, and the consequent tax

agency’s prohibition to initiate a legal proceeding. The semantic study shall consist of

defining the terms used in the wording of prescription rules, and rules of interruption and

suspension of periods of prescription. The various prescription rules that exist in Tax Law

shall also be classified. In this context, the valid rules of the Brazilian national judicial

system shall be analyzed: constitutional principles, granting of competencies by the

Federal Constitution, rules of the National Tax Code, individual concrete rules concerning

the prescription fact and its respective effect, rules of procedure regulating the theme, and

rules produced by the Judicial Power. Finally, we shall carry out a pragmatic analysis,

aiming to point out the relationship between signs and men, dealing with the uses of

prescription made by the Judicial Power, analyzing decisions of the Superior Court of

Justice and the Superior Federal Court, as well as of the public administration, with

references to decisions of the Fiscal Resources Management Council of the Ministry of the

Treasury. In light of these instruments, the study of prescription in Tax Law for the

collection of tax credit by the Revenue Service seems to be clarified, as details relevant to

the identification and application of the institute are revealed, also providing us with a

conceptual unity.

Keywords: prescription, tax credit, rule, language, syntax, semantics, pragmatics.

Title of the Paper: PRESCRIPTION IN TAX LAW - Statutes of limitation of the right of

action for tax collection

Author: Cristiane Silva Costa

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .............................................................................................................

10

1 SISTEMA DE DIREITO POSITIVO E NORMA SOBRE PRESCRIÇÃO ....... 13

1.1 Axiomas da validade e hierarquia do sistema ....................................................... 15

1.2 Norma jurídica como parte integrante do sistema ............................................... 17

1.3 Norma sobre Prescrição no Direito Tributário ....................................................

19

2 DEFINIÇÃO E CONCEITO DE PRESCRIÇÃO NO DIREITO

TRIBUTÁRIO ...........................................................................................................

22

2.1 Definição e Conceito da Prescrição na Doutrina e Jurisprudência ...................... 22

2.2 Prescrição como ato, procedimento e norma ....................................................... 31

2.3 Conceito proposto: prescrição no direito tributário .............................................

33

3 NORMA DE PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO E ESPÉCIES

DE NORMAS ............................................................................................................

39

3.1 Norma Primária, Norma Secundária e Norma Completa .................................... 39

3.2 Norma que constitua a prescrição: norma secundária ......................................... 41

3.3 Normas: Abstratas, Concretas, Gerais e Individuais ........................................... 43

3.3.1 Norma geral e abstrata e prescrição no direito tributário ........................... 45

3.3.2 Norma geral e concreta e prescrição no direito tributário .......................... 45

3.3.3 Norma individual e concreta e prescrição no direito tributário .................. 46

3.4 Fontes de Direito e Espécies de Norma ............................................................... 47

3.4.1 Prescrição e classificação das normas de direito tributário de acordo

com sua fonte e veículo introdutor .............................................................

49

3.4.1.1 Fontes Legislativas ....................................................................... 50

3.4.1.2 Fontes Judiciais ............................................................................ 57

3.4.1.3 Fontes Administrativas ................................................................ 60

3.4.1.4 Fontes Particulares .......................................................................

60

4 CONSTITUIÇÃO FEDERAL E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA

TRIBUTÁRIA ...........................................................................................................

62

4.1 Princípios constitucionais relevantes à compreensão da prescrição no Direito

Tributário .............................................................................................................

62

4.2 Lei complementar: Artigo 146, da Constituição Federal ..................................... 67

4.2.1 Lei Complementar e Normas Gerais em Matéria Tributária ...................... 67

4.2.2 Lei Complementar sobre Prescrição: Artigo 146, III, b .............................

72

5 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E PRESCRIÇÃO NO DIREITO

TRIBUTÁRIO ...........................................................................................................

80

5.1 O artigo 156, V, do Código Tributário Nacional ................................................. 80

5.2 O artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional ........................................... 81

5.2.1 Constituição Definitiva do Crédito Tributário .......................................... 82

5.2.1.1 Constituição definitiva e lançamentos de ofício .......................... 82

5.2.1.2 Constituição definitiva e lançamento por homologação .............. 88

5.3 As Normas de Interrupção do Prazo Prescricional ..............................................

89

6 AS NORMAS DE SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL ..................... 100

6.1 Moratória e parcelamento .................................................................................... 101

6.2 Depósito de seu montante integral ....................................................................... 105

6.3 As reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo

tributário administrativo ......................................................................................

110

6.4 A concessão de medida liminar ou de tutela antecipada ..................................... 112

6.5 A necessidade de cumprimento de deveres instrumentais: como

compatibilizar com a suspensão do crédito tributário e com a competência

do contribuinte para constituição da obrigação tributária (STJ) ..........................

114

7 LEI ORDINÁRIA E PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO .................. 115

7.1 Prescrição intercorrente (artigo 40, da Lei n. 6.830) ........................................... 115

7.2 A “suspensão” da prescrição pela inscrição em dívida ativa (Artigo 2º, § 3º,

da LEF) ................................................................................................................

122

7.3 Dispositivos do Código de Processo Civil ........................................................... 123

8 NORMAS PRODUZIDAS PELO PODER JUDICIÁRIO ................................... 130

8.1 Decisões em controle concentrado ...................................................................... 131

8.1.1 Decisão de mérito ....................................................................................... 133

8.1.1 Decisão em medida cautelar ....................................................................... 136

8.2 Súmula vinculante ............................................................................................... 138

8.3 Decisões na forma dos artigos 543-A, 543-B e 543-C, do Código de

Processo Civil ......................................................................................................

141

CONCLUSÕES ..............................................................................................................

160

REFERÊNCIAS ............................................................................................................ 170

10

INTRODUÇÃO

A prescrição no Direito Tributário está relacionada à segurança do sistema jurídico,

à determinação dos limites de atuação dos credores com a decorrente estabilização das

relações jurídicas.

No presente estudo, trataremos da prescrição do direito ao crédito tributário

vislumbrando o direito como linguagem, a partir da perspectiva da teoria comunicacional

do direito1

Diante disso, pretendemos focalizar sintaticamente as normas de prescrição no

Direito Tributário. Para tanto, inicialmente trataremos do sistema de direito positivo e da

norma de prescrição como componente deste sistema; compreendendo a estrutura desta

norma como juízo hipotético-implicacional, descrevendo-se no antecedente evento (ou

fato) consistente em omissão do credor por determinado prazo; e no consequente a

proibição ao sujeito ativo da obrigação tributária de promover ação.

Ademais, trataremos da semântica dos termos empregados nos enunciados de

normas de prescrição, definindo-a e conceituando-a. Como também da semântica quanto às

normas de suspensão e interrupção do prazo prescricional. Apontando, desde já, a

relevância da semântica dos inúmeros institutos que compõe o emaranhado de normas que

tratam da prescrição, pois, nos dizeres de Alfredo Augusto Becker, “os juristas são, sem o

saber, os semânticos da linguagem”2

E, ainda, faz-se relevante a classificação das inúmeras normas de prescrição no

Direito Tributário existentes, identificando-as entre normas primárias, secundárias ou

completas; geral e individual; concreta e abstrata. A partir destas classificações,

identificando as normas de prescrição presentes no ordenamento, tratar das fontes

competentes para sua produção, como dos diferentes efeitos que produzem.

1 Paulo de Barros Carvalho, a esse respeito, leciona que: “O jurídico aparece sempre na forma de linguagem

textual, mais precisamente, na maneira verbal escrita, o que outorga maior estabilidade às relações deônticas entre os sujeitos das relações. Como tal, as ciências da linguagem, particularmente a semiótica, desempenham papel decisivo para a investigação do objeto direito. E, se pensarmos também na afirmação de Flusser, segundo a qual a língua é constitutiva da realidade, ficaremos autorizados a dizer que a linguagem (língua) do direito cria, forma e propaga a realidade jurídica.” (Poesia e Direito – O legislador como poeta: Anotações ao pensamento de Flusser. In: HARET, Florance; CARNEIRO, Jerson (Coords.). Vilém Flusser e Juristas: comemoração dos 25 anos do Grupo de estudos Paulo de Barros Carvalho. São Paulo, Noeses, 2009, p. 75).

2 Trecho extraído de carta escrita a Paulo de Barros Carvalho, em 11 de maio de 1976 (ibid., p. XXVI).

11

Sob este panorama, analisar as normas existentes no sistema jurídico nacional;

partindo de princípios constitucionais relevantes e da outorga de competência pelo artigo

146, III, b; passando pelas normas constantes do Código Tributário Nacional; pelas normas

individuais e concretas que veiculam fato prescricional e efeito respectivo; pelas normas

processuais que tangenciam a regulação da matéria; chegando às normas produzidas pelo

Poder Judiciário.

Por derradeiro, assim, trataremos da análise pragmática ao longo do estudo, tendo

por objeto trazer a relação dos signos com os homens, tratando dos usos acerca da

prescrição pelo Poder Judiciário, analisando decisões do Superior Tribunal de Justiça e

Supremo Tribunal Federal; e pela Administração Pública, mencionando-se decisões do

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda.

Em que pese o Poder Judiciário tenha muitos outros representantes, na forma dos

incisos do artigo 92, da Constituição Federal, a análise está centrada em citados Tribunais

diante da sua relevância na definição de interpretação da legislação constitucional e federal

infraconstitucional, notadamente por força dos artigos 102, caput, inciso I, alíneas a, l e p e

inciso III, alíneas a, b, c e d e 105, da Constituição Federal.

Ademais, justifica-se tal corte metodológico pela possibilidade de decisões com

efeitos erga onmes e vinculantes, em controle concentrado de constitucionalidade, como

prescreve o artigo 102, par. 2º e 103-A, da Constituição Federal e os artigos 11, §§ 1º e 2º ,

12-F, § 1º, 21 e 28, parágrafo único, da Lei no. 9.868/1999.

Por fim, a relevância dos usos pelos Tribunais mencionados tem por justificativa a

possibilidade de decisões que pacifiquem a interpretação de questão “idêntica”

(constitucional ou infraconstitucional) tratada em multiplicidade de recursos, na forma dos

artigos 543-A, 543-B e 543-C, do Código de Processo Civil, o que implica em norma com

efeitos não limitados às partes no processo subjetivo.

A análise de decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do

Ministério da Fazenda (e dos antigos Conselhos de Contribuintes) decorre de corte

metodológico, delineando-se que serão apreciadas questões federais, e da relevância da

interpretação definida pelo citado Conselho para a interpretação a ser adotada pela

Administração. Outrossim, como se trata de “Tribunal” Administrativo recursal, as

eventuais autuações pelos agentes federais, em regra, podem ser reanalisadas e reformadas

12

por este, confirmando-se a relevância de seus julgamentos para estudo dos usos da

Administração.

Mencionados os aspectos sintáticos, semânticos e pragmáticos no estudo da

prescrição no Direito Tributário, bem como analisadas as normas componentes no sistema

jurídico que a regulam, sendo tais normas das diversas espécies apontadas, pretendemos

contribuir à precisa definição do instituto.

Por derradeiro, lembramos que a ciência do Direito descreve o seu objeto com

enunciados linguísticos, decorrentes de corte metodológico efetuado, mas não pode

alcançá-lo e sequer descrevê-lo de forma conclusiva3.

3 Tércio Sampaio Ferraz Junior, a esse respeito, discorre que: “Todo enunciado científico, neste sentido, é

sempre refutável. Ele tem validade universal, mas não absoluta. Uma proposição basicamente descritiva, significativamente denotativa (dá uma informação precisa), impõe-se parcialmente (está sempre sujeita a verificação), embora seja aceita universalmente (é verdadeira)” (A Ciência do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 43).

13

1 SISTEMA DE DIREITO POSITIVO E NORMA SOBRE PRESCRIÇÃO

Sumário:

1.1 Axiomas da validade e hierarquia do sistema. 1.2 Norma jurídica como parte integrante do sistema. 1.3 Norma sobre Prescrição no Direito Tributário: estrutura interna.

Inicialmente, faz-se necessário delimitar o objeto de estudo, razão pela qual

trataremos da definição do sistema de direito positivo e da norma sobre prescrição.

Definimos sistema de direito positivo como o conjunto de normas válidas, em

determinado país e tempo, tendo por objetivo regular condutas intersubjetivas; tendo sua

execução “garantida por uma sanção externa e institucionalizada”4.

As normas jurídicas formam sistema homogêneo sintaticamente, embora

heterogêneo nos planos semântico e pragmático. Paulo de Barros Carvalho, nesse sentido,

trata das normas jurídicas como “juízos hipotético-condicionais, em que se enlaça ao

antecedente, ou descritor, um conseqüente ou prescritor, tudo por intermédio da cópula

deôntica – o ‘dever-ser’, na sua configuração neutra, isto é, sem modalização.”5

Normas jurídicas são, portanto, proposições hipotético-implicacionais, sempre

vertidas em linguagem, que prescrevem condutas intersubjetivas, incidindo sobre as

relações sociais (não coincidindo com estas), orientando-as de acordo com valores

prestigiados pelo legislador, identificando as condutas como lícitas ou ilícitas, utilizando-se

dos modais deônticos (proibido, permitido, obrigatório).

A unidade do ordenamento jurídico é assegurada por seu fundamento de validade

em “norma hipotética fundamental”. A esse respeito, são as considerações de Kelsen:

A norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem que terminar numa

4 Emprestamos parte de definição das normas jurídicas por Norberto Bobbio, pela identificação de sanção

externa e institucionalizada: “‘Normas jurídicas’ são aquelas cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada. Não pretendemos elevar este critério a critério exclusivo. Limitamo-nos a dizer que ele serve talvez para circunscrever melhor uma esfera de normas, que usualmente são chamadas de jurídicas. […] Temos tendência a fazer coincidir a juridicidade com a organização e a organização com a instituição de sanção externa e institucionalizada é uma característica distintiva das normas jurídicas.” (Teoria da norma jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru: Edipro, 2001, p. 160 e 161).

5 CARVALHO, Paulo de Barros. O direito positivo como sistema homogêneo de enunciados deônticos. Revista de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, v. 45, 1988, p. 32.

14

norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. […] Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa.6

Relevante lembrar, ainda, que alguns estudiosos distinguem ordenamento de

sistema. O ordenamento seria o direito posto (texto bruto), enquanto sistema seria uma

elaboração científica, organizada, do texto jurídico bruto. São as considerações de

Gregorio Robles Morchón:

[…] el ordenamiento es el texto jurídico en bruto en su totalidad, compuesto por textos concretos, los cuales son el resultado de decisiones concretas […]. La ciencia Del Derecho, jurisprudencia o dogmática jurídica tiene una larga historia, en la que no vamos a entrar ahora, cuyo rasgo común es que su tarea consiste en interpretar el texto jurídico en bruto y presentarlo sistematizadamente y de manera depurada en un texto jurídico elaborado que se llama sistema.7

Não deixamos de reconhecer a existência de material bruto a ser interpretado pelo

aplicador, para fins de sistematização e identificação da hierarquia do sistema, até porque o

presente estudo tem apoio na filosofia da linguagem e, portanto, tem por pressuposto a

comunicação instaurada entre os usuários e a necessidade de construção de sentido quando

do contato com os signos linguísticos que compõem tal material bruto.

Entretanto, não distinguiremos os termos ordenamento jurídico e sistema no curso

do trabalho; eis que, como magistralmente aponta Paulo de Barros Carvalho,

A verdade é que o material bruto dos comandos legislados, mesmo antes de receber o tratamento hermenêutico do cientista dogmático, já se afirma como expressão lingüística de um ato de fala, inserido no contexto comunicacional que se instaura entre enunciador e enunciatário. E o asserto se confirma quando pensamos que o trabalho sistematizado que a doutrina elabora, em nível de sobrelinguagem, pode, perfeitamente, ser objeto de sucessivas construções hermenêuticas porque a compreensão é inesgotável.8

6 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes,

1998, p. 217. 7 MORCHÓN, Gregorio Robles. Teoría del Derecho – Fundamentos de Teoría Comunicacional del Derecho.

v. I, Segunda Edición. Cizur Menor (Navarra): Thomson Civitas, 2006, p. 119, 121. 8 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, p. 212.

15

Com efeito, o material bruto é linguagem que compõe o ordenamento (ou sistema),

prescrevendo condutas intersubjetivas; nesse sentido, ela deve ser interpretada em seus

planos sintático, semântico e pragmático, o que pretendemos fazer no curso deste trabalho.

1.1 Axiomas da validade e hierarquia do sistema

Axioma é uma “premissa considerada necessariamente evidente e verdadeira,

fundamento de uma demonstração, porém ela mesma indemonstrável, originada, seguindo

a tradição racionalista, de princípios inatos da consciência ou, segundo os empiristas, de

generalizações da observação.”9

Para estudo do sistema jurídico, tomamos como axiomas a sua validade e a

hierarquia entre suas normas.

Esse conjunto de normas encontra-se, assim, hierarquicamente organizado,

relacionando-se elas por relações de coordenação e subordinação. As normas subordinadas

sempre encontram fundamento de validade em normas imediatamente (e mediatamente)

superiores, como também na norma hipotética fundamental.

Como aponta Paulo de Barros Carvalho, identificando o axioma da hierarquia no

sistema do direito positivo:

Sem hierarquia não há sistema de direito, pois ninguém poderia apontar o fundamento de validade das unidades componentes, não se sabendo qual deva prevalecer [concluindo:] não confundamos, portanto, o axioma da hierarquia com os critérios que o legislador adota para implantá-la. Hierarquia tem que existir sempre, de uma forma ou de outra, onde houver direito positivo.10

Outrossim, relevante lembrar o axioma da validade no sistema jurídico, pois se

enunciado é considerado norma é porque participa do sistema linguístico do direito, sendo,

portanto, avaliável pelos valores lógicos de validade e invalidade.

Por validade da norma, tratamos o reconhecimento de relação de pertinencialidade

com um ordenamento jurídico.

9 HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de

Janeiro: Objetiva, 2001, p. 360. 10 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, p.

216.

16

A esse respeito, destacamos considerações de Paulo de Barros Carvalho:

E ser norma válida quer significar que mantém relação de pertinencialidade com o sistema ‘S’, ou que nele foi posta por órgão legitimado a produzi-la, mediante procedimento estabelecido para esse fim. A validade não é, portanto, atributo que qualifica a norma jurídica, tendo status de relação: é o vínculo que se estabelece entre a proposição normativa e o sistema de direito posto, de tal sorte que ao dizermos que u’a norma ‘N’ é válida, estaremos expressando que ela pertence ao sistema ‘S’ […] É intuitivo crer que a validade se confunde com a existência, de sorte que afirmar que u’a norma existe implica reconhecer sua validade, em face de determinado sistema jurídico.11

Em sentido contrário, Pontes de Miranda distinguiu existência e validade da

norma12.

Tácio Lacerda Gama, em interessante estudo sobre competência, trata da distinção

entre validade para observadores e para participantes do sistema, para conciliar a

interpretação a esse respeito:

Podemos afirmar que: i. o observador do sistema jurídico pode afirmar se uma norma existe ou não; ii. existir significa poder ser apreciada pela jurisdição – este é o critério da efetividade ou de relevância jurídica; iii. o juízo de existência como algo distinto de validade só é possível para quem observa o sistema jurídico; iv. para quem é participante (i.e., órgãos jurisdicionais) só existem normas válidas ou inválidas; v. válida é a norma produzida de acordo com a norma de competência; o efeito da validade é a vigência e a eficácia, nos termos previstos pela própria norma; vi. invalidade é a relação da norma com a norma sancionatória da competência; vii. a aplicação dessa norma sancionatória pode ensejar suspensão da vigência, e com ela a da eficácia, quando a decisão for geral, de forma plena (ex tunc) ou parcial (ex nunc); viii. a sanção pelo descumprimento da competência pode projetar, tão somente, a suspensão da eficácia da norma se os efeitos da decisão se restringir as partes do processo.13

11 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, p.

403, 404. 12 “Para que algo valha é preciso que exista. Não tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito

do que não existe. A questão da existência é questão prévia. Somente depois de se afirmar que existe é possível pensar-se em validade ou em invalidade. Nem tudo que existe é suscetível de a seu respeito discutir-se se vale, ou se não vale.” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. v. 4, 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 7).

13 GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária. São Paulo: Noeses, 2009, p. 305.

17

Diferentemente, preferimos tratar a validade como axioma, como pressuposto de

que a consideração de uma dada norma (ou de um dado ordenamento) só ocorre porque é

pressuposta sua validade.

Ademais, acrescentamos que o possível reconhecimento de invalidade de uma

norma não afeta a compreensão de que validade é equiparada à existência. A afirmação de

que uma norma é válida implica na compreensão de que esta compõe o sistema jurídico e

permanecerá válida até que, eventualmente, seja revogada, ou seja, decretada sua

invalidade. A declaração de invalidade, assim, constitui meio de exclusão daquela norma

do sistema, ou ao menos de sua vigência.

Sobreleva lembrar a distinção entre validade, axioma acima definido, de vigência

como força para disciplinar as relações intersubjetivas14 e, ainda, de eficácia técnica,

compreendida como efeito causado por fato jurídico, sempre por conta da imputação

atribuída pela norma jurídica15.

1.2 Norma Jurídica como parte integrante do sistema

Norma jurídica é parte componente do sistema jurídico; inserida no sistema por

meio de linguagem emanada de autoridade constituída pelo próprio sistema jurídico (salvo

no caso de norma constitucional inaugural, quando esta atuação apenas encontra

fundamento de validade na norma hipotética fundamental).

Com efeito, quando dizemos que o sistema jurídico é conjunto de normas válidas,

reconhecemos similitude entre as normas, dando-lhes o caráter homogêneo sintático,

sempre produzidas segundo o procedimento definido pelo próprio ordenamento, pelos

sujeitos habilitados também por este ordenamento.

Nesse sentido, leciona Tácio Lacerda Gama:

As normas são jurídicas porque integram um sistema jurídico. E integram um sistema por terem sido produzidas segundo o que prescreve o próprio sistema. Dessa forma, para saber se uma norma qualquer é ou não

14 Nos dizeres de Paulo de Barros Carvalho, viger é a “ter força para disciplinar, para reger, para regular as

condutas inter-humanas sobre as quais a norma incide, cumprindo, desse modo, seus objetivos finais”. (Direito tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 52).

15 Destacamos lições de Paulo de Barros Carvalho: “‘Eficácia jurídica’ é a propriedade do fato jurídico de provocar os efeitos que lhe são próprios (“a relação de causalidade jurídica”, na linguagem de Lourival Vilanova). Não seria atributo da norma, mas sim do fato previsto pela norma.” (op. cit., p. 55).

18

jurídica, para saber se existe ou não uma sanção coercitiva, institucionalizada, para assegurar sua aplicação, temos que saber se essa norma foi ou não produzida segundo o que prescrevem outras normas16.

A compreensão do que seja norma jurídica, no presente estudo, partirá da análise

por meio das categorias semióticas. Assim, no plano sintático, a relação entre os signos

(que tratem de prescrição); no plano semântico, o sentido atribuído ao termo (norma de

prescrição em direito tributário); e, finalmente, no plano pragmático, o uso deste signo no

processo de comunicação, isto é, a relação do signo com o usuário.

Sob enfoque sintático, norma é estrutura bimembrada, composta por um

antecedente, descritivo de um evento de possível ocorrência (ou mesmo de um fato já

ocorrido, quando se tratar de norma concreta), que se relaciona a um consequente,

prescritivo de conduta intersubjetiva (proibida, permitida ou obrigatória) de um sujeito de

direito em relação a outro.

A compreensão da norma, em especial para conhecimento da norma que trata da

prescrição do direito ao crédito tributário, explicitará, assim, a organização lógica do

sistema jurídico: a relação interna da própria norma, entre seus elementos, e a relação desta

com as demais, sejam as que tratam da prescrição, sejam as que lhe sejam indiretamente

relacionadas, dentro do sistema jurídico vigente, contextualizando-se o estudo dentro da

realidade linguística em que se encontra.

No plano semântico, lembramos que a norma, como componente do sistema, não há

de ser interpretada isoladamente, como ainda é importante lembrar que os signos

empregados em enunciados normativos têm status lógico de relação, representado algo,

sem sê-lo. É exatamente por isso que o signo deve ser compreendido pelos vértices do

triângulo semiótico, quando se vislumbra: o suporte físico, modo como o signo se

expressa; o significado, considerado o elemento que o signo objetiva representar; e,

finalmente, significação, como o sentido atribuído pelo intérprete.

Sob essa perspectiva é que compreendemos por que a interpretação do que seja uma

norma (como a de prescrição no Direito Tributário) pode ser diferenciada, já que a

significação sempre dependerá do intérprete, do contexto em que inserido, não obstante

sempre parta do mesmo suporte físico.

16

GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária. São Paulo: Noeses, 2009, p. 132.

19

E também por isso é tão relevante a análise da norma (inclusive de prescrição) sob

o ponto de vista pragmático, isto é, sobre o ponto de vista dos usos pelos Tribunais para

compreensão do instituto.

1.3 Norma sobre Prescrição no Direito Tributário

Como acima mencionado, as normas jurídicas são significações, vertidas em

linguagem, compostas por juízo hipotético-implicacional, prescrevendo condutas

intersubjetivas. Estas normas são o sentido construído pelo intérprete quando da análise de

enunciados prescritivos constantes de suporte físico.

Oportuno trazer definição de Paulo de Barros Carvalho sobre normas jurídicas,

como: “Significações construídas a partir dos textos positivados e estruturadas consoante a

forma lógica dos juízos condicionais, composto pela associação de duas ou mais

proposições condicionais.”17

O Supremo Tribunal Federal também considera norma como significação

construída a partir dos textos positivados. Embora não trate de matéria tributária, julgamos

muito interessante o julgamento procedido nos autos pelo Plenário deste Tribunal, quando

consignado que “a interpretação do direito tem caráter constitutivo”18.

Dito isso, lembremos que a norma que trata de prescrição do direito ao crédito

tributário em matéria tributária é construída de tal forma, contendo juízo hipotético-

implicacional, descrevendo-se, no antecedente, evento (ou fato) consistente em omissão do

credor por determinado prazo e, no consequente, a proibição ao sujeito ativo da obrigação

tributária de promover ação.

Nos dizeres de Aurora Tomazini de Carvalho: 17 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, p.

128. 18 Colacionamos, a seguir, trecho da ementa do acórdão em tal julgamento: “1. Texto normativo e norma

jurídica, dimensão textual e dimensão normativa do fenômeno jurídico. O intérprete produz a norma a partir dos textos e da realidade. A interpretação do direito tem caráter constitutivo e consiste na produção, pelo intérprete, a partir de textos normativos e da realidade, de normas jurídicas a serem aplicadas à solução de determinado caso, solução operada mediante a definição de uma norma de decisão. A interpretação/aplicação do direito opera a sua inserção na realidade; realiza a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular; em outros termos, ainda: opera a sua inserção no mundo da vida.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental nº 153. Relator: Ministro Eros Grau. Arguente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Arguidos: Presidente da República; Congresso Nacional. Julgamento: 29 abr. 2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ 06 ago. 2010).

20

Reportando-nos novamente aos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho, para cumprir sua função de denotação do fato jurídico, a hipótese apresenta: i) um critério material, responsável pelo apontamento da ação, que no caso das normas de decadência e prescrição será o não exercício de um direito; ii) um critério espacial que aponta o local de realização do fato da inércia; e iii) um critério temporal, indicativo do momento de ocorrência da inércia, que no caso das normas de decadência e prescrição é marcado pelo dia do fim do prazo decadencial ou prescricional (dies ad quem). E, para a identificação da relação jurídica, o conseqüente consiste em: i) um critério pessoal, que informa os sujeitos da relação; e ii) um critério que informa o objeto da relação.19

Vale a ressalva na composição da relação jurídica em norma de prescrição, por sua

composição tríplice. Se, de um lado, o Fisco está proibido de promover ação judicial, de

outro, participam desta relação tanto o Estado-juiz, que tem o direito de não ser demandado

e o dever de não chamar a juízo o sujeito passivo da relação jurídica tributária, quanto o

sujeito passivo da relação jurídica tributária, detentor de direito de não compor relação

jurídica processual em que se demande a exigência da obrigação tributária.

Sobre a angularização da relação processual, com a participação de autor, Estado-

juiz e réu, são os ensinamentos de Lourival Vilanova:

Dada a qualificação pré-processual de ser portador de direito de ação, e dado o exercício desse direito em face do órgão jurisdicional, surge a relação linear autor/juiz. Tal relação é efeito de fato jurídico: exercício de vontade no acionar, exercício de vontade do órgão judicante (competente) em cumprir a obrigação de receber o pedido, de despachar e citar o réu (se não se tratar de mera ação declaratória sem destinatário passivo, o réu). Com a citação válida ao réu, estabelece-se outra relação linear, circunvergindo para o órgão judicante, perfazendo a angularidade da relação processual. A relação processual é, assim, efeito de fato jurídico complexo20.

A angularização da relação no consequente é verificada tanto quando se constrói

norma de poder-dever do credor na promoção de medida judicial, quanto quando se

constrói norma de prescrição em sentido estrito, extinguindo o direito de ação pela

ocorrência do fato prescricional.

Exatamente por esta angularização, prevista no consequente da norma de

prescrição, e pela possibilidade de descumprimento da norma de prescrição pelo Fisco que

19 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Regras para Fixação do Critério Temporal das Normas de

Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: ______. (Org.). Decadência e Prescrição em Direito

Tributário. São Paulo: MP, 2007, p. 42. 20 VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,

p. 217.

21

venha a demandar em juízo, já se vislumbra a íntima relação entre normas de direito

tributário atinentes à prescrição e normas de direito processual, como trataremos no curso

deste estudo.

22

2 DEFINIÇÃO E CONCEITO DE PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO

Sumário

2.1 Definição e Conceito da Prescrição na Doutrina e Jurisprudência. 2.2 Prescrição como ato, procedimento e norma. 2.3 Conceito proposto: prescrição no direito tributário.

Entendemos por definição “qualquer restrição ou limitação do uso de um termo em

determinado contexto”21 e por conceito “um signo do objeto (qualquer que seja) e se acha

em relação de significação com ele.”22 Vale destacar que o “conceito ou significado refere-

se com mais frequência a conotação do que a denotação.”23

Para a definição e conceituação da prescrição no Direito Tributário, adotando-se a

premissa de que o Direito é linguagem, trataremos do enfoque sintático, semântico e

pragmático deste instituto.

Assim, trataremos do entendimento doutrinário e jurisprudencial na definição e

conceituação da prescrição, para revelar a relação entre o signo (prescrição) e os possíveis

sentidos a serem construídos em interpretação da legislação tributária nacional e os usos

deste signo pelos aplicadores do Direito.

Ademais, metodologicamente, mencionaremos a possibilidade de estudo deste

como ato, como procedimento e como norma.

Feitas tais considerações, cuidaremos de definir e conceituar a prescrição, com os

contornos que entendemos relevantes.

2.1 Definição e Conceito da Prescrição na Doutrina e Jurisprudência

A prescrição é definida de formas distintas pela doutrina, como demonstraremos a

seguir, ora destacando-se a finalidade desta, como garantia de segurança jurídica, ora

destacando-se como “penalidade” pela inércia do credor, ora enaltecendo-se os efeitos da

prescrição, ora tratando de sua natureza, como componente do direito material ou do

direito processual. 21 ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Tradução da 1ª edição brasileira coordenada e revista

por Alfredo Bosi, revisão da tradução e tradução dos novos textos Ivone Castilho Benedetti. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, s.v. definição.

22 Ibid., s.v. conceito. 23 Ibid., loc. cit.

23

No presente estudo, optamos por estudar as diversas construções semânticas à luz

da estrutura lógica mencionada no capítulo anterior, isto é, citando os entendimentos e

situando-os dentro da norma prescricional, localizando a interpretação no antecedente da

norma geral e abstrata, em seu consequente, na estrutura completa desta norma, ou mesmo

no antecedente da norma individual e concreta, em seu consequente, ou mesmo na norma

individual e concreta (congregando seu antecedente e consequente).

Às anteriores interpretações que nos parecem relacionadas à norma de prescrição

em sentido estrito, que são sugeridas pelo professor Paulo de Barros Carvalho24,

acrescentamos na possível semântica do termo a prescrição intercorrente. Nesse caso,

como nos anteriores, é possível reconhecer a prescrição na norma geral e abstrata, apenas

em seu antecedente, ou mesmo em seu consequente; ou na norma secundária individual e

concreta, como também somente em seu antecedente ou consequente.

De nossa parte, adiantando que o tema será tratado no capítulo 7 deste trabalho,

entendemos que a denominação prescrição intercorrente é equivocada, não se tratando a

hipótese de prescrição efetivamente. No entanto, faz-se necessária a menção desta

possibilidade semântica, até para delimitar como, ao final, conceituaremos a prescrição.

Passamos, assim, à interpretação semântica do termo prescrição.

Sobreleva considerar que a prescrição no Direito visa garantir a segurança jurídica

das relações intersubjetivas, que não podem ficar indefinidas interminavelmente. Se, de um

lado, o sistema jurídico tem por objetivo dar ao credor o direito de satisfação do seu

crédito, de outro, deve conceder ao devedor o direito de só ser demandado dentro de um

período certo, para que assim possam se resguardar e se defender na forma e amplitude

assegurada pela Constituição Federal.

24 O Professor Paulo de Barros Carvalho identifica as inúmeras possibilidades semânticas do termo,

lembrando a necessidade do esclarecimento de seu uso na linguagem científica da Dogmática: “Enumeremos: a) a ‘decadência’ como norma geral e abstrata; b) como hipótese dessa norma, descrevendo o termo final de um lapso de tempo; c) como o consequente da norma geral e abstrata, tipificando o efeito extintivo; d) como norma individual e concreta que constitui o fato de haver decorrido o nexo de tempo referido na regra geral abstrata, no mesmo instante em que determina, no conseqüente, o efeito fulminante de desconstituir uma relação jurídica existente; e) como o antecedente desta última norma individual e concreta; e f) tão-só como o consequente também desta última regra. Seu uso na linguagem técnica do direito posto, ou na linguagem científica da Dogmática (Ciência do Direito em sentido estrito), sugere, portanto, o processo de elucidação.

A ‘voz’ prescrição, no vocabulário jurídico, além do rol de opções semânticas que referimos sobre decadência, traz um fator a mais de complexidade, pois alude a um campo muito vasto que corresponde à própria natureza da linguagem em que o direito se manifesta. Nesse sentido, a norma jurídica é uma prescrição, como prescritor é tratado, também, seu conseqüente.” (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito

tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 254-255).

24

O estabelecimento de norma prescricional, assim, tem por finalidade conferir

segurança ao sistema, como entende Eurico Marcos Diniz de Santi:

Decadência e prescrição são formas extintivas de direitos subjetivos, que se diferenciam pelo caráter desses direitos. Contingências como a interrupção ou não do prazo que as configura ou da legitimidade ou não dos juízos para alegá-las de ofício, são, para esse efeito, juridicamente irrelevantes: ‘prescrição ou decadência’?, pois, eis aí uma falsa questão. Ambas são mecanismos do sistema jurídico para absorção de incertezas, limites impostos pelo próprio ordenamento à sua positivação, seja mediante o exercício do próprio direito, decadência, ou o exercício da ação, prescrição.25

No mesmo sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, quando

relaciona a prescrição à segurança jurídica e à “preocupação com o tempo enquanto figura

jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria

instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal.”26

Uma vez mencionado o valor envolvido na interpretação do signo prescrição, e que

não pode ser ignorado em seu estudo – afinal, “ali onde houver direito, haverá, certamente,

o elemento axiológico”27, passamos à menção dos demais sentidos indicados pela doutrina

e jurisprudência a esse respeito.

Em célebre obra sobre o tema, Câmara Leal apontou quatro condições elementares

da prescrição: “a) existência de uma ação exercitável; b) inércia do titular da ação pelo seu

25 SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad,

2000, p. 40. 26 Especificamente em matéria tributária, também decidiu aquele Tribunal sobre o vínculo entre decadência

e segurança jurídica: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. NORMA DO ESTADO DE SANTA CATARINA QUE ESTABELECE HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR TRANSCURSO DE PRAZO PARA APRECIAÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO, ART. 16. ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, ART. 4º. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO […] O lançamento tributário não pode durar indefinidamente, sob risco de violação da segurança jurídica, mas a Constituição de 1988 reserva à lei complementar federal aptidão para dispor sobre decadência em matéria tributária. Viola o art. 146, III, b, da Constituição federal norma que estabelece hipótese de decadência do crédito tributário não prevista em lei complementar federal. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 124. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Requerente: Governador do Estado de Santa Catarina. Interessada: Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina. Julgamento: 01 ago. 2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe 17 abr. 2009).

27 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, p. 174.

25

não exercício; c) continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo; d) ausência

de causas preclusivas de seu curso.”28

Pois bem, algumas das condições identificadas por Câmara Leal são necessárias à

identificação da prescrição, situando-se no antecedente desta norma, sendo outras destas

condições componentes de normas que optamos por estudar separadamente, embora

relacionadas à prescrição. No antecedente da norma de prescrição, para que seja

reconhecido o fato prescricional, é fundamental que o sujeito ativo seja titular de uma ação,

omitindo-se quanto ao exercício desta por determinado prazo.

Assim, estas condições situam-se no antecedente da norma de prescrição, podendo

se verificar de forma geral e abstrata, quando descrito hipoteticamente o citado evento

(inércia e titularidade de direito de ação). Ademais, os citados requisitos podem ser

identificados no antecedente de norma individual e concreta, quando o agente competente

constitui fato em linguagem jurídica, sempre apoiado em provas admitidas em Direito.

Essas condições, como já parece indicar o ensinamento do célebre jurista Câmara

Leal, devem cumulativamente estar presentes para que se diga ocorrido o fato

prescricional, entendido como expressão linguística constante de antecedente da norma

individual e concreta.

A inexistência de causas interruptivas ou suspensivas do curso do prazo

prescricional é por nós estudada em normas distintas daquela que veicula a prescrição. A

existência de evento que se identifique como suspensivo do prazo prescricional é definido

em antecedente de norma abstrata, tendo por consequente a suspensão do prazo

prescricional delineado naquela outra norma. Esta suspensão perdura até que ocorra outro

evento. Como no caso anterior, há concretização deste evento em fato, quando elaborada

norma individual e concreta a esse respeito, atribuindo-se a partes definidas no espaço e no

tempo o efeito de suspensão do prazo prescricional.

A interrupção do prazo prescricional também pode ser veiculada em norma abstrata

ou concreta. Na norma abstrata, descreve-se evento hipotético, imputando-se por

causalidade jurídica a consequência de interrupção do prazo prescricional até a ocorrência

de evento delimitado na legislação. Assim, esta norma dialoga com a norma prescricional,

para definir o reinício do prazo prescricional.

28 LEAL, Antônio Luiz da Câmara. Da Prescrição e da Decadência: Teoria Geral do Direito Civil. 4. ed.,

atualizada por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 20.

26

O Professor Paulo de Barros Carvalho, dentre as inúmeras opções semânticas29,

opta por conceituar a prescrição da forma seguinte:

De fora parte o interesse que há no estudo das significações e de toda a magnitude de que o tema se reveste tomemos logo ‘prescrição’ como a perda do direito de ação pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. No direito tributário, o prazo para ingresso da ação de cobrança é de cinco anos, firmados a partir do momento em que a norma individual e concreta constitui o fato (relatando o evento) e constitui também a relação jurídica (fato relacional).30

Concordamos com o ilustre professor sobre a necessidade de constituição de fato

prescricional em antecedente de norma jurídica individual e concreta, para a norma geral e

abstrata “alcançar o inteiro teor de sua juridicidade”31. Normas gerais e abstratas não

tratam dos fatos individualmente considerados, mas apenas de eventos hipoteticamente

descritos, não obrigando sujeito específico até a concreção em norma a este relacionada.

O professor Eurico Marcos Diniz de Santi trata a prescrição como norma, também

entendendo necessária a produção de norma individual e concreta:

Optamos por trabalhar a decadência e a prescrição como normas jurídicas, porque, como observa LOURIVAL VILANOVA: a “forma lógica da proposição implicacional normativa (condicional ou hipotética) parece ser a que melhor corresponde à relação semântica fato jurídico / eficácia (efeito=eficácia interna).”32 […] Reitere-se, o mero transcurso do prazo tipificado nas normas decadencial ou prescricional não opera a eficácia automática de extinguir o direito, requerem-se normas individuais e concretas que constituam os fatos da decadência ou da prescrição, implicando os efeitos extintivos.33

Aurora Tomazini, no mesmo sentido, trata a prescrição como norma, lembrando

outras possibilidades semânticas, de identificação da prescrição, sob perspectiva do fato ou

mesmo dos efeitos atribuídos pela legislação a este fato:

Tanto a decadência quanto a prescrição pressupõe a existência de uma norma que preceitua tal efeito em seu conseqüente (norma de decadência

29 Anteriormente referidas. 30 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 7. ed. São

Paulo: Saraiva, 2009, p. 257. 31 Ibid., p. 271. 32 Mencionando Lourival Vilanova (Causalidade e Relação no Direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2000, p. 47). 33 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre

Regras e Princípios. In: CARVALHO, Aurora Tomazini de (Org.). Decadência e Prescrição em Direito

Tributário. São Paulo: MP, 2008, p. 245, 246.

27

ou de prescrição) e de um fato que o faça existir no âmbito jurídico (fato decadencial ou prescricional). Neste sentido, os conceitos de decadência e prescrição podem ser analisados sob três perspectivas: i) numa instância normativa, enquanto norma jurídica que compõe o sistema do direito positivo; ii) numa instância factual, como acontecimentos do mundo relatado em linguagem competente; e iii) numa instância efectual, como efeito jurídico atribuído a tal acontecimento. Sob o primeiro enfoque, decadência e prescrição são normas cuja hipótese descreve o fato do não exercício de um direito dentro de certo período de tempo e o conseqüente prescreve a perda desse direito pelo seu titular. Sob o segundo enfoque, decadência e prescrição são fatos jurídicos, consubstanciam-se no relato em linguagem competente de um acontecimento social: a inércia do titular do direito durante um determinado período de tempo. Sob o terceiro enfoque, decadência e prescrição são efeitos jurídicos, consubstanciam-se na perda jurídica de um direito subjetivo por seu titular. Destes três enfoques concentrar-nos-emos na análise normativa da decadência e da prescrição em matéria tributária. 34

Também vislumbra a possibilidade de identificação da prescrição em fato ou em

norma o professor Roque Antonio Carrazza:

Dentre estes fenômenos jurídicos, permitimo-nos mencionar, a decadência (também chamada caducidade) e a prescrição. Ambas também são modalidades extintivas de tributos, fazendo, destarte, desaparecer o nexo jurídico que prendia o contribuinte ao fisco, em razão da ocorrência do fato imponível. E podem ser analisadas seja nas normas jurídicas que as prevêem, seja no plano dos fatos, vale dizer, quando estes fenômenos jurídicos se verificam no mundo fenomênico. Daí podermos falar […] em prescrição in abstrato e prescrição in concreto. […] A prescrição é a perda da ação inerente ao direito e de toda sua capacidade defensiva, pelo não-exercício durante certo lapso de tempo (Cf. Clóvis Beviláqua, Carpenter, Washigton de Barros Monteiro, Caio Mário da Silva Pereira, Câmara Leal etc.). Portanto, é o decurso do tempus, fixado no direito positivo, que determina a ocorrência deste fenômeno jurídico. A prescrição faz desaparecer a ação que viabiliza o direito, sempre que por largo tempo, seu titular permanece inerte.35

Hugo de Brito Machado, sob o ponto de vista dos efeitos produzidos pela

prescrição, conceitua o instituto como extinção do direito de ação, admitindo que,

34 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Regras para Fixação do Critério Temporal das Normas de

Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: ______. (Org.). Decadência e Prescrição em Direito

Tributário. São Paulo: MP, 2007, p. 41-42. 35 CARRAZZA, Roque Antonio. Reflexões sobre a Obrigação Tributária. São Paulo: Noeses, 2010, p. 341,

348.

28

indiretamente, é atingido o direito material36. Em que pese tal definição, sustenta se tratar

de direito processual37.

Como também entende José Eduardo Soares de Melo38, concluindo que:

A prescrição assenta-se no Código Tributário Nacional (art. 156, V; 174, e parágrafo único da LC 118/2005) e na legislação regradora da execução fiscal (Lei Federal 6.830), atendendo-se às normas de direito administrativo e processual, especialmente pelo fato de que os casos de interrupção referem-se a atos judiciais (despacho judicial; protesto etc.).39

A forma como estudamos a prescrição no direito tributário leva-nos à conclusão se

trate de norma secundária, portanto, processual, eis que em seu consequente regula o

direito ao exercício de ação. Exatamente por tratar do direito ao exercício de ação (ou da

extinção deste direito), o único legitimado à produção de norma individual e concreta é o

Estado-juiz, sempre por meio de norma secundária.

Em sentido contrário, Yussef Said Cahali entende que a norma de prescrição

integra o direito material40. Compartilham tal entendimento Pontes de Miranda41 e Ives

Gandra da Silva Martins42.

36 “Diz-se que a decadência extingue o direito de lançar, vale dizer, o direito de constituir o crédito

tributário, e que a prescrição extingue a ação destinada a sua cobrança. […] A distinção essencial entre decadência e prescrição, capaz de explicar por que a primeira atinge o próprio

direito material, enquanto a segunda atinge a ação que o protege, reside na própria natureza do direito material que, no primeiro caso, é afetado diretamente e, no segundo, indiretamente. […]

A extinção do direito de ação pelo decurso do tempo. Ocorre no prazo fixado pela lei. Segundo o artigo 174, em cinco anos.” (MARTINS, Ives Gandra da Silva. Curso de Direito Tributário. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 202, 228).

37 “A decadência diz respeito aos direitos potestativos e atinge esses direitos como consequência da inércia de seus titulares durante o prazo para tal fim estabelecido em lei. Trata-se, pois, de um instituto de direito material, posto que nada tem a ver com a disciplina da atividade estatal destinada a garantir a efetividade dos direitos.

Já a prescrição é concernente aos direitos a uma prestação e atinge o denominado direito de ação. Ou como dizem alguns, especialmente depois do advento do atual Código Civil, atinge a pretensão. Conclui-se, portanto, que a prescrição é um instituto de direito processual, posto que a ação e pretensão constituem matérias próprias do direito processual.” (MACHADO, Hugo de Brito. Decadência e Prescrição no Direito Tributário Brasileiro. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Curso de Direito Tributário. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 265).

38 “A decadência atinge o direito material pertinente à exigibilidade do valor tributário devido, enquanto a prescrição atinge o direito processual, o que implica observância a peculiares regimes jurídicos. Embora ambos os institutos objetivem a extinção do crédito tributário, o aplicador do direito (administrador público, magistrados, professores, etc.) deve considerar os específicos preceitos legais disciplinadores dos referidos institutos. […]” (MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Decadência e Prescrição. São Paulo: Revista dos Tribunais; Centro de Extensão Universitária, 2008, p. 224).

39 Ibid., p. 225. 40 “[…] o direito subjetivo, a pretensão e a ação preexistem ao exercício, ao uso dos remédios processuais. Daí resulta que a prescrição e a decadência integram o direito material, eis que dizem respeito a uma das

formas de extinção do direito subjetivo, da pretensão ou da ação; representam uma exceção, equiparada a qualquer outra causa extintiva do direito concedido.

29

O e. Superior Tribunal de Justiça parece dividir as normas atinentes à prescrição,

ora prestigiando o caráter material43, ora consagrando o caráter processual44.

Assim, se ao direito material compete a criação dos direitos objetivos, que se investem da pretensão e da ação ao serem subjetivados, ao direito material compete igualmente enumerar as causas da respectiva extinção, dentre elas as que decorrem da inatividade do titular de durante certo lapso de tempo […]” (CAHALI, Yussef Said. Prescrição e Decadência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 17).

41 “Há prazo de prescrição. Tudo isto é bem que esteja em Código Civil, por se tratar de direito material: a pretensão decerto o é; e a prescrição, no sistema de direito do Brasil e da maior parte dos países, também dele faz parte.” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo

Civil (de 1973). v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1979. 17 v., p. 126). 42 “Por fim, a jurisprudência e a doutrina têm reconhecido que, tanto a prescrição quanto a decadência são

institutos de direito material, pois fulminam o direito de lançar ou de receber crédito tributário, por força da inércia, importando, pois a extinção de um direito. Não por outra razão, as duas figuras são colocadas, pelo Código Tributário Nacional, entre as formas de extinção do crédito tributário, visto que a decadência extingue o direito de constituir o crédito tributário (ato em potência) e a prescrição o próprio crédito tributário (ato confirmado).” Assim, conclui: “São institutos de direito material, por eliminarem o direito do Poder Impositivo de exigir seu crédito tributário ou de constituir o crédito tributário.” (MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Decadência e Prescrição. São Paulo: Revista dos Tribunais; Centro de Extensão Universitária, 2008, p. 34-35).

43 Destacamos decisão da Primeira Seção entendendo que norma sobre prescrição (para repetição do indébito tributário, estabelecida pela lei complementar nº 118/2005) “pertine à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação”, conforme ementa a seguir colacionada: “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. IMPUTAÇÃO EM PAGAMENTO. ART. 354 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1002932/SP, JULGADO EM 25/11/09, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.

1. O princípio da irretroatividade implica a aplicação da LC 118/2005 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas após a mesma, tendo em vista que a referida norma pertine à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação.

2. A Primeira Seção, quando do julgamento do Resp 1002932/SP, sujeito ao regime dos “recursos repetitivos”, reafirmou o entendimento de que “O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.” (RESP 1002932/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25/11/2009)

3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão “observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional”, constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).

4. In casu, a recorrente, que impetrou o presente mandamus em 26/08/2005, pugna pelo reconhecimento do prazo prescricional decenal, porquanto o Tribunal de origem entendeu ser aplicável à espécie o prazo quinquenal, merecendo reforma, nesse particular, o acórdão recorrido, para reconhecer a inocorrência da prescrição relativamente aos pagamentos efetuados nos 10 anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da ação, com observância do critério de contagem do prazo prescricional acima explicitado. […]

15. Recurso especial parcialmente provido, tão-somente para determinar a aplicação do prazo prescricional decenal. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.”

(BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 960.239-SC. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Madeiras Salamoni Ltda. Recorrido: Fazenda Nacional. Julgamento: 9 jun. 2010. Órgão Julgador: Primeira Seção. Publicação: DJ 24 jun. 2010).

30

Entendemos, nesse panorama, que a norma sobre prescrição no Direito Tributário é

norma secundária45. E, ainda, que há inúmeras normas materiais (primárias) e processuais

(ou secundárias) que influem intensamente na aplicação deste instituto.

Nesse sentido, o Código Tributário Nacional veicula que “a ação para a cobrança

do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição

definitiva”. Pois bem, eis norma secundária: Dado o fato de não propositura de ação de

execução fiscal no prazo de 5 (cinco) anos, deve ser a extinção do direito de ação.

No entanto, há diversas definições relacionadas a tal norma que lhe são tangentes, o

que é uma execução fiscal? Quais as características essenciais de uma petição inicial para

que esta venha a compor o ordenamento? Como se processa uma execução? Qual o juízo

competente para análise de petição inicial de execução fiscal? Quem é representante da

pessoa jurídica para propositura de execução fiscal? Esses questionamentos são de direito

processual, tratam da forma da atuação das partes e do Estado-juiz na relação processual.

Assim como há definições materiais a esta relacionadas, por exemplo, quem é o

sujeito ativo da relação processual? Qual o objeto dessa relação? Quem é sujeito passivo?

O que é tributo?

44 Como no julgamento cuja ementa transcrevemos parcialmente a seguir, onde reconheceu a alteração no

artigo 174, I, do Código Tributário Nacional, por meio da lei complementar n. 118, posto que “consubstanciando norma processual”, teria aplicação imediata: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO POR EDITAL. INTERRUPÇÃO. PRECEDENTES.

1. A prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do Eg. STJ. […]

5. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006).

6. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação. […]

9. Destarte, ressoa inequívoca a inocorrência da prescrição relativamente aos lançamentos efetuados em 02/03/1995 (objeto da insurgência especial), porquanto não ultrapassado o lapso temporal quinquenal entre a constituição do crédito tributário e a citação editalícia, que consubstancia marco interruptivo da prescrição.

10. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 999.901-RS. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Estado do Rio Grande do Sul. Recorrido: Mauro Abenhur de Almeida Bueno. Julgamento: 13 maio 2009. Órgão Julgador: Primeira Seção. Publicação: DJ 10 jun. 2009).

45 Utilizando-se a classificação identificada por Lourival Vilanova, como será explanado no capítulo 3 deste trabalho.

31

No julgamento reproduzido em nota anterior, a Primeira Seção do e. Superior

Tribunal de Justiça entendeu desta forma, quando interpretou a alteração do artigo 174, I,

do Código Tributário Nacional, pela lei complementar n. 118/2005, no seguinte sentido:

“consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada

imediatamente aos processos em curso.”46

De toda sorte, especificamente quanto à alteração do artigo 174, I, do Código

Tributário Nacional, a discussão não é de grande valia, eis que já à ocasião da anterior

redação do dispositivo o fato interruptivo de prescrição era a propositura da demanda,

como trataremos em razões seguintes.

2.2 Prescrição como ato, procedimento e norma

Nesse ponto, é importante lembrar que os institutos jurídicos podem ser analisados

sob o enfoque do ato final, do procedimento que o origina, ou mesmo da norma que é

inserida no sistema jurídico por meio de tal ato. São enfoques do mesmo acontecimento

jurídico, mas que revelam diferentes preocupações no estudo do tema.

As lições do professor Paulo de Barros Carvalho, especificamente sobre a

identificação de ato, procedimento e norma quanto aos fatos extintivos, é o seguinte:

Ora, sempre que o tempo ameaçar, de algum modo, a obtenção daquele almejado equilíbrio, que se reflete no princípio da firmeza ou da certeza jurídica, prevê o sistema a ocorrência de fatos extintivos, que têm o condão de definir, drasticamente, a situação, determinando direitos e deveres subjetivos correlatos. Entre tais fatos, vale agora ressaltar, particularmente, o da decadência. No lidar com esses fatos extintivos, identificamos três ângulos significativos de uma e somente uma realidade: acto, procedimento e norma. Em homenagem ao rigor, tomemos que o acto é, sempre, resultado de um procedimento e que tanto acto quanto procedimento hão de estar, invariavelmente, previstos em normas de direito posto. Por intuição semântica é possível encontrar tais características nas diferentes situações em que se dá a constituição de norma pelo decurso de prazo.47

46 BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 999.901-RS. Relator: Ministro Luiz Fux.

Recorrente: Estado do Rio Grande do Sul. Recorrido: Mauro Abenhur de Almeida Bueno. Julgamento: 13 maio 2009. Órgão Julgador: Primeira Seção. Publicação: DJ 10 jun. 2009.

47 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 251.

32

Mais adiante acrescenta o ilustre jurista, tratando da possibilidade de análise do

fenômeno a partir de regras que compõem o ordenamento, como também dos fatos que

venham a ser construídos pelos intérpretes em linguagem jurídica:

A decadência, como, de resto, todas as entidades do hemisfério jurídico, pode ser analisada numa instância normativa, enquanto regra que compõe o sistema do direito positivo, ou no plano factual, como acontecimento do mundo, descrito em linguagem. Fala-se, portanto, em ‘norma decadencial’ e em ‘fato decadencial’. Na condição de norma, desfrutando da comum estrutura de todas as unidades do ordenamento, integra-se de um antecedente ou hipótese e de um conseqüente ou tese. A hipótese descreve as notas predicativas de um acontecimento de possível ocorrência ‘dado o decurso de certo trato de tempo, sem que o titular o exercite’; e a tese prescreve a desconstituição do direito subjetivo de que o sujeito ativo esteve investido: ‘deve ser a extinção do direito’.48

Nesse ponto, entendemos pertinente lembrar que a produção de norma que regule a

prescrição depende de competência do agente para tanto, pois ato produzido por agente

incompetente sequer compõe o ordenamento49.

Especificamente quanto à prescrição no Direito Tributário, Daniel Monteiro

Peixoto vincula seu o prazo ao antecedente da norma de competência administrativa,

tratando-o como limite temporal ao exercício desta50.

As breves considerações a respeito da identificação de ato, procedimento e norma

servem para lembrar que o enfoque dado à prescrição no presente estudo é como norma

48 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 7. ed. São

Paulo: Saraiva, 2009, p. 254. 49 Sobre competência, de se ressaltarem considerações de Tácio Lacerda Gama, que a relaciona à definição

do que sejam normas jurídicas: “As normas são jurídicas porque integram um sistema jurídico. E integram um sistema por terem sido produzidas segundo o que prescreve o próprio sistema. Dessa forma, para saber se uma norma qualquer é ou não jurídica, para saber se existe ou não uma sanção coercitiva, institucionalizada, para assegurar sua aplicação, temos que saber se essa norma foi ou não produzida segundo o que prescrevem outras normas.

[…] Cabe à chamada norma de competência indicar o sujeito da enunciação. É ele que deve desempenhar o ato ou conjunto de atos necessários à produção válida de normas no sistema jurídico.” (GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária. São Paulo: Noeses, 2009, p. 132).

50 O enfoque dado ao estudo da matéria, portanto, é sob a competência administrativa, quando pretendemos estudar à luz da competência jurisdicional para tratar do tema, com a regulação por normas individuais e concretas. Destacamos trecho da mencionada obra:

“O critério temporal do antecedente da norma de competência administrativa forma informa os limites temporais para o exercício da competência administrativa (cf. supra, itens 5.4.2.1.3). No exercício da competência para o ato de ajuizamento da execução fiscal, este prazo recebe a denominação de prazo prescricional e vem disciplinado pelo caput do art. 174, do CTN […]

Prescrição é instituto jurídico-positivo que estabelece prazo para exercício do direito de ação, importando reconhecer que é próprio direito positivo que determina a medida deste exercício.” (PEIXOTO, Daniel Monteiro. Competência Administrativa na Aplicação do Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 290, 302).

33

componente do sistema jurídico, ressalvando-se que este recorte não descarta a

coexistência de um fato prescricional (constante do antecedente desta norma), de um

procedimento que reconheça tal fato (constituído em linguagem por meio de provas

admitidas em Direito, seja na esfera administrativa, seja na judicial), como também de um

ato de vontade que insira esta norma no ordenamento (emanado de autoridade

competente).

2.3 Conceito proposto: prescrição no direito tributário

Diante de tais considerações, entendemos pertinente que, à delimitação do que seja

prescrição, fazem-se necessários: (a) norma, que em seu consequente trate da obrigação

tributária, com seus requisitos ou elementos (subjetivo e quantitativo); (b) o não

cumprimento desta obrigação pelo sujeito passivo, o que pressupõe o vencimento do prazo

para pagamento; (c) a inexistência de causa suspensiva da exigibilidade do crédito

fazendário; (d) omissão pelos agentes fazendários no que tange à satisfação do crédito

exigível, por certo prazo de tempo; (e) a consideração de eventual causa interruptiva do

prazo prescricional; e, finalmente, (f) a constituição de norma (prescricional) que em seu

antecedente reconheça o fato prescricional, tendo no consequente a extinção do direito de

ação. Ambas as norma mencionadas (itens (a) e (e) supra) podem ser gerais ou individuais,

sobre o que trataremos em capítulo que segue.

O não cumprimento da obrigação, como mencionado no item (b), e a inexistência

de causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, item (c), são requisitos para a

exigibilidade do crédito. Entretanto, dadas suas particularidades, entendemos por separá-

las em dois requisitos distintos. Com efeito, se não há vencimento da obrigação tributária,

não há que pensar em suspensão de sua exigibilidade, para fins de cômputo do prazo

prescricional.

Eurico Marcos Diniz Santi, em análise do tema, tratou da prescrição como norma

combinatória dos critérios, similares aos acima enumerados, concluindo pela existência de

5 (cinco) normas de prescrição:

A extinção do direito de ação do Fisco, mais complexa, apresenta-se na forma de cinco normas, cujas hipóteses, além do fator tempo, se conformam pela combinação dos seguintes critérios positivos: (i) ocorrência ou não ocorrência da constituição do crédito pelo contribuinte

34

sem pagamento antecipado; (ii) ocorrência ou não ocorrência da constituição do crédito pelo lançamento; (iii) ocorrência ou não ocorrência das hipóteses de suspensão da exigibilidade antes do vencimento do prazo para pagamento do crédito tributário; (iv) ocorrência ou não ocorrência das hipóteses de reinício do prazo de prescrição (despacho do juiz ordenando a citação, protesto judicial, ato judicial que constitua em mora o devedor, ou reconhecimento do débito pelo devedor).51

Optamos, metodologicamente, por cindir estes requisitos em diferentes normas,

identificando na norma prescricional apenas a conduta omissiva do fisco na promoção de

medida judicial, por lapso de tempo definido na legislação.

Sem prejuízo, reconhecemos a existência de norma que trate da obrigação

tributária, exigindo-se a existência de norma geral e abstrata a esse respeito, como também

de norma individual e concreta, veiculada por lançamento tributário ou por linguagem

produzida pelo contribuinte, autorizado pela legislação.

Também reconhecemos existência de normas que regulem a suspensão e

interrupção do prazo prescricional, todas estas intimamente ligadas à norma de prescrição,

mas separadas didaticamente para análise do tema.

Passamos, assim, a lembrar a existência de normas gerais e abstratas, normas gerais

e concretas, como normas individuais e concretas, com relação a todos os assuntos acima

enumerados, quais sejam: obrigação tributária, prescrição, suspensão do prazo

prescricional e, ainda, interrupção deste. Assim, identificamos não uma, mas uma

infinidade de normas, todas elas produzidas para regular a prescrição, direta ou

indiretamente.

Sem prejuízo, desde já ressalvamos que o consequente de norma geral e abstrata,

que preveja a regra-matriz de incidência tributária52, relaciona-se à norma geral e abstrata

sobre prescrição do direito à cobrança do crédito.

Pois bem, a norma geral e abstrata que estabelece a prescrição também é dotada de

tal estrutura lógica. Entretanto, em seu antecedente, como acima descrito, consta a omissão

pelos agentes fazendários para cobrança no prazo legalmente previsto, enquanto o

consequente expressa a extinção do direito de ação.

51 SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad,

2000, p. 221. 52 Em seus contornos tratados magistralmente pelo professor Paulo de Barros Carvalho em Curso de Direito

Tributário, capítulos VIII, IX, X e XI (23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 298-419).

35

Na mesma medida, a norma individual e concreta que contenha em seu antecedente

fato jurídico tributário e em seu consequente obrigação jurídica tributária relaciona-se a

uma norma individual e concreta de prescrição, tendo estas normas individuais a mesma

estrutura lógica acima mencionada, ressalvando-se a concreção no antecedente e no

consequente.

O que queremos delimitar, nesse ponto, é que não basta a existência de norma geral

e abstrata que trate da obrigação tributária, para que se construa norma individual e

concreta acerca da prescrição. A concreção em norma de prescrição depende da prévia

formalização da obrigação tributária em norma individual e concreta.

Diante de tais considerações, entendemos por conceituar prescrição no Direito

Tributário como norma jurídica que, reconhecendo a omissão do sujeito ativo de

obrigação tributária na promoção de medida judicial cabível para satisfação de seu

crédito, verificada por certo lapso temporal, impõe a extinção do direito de ação.

A seguir, esclareceremos a semântica da expressão exercício de ação e, ao final, o

reflexo da norma prescricional sobre o crédito tributário, para então concluir que a norma

de prescrição no Direito Tributário tem natureza jurídica de norma secundária, sempre

relacionada a diversas outras normas de direito processual, como a normas de direito

material.

Compartilhamos o entendimento de Cândido Rangel Dinamarco, quando trata do

exercício do direito de ação ao longo de todo o processo:

O chamado direito de ação é exercido pelo demandante ao longo de todo o arco do procedimento (infra, n. 542). O primeiro ato desse exercício é a demanda, com a qual ele apresenta sua pretensão ao juiz e, ao fazê-lo, põe o aparelhamento judiciário a exercer a jurisdição e dá causa à formação do processo. […] A garantia constitucional de ação, em seu significado mais amplo, é antes de tudo a garantia de que será ouvido em juízo todo aquele que trouxer ao Estado-juiz uma alegação de direito violado ou posto em ameaça: tal é o primeiro dos significados do inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal.53

Desta feita, ao credor cabem diversas providências para exercício de seu direito de

ação, providências estas delimitadas pelo ordenamento vigente, como a propositura de

53 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. II, 6. ed. São Paulo:

Malheiros, 2009, p. 114, 115.

36

demanda, elaborando-se petição inicial em conformidade com o artigo 6º, da Lei n.

6.830/1980, apresentando-a perante o Juízo competente, como descrito no artigo 109, I e §

1º, da Constituição Federal54, dentre tantos outros requisitos e condições necessárias à

instauração do processo, como também para seu regular prosseguimento.

A instauração do processo ocorre com a propositura da demanda, formando-se

relação entre autor, sujeito ativo desta, e Estado-juiz, sujeito passivo, a quem compete o

dever de tutela jurisdicional. Como leciona Cândido Rangel Dinamarco:

Demanda é o ato com que se pede uma providência jurisdicional ao juiz; é o primeiro ato do processo, sem o qual ele inexiste. Como ato que é, não se confunde com a ação, que é um poder, mas constitui o primeiro ato de exercício desta. […] O efeito direto e imediato da demanda é a formação do processo […] Entregue ao Poder Judiciário a petição escrita em que ela se consubstancia, a partir desse momento o processo existe […] O demandado ainda não figura na relação processual, porque não citado, mas está desde logo constituída uma relação jurídica entre o demandante e o Estado-juiz e este já tem ao menos um dos deveres inerentes à relação jurídica processual, que é o de despachar a petição inicial.55

A formação da relação jurídico-processual está sujeita, ainda, a pressupostos e

condições do direito de agir56. Caso não cumpridas as providências enumeradas na

legislação, não se considera exercido o direito de ação de forma regular, o que traz

distintos efeitos aos sujeitos dessa relação processual, como trataremos no decorrer deste

estudo.

Nesse ponto, surge a importante delimitação entre formação do processo e efeitos

perante o devedor, que não se confundem. Pois bem, a formação do processo, dada com a

demanda, não tem seus efeitos impostos ao Réu até que este venha a figurar como tal,

54 “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na

condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

§ 1º - As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.”

55 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. II, 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 46-48.

56 Nesse sentido, Lourival Vilanova comenta: “Ordinariamente, provém do sujeito titular da pretensão ativa a manifestação de vontade, que é justamente o exercício do direito subjetivo público de acionar. Encontrando-se com a manifestação de vontade do Estado-juiz, aceito o pedido ou requerimento (a petição inicial), a potencialidade abstrata se converte em ato jurídico processual. Satisfeitos os pressupostos e as condições do exercício do direito de agir, e pressupondo-se a competência do órgão, tem-se o suporte factual, do qual resulta o efeito: a relação jurídico-processual.” (Causalidade e Relação

no Direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 201).

37

quando origina-se relação angular, envolvendo Autor e Estado-juiz, além de Estado-juiz e

Réu.

Sobre a distinção entre formação do processo e efeitos perante o devedor, tratando

da angularização da relação processual em contraposição à horizontalidade da relação

material, discorre Cândido Rangel Dinamarco:

A citação não é requisito para a formação do processo. Ele já existe antes dela, embora os efeitos dessa existência só possam atingir a esfera jurídica do demandado a partir de quando citado. Esse importante reflexo da garantia constitucional do contraditório tem sua legítima razão de ser mas não é suficiente para alterar os conceitos. Embora a relação jurídica processual só se angularize mediante a citação, tornando-se então tríplice ou trilateral, antes dela ela existe, ainda que momentaneamente bilateral. Não confundir existência do processo e efeitos dessa existência em relação ao réu.57

O ilustre processualista, nesse sentido, trata a prescrição como efeito substancial da

formação do processo58.

A relação entre as relações material e processual também é tratada por Lourival

Vilanova:

Ainda que a teoria processual moderna tenha a segunda relação, a relação processual, como autônoma, abstrata, não é ela desligada da relação substantiva. Tanto que entre as condições da ação requer-se que o sujeito ativo deduza regularmente sua pretensão material, fundamente o pedido de tutela jurisdicional. A relação processual é instrumentalidade conexa com a relação material. Assim, entre a relação R’ e a relação R’’ há uma relação R’’’ (na teoria das relações, têm-se as relações-de-relações, como uma categoria, que se enche de concreção de acordo com os campos especificados de fatos e objetos).59

57 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. II, 6. ed. São Paulo:

Malheiros, 2009, p. 55. 58 “Formado, o processo considera-se existente e, portanto, pendente. […] Processo pendente é processo em

curso. Ele se considera pendente desde o momento em que a petição inicial foi entregue ao Poder Judiciário (formação) até quando se exaurir por completo a fase executiva. […] O estado de pendência do processo chama-se litispendência. […]

Os efeitos da litispendência em relação às partes – na maioria agrupados no art. 219 do Código de Processo Civil – têm natureza substancial ou processual, conforme atinjam diretamente os sujeitos e bens em suas relações na vida comum ou consistam na constituição de alguma situação processual nova – quer relativa ao estado pendente, quer consistente em alguma limitação quanto a outro processo. […]

São seus efeitos substanciais perante as partes (a) litigiosidade da coisa, (b) interrupção da prescrição do direito subjetivo que o autor vem a juízo alegar e defender e (c) a constituição do devedor em mora relativamente à obrigação exigida na demanda.”

Ibid., p. 50, 51, 57. 59 VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,

p. 194.

38

Por tais razões, quando sustentamos que a prescrição é norma que impõe a

proibição de exercício da ação pelo credor, queremos dizer que o credor tem direito ao

exercício de ação dentro do prazo prescricional, como também tem o respectivo crédito

nesse período.

Pois bem, embora estranha à conceituação de prescrição, a extinção do crédito

tributário dá-se com tal fato, pois a relação jurídica tratada em norma secundária tem

conexão com a relação substantiva tratada em norma primária. Nos dizeres de Lourival

Vilanova: “A todo direito corresponde uma ação – em sentido de pretensão material – e a

toda lesão de direito subjetivo ficará aberta a via judiciária – pretensão ou direito subjetivo

processual.”60

Como também leciona Paulo de Barros Carvalho, especificamente quanto à

prescrição:

De fato, a todo o direito corresponde uma ação, que o assegura. Com o perecimento do direito à ação de cobrança, perde o credor os meios jurídicos para compelir o sujeito passivo à satisfação do débito. Acontecimento desse jaez esvazia de juridicidade o vínculo obrigacional. […] Até o Código Tributário o reconhece, catalogando o instituto entre as formas extintivas.61

Diante de tais razões, a conceituação da prescrição acima mencionada não prejudica

se reconheça os efeitos de tal norma sobre a obrigação tributária, extinguindo-se o crédito

tributário respectivo, exatamente como veiculado por meio do artigo 156, V, do Código

Tributário Nacional.

60 Ibid., p. 200. 61 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 552.

39

3 NORMA DE PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO E ESPÉCIES DE

NORMAS

Resumo

3.1 Norma Primária, Norma Secundária e Norma Completa. 3.2 Norma que constitua a prescrição: norma secundária. 3.3 Normas: Abstratas, Concretas, Gerais e Individuais. 3.3.1 Norma geral e abstrata e prescrição no direito tributário. 3.3.2 Norma geral e concreta e prescrição no direito tributário. 3.3.3 Norma individual e concreta e prescrição no direito tributário. 3.3.4 Incidência da norma geral e abstrata e processo de positivação na constituição de fato prescricional (em normas geral e concreta e individual e concreta). 3.4 Fontes de Direito e Espécies de Norma. 3.4.1 Prescrição e classificação das normas de direito tributário de acordo com sua fonte e veículo introdutor. 3.4.1.1 Fontes Legislativas. 3.4.1.1 Fontes Judiciais. 3.4.1.3 Fontes Administrativas. 3.4.1.4 Fontes Particulares.

Classificar, como esclarece Paulo de Barros Carvalho, é “separar os objetos em

classes de acordo com as semelhanças que entre eles existam”62. É o que pretendemos, no

presente capítulo, identificando as diferentes normas de prescrição que compõem o

ordenamento.

3.1 Norma Primária, Norma Secundária e Norma Completa

A distinção entre norma primária e secundária foi adotada por Hans Kelsen, que

identificou a norma primária como a que estabelece sanção63.

62 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, p.

117. 63 O renomado jurista prestigiava a sanção na identificação do direito: “Se o direito é concebido como uma

ordem de coerção, isto é, como uma ordem estatuída de atos de coerção, então a proposição jurídica que descreve o Direito toma a forma da afirmação segundo a qual, sob certas condições ou pressupostos, pela ordem jurídica determinados, deve executar-se um ato de coação, pela mesma ordem jurídica especificado. Atos de coerção são atos a executar mesmo contra a vontade de quem por eles é atingido e, em caso de resistência, com o emprego da força física.” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998).

Sobre a classificação das normas entre primárias e secundárias, discorre Tércio Sampaio Ferraz Junior: “Quanto à relevância, falamos em normas primárias e secundárias. Primitivamente esta última distinção

servia para avaliar a importância das normas: as primárias eram como que superiores, pelo seu valor, às secundárias. Assim se dizia que eram primárias as normas que estabeleciam um preceito para a ação, sendo secundárias as que previam a sanção. Kelsen, do seu ponto de vista – norma jurídica é a prescrição de uma sanção a um comportamento – inverte o critério e chama, em suas primeiras obras, a norma sobre a sanção de primária e a norma que contém o mandamento de secundária. Atualmente a avaliação da importância cedeu lugar à mera relação inclusiva: se uma norma tem por objeto outra norma, ela é secundária; se tem por objeto a própria ação, é primária.” (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 124-125).

40

Lourival Vilanova tratou da norma jurídica completa, composta por norma primária

e norma secundária, discorrendo que a norma completa depende da existência de ambas as

normas (primária e secundária), além da dependência recíproca entre estas:

A norma jurídica apresenta composição dúplice: norma primária e norma secundária. Na primeira, realizada a hipótese fáctica, i.e., dado um fato sobre o qual ela incide, sobrevém, pela causalidade que o ordenamento institui, o efeito, a relação jurídica com sujeitos em posições ativa e passiva, com pretensões e deveres […] Na segunda, a hipótese fáctica, o pressuposto é o não-cumprimento, a inobservância do dever de prestar, positivo ou negativo, que funciona como fato jurídico (ilícito, antijurídico) fundante de outra pretensão, a de exigir coativamente perante órgão estatal a efetivação do dever constituído na norma primária.64.

Sob tal perspectiva, a pretensão de exigir coativamente perante órgão estatal sempre

está relacionada à norma secundária.

No mesmo sentido são as considerações do professor Paulo de Barros Carvalho:

Na completude, as regras do direito têm feição dúplice: (i) norma primária (ou endonorma, na terminologia de Cossio), a que prescreve um dever, se e quando acontecer o fato previsto no suposto; (ii) norma secundária (ou perinorma, segundo Cossio), a que prescreve uma providência sancionatória, aplicada pelo Estado-Juiz, no caso de descumprimento da conduta estatuída na norma primária.65

A norma primária em matéria tributária66, portanto, descreve um evento67 de

possível ocorrência, em seu antecedente, e a relação jurídica tributária no consequente, seja

a relação tributária constante da regra-matriz de incidência tributária (aquele vínculo

abstrato patrimonial entre sujeito passivo e sujeito ativo, cuja prestação é o recolhimento

64 VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,

p. 188. 65 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, p.

138. 66 Lembramos o conceito de Direito Tributário, elaborado pelo Professor Paulo de Barros Carvalho:

“Estamos em que o direito tributário positivo é o ramo didaticamente autônomo do direito, integrado pelo conjunto das proposições jurídico-normativas que correspondam, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos. Compete à Ciência do Direito Tributário descrever esse objeto, expedindo proposições declarativas que nos permitam conhecer as articulações lógicas e o conteúdo orgânico desse núcleo normativo, dentro de uma concepção unitária do sistema jurídico vigente.” (Curso

de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 47). 67 Ou fato, quando se tratar de norma concreta.

41

do tributo), sejam outras indiretamente vinculadas a esta (v.g., vínculos que fazem surgir

deveres instrumentais)68.

A norma secundária, por sua vez, é aquela em que há a participação do Estado-juiz,

intercedendo na relação entre os sujeitos da relação estabelecida no consequente da norma

primária, para exigir o cumprimento da obrigação estabelecida naquele consequente (ou

uma prestação que seja equivalente, pois nem sempre é possível obrigar o sujeito passivo a

cumprir exatamente a mesma prestação estabelecida na norma primária).

Vale, a esse respeito, destacar as lições de Florance Haret69, que enfatiza a estrutura

lógica de tais espécies de normas:

Em linguagem simbólica, estaria representado do seguinte modo: a norma primária seria (p→q) e a norma secundária (-q→S): relação jurídica substantiva ou material na primeira; relação jurídica processual ou adjetiva na segunda. E o vínculo que as une é de ordem causal70. […] Em linguagem simbólica, esta inter-relação estaria representada da seguinte forma: D[(p→q) v [(p →-q) →S]]. […] As normas primárias e secundárias estão ligadas pelo conectivo ‘ou’ (includente), nunca pelo ‘ou’ (excludente).

Diante de tais esclarecimentos, passamos à análise da prescrição em matéria

tributária, para identificar sua natureza.

3.2 Norma que constitua a prescrição: norma secundária

A prescrição em matéria tributária configura norma secundária, por tratar de

providência sancionatória produzida pelo Estado-juiz.

Construímos a seguir a estrutura de possíveis normas sobre prescrição, que

dividimos em duas para melhor análise, sendo ambas relacionadas à atuação jurisdicional

do Estado:

68 A esse respeito, são as primorosas considerações de Paulo de Barros Carvalho: “Relações jurídicas

tributárias. No conjunto de prescrições normativas que interessam ao Direito Tributário, vamos encontrar os dois tipos de relações: as de substância patrimonial e os vínculos que fazem irromper meros deveres administrativos. As primeiras, previstas no núcleo da norma que define o fenômeno da incidência — regra-matriz — e as outras, circumpostas a ela, para tornar possível a operatividade da instituição tributária: são os deveres instrumentais ou formais.” (Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 354)

69 HARET, Florence. Teoria e Prática das Presunções no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2010. 482-483.

70 Referindo-se à causalidade magistralmente apontada pelo mestre Lourival Vilanova (Causalidade e

Relação no Direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000).

42

Norma 1 (de exercício de ação):

Antecedente: Dado o fato de cientificação (i) de sujeito passivo acerca de

constituição do crédito tributário por lançamento; ou (ii) do sujeito ativo sobre

constituição do crédito tributário por declaração do sujeito passivo (“lançamento”

por homologação”;

Consequente: deve ser a propositura de execução fiscal no prazo de 5 (cinco) anos.

Já nesta primeira norma, verificamos a presença de característica essencial de

norma secundária, consistente em “exigir coativamente perante órgão estatal a efetivação

do dever constituído na norma primária”71. Ora, se a Fazenda Pública deve propor

execução fiscal, busca o auxílio Estado-juiz para satisfação do seu crédito, de forma

coativa.

Interessa-nos de forma mais significativa a segunda norma, que denominamos de

prescrição em sentido estrito:

Norma 2 (de prescrição em sentido estrito):

Antecedente: Dado o fato de não propositura de execução fiscal no prazo de 5

(cinco) anos;

Consequente: deve ser a extinção do direito de ação.

Essa a estrutura, que entendemos fundamental à prescrição, compõe-se de duas

normas secundárias, a primeira destas outorgando poder-dever ao Fisco para exercício de

ação, visando à satisfação de seu crédito, que denominamos norma de exercício de ação e

que está relacionada à norma prescricional, a qual denominaremos norma de prescrição em

sentido estrito, que extingue o direito, caso não exercitado no prazo regular.

Diferentemente, Aurora Tomazini de Carvalho trata a norma de prescrição como

norma primária:

As normas de decadência e prescrição se enquadram como ‘primárias sancionadoras’, na classificação proposta por Eurico Macos (sic) Diniz de Santi. Encontrando-se em relação de coordenação com as normas que prescrevem a competência / legitimidade do Fisco para lançar e executar o crédito tributário e do contribuinte para pleitear administrativa e judicialmente seu débito tributário (do tipo ‘primárias dispositivas’), elas

71 Definição de Lourival Vilanova, acima reproduzida.

43

prescrevem a não-competência/legitimidade do Fisco e do contribuinte em matéria tributária.72

Se, em parte, concordamos com a professora acerca da qualificação de algumas

normas de decadência como primárias73, não podemos concordar se tratem as normas de

prescrição desta espécie.

Como antes mencionado, apenas o Estado-juiz detém poderes para veicular norma

reconhecendo a existência (ou inexistência) do direito de exercício de ação. E, ainda, as

normas gerais e abstratas e gerais e concretas a esse respeito sempre cuidam do acesso ao

Poder Judiciário, para exigir coativamente os deveres constituídos em normas primárias,

ou para vedar se exijam coativamente estes deveres.

Por tais razões, concluímos que a prescrição em Direito Tributário configura norma

secundária.

3.3 Normas: Abstratas, Concretas, Gerais e Individuais

A prescrição em matéria tributária é tratada por normas de diferentes espécies,

detendo competência para sua produção aqueles identificados no ordenamento e tendo tais

normas efeitos distintos.

Trataremos, em especial, da classificação de normas segundo dois critérios,

identificados no antecedente (abstrata e concreta) e no consequente (geral e individual) das

normas produzidas. Estes critérios são ao final combinados, para chegarmos a 4 (quatro)

subclasses, para tratar as normas como: (i) geral e abstrata; (ii) geral e concreta; (iii)

individual e abstrata; e (iv) individual e concreta.

A norma abstrata dista da norma concreta quanto ao fato descrito em seu

antecedente, sendo hipotético na primeira destas e definido no tempo e espaço na segunda.

Portanto, a norma abstrata origina-se por vontade da pessoa legitimada, que, sem analisar

qualquer caso concreto, insere norma no sistema jurídico. De outro lado, a norma concreta

72 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Regras para Fixação do Critério Temporal das Normas de

Decadência e Prescrição no Direito Tributário. In: ______. (Org.). Decadência e Prescrição em Direito

Tributário. São Paulo: MP, 2007, p. 42-43. 73 A norma de decadência, por exemplo, pode ser produzida por componente da Administração Pública

Direta, após a apresentação de defesa administrativa. Não obstante, como não é objeto do presente estudo, não nos alongaremos na análise da natureza das normas de decadência.

44

é originada por atuação marcada no espaço e tempo, analisando-se caso concreto para sua

produção.

A classificação de normas em geral e individual relaciona-se aos destinatários da

norma, identificados em seu consequente. A norma que regule condutas de sujeitos

indeterminados é geral, enquanto a que regule conduta de uma pessoa ou de um grupo

identificado é individual.

Nesse sentido são as lições de Paulo de Barros Carvalho, classificação que

adotamos no presente estudo74:

A tipificação de um conjunto de fatos realiza uma previsão abstrata, ao passo que a conduta especificada no espaço e no tempo dá caráter concreto ao comando normativo. […] A relação jurídica será geral ou individual, reportando-se o qualificativo ao quadro de seus destinatários: geral, aquela que se dirige a um conjunto de sujeitos indeterminados quanto ao número; individual, a que se volta a certo indivíduo ou a grupo identificado de pessoas.75

A seguir, trataremos de normas sobre prescrição no Direito Tributário, que possam

ser classificadas como (i) geral e abstrata; (ii) geral e concreta; e (iv) individual e concreta,

de acordo com a ordem listada acima.

Não trataremos de (iii) norma individual e abstrata, eis que não vislumbramos, em

nosso ordenamento, a possibilidade de veiculação de enunciado do qual se extraia norma

de prescrição com esta composição, isto é, com ação universal e destinatário singular76,

notadamente diante do princípio da isonomia construído a partir do artigo 5º, caput, da

Constituição Federal e do artigo 150, II, da Constituição Federal, como também pela

vedação a Tribunais de exceção.

74 Como também sustentou Norberto Bobbio: “Julgamos oportuno chamar de ‘gerais’ as normas que são

universais em relação aos destinatários, e ‘abstratas’ aquelas que são universais em relação à ação. Assim, aconselhamos falar em normas gerais quando nos encontramos frente a normas que se dirigem a uma classe de pessoas; e em normas abstratas quando nos encontramos frente a normas que regulam uma ação-tipo (ou classe de ações). Às normas gerais se contrapõem as que têm por destinatário um indivíduo singular, e sugerimos chamá-las normas individuais; às normas abstratas se contrapõem as que regulam uma ação singular, e sugerimos chamá-las de normas concretas. […] Deste modo, poderia ser proposta uma classificação fundada sobre as duas seguintes dicotomias: normas gerais e comandos, normas abstratas e ordens.” (Teoria da norma jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru: Edipro, 2001, p. 179, 181).

75 CARVALHO, Paulo de Barros. Para uma teoria da norma jurídica: Da teoria da norma a regra-matriz de incidência tributária, p. 15. Disponível em: <http://www.barroscarvalho.com.br/art_nac/ teoria_norma.pdf>. Acesso em: 25 jul. 2011. [Original: Para una teoría de la Norma Jurídica: de la teoría de la norma a la regla matriz de incidencia tributaria. Libro Homenaje a Luis Hernández Berenguel. Lima: IPDT e Pontificia Universidad Católica Del Perú, p. 17-37, 2010].

76 Expressões empregadas por Norberto Bobbio (op. cit., p. 179).

45

3.3.1 Norma geral e abstrata e prescrição no Direito Tributário

Há diversas normas gerais e abstratas que delineiam a prescrição no Direito

Tributário, que em seu antecedente traduzem ação abstrata e em seu consequente obriga

destinatários indefinidos.

Primeiramente, há inúmeras normas constitucionais definindo a competência para

produção de normas de prescrição no Direito Tributário, bem como princípios que

norteiam a aplicação do instituto. Estas normas serão objeto de análise mais detida no

capítulo 4 deste trabalho.

E, ainda, há inúmeras normas inseridas no ordenamento jurídico por lei

complementar, como os dispositivos do Código Tributário Nacional, que, embora não

veiculado originalmente por lei complementar, foi recepcionado pela atual Constituição

Federal. Estas normas, em seu antecedente, não são dotadas de concretude, como também

não se destinam a sujeitos determinados e sim para a universalidade de sujeitos, que podem

participar da relação jurídica tributária, configurando normas gerais e abstratas acerca da

prescrição.

Por fim, há normas inseridas por leis ordinárias, que pretendem regular a

prescrição, e que de fato pertencem ao sistema até que venham a ser excluídas por outra

norma. Exemplo de tais normas são aquelas construídas a partir dos enunciados do artigo

46, da Lei n. 8.212/199177 e do artigo 1º, § 3º, da Lei nº 6.830/1980.

3.3.2 Norma geral e concreta e prescrição no Direito Tributário

Norma geral e concreta é aquela que descreve atuação definida no espaço e tempo,

prescrevendo conduta intersubjetiva a indivíduos indeterminados, à universalidade de

indivíduos.

São dotadas de tal estrutura as normas introdutoras, pois, sendo definido o fato

legiferante, é inserida norma78 pelo consequente.

77 Norma que entendemos tenha sido excluída do ordenamento por enunciado de súmula vinculante, como

trataremos em momento oportuno. 78 Ou normas, afinal, as normas são produzidas aos pares aos pares, mas em muitos casos um só veículo

introdutor insere diversas normas no sistema jurídico.

46

Ademais, identificam-se como gerais e concertas inúmeras decisões proferidas pelo

Poder Judiciário, notadamente pelo Supremo Tribunal Federal, como trataremos com mais

detalhes no capítulo 8 do presente estudo.

3.3.3 Norma individual e concreta e prescrição no Direito Tributário

Por fim, e não menos relevante, há normas individuais e concretas tratando de

prescrição no Direito Tributário, produzidas por decisão de componentes do Poder

Judiciário em processos individuais. Nestes casos, seja em ação de execução fiscal, seja em

outras ações, o juízo reconhece o fato prescricional (identificado no espaço e tempo)

imputando-lhe a consequência de extinção do direito de ação e do respectivo crédito

tributário.

Por fim, e porque entendemos que as normas existentes são válidas até que

excluídas do sistema, observamos a produção de norma individual e concreta de prescrição

pela Fazenda Pública, prescrevendo-se a impossibilidade de exercício do direito de ação e

a decorrente extinção do crédito tributário. Usualmente, esta norma se origina por decisão

anterior ao lançamento tributário, ou depois deste, no curso de processo administrativo

fiscal. A atuação do Fisco neste ponto, no entanto, parece-nos invasão de competência da

função cabível ao Poder Judiciário, a quem, com exclusividade, compete analisar o direito

ao exercício de ação.

Como mencionamos no capítulo anterior, a importância desta espécie de norma é

reforçada quando pensamos na indispensabilidade de positivação individual e concreta

para ingresso do fato prescricional e seus efeitos jurídicos no ordenamento.

Com efeito, a existência de inúmeras normas gerais e abstratas e gerais e concretas

no ordenamento não implica na automática incidência quanto aos eventos do mundo

fenomênico. Faz-se indispensável a elaboração de norma, por agente competente79,

descrevendo fato prescricional que se subsuma a estas normas gerais, para então prescrever

a proibição de exercício de ação pelo sujeito ali identificado, quanto a outro sujeito

também ali estabelecido, instituindo-se relação jurídica entre estes.

79 Componente do Poder Judiciário.

47

Este entendimento foi adotado por Eurico Marcos Diniz de Santi, ao tratar de

decadência e prescrição80:

Em relação às normas gerais e abstratas da decadência e da prescrição, a previsão do texto legal não é suficiente para produzir os efeitos para os quais foram vocacionadas. Nem a ocorrência do fato jurídico previsto por essas regras perfaz condição per quantum da realização de seus efeitos. Requer, como as demais unidades desse jaez, a edição de normas individuais e concretas que objetivem os fatos decadencial ou prescricional, precisando seus termos e determinando o objeto da relação extintiva. E isso se faz com a indigitada trajetória da positivação.

Por tais razões, ressalvando-se que a validade de normas produzidas por terceiros a

esse respeito até manifestação em contrário, concluímos pela regular e indispensável

produção de norma individual e concreta, por componentes do Poder Judiciário que

reconheçam em cada caso concreto o fato prescricional, impondo aos sujeitos então

identificados a extinção do direito de ação.

3.4 Fontes de Direito e Espécies de Norma

A identificação das fontes de direito, nesse ponto do trabalho, é importante para

definir as espécies de normas destas emanadas, afinal a disparidade de fontes produtoras de

normas identificará distintas normas produzidas.

Concordamos com Paulo de Barros Carvalho, quando leciona:

Por fontes do direito havemos de compreender os focos ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normas, numa organização escalonada, bem como a própria atividade desenvolvida por esses entes, tendo em vista a criação de normas.81.

Nesse contexto, entendemos por distinguir as normas componentes do sistema

jurídico dos focos produtores destas. E, ainda, identificar a distinção entre as normas

produzidas, a partir de suas fontes.

A definição tradicional de fontes de direito, identificando-as como lei, costume,

jurisprudência e doutrina, não resolve na identificação do que seja efetivamente o direito,

do que sejam as fontes ejetoras de regras jurídicas em um determinado ordenamento. 80 SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad,

2000, p. 158. 81 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 79.

48

Com efeito, na perspectiva que adotamos, a lei não é fonte de direito porque esta

compõe o ordenamento jurídico, sendo o resultado do processo legislativo previsto na

Constituição Federal. Assim, sua identificação como fonte nos parece equivocada.

Entendemos que a lei, em sentido lato, configura veículo introdutor de normas,

compreendendo a Constituição, emendas constitucionais, leis ordinárias, complementares e

delegadas, medida provisórias, decretos legislativos (inserem tratados internacionais na

ordem interna) e, finalmente, resoluções do Senado Federal, quanto a matérias específicas.

Sendo veículo introdutor de norma, não se trata de fonte de direito, mas de um dos

componentes do ordenamento jurídico.

Os costumes são constituídos por dois elementos: o uso e a convicção jurídica

daqueles que o praticam82. Especificamente em matéria tributária, o Código Tributário

Nacional prescreve que “as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades

administrativas [constituem] normas complementares das leis, dos tratados e das

convenções internacionais e dos decretos” 83. Além disso, há previsão genérica na Lei de

Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42)84, de que, “quando a lei for omissa,

o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de

direito.”

Ocorre que, perante os costumes, não produzem norma jurídica, como não

constituem norma, pois não obrigam e não criam direitos. A esse respeito, são as

considerações do professor Paulo de Barros Carvalho:

Em homenagem ao mínimo de rigor e coerência que o sistema deve apresentar, não nos parece correta a formulação esquematizada nesse Estatuto. Tirante as leis, os decretos e, entre as normas complementares, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas e as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa a que a lei atribua eficácia normativa (art. 100, I e II), que são instrumentos introdutórios, primários ou secundários, no ordenamento positivo brasileiro, todos os outros, tratados e convenções internacionais, bem como as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas e os convênios que entre si celebrem a União, os Estados,

82 Conforme lições de Maria Helena Diniz, em Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada

(8. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 119). 83 “Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos

decretos: […] III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas […]” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código Tributário

Nacional. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Brasília: Congresso Nacional, 15 out. 1966). 84 “Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os

princípios gerais de direito.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. Brasília: DOU, 09 set. 1942).

49

o Distrito Federal e os Municípios, esses últimos na qualidade de normas complementares, são vazios de força jurídica vinculante, não integrando o complexo normativo.85

Assim, concluímos que o costume não é fonte já que não introduz norma no

ordenamento.

A doutrina, da mesma forma, não insere norma no ordenamento, razão pela qual

não pode ser considerada como fonte de direito. A interpretação construída pela doutrina,

como ciência do direito, é relevante à construção (pelo aplicador do direito) de normas

jurídicas. Entretanto, não produz (ela mesma) norma, concluindo-se, à luz do corte

efetuado no presente estudo, que não constitui fonte de direito.

Por fim, a jurisprudência, entendida como conjunto de decisões judiciais, também

não é fonte produtora de normas. Deixamos para tecer maiores comentários em itens

seguintes e no capítulo 8 a respeito de decisões judiciais que configuram fonte de direito.

3.4.1 Prescrição e classificação das normas de direito tributário de acordo com sua

fonte e veículo introdutor

O legislador constituinte original dispôs sobre a separação de poderes, atribuindo-

lhe imutabilidade como cláusula pétrea86. “A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em

dois elementos: (a) a especialização funcional [e a] (ii) independência orgânica”87. Além

de cláusula pétrea, é princípio fundamental da República Federativa do Brasil88, influindo

diretamente nas formas de inserção de normas no ordenamento.

Assim, dividiremos as fontes analisadas e os decorrentes veículos introdutores de

normas, da seguinte forma: a) fontes referentes ao exercício da função legislativa (“fontes

legislativas”); b) fontes relacionadas ao exercício da função judicial (“fontes judiciais”); c)

85 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 111. 86 Nos termos de seu artigo 60, § 4º, III. 87 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.

109. 88 “Constituição Federal: TÍTULO I - Dos Princípios Fundamentais […] Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o

Judiciário.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988).

50

fontes decorrentes do exercício da função administrativa (“fontes administrativas”); d)

fontes decorrentes de manifestações particulares (“fontes particulares”).

Em que pese as fontes particulares não decorram do princípio da separação dos

poderes, também resultam de autorização constitucional, sendo relevantes ao presente

estudo para delimitação da constituição definitiva do crédito tributário na hipótese de

“lançamento” por homologação, termo a quo do prazo prescricional.

3.4.1.1 Fontes Legislativas

Dentre as fontes de direito relacionadas com a função legislativa, identificam-se 2

subespécies: (i) os instrumentos primários, que estão habilitados a inovar a ordem,

delimitando a competência tributária (entendida como a aptidão para instituição de tributo,

por lei); instituindo tributos, definindo obrigações acessórias, dentre outras atribuições que

serão analisadas pormenorizadamente a seguir; e (ii) os instrumentos secundários, que são

atos normativos que regulamentam a lei, visando orientar a atuação das autoridades

administrativas. Desde já se esclarece que estes veículos introdutores secundários não têm

força para obrigar os particulares, diante do princípio da legalidade (artigo 5º, inciso II e

artigo 150, I, da Constituição Federal); tampouco podem modificar as normas existentes

acerca de prescrição do direito ao crédito tributário. Assim, estes últimos não serão objeto

da análise que segue.

Os instrumentos introdutores primários se identificam com a lei em sentido lato,

isto é, (i) Constituição Federal; (ii) emenda constitucional; leis (sentido estrito): (iii)

complementar, (iv) ordinária e (v) delegada; (vi) medida provisória; (vii) decreto

legislativo que inserem tratados internacionais na ordem jurídica interna; e (viii) resoluções

do Senado Federal, neste último caso quanto a matérias específicas.

A seguir, trataremos da identificação destes veículos introdutores, para mencionar

que se tratam de prescrição do direito ao crédito tributário na ordem interna. Apenas

ressalvamos que identificamos os veículos introdutores por meio de itens a seguir, mas não

deixamos de concordar com a definição de fonte acima mencionada, e com a ressalva que

veículos introdutores compõem o ordenamento jurídico.

51

(i) Constituição Federal e Emendas Constitucionais

No que concerne à prescrição do direito tributário, é relevante a disposição contida

no artigo 146, III, b, assim como os princípios constitucionais que estabelecem os

contornos do sistema tributário brasileiro. A interpretação dos conteúdos de tais normas

constitucionais será analisada no capítulo 4 deste trabalho.

A criação de emenda constitucional está sujeita às limitações (materiais,

procedimentais e circunstanciais89), enquanto o poder constituinte originário não encontra

qualquer restrição. Sobre o procedimento para aprovação de emenda constitucional,

esclarecemos será tratado no capítulo 4 deste estudo.

Constituem limitações materiais as cláusulas pétreas, explicitadas no artigo 60, § 4º,

da CF, trazendo matérias que não podem ser veiculadas por emenda constitucional (e basta

que o projeto seja “tendente a abolir” quaisquer das cláusulas pétreas para que seja possível

a declaração de inconstitucionalidade, inclusive previamente à votação pela Casa

Legislativa).

Quanto à prescrição no Direito Tributário, vale lembrar que os princípios

constitucionais tributários, como o da segurança jurídica e da legalidade estrita, devem ser

interpretados como impeditivos materiais à emenda constitucional, por configurarem

direito individual dos contribuintes, enquanto para o exercício do poder constituinte

originário não havia qualquer restrição.

Assim, entendemos oportuna a qualificação da emenda constitucional em patamar

inferior à Constituição Federal e superior aos demais veículos introdutores de normas.

(ii) Lei Complementar

A lei complementar tem 2 (dois) requisitos fundamentais: matéria delimitada

expressamente pela Constituição Federal e forma de aprovação.

89 Sobre limitações circunstanciais, veda-se a produção de emenda constitucional enquanto vigente

intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio (art. 60, § 1º, da CF) (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do

Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988).

52

No que toca à matéria, só se qualifica como lei complementar aquela que trate de

matéria expressamente delimitada pelo legislador constituinte, sendo relevante ao presente

estudo a outorga constitucional para “estabelecer normas gerais em matéria de legislação

tributária, especialmente sobre […] prescrição e decadência” (artigo 146, III, b). Quanto à

forma, para que referido instrumento introdutor de norma se qualifique como lei

complementar, é exigível a aprovação pela maioria absoluta do Congresso Nacional90.

Em comum com a lei ordinária, a iniciativa para produção deste veículo introdutor

é de “qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do

Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos

Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos.”91

Além disso, seus projetos estão submetidos à discussão e votação pelas duas Casas

do Congresso Nacional, iniciando-se pela Câmara dos Deputados, caso a iniciativa seja do

Presidente ou de algum dos tribunais mencionados92. Quando aprovado por uma Casa será

revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação. A Casa Revisora pode rejeitá-lo,

quando é arquivado o processo, propor emendas, hipótese em que regressa à Casa

iniciadora ou aprová-lo, remetendo para sanção ou promulgação93.

Ao Presidente da República, finalmente, cabe a sanção do projeto, ou seu veto, total

ou parcial94. Se for vetado o projeto, este veto será apreciado em sessão conjunta das Casas

do Congresso, podendo ser rejeitado pela maioria absoluta dos Deputados e Senadores.

Caso rejeitado, o projeto é enviado ao Presidente da República para promulgação95.

90 BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da

República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988: Art. 69. As leis

complementares serão aprovadas por maioria absoluta. 91 Conforme artigo 61, da Constituição Federal (ibid.). 92 Nos termos do artigo 64, caput, da Constituição Federal (ibid.). 93 Segundo o artigo 65, caput e parágrafo único, da Constituição Federal (ibid.). 94 Como prescreve o artigo 66: Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da

República, que, aquiescendo, o sancionará. § 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou

contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

§ 2º - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea. § 3º - Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção. (ibid.). 95 Como prevê o artigo 66, § 4º, da Constituição Federal (ibid.).

53

Subsidiariamente, é enviado ao Presidente e Vice-Presidente do Senado para

promulgação96.

Por fim, vale a ressalva que o projeto de lei rejeitado pode ser objeto de novo

projeto na mesma sessão legislativa, desde que por proposta da maioria absoluta dos

membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional97.

Nos capítulos 4 e 5, trataremos com maiores detalhes da lei complementar

relacionada à prescrição, dada a sua relevância a esse respeito.

(iii) Lei Ordinária

A lei ordinária é bastante relevante ao Direito Tributário, cabendo-lhe a definição

da regra-matriz dos tributos, como exigido pelo artigo 150, I, § 6º, da Constituição Federal

e explicitado pelo artigo 3º do Código Tributário Nacional.

Quanto à prescrição, o campo para regulação por lei ordinária depende da

interpretação do que sejam “normas gerais”, como outorgado à lei complementar pelo

artigo 146, III, b. A interpretação de tal campo será tratada na parte 2 do estudo, como

citado anteriormente.

Sem prejuízo, cumpre destacar que há legislação ordinária tratando diretamente do

prazo prescricional, como o artigo 46, da Lei nº 8.212/1991, o artigo 2º, § 3º, da Lei nº

6.830/1980, o artigo 219, § 2º, do Código de Processo Civil, ou indiretamente, como

diversos outros dispositivos do Código de Processo Civil, que serão analisados no decorrer

deste estudo.

No presente momento, a menção a citadas normas tem por objetivo delimitar a

classificação proposta, entre as fontes de direito e as normas originadas, relevantes ao

estudo da prescrição no Direito Tributário. Até porque citadas normas são válidas,

compreendida a validade como pertinência formal ao sistema, como inserção por

autoridade competente, pelo procedimento definido na legislação.

96 Na forma do artigo 66, § 7º, da Constituição Federal (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil.

Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988).

97 De acordo com artigo 67, da Constituição (ibid.).

54

(iv) Lei Delegada e respectiva Resolução

Lei delegada é o instrumento introdutor de norma elaborado pelo Presidente da

República98, após delegação externa corporis do Congresso Nacional, que o faz por meio

de Resolução. Referida resolução pode determinar a apreciação do projeto de lei delegada

em votação única das Casas Legislativas99. Não são instrumentos legislativos usualmente

utilizados, tampouco para definição da prescrição. Assim, não nos deteremos a esse

respeito, embora pontuemos a possibilidade de sua edição, lembrando não pode referido

instrumento legislativo tratar de matéria reservada à lei complementar100.

(v) Medida Provisória

Medida Provisória é instrumento introdutor que se limita a atender providências de

caráter urgente e relevante101, sendo expedida pelo Presidente da República. O dispositivo

98 Tratemos de deixar a lei delegada dentre os veículos introdutores produzidos por fontes legislativas,

diante do procedimento que culmina com a aprovação do projeto pelas casas do Congresso. 99 “Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a

delegação ao Congresso Nacional. § 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de

competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar […]

§ 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.

§ 3º - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988, grifos nossos).

100 Há outras vedações à edição de lei delegada, mas que em princípio não são de interesse para o presente estudo (a. atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, b. os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, c. organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d. nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; e. planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos).

101 A grande questão semântica que envolve as medidas provisórias relaciona-se à definição do que configure urgência e relevância para sua edição. Não obstante, parece-nos ultrapasse os limites do presente estudo, razão pela qual nos limitamos a pontuar a exigência constitucional a esse respeito. Nos dizeres de Paulo de Barros Carvalho: “se os vocábulos urgência e relevância são portadores de grande amplitude significativa, sujeitos a padrões axiológicos cambiantes, que lhes dão timbre de forte instabilidade, isto é outro problema, cuja solução demandará esforço construtivo da comunidade jurídica, especialmente do Poder Judiciário.” (Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 97).

55

constitucional equipara a “força” do instrumento legislativo à lei, sem qualquer vedação à

edição sobre matéria tributária.102

Cabe ao Congresso, em 60 dias, prorrogáveis automaticamente uma única vez,

aprová-la, rejeitá-la expressamente, ou, ainda, omitir-se na sua apreciação. Nesta última

hipótese, verificada com o transcurso de 120 dias sem análise da medida provisória, este

instrumento introdutor perde sua eficácia.

Vale ressaltar que com a rejeição da medida provisória, expressa ou tácita, é vedada

a reedição da medida provisória na mesma sessão legislativa103. A contrario sensu é

possível a reedição no exercício seguinte.

O veículo introdutor hábil a inserir norma do Congresso Nacional, aprovando ou

rejeitando expressamente a Medida Provisória, é o decreto legislativo. Na hipótese de

aprovação do projeto de conversão, a medida provisória resulta em lei ordinária, até porque

a atual redação do artigo 62, § 1º, III, da Constituição, veda que esta trate de matéria

reservada à lei complementar.

No que toca à matéria tributária, diante do princípio da anterioridade, a Emenda

Constitucional nº 32 previu que o tributo só será exigível no exercício seguinte ao da

conversão em lei104, exceto quanto aos impostos extraordinários. Sem prejuízo, não há

qualquer vedação à edição de medida provisória quanto aos deveres instrumentais.

102 Há sobre o tema longos debates, que limitamo-nos a mencionar. Sem prejuízo, lembramos que sobre

outras matérias, há explícita vedação à regulação por medida provisória, como se depreende do artigo 62, § 1º, incisos I a IV:

“Art. 62 […] § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I - relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares,

ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; III - reservada a lei complementar; IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do

Presidente da República.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988).

103 “Art. 62 […] § 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.” (ibid.).

104 “Art. 62 […]

56

(vi) Decreto Legislativo

Decreto legislativo é de competência exclusiva do Congresso Nacional, e tem por

fim introduzir tratados e convenções internacionais na ordem jurídica interna. Entendemos

que a mera assinatura do tratado internacional não produz norma válida para o

ordenamento jurídico brasileiro, pois depende da ratificação, instrumentalizada pelo

decreto legislativo.

(vii) Resolução do Senado após decisão em controle difuso de constitucionalidade

Outro veículo introdutor relevante, editado pelo Poder Legislativo, é a Resolução a

cargo do Senado Federal105, prevista no artigo 52, X, da Constituição Federal106. Referida

resolução suspende a execução de lei federal, estadual ou municipal107, portanto, impede a

vigência da lei respectiva a partir da publicação na imprensa oficial108.

Cumpre lembrar que referida resolução depende de prévia decisão pela

inconstitucionalidade de referida lei, pelo Supremo Tribunal Federal em controle difuso de

constitucionalidade.

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988).

105 Em caso de controle difuso de constitucionalidade procedido pelo Tribunal de Justiça, quanto à Constituição do Estado, cabe a edição de Resolução à Assembleia Legislativa, mesmo sem que haja previsão na Constituição estadual, por força do princípio da simetria.

106 “Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: […] X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do

Supremo Tribunal Federal.” (ibid.). 107 Conforme lições de Alexandre de Moraes: “aplica-se à suspensão no todo ou em parte, tanto de lei

federal, quanto de leis estaduais, distritais ou municipais, declaradas, incidentalmente, inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.” (Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1999).

108 Nesse sentido, são as considerações de Paulo de Barros Carvalho: “No caso de declaração de inconstitucionalidade de norma pela Suprema Corte, tratando-se de controle difuso, suspende-se a eficácia da regra mediante resolução do Senado, até que seja ela revogada pelo órgão competente. Dito de outro modo, significará que certa norma até então vigente na ordem jurídica nacional teve sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo, que comunica tal decisão ao Senado da República. Este, pela figura legislativa da “resolução”, manda suspender a eficácia técnica daquela regra, que permanece vigente sem poder atuar, continuando também válida até que o órgão que a promulgou venha a expulsá-la do sistema.” (Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 114).

57

Entretanto, como há discricionariedade por parte do Senado para edição, ou não, da

resolução prevista no art. 52, X, este último instrumento configura o veículo introdutor da

norma suspensiva da vigência da lei apreciada.

3.4.1.2 Fontes Judiciais

Mencionaremos, a seguir, as seguintes fontes e respectivos veículos introdutores de

normas emanados do Poder Judiciário: (i) decisão em controle concentrado de

constitucionalidade; (ii) súmula vinculante; (iii) decisões que reconhecem repercussão

geral, ou decidem questão de direito constitucional e infraconstitucional sobre a qual verse

“multiplicidade de recursos“; (iv) decisões judiciais que individualmente reconhecem a

prescrição do direito ao crédito tributário.

Todas estas formas de produção de norma acerca de prescrição são bastante

importantes. As três primeiras, acima mencionadas, serão longamente tratadas no capítulo

8 deste trabalho, constando aqui apenas a menção como possível espécie de norma sobre

prescrição no Direito Tributário.

(i) Decisão em controle concentrado de constitucionalidade

O controle concentrado de constitucionalidade cabe ao Supremo Tribunal, no que

concerne a resguardar a supremacia da Constituição Federal, e aos Tribunais de Justiça,

quanto à Constituição Estadual109.

O Supremo Tribunal Federal aprecia as seguintes medidas, com procedimentos

similares: Ação Direta de Inconstitucionalidade, por ação (ADIN - art. 102, I, a110) ou

omissão (ADIN por omissão – art. 103, § 3º111, da Constituição Federal e Lei nº 9.868/99),

109 Deixamos de apreciar o controle pelos Tribunais Estaduais, diante de corte metodológico efetuado para o

presente estudo. 110 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória

de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988).

111 “Art. 103 […]

58

Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 102, I, a, da CF e Lei nº 9.868/99), Ação de

Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF - art. 102, § 1º112 e Lei nº 9.882/99).

Não apreciaremos a Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva113, a ser

julgada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Tribunal de Justiça, considerando que, em

princípio, não trata de prescrição no Direito Tributário. Ademais, não apreciaremos a ação

direta de inconstitucionalidade por omissão, uma vez que seu objeto também não pode

alcançar a definição de prescrição no Direito Tributário, assim como também não

trataremos da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, dada a pouca utilização

no que se refere à prescrição.

Por meio de decisão definitiva de mérito, em citadas ações (ADIN e ADC), o

Supremo Tribunal Federal produz normas com eficácia erga omnes e efeito vinculante114

relativamente aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Direta e Indireta, sobre o

que discorreremos com maiores detalhes no capítulo 8 deste trabalho.

(ii) Súmula vinculante

Outro instrumento introdutor de norma, editado pelo Poder Judiciário, é a súmula

vinculante, tratada pelo artigo 103-A115 da Constituição e pela Lei nº 11.417/2006.

§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988).

112 “Art. 102. […] § 1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.” (ibid.).

113 Embora possa eventualmente a inobservância de direitos da pessoa humana (um dos princípios sensíveis do artigo 34, VII, b) ou a inexecução de lei complementar federal, acarretar a intervenção federal que interesse ao direito tributário, entendemos remota tal hipótese, razão pela qual deixamos de apreciar referido instrumento de controle de constitucionalidade no presente estudo.

114 “Art. 102 […]

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.” (ibid., grifo nosso).

115 “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

59

Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal detém competência para editar súmula

com efeito vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração

Direta e Indireta, quando reiteradamente decidir quanto à matéria constitucional e aprovar

seu texto com 2/3116 dos votos de seus Ministros. E conforme redação do artigo 103, § 1º,

da Constituição, a súmula tem por objetivo a “validade, a interpretação e a eficácia de

normas determinadas”.

(iii) Decisão do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça na

forma delineada pelos artigos 543-A, 543-B e 543-C, do Código de Processo

Civil

E, ainda, detém competência para classificação das normas a identificação das

decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça acerca de

repercussão geral e sobre matérias constitucional e infraconstitucional, respectivamente,

sobre as quais versem multiplicidade de recursos.

O assunto será mais bem explanado no capítulo 8 deste trabalho. De qualquer sorte,

mencionadas normas, com particularidades de efeitos, constituem subespécie relevante ao

estudo da prescrição no Direito Tributário.

(iv) Demais decisões judiciais com conteúdo decisório

Por fim, constituem veículos introdutores de normas individuais e concretas as

decisões judiciais proferidas em processos individuais, tanto por decisão monocrática,

quanto por decisão colegiada. Mencionadas decisões inserem no ordenamento jurídico

norma que trate de prescrição, com efeitos entre as partes ali demandantes.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. […]

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988, grifo nosso).

116 Equivalente a 8 votos.

60

A prescrição, assim, pode ser reconhecida como forma de extinção do direito de

ação para estas partes, pronunciando-se o juízo e extinguindo, ainda, o crédito tributário.

3.4.1.3 Fontes Administrativas

A Administração Pública também insere normas no âmbito do direito tributário, é o

ato administrativo, tanto com a constituição de créditos tributários por meio de lançamento,

o que é importante na definição do prazo prescricional117, como com decisões em processo

administrativo, em julgamento de impugnações e recursos administrativos118.

Como mencionamos anteriormente, a rigor, a Administração Pública não detém

competência para produção de norma acerca da prescrição, pois esta norma trata do direito

ao exercício de ação, do direito de demandar em juízo, pleiteando-se coerção pelo Estado-

juiz para cumprimento de obrigação disposta em norma primária.

Em que pese tal entendimento, há decisões administrativas reconhecendo a

prescrição do crédito tributário, razão pela qual menciona-se como fonte e veículo

introdutor.

3.4.1.4 Fontes Particulares

Por fim, destacamos as fontes particulares na inserção de normas no ordenamento

jurídico. As declarações do contribuinte, contendo todos os elementos da regra-matriz de

incidência, constituem veículos introdutores de normas.

As fontes particulares estão legitimadas à produção de normas jurídicas por força

da autonomia privada, que “trata-se de direito indeclinável da parte de auto-regulamentar 117 “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo

lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código Tributário Nacional. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Brasília: DOU, 15 out. 1966).

118 Nesse sentido, é fundamento de validade destas o artigo 145, do Código Tributário Nacional: “Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.” (ibid.).

61

os seus interesses, decorrente da dignidade da pessoa humana, mas que encontra limitações

em normas de ordem pública, particularmente nos princípios sociais contratuais”119.

No âmbito tributário, o Código Tributário Nacional fundamenta a possibilidade de

fontes particulares de normas, em especial o artigo 150120. Referido dispositivo autoriza

que o particular proceda à declaração de obrigações tributárias, que pode, ou não, vir a ser

objeto de homologação pela autoridade administrativa. Em qualquer dos casos, a

declaração do contribuinte produz efeitos jurídicos, pelo que se apura que sua conduta

constitui fonte de direito.

Em que pese não caiba ao contribuinte elaborar norma de prescrição no Direito

Tributário, as citadas normas particulares ganham relevo quando se considera a

composição do prazo prescricional, a identificação do ato do particular como um dos

possíveis para constituição de crédito tributário, termo de início do prazo prescricional.

119 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. 2. ed. São Paulo:

Editora Método, 2007, p. 75. 120 “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao

sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código

Tributário Nacional. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Brasília: DOU, 15 out. 1966).

62

4 CONSTITUIÇÃO FEDERAL E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Resumo

4.1 Princípios constitucionais relevantes à compreensão da prescrição no Direito Tributário. 4.2 Lei complementar: Artigo 146, da Constituição Federal. 4.2.1 Lei Complementar e Normas Gerais em Matéria Tributária. 4.2.2 Lei Complementar sobre Prescrição: Artigo 146, III, b.

4.1 Princípios constitucionais relevantes à compreensão da prescrição no Direito

Tributário

Princípios são normas estabelecidas pelo próprio ordenamento que tratam de valor

ou de limite objetivo.

Na interpretação da prescrição no Direito Tributário, são bastante relevantes

princípios constitucionais que manifestam valores. Assim, destaquem-se as características

dos valores, apontadas pelo professor Paulo de Barros Carvalho121: “a) bipolaridade; b)

implicação; c) referibilidade; d) preferibilidade; e) incomensurabilidade; f) tendência à

graduação hierárquica; g) objetividade; h) historicidade; i) inexauribilidade; j)

atributividade; l) vocação para expressar-se em termos normativos”122.

Dentre os princípios constitucionais que entendemos influam na interpretação da

prescrição no Direito Tributário, o de maior relevância é o da segurança jurídica,

fundamento axiológico principal deste instituto.

Com efeito, o Direito não pode resguardar interesses do credor indefinidamente, eis

que causaria enorme insegurança no sistema jurídico e às relações jurídicas existentes. Se o

devedor pode (e deve) comprovar a regularidade de sua situação frente ao credor quando

demandado judicialmente pelos meios cabíveis, este poder-dever há de ser delimitado no

tempo, especificando-se até quando há possibilidade da exigência pelo credor.

Nos dizeres de Roque Antonio Carrazza:

O princípio da segurança jurídica ajuda a promover os valores supremos da sociedade, inspirando a edição e a boa aplicação das leis, dos decretos, das portarias, das sentenças, dos atos administrativos etc. […]

121 Inspirado nas lições de Miguel Reale, que identifica sete características para os valores. 122 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 192-

194.

63

É certo que o princípio (ou sobreprincípio) da segurança jurídica é implícito. Mas é igualmente certo que todo o ordenamento jurídico milita no sentido de fazê-lo valer. […] A segurança jurídica acaba por desembocar na confiança que as pessoas devem ter no Direito.123

A esse respeito, são as primorosas considerações de Paulo de Barros Carvalho,

quando relaciona o princípio da segurança jurídica ao “sentimento de previsibilidade”:

Essa bidirecionalidade passado/futuro é fundamental para que se estabeleça o clima de segurança das relações jurídicas, motivo porque dissemos que o princípio depende de fatores sistêmicos. Quanto ao passado, exige-se um único postulado: o da irretroatividade […] No que aponta para o futuro, entretanto, muitos são os expedientes principiológicos necessários para que se possa falar na efetividade do primado da segurança jurídica.124

Adotando os ensinamentos do ilustre jurista, entendemos que a prescrição no

Direito Tributário é uma das formas de resguardar a segurança jurídica, inserindo-se no

sistema a regulação do tempo de cobrança dos créditos tributários e os efeitos caso não se

efetue a cobrança neste prazo.

A relação entre prazo prescricional e segurança jurídica é também reconhecida pelo

Supremo Tribunal Federal, que a interpreta como “projeção objetiva do princípio da

dignidade da pessoa humana”125.

123 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26. ed. São Paulo: Malheiros,

2010, p. 448, 449. 124 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 199 e

200. 125 A esse respeito, é recente julgamento do Plenário que, embora não se refira à matéria tributária, menciona

a relevância da segurança jurídica na interpretação da prescrição, conforme ementa a seguir transcrita: “MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGITIMIDADE DO COORDENADOR-GERAL DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. NEGATIVA DE REGISTRO A PENSÃO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. […] 2. A inércia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da pensão, consolidou afirmativamente a expectativa de pensionista quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de se reconhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público, mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria. 3. A manifestação do órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria

64

A definição temporal do prazo para cobrança pelo Fisco tem fundamento, ainda, no

princípio da legalidade estrita, que informa a atuação da Administração Pública, como

limite objetivo ao exercício de sua competência. Se o agente público tem o poder-dever de

exercitar o direito de ação, este direito está limitado pela lei, de forma a ser observada.

Outrossim, orienta a atuação da Administração Pública o princípio da moralidade,

como sinaliza o artigo 37, da Constituição Federal126, inserido nela por meio da emenda

constitucional nº 19. Este princípio indica a necessária atuação segundo princípios

éticos127.

E, ainda, a definição de temporal para exercício de direito tem relação com os

princípios da ampla defesa e do contraditório, na extensão assegurada pela Constituição

Federal, isto é, como direitos individuais128, cláusulas pétreas da Constituição Federal. Ora,

a garantia de ampla defesa e contraditório, ao devedor, depende de delimitação temporal

pelo ordenamento. Ciente do prazo em que será possivelmente demandado, o devedor pode

razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do art. 7º e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT). 4. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno qüinqüenal, a contar da pensão, é de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º). 5. Segurança concedida.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25.403-RO. Relator: Ministro Ayres Britto. Impetrante: Ionni Tadeu de Sá. Impetrado: Tribunal de Contas da União. Julgamento: 15 set. 2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Julgamento: DJe 10 fev. 2010).

126 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte […]” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998. Brasília: DOU 05 jun. 1998).

127 Conforme ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho: “O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. […] Embora o conteúdo da moralidade seja diverso do da legalidade, o fato é que aquele está normalmente associado a este. Em algumas ocasiões, a imoralidade consistirá na ofensa direta à lei e aí violará, ipso facto, o princípio da legalidade. Em outras, residirá no tratamento discriminatório, positivo ou negativo, dispensado ao administrado; nesse caso, vulnerado estará também o princípio da impessoalidade, requisito, em última análise, da legalidade da conduta administrativa.” (Manual de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 17 e 18).

128 Eis que inseridos nos capítulo I, denominado “DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E

COLETIVOS”, do Título II (“Dos Direitos e Garantias Fundamentais”), do Texto Constitucional. Da forma seguinte:

“Art. 5º […] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes […]” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do

Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988).

65

arquivar documentos comprobatórios da obrigação e dos deveres instrumentais a ela

relacionados, de seu cumprimento ou mesmo parcial cumprimento. Caso não haja tempo

definido pelo ordenamento, estar-se-ia impondo aos devedores ônus de guardar

eternamente documentos e informações, o que implicaria em dificultosa, senão inviável,

defesa.

Em especial quanto ao devido processo legal, é de se lembrar que o processo

executivo visa à satisfação do crédito, implicando, portanto, privação de bens do devedor,

quando a Constituição Federal expressamente prescreve: “ninguém será privado da

liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Assim, só há de se admitir a

invasão da esfera do direito de propriedade129 do sujeito passivo, se lhe for assegurado

devido processo legal, no tempo delimitado pelo direito, isto é, no prazo prescricional

fixado pelo ordenamento.

Por fim, lembre-se que o interesse arrecadatório não pode suplantar a liberdade de

exercício de atividades econômicas, na amplitude consagrada pela Constituição Federal. A

indefinição de prazos prescricionais ocasiona insegurança aos empresários, indefinição que

não se amolda às exigências constitucionais de livre iniciativa130, livre concorrência131, que

expressão do valor liberdade tanto prestigiado pelo sistema jurídico nacional132.

129 Que também é direito individual resguardado pela Constituição Federal: “Art. 5º Todos são iguais perante

a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]

XXII - é garantido o direito de propriedade”. (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988).

130 A liberdade no exercício de atividade econômica é vislumbrada em diversos dispositivos constitucionais Assim, verifica-se que a livre iniciativa é fundamento da República Federativa do Brasil, expresso no artigo 1º, da Constituição: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[…] IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa […]” (ibid.). 131 A livre concorrência encontra previsão expressa no artigo 170, da Constituição Federal, como princípio

da ordem econômica: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[…] IV - livre concorrência; […] Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,

independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.” (ibid.). 132 E, como se não bastasse os dispositivos acerca da livre iniciativa e livre concorrência, a liberdade é

mencionada no artigo 5º, caput, da Constituição: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

66

Feitas tais considerações, a interpretação no direito sempre tem valores envolvidos,

cabendo ao intérprete sopesar estes valores para sua aplicação no caso concreto. Tratamos

de diversos princípios constitucionais com alta carga axiológica, que entendemos devam

ser considerados na interpretação da prescrição no Direito Tributário, entendida como

objeto que vem expressar tais valores, lembrando, portanto, as características de

objetividade e atributividade destes.

Oportuno lembrar, ainda, dentre as características dos valores a preferibilidade,

entendida como o fim a que se destina o valor e a referibilidade destes, como posição que

adotamos para interpretação da prescrição no Direito Tributário.

Em que pese a inexauribilidade dos mencionados valores constitucionais, tratados

por princípios destacados acima, pois a prescrição pode refletir alguns destes, sem os tratar

por completo, e também a sua tendência à graduação hierárquica, pois o intérprete muitas

vezes faz preponderar um princípio em detrimento de outro.

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes […]”

Ademais, no preâmbulo da Constituição Federal: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”

A respeito da prescritividade do preâmbulo, destacamos considerações do ilustre professor Paulo de Barros Carvalho, com as quais concordamos: “é prescrição sobre prescrições, preceitos de sobrenível voltados para o mister de resumir, imperativamente, aqueles mesmos dispositivos que, esparsos na amplitude do discurso constitucional, cumprem sua missão disciplinadora de comportamentos subjetivos.” (O preâmbulo e a prescritividade constitutiva dos textos jurídicos. Revista de Direito

Tributário. São Paulo: Dialética, v. 103, p. 29-41, 2008). Em sentido contrário, entretanto, foi o entendimento emanado pelo Supremo Tribunal Federal, no

julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2076, quando constou que: o preâmbulo “não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte. […]. Não contém o preâmbulo, portanto, relevância jurídica.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação

Direta de Inconstitucionalidade nº 2.076-5-AC. Relator: Ministro Carlos Velloso. Requerente: Partido Social Liberal – PSL. Requerida: Assembleia Legislativa do Estado do Acre. Julgamento: 15 ago. 2002. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: 8 ago. 2003).

67

4.2 Lei complementar: Artigo 146, da Constituição Federal

4.2.1 Lei Complementar e Normas Gerais em Matéria Tributária

Primeiramente, é preciso lembrar que lei complementar é aquela que dispõe sobre

matéria especificada na Constituição Federal, sendo aprovada por quórum qualificado,

consistente em maioria absoluta da Câmara dos Deputados e Senado Federal133.

Nos dizeres de Paulo de Barros Carvalho, tal interpretação leva à definição da

natureza de lei complementar como “ontológico-formal“134. Nesse sentido, também são as

considerações de Souto Maior Borges135.

Em sentido contrário, há quem entenda irrelevante a matéria para reconhecimento

da lei complementar, como hierarquicamente superior. Hugo de Brito Machado entende

que há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, e teria “sua identidade específica

independentemente da matéria que regula”. Assim, o renomado tributarista nega a

exigência material para identificação da superioridade da lei complementar136.

133 Quanto às normas anteriores à Constituição Federal de 1988, é prescindível a aprovação na forma de lei

complementar, bastando que tratem de matéria reservada à lei complementar pelo novo texto constitucional, para que, assim, tenham sido recepcionadas como lei complementar, v.g., algumas normas do Código Tributário Nacional (inseridas no ordenamento por lei ordinária n. 5.172/1966).

134 “Lei complementar é aquela que, dispondo sobre matéria, expressa ou implicitamente, prevista na redação constitucional, está submetida ao quorum qualificado do art. 69 (CF), isto é, maioria absoluta nas duas Casas do Congresso Nacional. […] Daí afirmar-se que a lei complementar reveste-se de natureza ontológico-formal” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 261).

135 “Sem que sejam conjugados dois requisitos constitucionais – quorum especial e qualificado – mais o âmbito material de competência legislativa próprio – não há lei complementar no direito constitucional brasileiro. […]

A lei complementar disciplinada pela Constituição é a lei complementar no sentido formal e material. […]

A lei complementar é a resultante de um procedimento legislativo vinculado a critérios constitucionais de direito formal (e.g., o quorum de votação) e de ordem material ou de direito substantivo (a matéria correspondente a uma fatia do campo global distribuído rigidamente segundo esquemas constitucionais e de competência legislativa)” (BORGES, José Souto Maior. Lei Complementar Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 72, 73).

136 “Negar a existência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária não nos parece uma tese sustentável. Tanto que ninguém a defende mais. Já o questionamento em torno da qualificação específica da lei complementar continua vivo. […]

Na verdade, a lei complementar é espécie normativa superior à lei ordinária, e tem sua identificada específica independentemente da matéria que regula. Mesmo que disponha sobre matéria a ela não reservada pela Constituição, não poderá ser alterada ou revogada por lei ordinária.” (MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Decadência e Prescrição. São Paulo: Revista dos Tribunais; Centro de Extensão Universitária, 2008, p. 76).

68

Ousamos discordar, pois a definição do que seja matéria de lei complementar foi

efetuada pelo constituinte, inserindo-se esta na Constituição Federal. Diante disso, o único

instrumento hábil à alteração das matérias submetidas à aprovação por quórum qualificado,

para aprovação de lei complementar, é a emenda constitucional.

A iniciativa de leis complementares e ordinárias cabe

[…] a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.137

Posteriormente, cabe às duas casas do Congresso Nacional a discussão, votação,

aprovação do projeto, como sua eventual revisão, na forma dos artigos 64 e 65, da

Constituição Federal138. No caso de lei complementar, exige-se o quórum qualificado em

ambas as Casas139.

Tendo sido aprovado, o projeto de lei é remetido ao Presidente da República, para

sanção140, veto141 ou omissão (que se interpretará como “sanção” deste projeto142). Na

137 Conforme artigo 61, da Constituição Federal (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia

para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988).

138 “Art. 64. A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados.

§ 1º - O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa. § 2º Se, no caso do § 1º, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a

proposição, cada qual sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 3º - A apreciação das emendas do Senado Federal pela Câmara dos Deputados far-se-á no prazo de dez dias, observado quanto ao mais o disposto no parágrafo anterior.

§ 4º - Os prazos do § 2º não correm nos períodos de recesso do Congresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de código.

Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.

Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.” (ibid.). 139 “Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.” (ibid.). 140 “Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da

República, que, aquiescendo, o sancionará.” (ibid.). 141 “Art. 66. […]

§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

§ 2º - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.” (ibid.).

142 Art. 66. […]

69

hipótese de veto, em sessão conjunta das Casas do Congresso, este pode ser rejeitado por

maioria absoluta de Deputados e Senadores143.

Por fim, cabe ao Presidente da República a promulgação da lei e, se este não o fizer

em 48 (quarenta e oitos) horas, cabe ao Presidente do Senado. Caso não proceda à

promulgação também neste prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado144.

A breve lembrança do procedimento para aprovação de uma lei serve à observação

que pretendemos de que nenhum dos envolvidos na edição de uma lei, na forma de seu

procedimento (pessoas competentes para iniciativa, Congresso Nacional, Presidente da

República, Presidente do Senado e Vice-Presidente do Senado), pode alterar a outorga de

competência pela Constituição Federal.

As matérias que o legislador constituinte entendeu por reservar à lei complementar,

por simples alteração na tramitação de projeto de lei, não podem ser modificadas, ou isto

implicaria em prestigiar a forma (de lei complementar), em desfavor das matérias arroladas

como desta espécie de veículo introdutor de norma. Se adotamos o entendimento que lei

complementar é aquela qualificada por matéria e forma, coerentemente, temos que velar

pela manutenção de leis complementares tão somente quanto às matérias enumeradas pela

Constituição.

Como anteriormente mencionado, é possível a alteração das matérias restritas à

veiculação por lei complementar, mas é legitimado para tal alteração o constituinte

derivado, por meio de emenda constitucional, submetida a procedimento especial,

§ 3º - Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção. (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da

República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988). 143 “Art. 66.

[…] § 4º - O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto.” (ibid.).

144 “Art. 66. […] § 5º - Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República.

§ 6º Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no § 4º, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 7º - Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos § 3º e § 5º, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo.” (ibid.).

70

sujeitando-se às limitações materiais, procedimentais e circunstanciais previstas no texto

constitucional145.

Quanto ao procedimento, é exigida por proposta de (i) um terço, ao menos, dos

membros da Câmara ou do Senado; (ii) do presidente da República; ou (iii) de mais da

metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se cada

uma delas pela maioria relativa de seus membros. Nesse ponto, já se verifica a diferença

entre procedimento para edição de lei (com iniciativa mais ampla) e para edição de emenda

constitucional.

Além disso, a emenda constitucional deve ser aprovada por três quintos dos votos

dos respectivos membros de cada Casa do Congresso, em dois turnos, o que também

distingue seu procedimento das leis complementares ou ordinárias.

Esta distinção de procedimento na produção de diferentes instrumentos introdutores

de normas (emenda constitucional e lei complementar) é feita para destacar a relevância da

emenda constitucional no sistema jurídico brasileiro e a impossibilidade de se autorizar que

outras espécies legislativas tratem do que foi outorgado apenas ao legislador constituinte

derivado.

A importância da repartição da competência pela Constituição Federal, como na

outorga de poderes para edição de lei complementar, há de ser prestigiada. Assim,

entendemos que é tão relevante à qualificação de lei complementar a forma de sua edição,

quanto à matéria que por esta é veiculada.

145 “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada

uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou

de estado de sítio. § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,

considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado

Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto

de nova proposta na mesma sessão legislativa.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988).

71

Sobre o assunto, Souto Maior Borges sustenta que lei aprovada com quórum

qualificado, mas em exercício de competência da União que poderia ser veiculada por lei

ordinária, não passa de lei ordinária146.

Cabe mencionar, ainda, se há reserva material à lei complementar quanto à

regulação de prescrição em matéria tributária ou se ao legislador ordinário também é

facultado o tratamento da matéria. Se caso de reserva material, resta prejudicada a

discutida hierarquia entre lei complementar e lei ordinária.

Compartilhamos do entendimento dos ilustres juristas Souto Maior Borges e Paulo

de Barros Carvalho, quando atribuem à lei complementar diferentes funções. Souto Maior

Borges, escrevendo à luz da Constituição Federal anterior, tratou do tema da forma

seguinte:

Essa análise revelará dois grupos básicos de leis complementares: 1º) leis complementares que fundamentam a validade de atos normativos (leis ordinárias, decretos legislativos e convênios); e 2º) leis complementares que não fundamentam a validade de outros atos normativos. […] Umas funcionam como fundamento ou razão de validade de leis ordinárias, decretos legislativos e convênios; outras não exercem essa função, porque se colocam em campos privativos.147

Nesse sentido, leciona Paulo de Barros Carvalho, analisando as diferentes funções

de leis complementares sob a Constituição Federal de 1988:

Muitas normas introduzidas no sistema por lei ordinária, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deverão procurar o âmbito da validade material de seu conteúdo prescritivo em normas da legislação complementar. O exemplo eloquente está nas regras que dispõem sobre conflitos de competência entre as entidades tributantes. […] Não nos esqueçamos, contudo, de que existem porções privativas para atuação da lei complementar tributária e o exemplo típico é o das limitações constitucionais ao poder de tributar.148

Relativamente à hierarquia semântica da lei complementar, destaca o professor

Paulo de Barros Carvalho que pode ser de ordem formal ou material, reconhecendo que

sempre há hierarquia formal, decorrente da interpretação do artigo 69, da Constituição

146 “(a) Se estivermos em presença do campo da lei ordinária da União, que é apenas uma parcela do campo

total da competência legislativa da União […] será a lei impropriamente designada ‘complementar’ porque valerá tanto e não mais do que uma lei ordinária da União. Não é o rótulo, o nomem júris inapropriado que transubstanciará o ato legislativo.” (BORGES, José Souto Maior. Lei Complementar

Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 74). 147 Ibid., p. 83. 148 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 264.

72

Federal, e que há hierarquia material quando a lei complementar trata de conflitos de

competência:

Pelo sistema do direito positivo, o nosso, inaugurado em 1988, houve por bem estabelecer que as leis, todas elas, com nome ou com status de lei, ficam sujeitas aos critérios que o diploma complementar previsto no art. 59, parágrafo único (CF) veio a prescrever com a edição da lei n. 95/98. […] É a consagração da superioridade hierárquica formal dessa espécie do processo legislativo com relação às previstas nos outros itens.149

Destacamos, por fim, considerações de Tácio Lacerda Gama, quando sustenta que

“dispor sobre as regras gerais de tributação” está entre as matérias as serem reguladas por

lei complementar, para “concretização dos dispositivos constitucionais relativos à

competência para instituir normas tributárias”150.

Feitas tais considerações iniciais, passamos à análise do que seja lei complementar

sobre prescrição, para então tratar da eventual reserva material à lei complementar,

afastando questionamento a respeito de sua superioridade hierárquica diante de lei

ordinária.

4.2.2 Lei Complementar sobre Prescrição: Artigo 146, III, b

O artigo 146, III, prescreve que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais

em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito,

prescrição e decadência tributários. Interessa-nos a definição de eventuais normas gerais

sobre prescrição.

Na doutrina e jurisprudência muito discorreram sobre as “normas gerais”

delineadas no inciso III, do artigo 146, seja para lhe atribuir as estritas funções de dispor

149 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 265. 150 Tratando do tema sob o enfoque da competência: “Em todas as prescrições constitucionais é patente a

determinação para que a lei complementar introduza, de forma subordinada e complementar, enunciados relativos à competência tributária. A esse respeito, o próprio artigo 146 da Constituição […]

Todos, absolutamente todos os dispositivos que acabamos de transcrever versam sobre o papel da lei complementar como instrumento de produção de enunciados de competência em matéria tributária. A simples leitura do excerto transcrito permite essa conclusão. O texto fala em disciplinar conflito de competências; regular limitações constitucionais ao poder de tributar; e dispor sobre regras gerais de tributação. Três matérias que gravitam na órbita de uma só temática: a concretização dos dispositivos constitucionais relativos à competência para instituir normas tributárias.” (GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária. São Paulo: Noeses, 2009, p. 246-247).

73

sobre conflitos de competência e de regular limitações constitucionais ao poder de tributar,

seja para lhes conferir tratamento mais amplo.

Optamos por tratar a outorga de competência para definição de normas gerais em

matéria tributária como forma de prestigiar a segurança jurídica, atendendo à função

certeza e assegurando unidade de tratamento no âmbito nacional.

Em primoroso artigo sobre o tema, Tércio Sampaio Ferraz Júnior discorre sobre o

assunto, revelando que a interpretação do que sejam normas gerais tem relação com

escolha ideológica entre uma concepção liberal clássica e outra concepção centralizadora:

Na tradição mais liberal da doutrina jurídica, o conceito de segurança, portanto, exige que as normas jurídicas sejam gerais, sem, porém, que se atente para o fato de que esta generalidade pode se referir ao conteúdo (ações típicas, abstratas) ou ao destinatário (igualdade). Isto significa, outrossim, que a segurança é função de duas variáveis, a certeza e a igualdade, que são valores distintos, podendo ser complementares ou não. […] Assim, quando vemos a questão da segurança, privilegiando a função-certeza e o papel das normas gerais tributárias como normas primárias que contêm os princípios destinados à pluralidade dos sujeitos, então estamos olhando para a estrutura administrativa da constituição que, deste ângulo, exige o CTN como conjunto de normas gerais capazes de dar unidade de conteúdo ao sistema tributário. Quando vemos, ao contrário, a questão da segurança, privilegiando a função-igualdade das normas gerais tributárias como normas que contêm os critérios gerais de solução dos conflitos de competência, então estamos olhando para a estrutura política da constituição que, deste ângulo, vê no CTN um conjunto de normas secundárias que instauram uma unidade de competência para o sistema tributário.151

Nesse sentido, conclui o renomado jurista sobre as normas gerais:

Quer-nos parecer que, dentre da realidade brasileira atual a qual, de um lado, sobre sempre as consequências dos personalismos e individualismos próprios de sua cultura, de outro, as tentações de um autoritarismo tutela que mal se disfarça, a necessidade e a importância das normas gerais tributárias para a segurança jurídica devem, prima facie, ser sublinhadas.152

Sob este pano axiológico de fundo, admitimos a presença de normas gerais

tributárias acerca de prescrição para atendimento da função-certeza, para assegurar a

unidade de tratamento do tema no âmbito nacional, já apontando que inúmeras

151 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Segurança Jurídica e Normas Gerais de Direito Tributário. Revista

de Direito Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 17-18, jul./dez. 1981, p. 51, 55, 56. 152 Ibid., p. 55, 56.

74

dificuldades surgem, mesmo com este tratamento unitário. Esta opção é reforçada,

pragmaticamente, por decisões do Supremo Tribunal, como demonstraremos no curso do

estudo.

Eurico Marcos Diniz de Santi, acolhendo a possibilidade de normas gerais sobre

prescrição, veiculadas em lei complementar, leciona que,

Em suma, estabelecer normas gerais sobre decadência e prescrição em lei complementar implica definir nesse veículo normativo a hipótese (determinando prazo, seu tempo inicial e eventuais circunstâncias suspensivas e interruptivas que conformam esse fato temporal) e o conseqüente (extinção do direito de lançar, do crédito ou do direito de ação) das regras da decadência e prescrição do direito do Fisco e da decadência e prescrição do direito do contribuinte, aplicáveis, indiscriminadamente, à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal.153

Em sentido similar, Márcio Severo Marques atribui exclusividade às normas gerais

tratar da prescrição, para “alcançar, indistintamente, todos os sujeitos ativos de obrigações

tributárias”154.

Ives Gandra da Silva Martins entende pela reserva material a lei complementar,

para dispor sobre prescrição tributária, restando ilegal a lei n. 6.830/1980 no que dispõe de

forma contrária ao Código Tributário Nacional155.

Em sentido contrário, José Eduardo Soares de Melo entende que a lei ordinária (Lei

n. 6.830/1980) poderia tratar de prescrição tributária, revelando entendimento pela

inexistência de reserva material à lei complementar para prescrever a prescrição156.

153

SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 92.

154 “Do nosso ponto de vista, entendemos que a matéria – prescrição e decadência – deve ser disciplinada por meio de normas gerais sobre legislação tributária, de forma que uma mesma regra deva ser observada por todas as pessoas políticas de direito público interno, assim como pelas demais pessoas que eventualmente venham a figurar no pólo ativo de relação jurídica tributária. O sistema constitucional positivo é rígido em matéria de tributação, exigindo a fixação de normas gerais para a disciplina jurídica dessas formas de extinção da obrigação tributária, atribuição peculiar da lei complementar (mesmo porque assim determina expressamente a Constituição Federal).” (MARQUES, Márcio Severo. Prescrição e Decadência em Matéria Tributária. Breve Reflexão. Revista do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, mar. 2000, p. 6).

155 “Não posso admitir que norma de direito material (prescrição) constante do Código Tributário Nacional (lei com eficácia de complementar) possa ser mudada por lei ordinária (6.830/1980), razão pela qual entendo que, nesta matéria, a Lei 6.830 é ilegal. Ou seja, em tudo que cuidar de prescrição, agiu o legislador ordinário em choque com o legislador complementar, no que diz respeito às modificações introduzidas.” (MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Decadência e Prescrição. São Paulo: Revista dos Tribunais; Centro de Extensão Universitária, 2008, p. 36).

156 “A prescrição assenta-se no Código Tributário Nacional (art. 156, V; 174, e parágrafo único da LC 118/2005) e na legislação regradora da execução fiscal (Lei Federal 6.830), atendendo-se às normas de direito administrativo e processual, especialmente pelo fato de que os casos de interrupção referem-se a

75

O Supremo Tribunal Federal tem, em seus julgamentos, prestigiado a definição de

normas gerais sobre prescrição tributária em lei complementar157. Vale destacar

interessante trecho de voto da Ministra Relatora Cármen Lúcia, em julgamento do Recurso

Extraordinário:

No binômio certeza-igualdade mencionado, por Tércio Sampaio158, o constituinte de 1988 deu ênfase à certeza, tornando a segurança jurídica ‘tributária de um poder centralizador que garante a uniformidade dos conteúdos do vértice para a base do sistema’. […] Não há dúvida de que, relativamente à prescrição e à decadência tributárias, a Constituição de 1988 não dota de competência as ordens parciais da federação. Não é possível afirmar em que consistiria uma norma geral sobre prescrição e decadência tributária (se é que há alguma) e o que seria. Fica claro o objetivo da norma constitucional de nacionalizar a disciplina, vale dizer, de a ela conferir tratamento uniforme em âmbito nacional, independentemente de ser ou não norma geral.

Como se verifica, a interpretação dos ministros159 é que à lei complementar cabe a

regulação da prescrição de forma completa, não restando aos Estados, Municípios e

Distrito Federal poder para inserir no ordenamento norma a respeito da prescrição.

Também nos parece que o citado julgamento afasta do legislador ordinário federal a

competência para legislar a esse respeito.

atos judiciais (despacho judicial; protesto etc.).” (MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Decadência

e Prescrição. São Paulo: Revista dos Tribunais; Centro de Extensão Universitária, 2008, p. 225). 157 Nesse sentido, foi o julgamento para declarar inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei n. 8.212/1991:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL DOS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N. 8.212/1991. ARTIGO 146, INCISO III, ALÍNEA B, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. ARTIGOS 173 E 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Constituição da República de 1988 reserva à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência, nos termos do art. 146, inciso III, alínea b, in fine, da Constituição da República. Análise histórica da doutrina e da evolução do tema desde a Constituição de 1946. 2. Declaração de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, por disporem sobre matéria reservada à lei complementar. 3. Recepcionados pela Constituição da República de 1988 como disposições de lei complementar, subsistem os prazos prescricional e decadencial previstos nos artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional. 4. Declaração de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, salvo para as ações judiciais propostas até 11.6.2008, data em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991157. 5. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 559.943-4-

RS. Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Recorrido: Abdalla Husein Humad Me. Julgamento: 12 jun. 2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ 25 set. 2008).

Exatamente nesse sentido, foi editado o enunciado de Súmula Vinculante nº 8: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

158 Mencionando artigo do ilustre jurista, intitulado “Segurança Jurídica e Normas Gerais de Direito Tributário” (Revista de Direito Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 17-18, jul./dez. 1981, p. 51-56).

159 Considerando-se que acolhido o voto da relatora à unanimidade.

76

Por fim, e não menos relevante, é a afirmativa da ministra relatora de que “não é

possível afirmar em que consistiria uma norma geral sobre prescrição e decadência

tributária (se é que há alguma) e o que seria”. Assim, reconhecendo a importância de

regulação da prescrição por norma nacional, inserida no ordenamento por meio de lei

complementar, o Supremo Tribunal Federal não define o que seria norma “geral” a esse

respeito, confirmando cabe à lei complementar tratar de prescrição em matéria tributária de

forma completa.

Diante de orientação do Supremo Tribunal Federal, com a edição de enunciado de

súmula vinculante nº 8160, Roque Antonio Carrazza aponta a necessidade de observância

das normas gerais sobre prescrição veiculadas no Código Tributário Nacional, ressalvando

seu entendimento em sentido contrário, quando entende que norma geral deveria apenas

“estabelecer os lineamentos básicos do assunto, sem, no entanto, descer a assuntos da

economia interna dos entes tributantes, como a fixação dos prazos de decadência e

prescrição tributárias”161.

Nesse ponto, lembramos ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho, quando

aponta a dificuldade de identificação do que seria uma “norma geral”, nos seguintes

termos:

Em poucas palavras, preceituou o legislador constitucional que toda a matéria da legislação tributária está contida no âmbito de competência da lei complementar. Aquilo que não cair na vala explícita da sua ‘especialidade’ caberá, certamente, no domínio da implicitude de sua generalidade […]162

160 “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da

Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. 161 “Temos, ainda, por incontroverso que as normas gerais em matéria de legislação tributária devem

disciplinar a prescrição e a decadência tributárias. O que, porém, pomos em dúvida é o alcance destas ‘normas gerais em matéria de legislação tributária’,

que, para nós, nem tudo podem fazer, inclusive nestas matérias. De fato, também a alínea ‘b’ do inciso III do art. 146 da CF não se sobrepõe ao sistema constitucional

tributário. Pelo contrário, com ele deves se coadunar, inclusive obedecendo aos princípios federativo, da autonomia municipal e da autonomia distrital.

O que estamos tentando dizer é que a lei complementar, ao regular a prescrição e a decadência tributárias, deverá limitar-se a apontar diretrizes e regras gerais. Não poderá, por um lado, abolir os institutos em tela (que foram expressamente mencionados na Carta Suprema) nem, por outro, descer a detalhes, atropelando a autonomia das pessoas políticas tributantes. O legislador complementar não recebeu um ‘cheque em branco’ para disciplinar a decadência e a prescrição tributárias.” (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de

Direito Constitucional Tributário. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 986, 988). 162 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 259.

77

Sobre a interpretação do artigo 146, III, b, da Constituição Federal, é o

entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando sua Corte Especial declarou

incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 45, da Lei 8.212/1991: “cabe à lei

complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência

tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos”163:

Em que pese o dever de legalidade na atuação da Administração, decorrente da

disposição contida nos artigos 37, caput e 150, inciso I, da Constituição, o Conselho

Administrativo de Recursos Fiscais não aprecia alegação de inconstitucionalidade,

consolidando-se o entendimento por meio de enunciado de súmula CARF nº 2164.

163 Em acórdão assim ementado: “CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO.

1. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social.

2. Argüição de inconstitucionalidade julgada procedente.” (BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Arguição de Inconstitucionalidade no Recurso Especial nº 616.348-MG. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. Recorrente: Companhia Materiais Sulfurosos – Matsulfur. Recorrido: Instituto Nacional de Seguro Social. Julgamento: 14 ago. 2007. Órgão Julgador: Corte Especial. Publicação: DJ 15 out. 2007).

164 Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (BRASIL. Ministério da Fazenda. Portaria Conselho Administrativo de Recursos Fiscais -

CARF nº 49 de 01 dez. 2010. Publicação: DOU 07 dez. 2010. Republicação: DOU 09 dez. 2010). Como também não era apreciada a matéria pelo antigo Conselho de Contribuintes do Ministério da

Fazenda, exemplificando-se por meio do julgamento cuja ementa transcrevemos: “PIS. DECADÊNCIA. Não obstante a Lei nº. 8.212/91 ter estabelecido prazo decadencial de 10 (dez)

anos (art. 45 caput e inciso I), deve ser observado no lançamento o prazo qüinqüenal previsto no CTN, por força do disposto no art. 146, inciso III, letra “b” da Carta Constitucional de 1988, que prevê que somente à lei complementar cabe estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre prescrição e decadência tributários. COFINS. DECADÊNCIA. O prazo decadencial para a Fazenda Nacional constituir o crédito pertinente à Contribuição ao COFINS é de dez anos, contado a partir do 1º. dia do exercício seguinte àquele em que o crédito da contribuição poderia ter sido constituído. COMPENSAÇÃO. A extinção de débitos tributários pela modalidade de compensação com créditos tributários somente acontece após a confirmação da liquidez e certeza dos créditos. CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. A apreciação de questionamento sobre a constitucionalidade da legislação tributária compete exclusivamente ao Poder Judiciário. MULTA DE OFÍCIO. TAXA SELIC. Por se tratar de matérias devidamente determinadas por legislação própria, sua aplicabilidade nada mais é do que dever de ofício da administração tributária. Recurso negado” (BRASIL. Ministério da Fazenda. Acórdão nº 203-09726. Recurso nº 123296. Processo nº 11041.000411/200124. Relator: Conselheiro Valdemar Ludvig. Recorrente: Comercial de Eletrodomésticos Pedro Obino Júnior Ltda. Recorrida: DRJ – Santa Maria-RS. Julgamento: 11 ago. 2004. Órgão Julgador: Segundo Conselho de Contribuintes, Terceira Câmara, Turma ordinária. Publicação: 30 jul. 2004).

78

As súmulas exaradas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais são

dotadas de efeito vinculante à administração tributária federal165. De tal sorte que a edição

da súmula CARF nº 2 é impeditiva da discussão perante o mencionado órgão de

julgamento de eventual inconstitucionalidade de normas que, porventura, extrapolem a

outorga de competência pelo artigo 146, III, alínea b, da Constituição Federal.

Nesse sentido, aliás, é o teor do artigo 26-A, do Decreto-Lei nº 70.235, de 1.972,

com redação conferida pela Lei nº 11.941, de 2009, que proíbe que órgãos de julgamento

no âmbito do processo administrativo fiscal afastem ou deixem de aplicar lei ou decreto,

sob fundamento de inconstitucionalidade166.

Não pretendemos aqui discutir a legitimidade, ou não, da negativa em apreciação de

inconstitucionalidade no contencioso administrativo federal, eis que extrapola os objetivos

pretendidos no estudo. Apenas mencionamos a citada vedação legal, que confirma a

anterior orientação dos Conselhos de Contribuintes e Conselho Administrativos de

Recursos Fiscais para pontuar que, dentre os usos a respeito da interpretação do artigo 146,

III, b, da Constituição Federal, não vislumbramos relevante contribuição no âmbito

administrativo contencioso federal, até porque não lhes é permitida a apreciação de

165 Prescreve o artigo 72, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: “Art. 72.

As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF.

§ 1º Compete ao Pleno da CSRF a edição de enunciado de súmula quando se tratar de matéria que, por sua natureza, for submetida a duas ou mais turmas da CSRF.

§ 2º As turmas da CSRF poderão aprovar enunciado de súmula que trate de matéria concernente à sua atribuição.

§ 3º As súmulas serão aprovadas por 2/3 (dois terços) da totalidade dos conselheiros do respectivo colegiado.

§ 4º As súmulas aprovadas pelos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes são de adoção obrigatória pelos membros do CARF.” (BRASIL. Ministério da Fazenda. Portaria Conselho

Administrativo de Recursos Fiscais - CARF nº 256 de 22 jun. 2009. Publicação: DOU 23 jun. 2009). 166 “Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a

aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) […]

§ 6º O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na

forma dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de

fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da

Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).”

79

inconstitucionalidade167, salvo se a matéria for decidida pelo Supremo Tribunal Federal,

com a aplicação da sistemática prevista no artigo 543-B, do Código de Processo Civil168.

Atualmente, a prescrição em matéria tributária é regulada por disposições do

Código Tributário Nacional, recepcionado nesse ponto pela ordem constitucional como lei

complementar169.

Como é cediço, a recepção de normas anteriores à Constituição é feita com análise

da compatibilidade material destas com o texto constitucional, atribuindo-se ao veículo

introdutor destas normas a qualidade que lhes seja exigida por esta nova Constituição170.

Fixadas tais premissas, passamos a estudar as normas sobre prescrição construídas a

partir do Código Tributário Nacional, lei complementar a esse respeito, e que deve regular

integralmente esta matéria.

167 O atual Regimento Interno do CARF chega a determinar a perda de mandato ao conselheiro que

reiteradamente deixar de observar enunciado de súmula deste Conselho: Art. 45. Perderá o mandato o conselheiro que:

[…] VI - deixar de observar, reiteradamente, enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da CSRF

expedidas, respectivamente. na forma dos arts. 72 e 76, bem como o disposto no art. 62 […]” (BRASIL. Ministério da Fazenda. Portaria Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF nº 256 de 22 jun.

2009. Publicação: DOU 23 jun. 2009). 168 Sobre essa específica situação, trataremos no capítulo 8. 169 Como também pode se interpretar o tenha sido pela Constituição Federal de 1967, com alterações pela

Emenda Constitucional nº 1/1969, que previa: “Art. 18. Além dos impostos previstos nesta Constituição, compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir:

§ 1º Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sôbre os conflitos de competência nesta matéria entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder de tributar.”

170 Acerca da recepção de legislação anterior, trata Pedro Lenza, sobre as normas infraconstitucionais elaboradas antes do advento da nova Constituição: “Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição, serão revogadas, por ausência de recepção. Vale dizer, a contrario sensu, a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova ‘roupagem’. Como exemplo lembramos o CTN (Código Tributário Nacional – Lei n. 5.172/66), que, embora tenha sido elaborado com quorum de lei ordinária, foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar, sendo que os ditames que tratam sobre matérias previstas no art. 146, I, II e III, da CF só poderão ser alterados por Lei Complementar.” (Direito Constitucional Esquematizado. 9. ed. São Paulo: Método, 2005, p. 70-71).

80

5 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E PRESCRIÇÃO NO DIREITO

TRIBUTÁRIO

Resumo

5.1 O artigo 156, V, do Código Tributário Nacional. 5.2 O prazo prescricional estabelecido pelo artigo 174, do CTN: 5 anos contados da constituição definitiva do crédito tributário. 5.2.1 “Constituição Definitiva” do Crédito. 5.2.1.1 Constituição definitiva e lançamentos de ofício. 5.2.1.2 Constituição Definitiva do Crédito e lançamento por homologação. 5.3 As Normas de Interrupção do Prazo Prescricional . (i) despacho que ordenar a citação em execução fiscal. (ii) protesto judicial. (iii) ato judicial que constitua em mora o devedor. (iv) ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Passada esta análise, trataremos da semântica dos termos empregados pelo

legislador no Código Tributário Nacional, em especial quanto às normas construídas a

partir dos artigos 156, V e 174, deste diploma legal.

5.1 O artigo 156, V, do Código Tributário Nacional

A primeira disposição que nos interessa, no Código Tributário Nacional, é o artigo

156, V, do Código Tributário Nacional, que dispõe: “Extinguem o crédito tributário […] a

prescrição e a decadência”.

A importância do dispositivo é delinear a natureza jurídica da prescrição em

matéria tributária, de forma a afastar entendimento que apenas lhe atribua o efeito de

extinguir o direito de ação. São os comentários precisos do professor Paulo de Barros

Carvalho:

Foi oportuno o legislador do Código ao incluir a prescrição entre as modalidades extintivas da obrigação tributária. De fato, a todo o direito corresponde uma ação, que o assegura. Com o perecimento do direito à ação de cobrança, perde o credor os meios jurídicos para compelir o sujeito passivo à satisfação do débito.171

171 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 552.

81

Sobre o assunto, mencionamos, já no capítulo 2, que a relação jurídica tratada em

norma secundária tem conexão com a relação substantiva de norma primária, razão pela

qual a extinção do direito de ação implica na extinção do direito ao crédito.

5.2 O artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional

A seguir trataremos da interpretação do artigo 174, caput, quando estabelece: “A

ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua

constituição definitiva”.

As dúvidas são instauradas sobre a interpretação do termo constituição definitiva,

para fins de cômputo do prazo prescricional. Vale mencionar a interpretação do que seja a

constituição do crédito tributário, para, depois disso, analisarmos o que possa ser a

constituição “definitiva” deste.

Com efeito, uma das formas de constituição do crédito é por meio de lançamento

por autoridade administrativa, na forma explicitada pelo artigo 142, do Código Tributário

Nacional172. Ademais, é possível o “lançamento por homologação”, como tratado pelo

artigo 150, do Código Tributário Nacional173. Como também possível o “lançamento

misto, ou por declaração”174, regulado pelo artigo 147, do Código Tributário Nacional175.

172 “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo

lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código Tributário Nacional. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Brasília: DOU, 15 out. 1966).

173 “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” (ibid.).

174 Compartilhamos o entendimento do professor Paulo de Barros Carvalho, quando sustenta que o lançamento tributário é ato administrativo. Por esta razão, a despeito do reconhecimento das outras

82

Em mencionadas hipóteses, é inserida individual e concreta norma no ordenamento

jurídico, que tem em seu antecedente a hipótese a ocorrência de fato jurídico tributário e

em seu consequente a obrigação tributária, identificando-se, ainda, os sujeitos ativo e

passivo desta relação obrigacional.

Quanto ao lançamento de ofício e o lançamento misto, com a intimação do

contribuinte a seu respeito, opera-se a constituição do crédito tributário em favor do Fisco.

No “lançamento” por homologação, a transmissão de declaração pelo contribuinte também

configura a constituição do crédito tributário.

5.2.1 Constituição Definitiva do Crédito Tributário

A constituição definitiva do crédito tributário é marco delineado na legislação

tributária como termo inicial do prazo prescricional.

Reportamo-nos ao capítulo 3 deste estudo, para lembrar como possível antecedente

de norma que denominamos de exercício de ação a “cientificação de sujeito passivo acerca

de constituição do crédito tributário por lançamento”, para se imputar como consequência:

“deve ser a propositura de execução fiscal no prazo de 5 (cinco) anos”.

Esta definição já adianta que entendemos irrelevante a “definitividade” para fins de

identificação do fato prescricional. De toda sorte, a seguir trataremos de alguns

apontamentos a esse respeito, tratando da distinção de constituição “definitiva” quanto às

duas recorrentes “espécies”176 de lançamento: (i) de ofício; (ii) por homologação.

5.2.1.1 Constituição definitiva e lançamento de ofício

Ultrapassado o pressuposto do que seja constituição do crédito tributário, passamos

formas de constituição de crédito tributário (que não o lançamento como ato administrativo), tratamos como “lançamento por homologação” e “lançamento misto”, eis que não são propriamente lançamento.

175 “Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código Tributário Nacional. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Brasília: DOU, 15 out. 1966).

176 Não pretendemos, neste estudo, definir se lançamento por homologação configura, efetivamente, lançamento (nos contornos prescritos pelo artigo 142, do CTN), embora lhe atribuamos o poder de constituir crédito tributário e, portanto, de ocasionar o início de prazo prescricional.

83

à análise de sua qualidade definitiva, sendo as possíveis acepções semânticas do termo,

aplicado na interpretação do artigo 174, do Código Tributário Nacional: (a) como aquele

crédito que não mais possa ser discutido em qualquer esfera, sequer na judicial; (b) como a

imutabilidade da constituição do crédito no âmbito administrativo, seja por impugnação ou

recursos do contribuinte, seja de ofício; embora ainda possível o seu questionamento

perante o Estado-Juiz; (c) como a pertinencialidade de norma individual e concreta inserida

ao sistema e, portanto, validade desta.

Desde já descartamos a primeira das acepções acima mencionadas, eis que o artigo

174, do Código Tributário Nacional, trata da constituição “definitiva” como termo inicial

do prazo prescricional. Portanto, seria desarrazoado que o início do prazo, para pretensão

estatal de satisfação de seu crédito, fosse delimitado em momento em que vedada esta

satisfação, como vedada qualquer medida judicial a esse respeito.

Nesse sentido, não é demais lembrar que a Constituição Federal resguarda, como

cláusula pétrea, a prevalência da coisa julgada177, definida pela legislação processual como

“a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença”178. O sistema processual admite a

alteração da coisa julgada em hipóteses específicas179, restando que há efetiva

177 “Art. 5º.

[…] XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada […]” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da

República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988). 178 Conforme artigo 467, do Código de Processo Civil: “Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a

eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Brasília: DOU, 17 jan. 1973).

179 Como prescreve o artigo 485, do Código de Processo Civil: “Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a

fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposição de lei; Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na

própria ação rescisória; Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde

fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável; VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa; § 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato

efetivamente ocorrido. § 2º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento

judicial sobre o fato. (ibid.).

84

imutabilidade e indiscutibilidade da sentença de mérito após o transcurso do prazo para

ação rescisória180.

Em que pese descartemos a possibilidade desta interpretação para fins de

tratamento do termo definitiva no artigo 174, do Código Tributário Nacional, é relevante

sua menção para afirmação do que o sistema jurídico trate como imutabilidade.

Diante disso, passamos a tratar das duas outras possibilidades, iniciando-se pela

definitividade entendida como aquela dentro da esfera administrativa.

No que tange ao lançamento de ofício, oportuno lembrar que, criando sua própria

realidade, o Direito estabelece as possibilidades de modificação de lançamento tributário,

conforme normas inseridas no ordenamento pelos artigos 145181 e 149182, do Código

Tributário Nacional.

Sobre a possibilidade de revisão de ofício, como tratada pela norma construída a

partir do artigo 149, do Código Tributário Nacional, é necessário que haja a observância de

180 Atualmente, sequer a coisa julgada se diz imutável de forma absoluta, admitindo-se a relativização desta

em situações em que “um outro valor igualmente caro ao ordenamento jurídico sobre ela prevaleça, por falar mais alto do que imutabilidade e a indiscutibilidade do julgado no específico do julgado no específico caso concreto.” (NEGRÃO, Theotônio; GOUVÊA, José Roberto F.; BONDIOLI, Luis Guilherme A. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 43. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 540).

181 “Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.” (BRASIL.

Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código Tributário Nacional.

Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Brasília: Congresso Nacional, 15 out. 1966). 182 “Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação

tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso

anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;

VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade

que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda

Pública.” (ibid.).

85

prazo decadencial a que se submete a Fazenda Pública. Isto é, apenas enquanto não

esgotado tal prazo183, é possível que os agentes fazendários procedam à revisão de ofício

dos lançamentos tributários levados a termo. Nesse sentido, aponta a disposição do artigo

149, parágrafo único.

A discussão que se instaura é se a constituição “definitiva” é dada antes da possível

revisão de lançamento tratada pelos artigos 145 e 149, mencionados, ou se ela se

estabelece apenas depois de esgotada a fase administrativa, com a possível revisão

administrativa por citados meios.

Fábio Fanuchi defendeu que é definitivo o lançamento já quando da sua elaboração,

desde que por agente capaz e sem falhas formais184.

Sacha Calmon Navarro Coêlho entende definitivamente constituído o crédito que

não possa ser objeto de modificação no âmbito administrativo, seja por iniciativa do

contribuinte, seja por poder de revisão dos órgãos componentes da Administração Pública:

A data da constituição definitiva do crédito tributário, devemos entendê-la como sendo aquela em que o lançamento tornou-se definitivo, insusceptível de modificação pelos órgãos incumbidos de fazê-lo. Um lançamento é definitivo quando efetivado, quando não mais possa ser objeto de recurso por parte do sujeito passivo ou de revisão por parte da Administração. Isto pode ocorrer em pontos vários de tempo, dependente das leis de cada ordem de governo e das vicissitudes do próprio processo de efetivação e revisão do ato jurídico do lançamento.185

183 No presente estudo, não nos debruçaremos sobre o cômputo de prazo decadencial em matéria tributária.

Entretanto, sobreleva lembrar algumas restrições, como a apontada no artigo 149, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.

184 “De fato, essa referência a uma ‘constituição definitiva’, depois que o artigo 142 do CTN menciona que o lançamento é um procedimento, pode significar, das duas uma […]: que, como ato, é definitivo na data de sua feitura por agente capaz e seguindo a forma determinada pela lei; ou, que essa teoria não está certa e que o lançamento só é ‘bom’ na esfera administrativa, no primeiro ou no segundo grau dessa jurisdição especial (não importa em que grau). […]

O lançamento realizado começa, desde logo, a produzir os efeitos que se pode esperar de um ato que traduza, com perfeição, a obrigação nascida. Pode-se dizer que o ato é ‘qualitativamente’ válido, enquanto não se demonstre que ele se escora em algo que não possa ser considerado objeto lícito (no caso: configuração legal precisa). […]

Se o ato for praticado por agente incapaz (razione materiae ou ratione loci) e/ou houver falha formal na sua constituição, por omissão de um dos elementos essenciais seus componentes, enunciados no artigo 142 do CTN, a situação jurídica permanece inalterada e o lançamento é considerado não efetuado. Trata-se por serem aqueles os defeitos do título, de ato nulo, ineficiente para dar o resultado de constituir o crédito tributário.

Só nesse caso, o lançamento não pode ser considerado definitivo.” (FANUCHI, Fábio. Decadência e Prescrição. Caderno de Pesquisas Tributárias. São Paulo: Resenha Tributária, n. 1, 1976, p. 118-121).

185 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação –

Decadência e Prescrição. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 64.

86

Também sustentam que crédito é devidamente constituído com o lançamento,

sendo definitivamente constituído quando inalterável em processo administrativo, Hugo de

Brito Machado186, Márcio Severo Marques187 e Edvaldo Brito188.

Finalmente, Paulo de Barros Carvalho, embora reconhecendo os efeitos de que é

portador o lançamento tributário já com a notificação ao contribuinte189, ministra pelo

deslocamento do termo inicial do prazo prescricional para o momento em que o Fisco

passa a ter condições de diligenciar acerca do seu direito de ação:

O instituto da prescrição já espertou vários estudos importantes para a dogmática jurídica brasileira. Antonio Luiz da Camara Leal, numa investigação clássica, arrola quatro elementos integrantes do conceito, ou quatro condições elementares da prescrição: 1º - existência de uma ação exercitável (actio nata)’ 2º - inércia do titular da ação pelo seu não exercício; 3º - continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo; 4º - ausência de algum fato ou ato, a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional. […] É fácil divisar, desde logo, que não se pode falar em curso da prescrição enquanto não se verificar a inércia do titular da ação. Todavia, o termo inicial do prazo, no Código Tributário, foi estipulado tendo em conta o momento em que o sujeito passivo é notificado do lançamento. […] A solução harmonizadora está em deslocar o termo inicial do prazo de prescrição para o derradeiro momento do período de exigibilidade administrativa, quando o Poder Público adquire condições de diligenciar

186 “A intimação para que o contribuinte faça o pagamento do crédito tributário é feita logo após a

constituição definitiva deste, que se opera: a) quando o contribuinte não impugna exigência, pelo transcurso do prazo que dispõe para esse fim; b) pelo julgamento definitivo das objeções formuladas pelo contribuinte à exigência da Fazenda.” (MACHADO, Hugo de Brito. Decadência e Prescrição no Direito Tributário Brasileiro. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Curso de Direito Tributário. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 229).

187 “Então, temos que (a) não havendo impugnação nem revisão, com a notificação do sujeito passivo o crédito tributário considera-se ‘definitivamente constituído’; e (b) havendo impugnação ou revisão, só será considerado ‘definitivamente constituído’ após a decisão final do processo administrativo. A partir destas datas, flui o prazo de prescrição para cobrança judicial do tributo.” (MARQUES, Márcio Severo. Prescrição e Decadência em Matéria Tributária. Breve Reflexão. Revista do Tribunal Regional Federal

da 3ª Região, mar. 2000, p. 13). 188 “Conclui-se que há o crédito DEVIDAMENTE constituído e o crédito DEFINITIVAMENTE constituído.

O primeiro configura-se quando a autoridade administrativa percorre todo o item legal descrito no artigo 142 do CTN. O segundo, quando se encerra o tempo útil para qualquer das três providências estipuladas no artigo 145. Logo, o crédito devidamente constituído nem sempre o está em definitivo, vêz que aquele traduz a regularidade da constituição e este, a inalterabilidade da constituição.” (BRITO, Edvaldo. Constituição Definitiva do Crédito Tributário e a Prescrição. Caderno de Pesquisas Tributárias. São Paulo: Resenha Tributária, n. 1, 1976, p. 93).

189 Nos termos que seguem: “Com o lançamento eficaz, quer dizer, adequadamente notificado ao sujeito passivo, abre-se à Fazenda Pública o prazo de cinco anos para que ingresse em juízo com a ação de cobrança (ação de execução).” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 548).

87

acerca do seu direito de ação. Ajusta-se assim a regra jurídica à lógica do sistema.190

Em sentido similar, há manifestação do Conselho de Contribuintes do Ministério da

Fazenda entendendo que no curso do processo administrativo “não se iniciou a fluência do

prazo de prescrição”191.

Feitas tais considerações, entendemos por definir que a constituição do crédito, na

hipótese de lançamento por homologação, dá-se com a elaboração de norma individual e

concreta pela autoridade administrativa competente, nos moldes do artigo 142, do Código

Tributário Nacional, devidamente informada ao sujeito passivo. Este lançamento, que só se

completa com a intimação do sujeito passivo, produz efeitos perante o ordenamento, é

norma válida que o compõe.

Comungamos da opinião de diversos juristas, como acima apontado, no sentido que

a definitividade inexiste na esfera administrativa. Mesmo com o transcurso de prazo para

impugnação e recursos, sem sua interposição, ou com o esgotamento de recursos nesta

esfera, não se pode atribuir à decisão administrativa o caráter de definitividade, que

somente é atribuído à coisa julgada, mesmo assim com ressalvas, tanto pela possibilidade

de promoção de ação rescisória, quanto pela relativização da coisa julgada.

Por fim, e nisso ousamos divergir de alguns dos juristas cujo entendimento foi

190 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 549,

550. 191 “PIS - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - ATIVIDADE DE JULGAMENTO -

DECADÊNCIA - As instâncias administrativas, no curso do processo administrativo tributário, têm a finalidade primordial de exercer o controle da legalidade dos atos dos agentes públicos na atividade de lançamento, através de revisão deles. Essa possibilidade de revisão do lançamento determina que este somente possa ser considerado definitivamente constituído após proferida a decisão final pelas autoridades julgadoras administrativas. Com a lavratura do Auto de Infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissível no período anterior a essa mesma lavratura. Depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre o prazo para decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição. Decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ele tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o artigo 174, começando a fluir, daí, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco. (STF, RE nº. 94462, de 06/10/82). TRD - A TRD não deve ser aplicada no período de 04.02.91 a 29.07.91. ICMS - A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS. MULTA DE OFÍCIO - Com advento da Lei nº. 9.430/96, que reduziu as multas de ofício para o patamar de 75%, devem as multas em lançamentos não definitivamente julgados ser reduzidas para esse percentual, se maior a aplicada. DECRETOS-LEIS Nº.s 2.445/88 E 2.449/88 - Não subsiste o lançamento da contribuição para o PIS calculada com base nos Decretos-Leis suspensos pela Resolução nº. 49/95 do Senado Federal. Recursos de ofício e voluntário a que se nega provimento.” (BRASIL. Ministério da Fazenda. Acórdão nº

20173948. Recurso nº 114.169. Processo nº 108050026179301. Relator: Órgão Julgador: Segundo Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara. Turma Ordinária. Publicação: 16 ago. 2000).

88

reproduzido acima, reafirmamos que há a constituição “definitiva” do crédito tributário já

com o lançamento devidamente notificado ao sujeito passivo.

Não deixamos de reconhecer a possibilidade de impugnação e recursos

administrativos, que venham a ser apresentados. Entretanto, esses incidentes não desfazem

o ato administrativo de lançamento, mas apenas impõem a suspensão da exigibilidade do

crédito tributário, como também o prazo de prescrição.

5.2.1.2 Constituição definitiva e lançamento por homologação

Neste caso, há declaração do contribuinte, cientificada ao Fisco com a sua

transmissão pelo meio legalmente autorizado. Esta declaração insere norma individual e

concreta criadora de obrigação tributária.

A constituição, que também não será “definitiva” pelas razões acima expostas,

ocorre com a cientificação do sujeito ativa da obrigação tributária. A partir de então, o

Fisco pode demandar a exigência do tributo.

Sobreleva destacar o teor de enunciado da Súmula do d. Superior Tribunal de

Justiça nº 436: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal,

constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.”

De acordo com tal entendimento, a eventual posterior lavratura de lançamento pela

Fazenda Pública, assim, não influencia na contagem de prazo prescricional, caso tenha sido

declarado pelo contribuinte.

Nesse sentido, é a recente orientação daquele Tribunal, havendo, inclusive, acórdão

proferido com a aplicação do regime jurídico tratado pelo artigo 543-C, do Código de

Processo Civil192.

192

“[…]1. O prazo prescricional qüinqüenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional […]

4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).

89

5.3 As Normas de Interrupção do Prazo Prescricional

Entendemos por estudar a interrupção do prazo prescricional a partir das normas

que tratam do assunto. Lembrando a estrutura de toda norma, há hipótese fática descrita no

antecedente, consistente na ocorrência de evento, devidamente constituído em linguagem,

bem como consequente imputado juridicamente, que prescreve a determinação de

interrupção do prazo prescricional, isto é, que este prazo não deva ser computado,

reiniciando-se a partir de evento demarcado na legislação e nas normas que delimitam a

interrupção do prazo prescricional.

Nos dizeres de Paulo de Barros Carvalho:

As causas previstas no parágrafo único do art. 174, uma vez ocorridas, têm a força de interromper o fluxo temporal que termina com a prescrição. Interrompido o curso do tempo, cessa a contagem, começando tudo novamente, isto é, computando-se mais cinco anos.193

Em comum, todas as normas interruptivas têm a estrutura acima mencionada e

imputam seja obstado o prazo prescricional (seja por um único fato, seja entre dois fatos,

sendo um iniciador da interrupção e outro que determina o reinício do prazo prescricional).

Diante disso, pode-ser dizer que a norma interruptiva interage com a norma de prescrição,

notadamente criando distinto antecedente da norma primária dispositiva (identificando

outro termo a quo para o prazo prescricional).

Podemos vislumbrar a norma interruptiva identificada apenas por um fato, da forma

seguinte:

Antecedente: Dado o fato A (que determina a interrupção da prescrição);

Consequente: deve ser a interrupção e reinício do prazo prescricional.

Em outras hipóteses, há 2 fatos demarcados na legislação, razão pela qual

5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: ‘A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.’

6. Conseqüentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida. […]” (BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo

de Instrumento nº 1213773-SP. Relator: Ministro Luiz Fux. Agravante: Fazenda Nacional. Agravado: Quality Express Transportes Ltda. Julgamento: 17 fev. 2011. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJe 28 fev. 2011).

193 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 550.

90

desmembramos a norma interruptiva em duas normas:

Norma 1: interrupção da prescrição:

Antecedente: Dado o fato A (que determina a interrupção da prescrição);

Consequente: deve ser a interrupção do prazo prescricional.

A esta norma relaciona-se uma segunda, que denominamos de reinício do prazo

prescricional:

Norma 2: interrupção de reinício do prazo prescricional:

Antecedente: Dado B (que ocasiona o reinício do prazo prescricional);

Consequente: deve ser a propositura de execução fiscal no prazo de 5 (cinco) anos.

As normas interruptivas distam das normas suspensivas do prazo prescricional, pois

há a obrigação de reinício do prazo de prescrição, após fato demarcado na legislação;

enquanto na suspensão do prazo prescricional apenas retoma-se a contagem do prazo já

iniciado.

De tal sorte, a relação com a norma de prescrição é de forma distinta, enquanto na

interrupção influi na definição de outro antecedente para a norma prescricional dispositiva;

a suspensão relaciona-se a toda a norma dispositiva, tanto em seu antecedente, quanto em

seu consequente194.

Passamos, assim, a tratar das diferentes normas de interrupção do prazo

prescricional: (a) o despacho que ordena a citação em execução fiscal (art. 174, I, CTN);

(b) o protesto judicial (art. 174, II); (c) qualquer ato judicial que constitua em mora o

devedor (art. 174, III, CTN); (d) qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que

importe em reconhecimento do débito pelo devedor (art. 174, IV, CTN). Nesses casos,

trataremos de esmiuçar os fatos aos quais se imputa a interrupção do prazo prescricional,

como também da demarcação temporal para reinício do prazo prescricional.

(i) Despacho que ordenar a citação em execução fiscal

A primeira das causas suspensivas da exigibilidade do crédito é tratada no Código

Tributário Nacional como o “despacho que ordenar a citação em execução fiscal“.

194 No capítulo 6 deste estudo, trataremos de forma mais abrangente do assunto.

91

Antes de mais nada, esclareça-se que a natureza do provimento que determina a

citação, em execução fiscal, é de natureza decisória, pois impõe ao réu (executado)

relevantes efeitos195. Acerca do assunto é o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira,

quando afirma que

[…] a despeito da denominação tradicional, encampada pelo Código (v. art. 285 verbo “despachará”), o despacho liminar mal se harmoniza, por sua natureza, com o conceito de mero despacho. A lei claramente lhe dá conteúdo decisório, determinando ou permitindo que nele sejam resolvidas várias questões.196

Ocorre que, tratando-se da interrupção do curso do prazo prescricional, é relevante

a propositura da demanda, que é o ato pelo qual este exercita seu direito de ação, e que

impede se caracterize o fato prescricional. Não é razoável relacionar fato (despacho) que

não cabe ao sujeito ativo da relação jurídica tributária e, portanto, não demonstra sua

inércia, a consequência jurídica relacionada tão somente ao fato prescricional.

Portanto, construímos a norma de interrupção da forma seguinte:

Antecedente: Dado o fato de propositura de execução fiscal;

Consequente: deve ser a interrupção do prazo prescricional.

E a segunda norma, de reinício do citado prazo:

Antecedente: Dado o fato de o fato de trânsito em julgado de decisão em processo

judicial, no qual interrompido o prazo prescricional por propositura de ação pelo

credor, sem a resolução do mérito, ressalvadas as hipóteses a seguir: (a)

ilegitimidade de parte (art. 267, VI); (b) falta de interesse processual (art. 267, VI,

do CPC); (c) litispendência e coisa julgada (art. 267, V, 268 e 467, do CPC); (d)

terceira sentença extintiva por abandono da causa (art. 267, III e 268, parágrafo

único, do CPC); (e) quando o autor desistir da ação (art. 267, VIII); (f)

195 “Colacione-se a previsão do artigo 7º, da Lei nº 6.830/1980: Art. 7º - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para: I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8º; II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito ou fiança; III - arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar; IV - registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas,

observado o disposto no artigo 14; e V - avaliação dos bens penhorados ou arrestados.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil.

Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Brasília: DOU, 24 set. 1980).

196 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 23.

92

reconhecimento de “prescrição” intercorrente.

Consequente: deve ser a propositura de execução fiscal no prazo de 5 (cinco) anos.

Cândido Rangel Dinamarco trata da retomada do prazo prescricional com a

extinção do processo em que o devedor houvesse sido citado:

A citação é uma causa interruptiva diferenciada e sempre se entendeu, à luz do disposto no art. 173 do Código Civil de 1916 (atual art. 202, par.), que ela só teria reinício quando extinto o processo onde o devedor houvesse sido citado – a saber, ‘do último ato do processo para a interromper.’197

Compartilhamos o entendimento do renomado processualista, ressalvando a

impossibilidade de retomada deste prazo, nas seguintes hipóteses: (i) extinção da execução

fiscal com julgamento do mérito; (ii) se houve satisfação da execução; (iii) se não houve

resolução de mérito, ressalvando-se as seguintes situações: (iii.a) ilegitimidade de parte;

(iii.b) perempção, litispendência e coisa julgada (art. 268, do CPC); (iii.c) terceira sentença

extintiva por abandono da causa (art. 267, III e 268, parágrafo único, do CPC); (iii.d)

reconhecimento de “prescrição” intercorrente.

Em que pese a execução fiscal não seja meio processual que comporte sentença de

conhecimento, é possível a extinção com resolução do mérito, por exemplo, extinguindo-se

este processo por prescrição, com fundamento nos artigos 156, V e 174 do Código

Tributário Nacional e 269, IV, do Código de Processo Civil. Ora, se reconhecido em

processo judicial que houve prescrição do direito fazendário, esta decisão faz coisa julgada

e, portanto, não pode ser novamente analisada por qualquer juízo.

Na mesma medida, não se admite a repropositura da demanda se houve satisfação

da execução, pelos meios cabíveis, hipótese em que é extinto o crédito tributário ali

exigido.

Por fim, não se admite a interrupção e reinício do prazo prescricional, se houve

extinção sem resolução do mérito com o reconhecimento (a) ilegitimidade de parte (art.

267, VI); (b) falta de interesse processual (art. 267, VI, do CPC); (c) litispendência e coisa

julgada (art. 267, V, 268 e 467, do CPC); (d) terceira sentença extintiva por abandono da

causa (art. 267, III e 268, parágrafo único, do CPC); (e) quando o autor desistir da ação

197 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. II, 6. ed. São Paulo:

Malheiros, 2009, p. 92-93.

93

(art. 267, VIII); (f) reconhecimento de “prescrição” intercorrente.

Com efeito, se o Fisco promove medida judicial em face de pessoa não legitimada,

a interrupção não se opera contra o legítimo devedor, não se reiniciando o prazo após o

trânsito em julgado desta decisão. Como também não se reinicia o prazo, se ausente o

interesse processual, pois se o exequente não tinha necessidade de promoção da medida ou

inadequada está ao fim pretendido, não há como se admitir o reinício do prazo

prescricional.

Também não se reinicia nas hipóteses expressamente tratadas pelo Código de

Processo Civil, que são a litispendência, coisa julgada, além da terceira sentença extintiva

por abandono de causa.

Litispendência, lembramos, ocorre quando “se reproduz ação anteriormente

ajuizada”198, isto é, com “mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”199,

que esteja “em curso”200. Nesse caso, embora a interrupção da prescrição não se opere nos

autos em que reconhecida a litispendência, além da impossibilidade de repropositura de

demanda executiva, é possível o direito creditório seja satisfeito no processo anteriormente

existente, e que ocasionou a decretação de litispendência do segundo.

Coisa julgada material identifica-se como a “eficácia, que torna imutável e

indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”, quando “se

repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso”201. Assim,

reconhecida a coisa julgada material, com a extinção de executivo fiscal com fundamento

no artigo 267, V, do Código de Processo Civil, não se reinicia o prazo prescricional.

Da mesma forma, não se reinicia o prazo prescricional se o autor desistir da ação,

eis que, nesse caso, estar-se-ia concedendo ao Fisco enorme poder sobre o prazo

prescricional, dilargando-o por quantas vezes possível, até mesmo podendo tornar

imprescritível a dívida tributária.

Por fim, se reconhecida a “prescrição” intercorrente, não se opera o reinício do

prazo prescricional com o trânsito em julgado desta decisão. No capítulo 7, trataremos

198 Conforme artigo 301, § 1º, do CPC. (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para

Assuntos Jurídicos. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Brasília: DOU, 17 jan. 1973).

199 Nos termos do artigo 301, § 2º, do CPC. (ibid.). 200 Segundo o artigo 301, § 3º, do CPC. (ibid.). 201 Como delimita o artigo 301, § 3º, do CPC. (ibid.).

94

com maiores detalhes da “prescrição” intercorrente, mas já adiantamento nosso

entendimento pela impossibilidade de nova demanda com o mesmo objeto nesta hipótese.

Feitas tais considerações, concluímos pela possibilidade de reinício do prazo

prescricional para o mesmo sujeito passivo apenas nas hipóteses de: (a) indeferimento da

petição inicial; (b) sentença extinguindo o feito por abandono; (c) em alguns casos, quando

se considerar ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular

do processo. Nestas hipóteses, é autorizada a repropositura da demanda, considerando-se

reiniciado o prazo prescricional com o trânsito em julgado da decisão.

É oportuno consignar que o e. Superior Tribunal de Justiça entende que a citação da

pessoa jurídica é termo a quo para redirecionamento da execução fiscal ao responsável

tributário202 (“sócio-gerente”203). Em julgamento com aplicação da sistemática do artigo

543-C, decidiu-se que “O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no

prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica”.

Caso adotado o entendimento manifestado no citado julgamento204, pode-se dizer

que não há interrupção da prescrição com a propositura contra a pessoa jurídica

(contribuinte); além da existência de regra de interrupção da prescrição distinta ao

responsável:

202 “[…] 2. O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da

pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei n.º 6.830/80 que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. Precedentes: REsp 205887, Rel. DJ 01.08.2005; REsp 736030, DJ 20.06.2005; AgRg no REsp 445658, DJ 16.05.2005; AgRg no Ag 541255, DJ 11.04.2005.

[…] 3. Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos

responsáveis solidários, decorridos mais de 05 (cinco) anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente inclusive para os sócios.

4. In casu, verifica-se que a executada principal foi citada em 23.06.1998 e a citação do sócio ocorreu em 15/09/2003. Evidencia-se, portanto, a ocorrência da prescrição.

5. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008). 6. Agravo regimental desprovido.” (BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº

1157069-SP. Relator: Ministro Luiz Fux. Agravante: Fazenda Nacional. Agravado: Noé Wanderli Pinto e outro. Interessado: SR Distribuidora de Fraldas Ltda. Julgamento: 18 fev. 2010. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJe 05 mar. 2010).

203 Vale a ressalva, apontada por Renato Lopes Becho, de que não consta na legislação analisada pelo Superior Tribunal de Justiça o termo “sócio-gerente”. (BECHO, Renato Lopes. A responsabilidade tributária dos sócios tem fundamento legal? Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, n. 182, nov. 2010).

204 Que traz relevantes efeitos, como estudaremos no capítulo 8, que segue.

95

Antecedente: Dado o fato de citação da pessoa jurídica (fato com o qual

discordamos, afinal é relevante a propositura da ação, não sua citação205);

Consequente: deve ser a interrupção e reinício do prazo prescricional com relação

ao responsável tributário (“sócio gerente”).

Ademais, oportuno mencionar a alteração procedida pela Lei Complementar nº

118/2005206 ao artigo 174, I, que, anteriormente, enunciava que seria hipótese de

interrupção do prazo prescricional a “citação válida”.

Com a vigência, da Lei Complementar nº 118/2005, a partir de junho daquele ano,

o citado inciso foi alterado para estabelecer como marco interruptivo do prazo

prescricional o despacho207 que ordena a citação em execução fiscal208.

De qualquer forma, a alteração do artigo 174 não nos parece influa na contagem do

prazo prescricional, eis que, já à ocasião da anterior redação, era causa de interrupção a

propositura da demanda.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a alteração do artigo

174, para definir como termo impeditivo do prazo de prescrição o despacho que determina

a citação (e não mais a citação), tem natureza processual, sendo, assim, aplicável aos

processos em andamento209:

205 Não obstante isso, construímos a norma a partir do julgamento do Superior Tribunal de Justiça. 206 “Art. 174. […] Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor […]” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia

para Assuntos Jurídicos. Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005. Altera e acrescenta dispositivos à Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, e dispõe sobre a interpretação do inciso I do art. 168 da mesma Lei. Brasília: DOU, 9 fev. 2005).

207 Omitimos a locução do juiz, pois apenas a este cabe proferir decisões em processos de execução fiscal, em atendimento a princípios constitucionais (art. 5º, XXXV), disposições processuais (art. 162, § 2º e 165, do CPC), confirmada por disposição específica da lei de execução fiscal (art. 7º).

208 “Art. 174. […] Parágrafo único. A prescrição se interrompe: ‘I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (BRASIL, op. cit.). 209 “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PRESCRIÇÃO

INTERCORRENTE. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS SOBRE A MATÉRIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. DESPACHO DO JUIZ QUE ORDENA A CITAÇÃO. ALTERAÇÃO DO ART. 174 DO CTN ENGENDRADA PELA LC 118/2005. APLICAÇÃO IMEDIATA.

1. A prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do Eg. STJ.

2. Originariamente, prevalecia o entendimento de que o artigo 40 da Lei nº 6.830/80 não podia se sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos pelo artigo 174 do referido Código.

3. Nesse diapasão, a mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado não produzia, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN.

96

Lembramos, ainda, que o artigo 219, do Código de Processo Civil, trata da forma

de citação, do liame jurídico processual a ser formado entre autor, réu e Estado-juiz210, e

merece ser mencionado.

O caput do dispositivo enuncia que a citação válida interrompe a prescrição,

enquanto seu parágrafo primeiro dispõe que a interrupção da prescrição retroage à data da

propositura da ação. Desta feita, construímos norma similar àquela veiculada pelo Código

Tributário Nacional, consistente em atribuir à propositura da ação a interrupção da

prescrição.

Nesse ponto, importante lembrar o teor de enunciado nº 106 da Súmula 106 do

Superior Tribunal de Justiça, que veicula: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu

exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça não

justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.”

4. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006).

5. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação.

6. In casu, o Tribunal a quo assentou que o IPTU relativo a 1999 teve sua constituição definitiva em 05.01.1999. A execução fiscal foi proposta em 11/12/2002 (fl. 02); o despacho que ordenou a citação foi proferido em 17.04.2003 (fl. 8) , anteriormente à vigência da LC 118/05; e a citação por edital não tinha se dado até a decisão de extinção do processo, em 26/01/2007.

7. Consectariamente, ressoa inequívoca a ocorrência da prescrição em relação ao crédito tributário constituído em 05/01/1999, porquanto decorrido o prazo prescricional qüinqüenal entre a data da extinção do processo, sem que tivesse ocorrido a efetiva citação do executado, e a data da constituição do crédito tributário, nos termos da redação original do art. 174, § único, I, do CTN, uma vez que o despacho ordinatório da citação foi proferido ainda antes da vigência da LC 118/05.

8. Recurso especial desprovido.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.015.061-

RS. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Município de Novo Hamburgo. Recorrido: Lairton Toebe. Julgamento: 15 maio 2008. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJe 16 jun. 2008).

210 “Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

§ 1o A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.(Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2o Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3o Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.(Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 4o Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

§ 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006) § 6o Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o

resultado do julgamento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973).” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Brasília: DOU, 17 jan. 1973).

97

O teor de citado enunciado de Súmula é reproduzido em acórdãos recentes,

especificamente tratando de matéria tributária e, ainda, aplicando o disposto no artigo 543-

C, do Código de Processo Civil211. Sobre esta orientação, trataremos com maiores detalhes

no capítulo 8 deste trabalho.

(ii) Protesto judicial

É possível, ainda, a interrupção do prazo prescricional com o protesto judicial,

como prescreve o artigo 174, II, do Código Tributário Nacional.

211 “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ.

1. O conflito caracterizador da lide deve estabilizar-se após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário.

2. A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. Inteligência da Súmula 106/STJ. (Precedentes: AgRg no Ag 1125797/MS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 16/09/2009; REsp 1109205/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 29/04/2009; REsp 1105174/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 09/09/2009; REsp 882.496/RN, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 26/08/2008; AgRg no REsp 982.024/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 08/05/2008)

3. In casu, a Corte de origem fundamentou sua decisão no sentido de que a demora no processamento do feito se deu por culpa dos mecanismos da Justiça, verbis: “Com efeito, examinando a execução fiscal em apenso, constata-se que foi a mesma distribuída em 19/12/2001 (fl.02), tendo sido o despacho liminar determinando a citação do executado proferido em 17/01/2002 (fl. 02 da execução). O mandado de citação do devedor, no entanto, somente foi expedido em 12/05/2004, como se vê fl. 06, não tendo o Sr. Oficial de Justiça logrado realizar a diligência, por não ter localizado o endereço constante do mandado e ser o devedor desconhecido no local, o que foi por ele certificado, como consta de fl. 08, verso, da execução em apenso. Frustrada a citação pessoal do executado, foi a mesma realizada por edital, em 04/04/2006 (fls. 12/12 da execução). […] No caso destes autos, todavia, o fato de ter a citação do devedor ocorrido apenas em 2006 não pode ser imputada ao exequente, pois, como já assinalado, os autos permaneceram em cartório, por mais de dois anos, sem que fosse expedido o competente mandado de citação, já deferido, o que afasta o reconhecimento da prescrição. […] Ressalte-se, por fim, que a citação por edital observou rigorosamente os requisitos do artigo 232 do Código Processual Civil e do art. 8º, inciso IV, da Lei 6.830/80, uma vez que foi diligenciada a citação pessoal, sem êxito, por ser o mesmo desconhecido no endereço indicado pelo credor, conforme certificado pelo Sr. Oficial de Justiça, à fl. 08, verso dos autos da execução.”

4. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ.

5. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.102.431–RJ. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Augusto Varella Corsino. Recorrido: Município de Paty do Alferes. Julgamento: 09 dez. 2009. Órgão Julgador: Primeira Sessão. Publicação: DJe 01 fev. 2010).

98

Nesse caso, entendemos há norma simples de prescrição, identificada a seguir:

Antecedente: Dado o fato de protesto judicial;

Consequente: deve ser a interrupção e reinício do prazo prescricional.

A legislação tributária é omissa quanto ao procedimento acerca do protesto,

mencionado pelo artigo 174, II, do CTN. Assim, avaliaremos se aplicável o regramento do

Código de Processo Civil.

A Primeira e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça têm jurisprudência

aplicando dispositivo do Código Civil à execução fiscal (artigo 870, do Código de

Processo Civil).212.

(iii) Ato Judicial que constitua em mora o devedor

É também fato que interrompe a prescrição o ato judicial que constitua em mora o

devedor, hipótese em que interrompe e, pelo mesmo fato, é reiniciado o prazo

prescricional.

Não se verifica relevante discussão a esse respeito, razão pela qual limitamo-nos a

mencionar a hipótese, identificando a respectiva norma de interrupção e reinício do prazo

prescricional.

212 “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROTESTO JUDICIAL. CITAÇÃO POR EDITAL.

INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 870 DO CPC. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA, AINDA QUE POR OUTROS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Agravo no. 1302236, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 15.10.2010)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROTESTO JUDICIAL. CITAÇÃO POR EDITAL. INOBSERVÂNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 870 DO CPC. SÚMULA 7/STJ. INTERRUPÇÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que os contribuintes devem ser citados pessoalmente em ação de protesto judicial. A citação por edital só seria permitida desde que esgotadas as outras modalidades de citação (pessoal e via postal). 2. O Tribunal de origem decidiu ser incabível o protesto judicial, em razão da ausência das hipóteses autorizadoras da medida pleiteada, previstas no art. 870 do CPC. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. 3. No protesto judicial, a intimação dos devedores por edital é insuficiente para interromper o prazo prescricional, nos termos do art. 174, II, do Código Tributário Nacional. Precedentes do STJ. 4. Agravo Regimental não provido.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1.301.068-SP. Relator: Ministro Herman Benjamim. Agravante: Município de Guarulhos. Agravado: Imobiliária e Construtora Continental Ltda e outros. Julgamento: 05 ago. 2010. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJe 14 set. 2010).

99

(iv) Qualquer Ato Inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em

reconhecimento do débito pelo devedor

A última das causas interruptivas que será objeto de análise é a existência de ato

inequívoco, que importe em reconhecimento de débito pelo devedor. Este fato, assim,

implica na identificação da norma de prescrição da forma seguinte:

Antecedente: Dado o fato de reconhecimento de débito pelo devedor, em ato

inequívoco;

Consequente: deve ser a interrupção do prazo prescricional.

Usualmente, tem se entendido que a confissão e o parcelamento de débitos

tributários, seguido de rescisão, configura ato inequívoco de reconhecimento do débito

pelo sujeito passivo. Nesse sentido, são os julgamentos do Superior Tribunal de Justiça213.

Desta forma, com a rescisão do parcelamento, o ato de adesão ao parcelamento e

aceitação aos seus termos é considerado causa interruptiva da prescrição, adotando-se a

rescisão como novo termo a quo da prescrição. Elaboramos a segunda norma, de reinício

do citado prazo prescricional:

Antecedente: Dado o fato de rescisão de parcelamento, após reconhecimento de

débito pelo devedor, em ato inequívoco;

Consequente: deve ser a propositura de execução fiscal no prazo de 5 (cinco) anos.

213 “TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.

TERMO INICIAL. PEDIDO DE PARCELAMENTO. CAUSA INTERRUPTIVA DO PRAZO PRESCRICIONAL. SÚMULA 248/TFR. 1. A regra prescricional aplicável ao caso concreto é a que alude ao reinício da contagem do prazo, ante a ocorrência de causa interruptiva prevista no inciso IV do parágrafo único do artigo 174 do CTN, in casu, o pedido de parcelamento, que pressupõe a confissão da dívida, ato inequívoco que importa em reconhecimento do débito pelo devedor. 2. O prazo da prescrição, interrompido pela confissão e pedido de parcelamento, recomeça a fluir no dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado, momento em que se configura a lesão ao direito subjetivo do Fisco, dando azo à propositura do executivo fiscal. 3. Considerado que o reinício do prazo prescricional ocorreu em 1.11.2001 e a citação da executada foi promovida somente em 30.11.2006, dessume-se a extinção do crédito tributário em tela pelo decurso in albis do prazo prescricional qüinqüenal para a cobrança judicial pelo Fisco. 4. Agravo regimental não provido.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo

Regimental no Recurso Especial nº 1.167.126-RS. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Agravante: Fazenda Nacional. Agravado: RK Construtora Ltda. Julgamento: 22 jun. 2010. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJe 06 ago. 2010).

100

6 AS NORMAS DE SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL

Resumo

6.1 Moratória e Parcelamento. 6.2 Depósito de seu montante integral. 6.3 As reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo. 6.4 A concessão de medida liminar e tutela antecipada. 6.5 A necessidade de cumprimento de deveres instrumentais: como compatibilizar com a suspensão do crédito tributário e com a competência do contribuinte para constituição da obrigação tributária (STJ).

O legislador cuidou de definir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário214

veiculando normas pelo artigo 151, do Código Tributário Nacional.

Quando existente norma individual e concreta impositiva de obrigação tributária, a

suspensão da exigibilidade do crédito tributário implica em suspensão do prazo

prescricional; eis que, se estas hipóteses impedem que o credor exerça seu direito à

cobrança do crédito, devem também impedir o transcurso do prazo para o exercício deste

direito.

Não obstante isso, há casos em que ainda não constituído o crédito na forma

legalmente autorizada, quando então a suspensão da exigibilidade do crédito não implica a

suspensão do prazo prescricional (ainda não iniciado). Nesse sentido, quando inexistente

norma individual e concreta que insira obrigação tributária no ordenamento, a antecipação

de tutela em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, não acarreta a

suspensão do prazo prescricional.

Diante disso, entendemos que o estudo a seguir, sobre a suspensão do prazo

prescricional, pressuponha a existência de norma veiculadora de obrigação tributária. Sem

esta norma, não há como se falar em aplicação de norma suspensiva do prazo prescricional.

Em se tratando de norma geral e abstrata (que podemos denominar de regra-matriz

de incidência tributária215), é possível veicular norma geral e abstrata determinante de

suspensão do prazo prescricional, quando identifica hipótese obstativa deste prazo, tendo

por consequente a suspensão (geral) do prazo de prescrição, até a ocorrência de outro

evento ali definido.

214 E não suspensão do crédito tributário, como aponta o professor Paulo de Barros Carvalho, pois este

crédito “continua existindo, tal qual nascera” (Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 515).

215 Emprestando o termo adotado por Paulo de Barros Carvalho (ibid., capítulos IX, X e XI).

101

Ademais, tratando-se de norma individual e concreta criadora de obrigação

tributária, vislumbramos a possível constituição de norma individual e concreta suspensiva

do prazo prescricional respectivo. Em contrapartida, sem norma individual e concreta

impositiva de crédito tributário, não há como se pensar na suspensão do prazo

prescricional, de forma individual e concreta. Exatamente por esta razão eventual causa

“suspensiva” da exigibilidade do crédito tributário não tem qualquer efeito quanto ao prazo

prescricional, quando inexistente lançamento tributário.

Assim, trataremos das normas que veiculam a suspensão do prazo prescricional,

que entendemos podem ser identificadas a partir de dois fatos:

Norma 1 (de suspensão do prazo prescricional):

Antecedente: Dado o fato A (v.g. de concessão de medida liminar, quando existente

crédito tributário devidamente constituído por norma individual e concreta);

Consequente: deve ser a suspensão do prazo prescricional.

Norma 2 (de retomada do prazo prescricional):

Antecedente: Dado o fato B (v.g. cassação de medida liminar);

Consequente: deve ser a retomada do curso do prazo prescricional.

Nesse panorama, e sob esta estrutura lógica, identificaremos as distintas normas

que veiculam a suspensão do prazo prescricional.

6.1 Moratória e Parcelamento

A moratória e o parcelamento são formas de dilação do prazo para pagamento de

tributos216 estabelecidas por lei e acarretam a suspensão da exigibilidade do crédito

tributário, como prescreve expressamente o artigo 151, incisos I e VI, do Código Tributário

Nacional217 e, eventualmente, do prazo prescricional. Como o parcelamento é espécie de

216 Como leciona Paulo de Barros Carvalho: “Moratória é a dilação do intervalo de tempo, estipulado para o

implemento de uma prestação, por convenção das partes. Entrando em jogo o interesse público, como no campo das imposições tributárias, vem à tona o fundamental princípio da indisponibilidade dos bens públicos, razão porque o assunto da moratória há de ser posto em regime de exclusiva legalidade.” (Curso

de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 516). 217 “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

[…] I - moratória […]

102

moratória, trataremos conjuntamente destas duas formas de suspensão do prazo

prescricional ressalvando, como mencionamos anteriormente, que só há suspensão do

prazo prescricional se já existente norma individual e concreta que imponha obrigação

tributária.

Consta do artigo 154, do Código Tributário Nacional, que “salvo disposição de lei

em contrário, a moratória somente abrange créditos definitivamente constituídos à data da

lei ou do despacho que a conceder, ou cujo lançamento já tenha sido iniciado àquela data

por ato regularmente notificado ao sujeito passivo”. Nesse sentido, em regra, a moratória

suspende o prazo prescricional, embora seja possível que lei disponha em sentido

contrário, isto é, que autorize a moratória quando ainda não constituído crédito tributário e,

portanto, não iniciado o prazo prescricional.

Entendemos por créditos definitivamente constituídos os lançamentos devidamente

informados ao sujeito passivo, como também as declarações prestadas ao Fisco pelo

contribuinte, como tratamos no capítulo 5 deste trabalho.

Sobre as ressalvas “salvo disposição de lei em contrário” e “cujo lançamento já

tenha sido iniciado àquela data”, são interessantes os comentários de Paulo de Barros

Carvalho, quando sustenta que a lei sobre moratória pode dispensar o lançamento, na

hipótese de autorizar ao sujeito passivo a inclusão de débitos ainda não constituídos,

embora o dever de lançamento coubesse à autoridade fiscal218.

A moratória pode ser concedida em caráter geral ou em caráter individual, mas

sempre com previsão legal219. A lei que conceda moratória em caráter geral ou autorize a

VI – o parcelamento.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001. Brasília: DOU, 11 jan. 2001).

218 “Nessas condições, antecipa-se o devedor, oferecendo os dados integrais que seriam expressos no ato de lançamento, e predica sua inclusão para desfrutar dos prazos mais dilargados que a lei da moratória prevê. […] A lei instituidora da moratória pode dispor de tal forma que não seja necessário o lançamento, à data em que entrar em vigor ou à data que conceder a medida, e, ainda, no sentido de prescindir até do início de qualquer procedimento iniciador da constituição do crédito. É o permissivo que emana da ressalva inicial.” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 518, 519).

219 “Art. 152. A moratória somente pode ser concedida: I - em caráter geral: a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira;

b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado;

II - em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do inciso anterior.

103

moratória individual especificará o prazo de duração do favor, o número de prestações e

seus vencimentos, dentre outros requisitos estabelecidos no artigo 153, do Código

Tributário Nacional220.

Construímos as normas acerca da moratória da forma seguinte:

Norma 1 (de suspensão do prazo prescricional):

Antecedente: Dado o fato de concessão de moratória;

Consequente: deve ser a suspensão do prazo prescricional.

Norma 2 (de retomada do prazo prescricional):

Antecedente: Dado o fato de vencimento da moratória;

Consequente: deve ser a retomada do curso do prazo prescricional.

Finalmente, vale mencionarmos o teor do artigo 155, do Código Tributário

Nacional, que prescreve:

[…] a concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora.

Como bem aponta Paulo de Barros Carvalho, não se trata de revogação, mas

anulação do ato, eis que relacionado a critérios de legalidade221.

Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código Tributário Nacional. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Brasília: Congresso Nacional, 15 out. 1966).

220 “Art. 153. A lei que conceda moratória em caráter geral ou autorize sua concessão em caráter individual especificará, sem prejuízo de outros requisitos:

I - o prazo de duração do favor; II - as condições da concessão do favor em caráter individual; III - sendo caso: a) os tributos a que se aplica; b) o número de prestações e seus vencimentos, dentro do prazo a que se refere o inciso I, podendo atribuir

a fixação de uns e de outros à autoridade administrativa, para cada caso de concessão em caráter individual; c) as garantias que devem ser fornecidas pelo beneficiado no caso de concessão em caráter individual.” (ibid.).

221 “Convém registrar que o legislador se utiliza do termo revogar, quando o correto seria anular. O não cumprimento dos requisitos legais, ou seu descumprimento, é tema de legalidade e motivo de anulação. Lembremo-nos que revogação é o desfazimento do ato por razões de conveniência ou oportunidade.” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 520).

104

Feitas tais considerações, construímos normas específicas a esse respeito, sendo a

primeira desta quando há dolo ou simulação, como prevê o artigo 155, inciso II:

Norma 1 (de anulação de concessão de moratória):

Antecedente: Dado o fato de apurar se o beneficiado não satisfazia ou deixou de

satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a

concessão do favor, sem comprovação de dolo ou simulação do beneficiado, ou de

terceiro em benefício daquele;

Consequente: deve ser a anulação da concessão de moratória e a cobrança do

crédito acrescido de juros de mora.

A segunda norma tem por pressuposto a existência de dolo ou simulação, como

prevê o artigo 155, inciso I:

Norma 2 (de anulação de concessão de moratória quando presente dolo ou

simulação):

Antecedente: Dado o fato de apurar se o beneficiado não satisfazia ou deixou de

satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a

concessão do favor, com comprovação de dolo ou simulação do beneficiado, ou de

terceiro em benefício daquele;

Consequente: deve ser a anulação da concessão de moratória e a cobrança do

crédito acrescido de juros de mora e de penalidade.

Finalmente, identificamos a terceira norma, que é a de efeitos da anulação da

moratória quando presente dolo ou simulação:

Norma 3 (de efeitos quanto à prescrição):

Antecedente: Dado o fato de anulação da concessão da moratória, com

comprovação de dolo ou simulação do beneficiado, ou de terceiro em benefício

daquele;

Consequente: deve ser a retomada do prazo prescricional, computando-se a

suspensão tratada pela norma concessiva da moratória.

A respeito desta última norma, não há de se privilegiar o sujeito passivo que não

cumpria requisitos para concessão da moratória ou que deixou de cumpri-los. Desta feita,

105

persiste a suspensão do prazo prescricional, enquanto existente a norma concessiva desta

moratória, que produziu efeitos na esfera jurídica de sujeito passivo e sujeito ativo da

obrigação tributária.

Nesse sentido são as considerações de Paulo de Barros Carvalho:

O trato de tempo que medeia entre a concessão da moratória e anulação do ato não se leva em conta para efeito de prescrição, quando acontecer a hipótese do inc. I, isto é, comportamento doloso por parte do sujeito passivo ou de terceiro em seu benefício.222

Sobre os efeitos de rescisão de parcelamento no curso do prazo prescricional,

mencionamos no capítulo anterior, como causa interruptiva do prazo prescricional, diante

da usual confissão de dívida no momento da opção pelo sujeito passivo.

6.2 Depósito de seu montante integral

Caso o sujeito passivo efetue depósito integral do débito que lhe é imputado223,

restará suspenso o prazo prescricional224. O depósito pode ocorrer antecedendo qualquer

procedimento ou processo administrativo ou judicial, como também no curso destes.

De qualquer forma, é faculdade do sujeito passivo efetuar depósito judicial, para o

fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário225.

Vale a ressalva da anterior exigência de depósito de parte do débito, como garantia

para apresentação de recurso administrativo no âmbito da Administração Federal. Após

muita discussão doutrinária a respeito, como também decisões judiciais em sentidos

diversos, referida exigência foi reconhecida como inconstitucional pelo Supremo Tribunal,

222 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 521. 223 Como nos demais casos, a suspensão do prazo prescricional está condicionada à existência de norma

individual e concreta, anterior, que impute a este sujeito passivo o débito tributário que porventura venha a depositar. Se efetuar depósito.

224 “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: […] II - o depósito do seu montante integral […]” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código Tributário Nacional. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Brasília: Congresso Nacional, 15 out. 1966).

225 Sobre o assunto, Maria Leonor Leite Vieira discorre: “Há de se ponderar, de início, que o depósito de que fala o CTN é voluntário, pois que, de outro modo, estar-se-ia ferindo o Texto Constitucional, especialmente aquele princípio que garante a universalidade da jurisdição, que está gravado no art. 5º, XXXV, do Texto Constitucional: […] já que somente ao Poder Judiciário incumbe decidir qualquer matéria em caráter de definitividade, além de fazer ‘coisa julgada’.” (VIEIRA, Maria Leonor Leite. A

Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário. São Paulo: Dialética, 1997, p. 48).

106

produzindo-se enunciado de súmula vinculante226.

Para suspensão da exigibilidade e do curso do prazo prescricional, exige-se que o

depósito seja integral, isto é, se em atraso quanto ao prazo regular de pagamento,

computando-se correção monetária e eventuais encargos moratórios.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça enunciou súmula nº 112, com o

seguinte teor: “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for

integral e em dinheiro.”.

É instaurada dúvida quando o depósito não é integral, se a Fazenda Pública está

autorizada à exigência da totalidade de seu crédito, ou se só poderia exigir a diferença entre

o valor depositado e o valor devido (como descrito em consequente de norma componente

do sistema).

Maria Leonor Leite Vieira sustenta que apenas poderia ser exigida a diferença:

Pode a Fazenda Pública não reconhecer a suspensão da exigibilidade do crédito e propor execução fiscal pela totalidade, já que o sujeito passivo depositou apenas parte dela? […] Entendo que não pode a Fazenda Pública, no caso proposto, propor execução fiscal para exigir o pagamento da totalidade que compreende devida […] O que pode é ela propor a ação para cobrar a diferença entre “X” e “X-1”, pois que, se a ação proposta pelo sujeito passivo, no caso o autor, for julgada improcedente, aquele depósito será convertido em renda e satisfeito o crédito em sua totalidade, somando-se os dois valores – de um e outro processo.227

A suspensão do prazo prescricional, assim, deveria perdurar até que, levantado o

valor depositado pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Como se trata de faculdade

atribuída a este sujeito, dever-se-ia possibilitar o levantamento a qualquer tempo, hipótese

em que deixaria de existir causa suspensiva do prazo prescricional, para então se

possibilitar à Fazenda Pública a exigência do seu crédito228.

226 Com o seguinte teor: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou

bens para admissibilidade de recurso administrativo.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula

Vinculante nº 21. Proponente: Supremo Tribunal Federal. Aprovação: 29 out. 2000. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe e DOU 10 nov. 2009).

227 VIEIRA, Maria Leonor Leite. A Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário. São Paulo: Dialética, 1997, p. 48.

228 Como também entende Maria Leonor Leite Vieira: “Forçoso é convir que, se o valor depositado pertence ao contribuinte, o juiz da causa poderá convertê-lo em renda se o depositando der sua anuência e, com isto, pagar (forma extintiva do crédito – art. 156, I) a quantia que é devedor. Se, ao contrário, não concordar, deverá requerer o levantamento. À Fazenda Pública incumbe, portanto, tomar as providências cabíveis para haver o valor que lhe é devido, requerendo, por exemplo, a penhora do valor depositado

107

Sobre o regime de depósitos judiciais, prevê a lei nº 6.830/1980, que “após o

trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao

depositante ou entregue à Fazenda Pública.”229.

Diante disso, enunciamos as normas relacionadas ao depósito judicial da forma

seguinte:

Norma 1 (de suspensão do prazo prescricional):

Antecedente: Dado o fato de depósito judicial de tributo;

Consequente: deve ser a suspensão do prazo prescricional.

Norma 2 (de retomada do prazo prescricional):

Antecedente: Dado o fato de trânsito em julgado de decisão que não resolva o

mérito da demanda;

Consequente: deve ser a retomada do curso do prazo prescricional.

Entretanto, não é essa a orientação que vem prevalecendo em nossos Tribunais, que

chegam a autorizar o levantamento de depósito pela Fazenda Pública quando extinto o

processo antiexacional sem apreciação do mérito, isto é, sem que se analisasse se

efetivamente existe a obrigação tributária230.

para, posteriormente, e de imediato, promover a execução fiscal. Aquele depósito, como já se disse, servi, apenas, de meio assecuratório da correção monetária e dos juros.” (ibid., p. 56).

229 “Art. 32 - Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos: […] § 2º - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Brasília: DOU, 24 set. 1980).

230 Como no julgamento do Superior Tribunal de Justiça cujo acórdão é parcialmente reproduzido a seguir: “TRIBUTÁRIO E PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO JUDICIAL. ARTIGO 151, II, DO CTN. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA). CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO DEPÓSITO JUDICIAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DESFAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA O MERO RESPONSÁVEL PELA ARRECADAÇÃO DO TRIBUTO (CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA). LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM RECONHECIDA NA ORIGEM EM DECISÃO DEFINITIVA. CONVERSÃO DO DEPÓSITO EM RENDA DA CONCESSIONÁRIA QUE DEVERÁ PROCEDER AO IMEDIATO REPASSE DA QUANTIA À ELETROBRÁS (SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA).

1. O depósito efetuado por ocasião do questionamento judicial de tributo sujeito a lançamento por homologação suspende sua exigibilidade, enquanto perdurar a contenda, ex vi do disposto no artigo 151, II, do CTN, e, por força do seu desígnio, implica lançamento tácito no montante exato do quantum depositado, conjurando eventual alegação de decadência do direito de constituir o crédito tributário (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 464.343/DF, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 10.10.2007,

108

Se prevalecer esta orientação, garantindo-se a conversão em renda da Fazenda

Pública mesmo na hipótese de extinção do feito sem resolução do mérito, estar-se-á

extinguindo a norma que trata da retomada do prazo prescricional após a suspensão por

meio de depósito.

Caso resolvido o mérito, entendemos inexiste norma de retomada do prazo

prescricional. Se procedente, o autor procede ao levantamento do quanto depositado,

eximindo-se da obrigação tributária por decisão judicial e, portanto, não tendo porque se

falar em retomada do curso do prazo prescricional. Em contrapartida, caso julgado

totalmente improcedente, há conversão em renda do réu, extinguindo seu direito a crédito

ali discutido. Finalmente, se julgada parcialmente procedente, ambas as partes levantam

DJ 29.10.2007; e EREsp 898.992/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 08.08.2007, DJ 27.08.2007).

2. A obtenção de decisão definitiva legitimadora do crédito tributário discutido autoriza a conversão dos valores depositados em renda em favor do sujeito ativo que integra a relação jurídica tributária.

3. É que o depósito configura garantia da satisfação da pretensão executiva do sujeito ativo, a favor de quem os valores depositados serão convertidos em renda com a obtenção de decisão favorável definitiva legitimadora do crédito tributário discutido (artigo 156, VI, do CTN).

4. Ademais, ainda que se trate de mandado de segurança extinto sem “resolução” do mérito, ante reconhecida ilegitimidade passiva ad causam da autoridade coatora (o que inocorreu na hipótese sub examine), é mister a conversão dos depósitos judiciais efetuados em renda em favor da Fazenda Pública (Precedentes do STJ: REsp 901.415/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.05.2008, DJe 05.09.2008; REsp 901.052/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 13.02.2008, DJe 03.03.2008; EREsp 215.589/RJ, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 12.09.2007, DJ 05.11.2007; e AgRg no Ag 756.416/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 27.06.2006, DJ 10.08.2006). […] Com efeito, segundo leciona HUGO DE BRITO MACHADO: 'O depósito do montante integral do crédito tributário é causa de suspensão de sua exigibilidade (CTN, art. 151, III). Vencido o sujeito passivo no litígio, a sentença determinará a conversão do depósito em renda, com o quê ficará extinto o crédito tributário.' (in Curso de Direito Tributário, 12ª ed., Malheiros Editores, pág. 150) Finalmente, cabe consignar que não comporta o âmbito do presente recurso de agravo discussão acerca da ilegitimidade ou não da CEMIG, para promover o levantamento dos depósitos. Com efeito, impõe-se esclarecer, a propósito, que, de conformidade com o teor da r. decisão agravada, o MM. Juiz, após indeferir o pedido de levantamento formulado pela Impetrante, abriu vista dos autos à CEMIG, por cinco dias (cf. fl. 19), não tendo, portanto, se pronunciado, ainda, sobre essa questão, no particular.”

6. No presente mandamus (impetrado em 12.11.1990), a autoridade apontada como coatora é a concessionária responsável pela arrecadação do empréstimo compulsório sobre energia elétrica (devido às Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobrás), cuja legitimidade passiva ad causam foi reconhecida pela instância ordinária (decisão transitada em julgado).

7. Conseqüentemente, impõe-se a conversão do depósito judicial em renda em favor da concessionária, que deverá proceder ao imediato repasse da quantia à Eletrobrás (sujeito ativo da relação jurídica tributária por força de outorga da capacidade tributária ativa pela União), uma vez não configurada a decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário e tendo em vista o trânsito em julgado da decisão de improcedência do pedido do contribuinte.

8. Recurso especial desprovido, determinando-se a conversão em renda, dos depósitos judiciais, em favor da concessionária, que deverá proceder ao imediato repasse das quantias depositadas às Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobrás.” (BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 822.032-MG. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Siderpa Siderúrgica Paulino Ltda. Recorrido: Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG. Julgamento: 15 jun. 2010. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJe 03 dez. 2010).

109

parte dos depósitos, extinguindo-se o direito creditório fazendário naquela parte

reconhecida como devida.

Exatamente nesse sentido, aplicando a sistemática do artigo 543-C, do Código de

Processo Civil231, o Superior Tribunal de Justiça, pacificou entendimento que “a

improcedência da ação antiexacional (precedida do depósito do montante integral) acarreta

a conversão do depósito em renda em favor da Fazenda Pública, extinguindo o crédito

tributário”232.

231 Sistemática sobre a qual discorreremos com maiores detalhes no capítulo 8 deste trabalho. 232 “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO ANTIEXACIONAL ANTERIOR À EXECUÇÃO FISCAL. DEPÓSITO INTEGRAL DO DÉBITO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151, II, DO CTN). ÓBICE À PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL, QUE, ACASO AJUIZADA, DEVERÁ SER EXTINTA.

1. O depósito do montante integral do débito, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário, impedindo o ajuizamento da execução fiscal por parte da Fazenda Pública. (Precedentes: REsp 885.246/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 06/08/2010; REsp 1074506/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/09/2009; AgRg nos EDcl no REsp 1108852/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009; AgRg no REsp 774.180/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; REsp 807.685/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 08/05/2006; REsp 789.920/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2006, DJ 06/03/2006; REsp 601.432/CE, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/09/2005, DJ 28/11/2005; REsp 255.701/SP, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2004, DJ 09/08/2004; REsp 174.000/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2001, DJ 25/06/2001; REsp 62.767/PE, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/1997, DJ 28/04/1997; REsp 4.089/SP, Rel. Ministro GERALDO SOBRAL, Rel. p/ Acórdão MIN. JOSÉ DE JESUS FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/1991, DJ 29/04/1991; AgRg no Ag 4.664/CE, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/08/1990, DJ 24/09/1990)

2. É que as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN) impedem a realização, pelo Fisco, de atos de cobrança, os quais têm início em momento posterior ao lançamento, com a lavratura do auto de infração.

3. O processo de cobrança do crédito tributário encarta as seguintes etapas, visando ao efetivo recebimento do referido crédito: a) a cobrança administrativa, que ocorrerá mediante a lavratura do auto de infração e aplicação de multa: exigibilidade-autuação ; b) a inscrição em dívida ativa: exigibilidade-inscrição; c) a cobrança judicial, via execução fiscal: exigibilidade-execução.

4. Os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta.

5. A improcedência da ação antiexacional (precedida do depósito do montante integral) acarreta a conversão do depósito em renda em favor da Fazenda Pública, extinguindo o crédito tributário, consoante o comando do art. 156, VI, do CTN, na esteira dos ensinamentos de abalizada doutrina, verbis: “Depois da constituição definitiva do crédito, o depósito, quer tenha sido prévio ou posterior, tem o mérito de impedir a propositura da ação de cobrança, vale dizer, da execução fiscal, porquanto fica suspensa a exigibilidade do crédito. […] Ao promover a ação anulatória de lançamento, ou a declaratória de inexistência de relação tributária, ou mesmo o mandado de segurança, o autor fará a prova do depósito e pedirá ao Juiz que mande cientificar a Fazenda Pública, para os fins do art. 151, II, do Código Tributário Nacional. Se pretender a suspensão da exigibilidade antes da propositura da ação, poderá fazer o depósito

110

6.3 As reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo

tributário administrativo

As reclamações e recursos administrativos são identificados no artigo 151, III, do

Código Tributário Nacional233, como causas suspensivas da exigibilidade e, portanto, do

prazo prescricional.

Nesse ponto, vale lembrar que consideramos a constituição (definitiva, sendo o

qualificador dispensável) do crédito tributário ocorre com a cientificação sobre norma

individual e concreta (se elaborada pelo sujeito ativo, a intimação do passivo; se pelo

sujeito passivo, a cientificação do sujeito ativo).

Pois bem, dada a intimação de norma individual e concreta elaborada pelo sujeito

ativo, lançamento tributário, inicia-se o prazo para defesa administrativa, como também o

prazo prescricional. Caso apresentada defesa administrativa pelo devedor, suspende-se o

prazo até decisão administrativa a esse respeito. Ocorrendo a interposição de recurso pelo

sujeito passivo, ou mesmo operando-se a remessa para revisão de ofício, permanece

suspenso o prazo prescricional, que volta a correr com a intimação de decisão final que

mantenha, mesmo que parcialmente, o lançamento tributário.

e, em seguida, juntando o respectivo comprovante, pedir ao Juiz que mande notificar a Fazenda Pública. Terá então o prazo de 30 dias para promover a ação. Julgada a ação procedente, o depósito deve ser devolvido ao contribuinte, e se improcedente, convertido em renda da Fazenda Pública, desde que a sentença de mérito tenha transitado em julgado” (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27ª ed., p. 205/206). […]

7. A ocorrência do depósito integral do montante devido restou ratificada no aresto recorrido, consoante dessume-se do seguinte excerto do voto condutor, in verbis: “O depósito do valor do débito impede o ajuizamento de ação executiva até o trânsito em julgado da ação. Consta que foi efetuado o depósito nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela agravante, o qual encontra-se em andamento, de forma que a exigibilidade do tributo permanece suspensa até solução definitiva. Assim sendo, a Municipalidade não está autorizada a proceder à cobrança de tributo cuja legalidade está sendo discutida judicialmente.”

8. In casu, o Município recorrente alegou violação do art. 151, II, do CTN, ao argumento de que o depósito efetuado não seria integral, posto não coincidir com o valor constante da CDA, por isso que inapto a garantir a execução, determinar sua suspensão ou extinção, tese insindicável pelo STJ, mercê de a questão remanescer quanto aos efeitos do depósito servirem à fixação da tese repetitiva.

9. Destarte, ante a ocorrência do depósito do montante integral do débito exequendo, no bojo de ação antiexacional proposta em momento anterior ao ajuizamento da execução, a extinção do executivo fiscal é medida que se impõe, porquanto suspensa a exigibilidade do referido crédito tributário.

10. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.140.956-SP. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Município de São Paulo. Recorrido: Ursula Erika Marianna Baumgart. Julgamento: 24 nov. 2010. Órgão Julgador: Primeira Seção. Publicação: DJe 03 dez. 2010).

233 “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: […]

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código Tributário

Nacional. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Brasília: Congresso Nacional, 15 out. 1966).

111

Nesse contexto, representa-se a norma suspensiva da forma seguinte:

Norma 1 (suspensão):

Antecedente: Dado o fato de apresentação de defesa ou de apresentação de recurso

administrativo;

Consequente: deve ser a suspensão do prazo prescricional.

Norma 2 (retomada do prazo):

Antecedente: Dado o fato cientificação da decisão no processo administrativo, sem

a interposição de recurso;

Consequente: deve ser a retomada do prazo prescricional.

Ressalte-se, por fim, que a Lei nº 9.430/1996 enquadrou a manifestação de

inconformidade e respectivo recurso, a respeito de compensação, no artigo 151, III, do

Código Tributário Nacional, para suspensão da exigibilidade do débito objeto de

compensação234. Por tal razão, também há suspensão do prazo prescricional nesta hipótese,

condicionada, como nos casos anteriores, à prévia existência de norma individual e

concreta que imponha a obrigação tributária.

6.4 A concessão de medida liminar e tutela antecipada

A concessão de medida liminar e a antecipação de tutela, em qualquer espécie de

ação judicial, são decisões judiciais, passíveis de reforma por recurso ou revogação ao

longo do processo, mas que suspendem a exigibilidade do crédito tributário, e do prazo de

prescrição235.

234 “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a

tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)”

[…] § 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9o e 10 obedecerão ao rito

processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 2003)” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Brasília: DOU, 30 dez. 1996).

235 Como se infere do artigo 151, IV e V, do Código Tributário Nacional: “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

112

Tratamos das duas situações em conjunto, tanto pela inexistência de distinção entre

tais hipóteses quando se trata de estudar a suspensão do prazo prescricional, quanto pela

similaridade entre as decisões judiciais identificadas (liminar e tutela).

Maria Leonor Leite Vieira, debruçando-se sobre o tema, tratou de defini-la como

pertencente ao direito processual, embora tratando da “delimitação da esfera de

abrangência no que concerne ao recolhimento dos tributos”236.

Compartilhamos do entendimento da ilustre professora e lembramos a conversação

entre diferentes ramos do Direito237, além da relevância desta conversação em se tratando

de tema como a prescrição, como norma de direito material, mas tangenciada por inúmeros

conceitos de direito processual.

A suspensão do prazo prescricional perdura enquanto esta decisão judicial produzir

efeitos às partes, cessando a suspensão com decisão judicial posterior que casse a anterior,

que a confirme, ou mesmo que a reforme parcialmente.

Divergimos de Maria Leonor Leite Vieira quanto à situação após decisão de

cassação da medida liminar. Esta professora entende que: “Se cassada, a liminar volta a

situação ao ‘statu quo ante’, isto é, o direito do Poder Público fica restabelecido

integralmente, para execução do ato e de seus consectários, desde a data da liminar.”238

Quanto ao curso do prazo prescricional, pode-se dizer que a decisão que casse

decisão liminar anterior implica na retomada do seu curso, ou mesmo determina o início do

prazo (se no curso da suspensão definida por medida liminar houve a constituição de

norma individual e concreta impositiva de obrigação tributária).

Ocorre que a decisão que venha a reformular a situação jurídica entre as partes,

cassando liminar anterior, forma nova situação jurídica, disposta em norma produzida no

processo judicial, não se podendo entender como retorno ao statu quo ante.

Tanto assim que, como leciona Cândido Rangel Dinamarco, tratando da relação

[…] IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial […]”

(BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei Complementar

nº 104, de 10 de janeiro de 2001. Brasília: DOU, 11 jan. 2001). 236 VIEIRA, Maria Leonor Leite. A Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário. São Paulo: Dialética,

1997, p. 65. 237 E nem poderia ser de forma distinta, considerando a unidade do sistema jurídico e a divisão entre ramos

diversos apenas para fins didáticos, como corte metodológico. 238 Ibid., p. 69.

113

jurídica processual como “um vínculo dinâmico e complexo entre sujeitos processuais

(juiz, autor e réu) e se expressa nas inúmeras situações ocupadas por eles do princípio ao

fim (deveres, poderes, faculdades, ônus, sujeição, autoridade)”.

Nesse contexto, construímos duas normas sobre suspensão do prazo prescricional e

sua retomada, a partir de liminar e tutela:

Norma 1 (de suspensão do prazo prescricional):

Antecedente: Dado o fato de intimação das partes sobre liminar ou antecipação de

tutela;

Consequente: deve ser a suspensão do prazo prescricional.

Norma 2 (de retomada do prazo prescricional):

Antecedente: Dado o fato de ser cassada a liminar ou a tutela, com a intimação das

partes a esse respeito;

Consequente: deve ser a retomada do curso do prazo prescricional.

Em que pese não limitemos os efeitos do provimento jurisdicional à composição da

relação jurídica processual, trazemos as lições do renomado processualista para concluir

que a situação jurídica é alterada por decisão posterior, certamente no aspecto processual,

como também no aspecto material.

6.5 A necessidade de cumprimento de deveres instrumentais: forma de

compatibilizar com a suspensão do crédito tributário e com a competência do

contribuinte para constituição da obrigação tributária (STJ)

Vale ressalva quanto à interpretação do artigo 151, parágrafo único do Código

Tributário Nacional, que enuncia o quanto segue: “O disposto neste artigo não dispensa o

cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito

seja suspenso, ou dela conseqüentes.”

Isto é, enuncia o dispositivo que os eventos que suspendem a exigibilidade do

crédito tributário, que também podem implicar na suspensão da exigibilidade do prazo

prescricional, não afastariam a necessidade de cumprimento de deveres instrumentais.

Assim, v.g., pessoa jurídica que obtenha medida liminar para afastar a exigibilidade

114

de contribuição social sobre lucro líquido (CSLL) sobre valores pagos a título de imposto

sobre circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e

intermunicipal e de comunicação (ICMS), permanece obrigada ao cumprimento de deveres

instrumentais relacionados a tais valores, devendo efetuar a produção de normas

individuais que tratem do assunto, declarando como exigível o tributo em demonstrativo de

apuração de contribuições sociais (DACON).

A Fazenda Pública estará impedida de promover ação a esse respeito, caso

perdurem os efeitos da medida liminar.

Ao final do processo, se o contribuinte obtiver medida judicial favorável,

confirmando a decisão liminar, haverá a anulação das normas individuais e concretas por

este produzidas. Caso desfavorável a decisão final, a Fazenda Pública está autorizada à

promoção de medida judicial, submetendo-se ao prazo prescricional, que deixa de estar

suspenso com o trânsito em julgado de tal decisão.

Em sentido similar, caso depositado judicialmente o valor, também compete ao

contribuinte proceder à declaração de seus débitos, pelos meios próprios estabelecidos na

legislação; e à Fazenda Pública a fiscalização239, e eventual lançamento complementar240.

O problema prático deste procedimento é que muitas das obrigações acessórias

cabíveis ao contribuinte vinculam a guia de pagamento gerada pelo sistema.

239 “Art. 150

[…] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código

Tributário Nacional. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Brasília: Congresso Nacional, 15 out. 1966). 240 “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos,

contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; […] Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo

nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” (ibid.).

115

7 LEI ORDINÁRIA E PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO

Sumário

7.1 Prescrição intercorrente (artigo 40, da Lei n. 6.830). 7.2 A “suspensão” da prescrição pela inscrição em dívida ativa (Artigo 2º, § 3º, da LEF). 7.3 Dispositivos do Código de Processo Civil.

7.1 Prescrição intercorrente (Artigo 40, da Lei n. 6.830/1980)

Dentre os dispositivos tratados por lei ordinária, destaca-se o artigo 40, da Lei nº

6.830/1980, que estabelece a denominada “prescrição intercorrente”, verbis: “§ 4º Se da

decisão que ordenar o arquivamento241 tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois

de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e

decretá-la de imediato.”242

Tratemos de construir as normas a partir dos enunciados do artigo 40 e seus

parágrafos:

Norma 1 (norma de suspensão):

Antecedente: Dado o fato de não localização do devedor ou de bens sobre os quais

possa recair a penhora;

Consequente: deve ser a suspensão do curso da execução.

Vale a observação, considerando nossa perspectiva sobre o estudo do Direito

Tributário, consistente em exigir que o fato conste em linguagem jurídica competente. Isto

é, que seja elaborado dentro do processo executivo. Exemplo é a certidão do oficial de

justiça que ateste uma das situações fáticas acima enunciadas.

É oportuno lembrar, ainda, que tanto este fato, quanto a respectiva consequência,

241 Referindo-se à r. decisão proferida na forma do mesmo artigo 40, em seu parágrafo § 2º: “Art. 40 - O Juiz

suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Brasília: DOU, 24 set. 1980).

242 Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004 (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004. Brasília: DOU, 30 dez. 2004).

116

devem ser informados ao credor. Veicula, nesse sentido, o § 1 do artigo 40 que: “suspenso

o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda

Pública”. Nesta medida, podemos construir outra norma:

Norma 2 (norma de intimação sobre suspensão):

Antecedente: Dado o fato suspensão do curso da execução, por de não localização

do devedor ou de bens sobre os quais possa recair a penhora;

Consequente: deve ser a intimação da Fazenda Pública.

A seguir, identificamos a norma de início da “prescrição intercorrente”:

Norma 3 (norma de prescrição intercorrente):

Antecedente: Dado o fato omissão da Fazenda Pública em providências para

andamento de execução fiscal, permanecendo esta suspensa pelo prazo de 1 (um)

ano;

Consequente: deve ser o arquivamento dos autos e o início do prazo de “prescrição”

intercorrente.

O enunciado de Súmula nº 314, do Superior Tribunal de Justiça cuida das normas

que identificamos como de suspensão (norma 1) e de início da prescrição intercorrente

(norma 3): “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo

por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.

Ademais, identificamos uma quarta norma, que traz obrigação do Estado-juiz de

intimação da Fazenda Pública:

Norma 4:

Antecedente: Dado o fato transcurso de 5 (cinco) anos desde o início da

“prescrição” intercorrente, omitindo-se a Fazenda Pública na promoção de medidas

para andamento do processo;

Consequente: deve ser a intimação da Fazenda Pública a se manifestar.

Finalmente, uma quinta norma que efetivamente trata da “prescrição” intercorrente

e seu efeito:

Norma 5:

Antecedente: Dado o fato de (i) não manifestação da Fazenda Pública ou (ii)

117

manifestação que não justifique sua omissão no andamento da execução fiscal por 5

(cinco) anos;

Consequente: deve ser a extinção do processo, sem julgamento de mérito, até

mesmo por iniciativa de ofício, após a oitiva da Fazenda Pública.

Vale consignar que a manifestação da Fazenda Pública, mencionada no antecedente

da quinta norma, pode justificar não tenham sido tomadas medidas, por exemplo, se no

decorrer do período o devedor parcelou seu débito e pagou parte (ou a totalidade) das

parcelas; também justificando a omissão se houve decisão liminar em ação anulatória

proposta pelo devedor. Isto é, considera-se justificativa para a omissão da Fazenda a

existência de causa de suspensão da exigibilidade do crédito neste período, hipótese em

que não se pode aplicar a norma de “prescrição intercorrente” com a extinção da execução

fiscal. Se o credor esteve impedido de promover atos no processo executivo, o Estado-juiz

não lhe pode penalizar por sua omissão processual.

De qualquer forma, podem-se interpretar as cinco normas acima mencionadas como

prescrição ou, ainda, como normas processuais.

A menção tanto no caput do artigo 40, quanto no § 3º, ao termo prescrição não nos

parece suficiente para qualificar a norma ali contida como norma de prescrição no Direito

Tributário, pois, ao intérprete, para construção da norma a partir dos enunciados inseridos

pelo legislador, cabe a compatibilização com o sistema jurídico; como também não é

suficiente à sua qualificação como de prescrição o fato de se utilizar do prazo

prescricional.

Diante disso, voltamos à enunciação do que seja prescrição: norma jurídica que,

reconhecendo a omissão do sujeito ativo de obrigação tributária na promoção de medida

judicial cabível para satisfação de seu crédito, verificada por certo lapso temporal, impõe

a extinção do direito de ação. Ora, se já exercido o direito de ação pelo credor, dentro do

curso do prazo que lhe cabia, não se pode dizer da imposição de extinção deste direito, pela

prescrição.

Vale, assim, questionar, com o transcurso de prazo como identificado pelo artigo

40, há inércia na promoção do exercício da ação, ou apenas inércia na promoção de

procedimento processual, dos atos que lhe caiba na relação jurídico-processual instaurada.

Entendemos que, com a distribuição de medida judicial, a inércia do exequente

118

pode ser evento escolhido pela legislação para imputação de consequência jurídica, mas

não como hipótese de inércia no exercício de ação, eis que já devidamente exercido por

meio da propositura desta ação.

Eurico Marcos Diniz de Santi entende que “é a propositura da ação, e não a citação

que interrompe a prescrição”243, concluindo em sentido similar, quando se trata da

denominada prescrição intercorrente. A esse respeito, discorre que configura norma de

direito processual civil:

O Art. 40 da Lei n. 6.830/80 não trata de prescrição, nem pode, pois refere-se à suspensão do processo de execução, que somente se constitui porque não houve a prescrição. Assim, não há que se falar neste caso em prescrição, que é matéria de direito tributário, e sim em suspensão da execução, matéria nitidamente de direito processual civil.244

Lembramos que o artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais trata de duas hipóteses

distintas para fins de autorizar a suspensão do curso da execução: (i) a ausência de

localização do devedor; (ii) a não localização de bens sobre os quais possa recair a

penhora. Ora, ambas as situações são posteriores à interrupção da prescrição, por meio da

propositura da ação executiva; portanto, posteriores ao reconhecimento de exercício de

ação pelo credor.

Após o transcurso de 1 (um) ano após a suspensão, deve ser o arquivamento do

processo, e, somente após o transcurso de 5 (cinco) anos desde tal arquivamento, é que se

reconhece a “prescrição intercorrente”.

Se, de um lado, não atribuímos ao instituto a natureza de norma de prescrição, de

outro, reconhecemos que a promoção de atos para andamento do processo cabe ao

exequente, por exemplo, com a informação de endereços para citação, ou mesmo

requerimento para citação ficta, e com a indicação de bens para penhora, inclusive com a

busca perante órgãos públicos de informações sobre endereços e bens. E se não promove

tais atos, cabe extinção do processo, sem resolução de mérito, na forma do artigo 40, da

Lei de Execuções Fiscais.

243 Trecho extraído da célebre obra Decadência e Prescrição no Direito Tributário (São Paulo: Max

Limonad, 2000, p. 232). A interpretação tem por pressuposto o entendimento que: “O prazo de prescrição polariza credor e Estado-juiz, na consecução do direito de ação; não há espaço nessa relação jurídica linear para as figuras do devedor ou responsável. Em suma, a prescrição corre entre o Fisco e o Estado-juiz e só pode ocorrer antes do processo de execução fiscal; nem durante nem depois.” (ibid., p. 237).

244 Ibid., p. 236.

119

Em sentido similar, prevê o artigo 267, III, do Código de Processo Civil,

autorizando a extinção de feitos sem julgamento de mérito, quando o autor abandonar a

causa por mais de 30 (trinta) dias, não promovendo atos e diligências que lhe competir245.

Parece-nos que a previsão do Código de Processo Civil, também aplicável a

processos tributários, impõe a extinção do feito, caso não responda à determinação do juízo

para ato ou diligência, enquanto o enunciado da Lei de Execuções Fiscais trata de omissão

após o arquivamento do feito por 5 (cinco) anos, independentemente de intimação

específica após o transcurso de tal prazo.

Assim, ambas as previsões regulam a relação jurídico-processual, com o

estabelecimento de norma que prescreva a extinção do processo sem julgamento de mérito,

por inércia do autor.

O Superior Tribunal de Justiça entende tratar-se de norma processual, o que,

entretanto, pragmaticamente não serve à distinção com a norma de prescrição, tendo em

vista que aquele Tribunal em alguns casos interpreta as normas que regulam a prescrição

como norma processual246.

245 “Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

[…] III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais

de 30 (trinta) dias; […] § 1º O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do

processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Brasília: Congresso Nacional, 17 jan. 1973).

246 “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. LEI Nº 11.051/2004. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL REQUERIDA PELO CREDOR. SÚMULA Nº 314/STJ. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. INÉRCIA DA FAZENDA. REEXAME DE PROVA. INCABIMENTO.

1. “A norma prevista no art. 40, § 4º, da Lei 6.830/1980 - segundo a qual a prescrição intercorrente pode ser decretada ex officio pelo juiz, após ouvida a Fazenda Pública - é de natureza processual. Por essa razão, tem aplicação imediata sobre as Execuções Fiscais em curso.” (REsp nº 1.183.515/AM, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, in DJe 19/5/2010).

2. Prescindível a intimação do credor da suspensão da execução por ele mesmo solicitada, bem como do arquivamento do feito executivo, decorrência automática do transcurso do prazo de um ano de suspensão e termo inicial da prescrição.

3. “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.” (Súmula do STJ, Enunciado nº 314).

4. Concluindo o acórdão que o processo ficou paralisado por mais de cinco anos e que a inércia deve ser imputada à Fazenda Pública, a alegação em sentido contrário, a motivar insurgência recursal, implica o reexame do universo fáctico-probatório dos autos, vedado pelo enunciado n° 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

5. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” (Súmula do STJ, Enunciado nº 7). 6. Agravo regimental improvido.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no

Recurso Especial nº 1.232.581-SC. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. Agravante: Estado de Santa

120

Além disso, o citado Tribunal combinou a aplicação do artigo 40, § 4º, da Lei de

Execuções Fiscais ao artigo 20, da Lei nº 10.522/2002247, criando norma de extinção da

execução fiscal, por conta de transcurso de “prescrição” intercorrente, também quanto ao

fato de arquivamento de execução em razão do pequeno valor do débito executado248.

Podemos construir as normas emanadas deste entendimento, da forma seguinte:

Norma 1 (arquivamento):

Antecedente: Dado o fato de existência de execução de pequeno valor;

Consequente: deve ser o arquivamento dos autos.

Norma 2 (de “prescrição“ intercorrente):

Antecedente: Dado o fato de transcurso de 5 (cinco) anos desde o arquivamento de

execução, omitindo-se a Fazenda Pública em requerer fosse reativado o processo

Catarina. Agravado: Joziane Nienkotter – Microempresa. Julgamento: 15 mar. 2011. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJe 31 mar. 2011).

247 “Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)

§ 1º Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002. Brasília: DOU, 22 jul. 2002).

248 “PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ARQUIVAMENTO. ART. 20 DA LEI 10.522/02. BAIXO VALOR DO CRÉDITO EXECUTADO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40, § 4º, DA LEF. APLICABILIDADE.

1. A omissão apontada acha-se ausente. Tanto o acórdão que julgou a apelação como aquele que examinou os embargos de declaração manifestaram-se explicitamente sobre a tese fazendária de que a prescrição intercorrente somente se aplica às execuções arquivadas em face da não localização do devedor ou de bens passíveis de penhora, não incidindo sobre o arquivamento decorrente do baixo valor do crédito. Prejudicial de violação do art. 535 do CPC afastada.

2. Ainda que a execução fiscal tenha sido arquivada em razão do pequeno valor do débito executado, sem baixa na distribuição, nos termos do art. 20 da Lei 10.522/2002, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente se o processo ficar paralisado por mais de cinco anos a contar da decisão que determina o arquivamento, pois essa norma não constitui causa de suspensão do prazo prescricional. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público.

3. A mesma razão que impõe à incidência da prescrição intercorrente quando não localizados o devedor ou bens penhoráveis – impedir a existência de execuções eternas e imprescritíveis –, também justifica o decreto de prescrição nos casos em que as execuções são arquivadas em face do pequeno valor dos créditos executados.

4. O § 1º do art. 20 da Lei 10.522/02 - que permite sejam reativadas as execuções quando ultrapassado o limite legal – deve ser interpretado em conjunto com a norma do art. 40, § 4º, da LEF – que prevê a prescrição intercorrente -, de modo a estabelecer um limite temporal para o desarquivamento das execuções, obstando assim a perpetuidade dessas ações de cobrança.

5. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.102.554-MG. Relator Ministro Castro Meira. Recorrente: Fazenda Nacional. Recorrido: Antônio Francisco Pereira. Julgamento: 27 maio 2009. Órgão Julgador: Primeira Seção. Publicação: DJe 08 jun. 2009).

121

por ultrapassar o limite mínimo indicado, ou permanecendo o débito em valor

inferior ao mínimo;

Consequente: deve ser a extinção do processo, sem julgamento do mérito, até

mesmo por iniciativa de ofício.

Por fim, destacamos que o Primeiro Conselho de Contribuintes editou enunciado de

Súmula nº 11, verbis: “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo

fiscal.”249

Concordamos, nesse ponto, com a inexistência de “prescrição intercorrente” no

processo administrativo, em especial pela ausência de norma impositiva de tal penalidade.

Lembramos que a norma de prescrição intercorrente é construída a partir de três fatos: (a)

não localização do devedor; (b) não localização de bens penhoráveis; (c) execução de

pequeno valor, todos identificados em norma tributária; enquanto inexiste norma similar no

âmbito administrativo.

Ademais, as normas de “prescrição” intercorrente aplicam-se pela inércia da

Fazenda Pública em promover o andamento do processo executivo; o que também não é

descrito no âmbito do contencioso administrativo.

Por tais razões, entendemos não se pode construir norma de “prescrição”

intercorrente no âmbito administrativo.

249 A citada súmula é aplicada em julgamentos posteriores, como no seguinte: ““IRPF. DECADÊNCIA.

Aplica-se ao IRPF o prazo decadencial previsto no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 5 (cinco) anos a partir da data da ocorrência do fato gerador, que, no caso, concretiza-se no dia 31 de dezembro de cada ano-calendário. Precedentes da 2ª Câmara e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. PRESCRIÇÃO. O prazo prescricional inicia-se a partir da constituição do crédito tributário, suspendendo-se com a apresentação da impugnação do contribuinte (CTN, art. 174 c.c. art. 151, III). PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.” (Súmula n. 11 do Primeiro Conselho de Contribuintes). JUROS DE MORA. TAXA SELIC. “A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais” (Súmula n. 4 do Primeiro Conselho de Contribuintes). MULTA DE OFÍCIO. LEI 9.430/96, ART. 44, I. A multa de ofício de 75% é devida nos termos do artigo 44, I, da Lei n. 9.430/96, só podendo ser afastada pelo Poder Judiciário, de acordo com a Súmula n. 2 do Primeiro Conselho de Contribuintes, segundo a qual “O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. PARCELAMENTO. O parcelamento pode ser requerido a qualquer tempo pelo contribuinte, nos termos da legislação em vigor. Recurso negado.” (Primeiro Conselho de Contribuintes, 2ª. Câmara, Turma Ordinária, Acórdão nº 10249059 do Processo 10480011606200249, julgamento em 28.05.2008).

122

7.2 A “suspensão” da prescrição pela inscrição em dívida ativa (Artigo 2º, § 3º, da

LEF)

A Lei nº 6.830/1980 prescreve que a inscrição em dívida ativa “suspenderá a

prescrição250 […] por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer

antes de findo aquele prazo”251.

Como tratado no capítulo 4 deste estudo, entendemos que há reserva material para

tratamento da prescrição tributária à luz da atual Constituição Federal, pelo que a

disposição da lei nº 6.830/1980 é inconstitucional.

A Lei nº 6830/1980 dista do Código Tributário Nacional, não se admitindo sua

recepção pela Constituição Federal no que concerne à regulação da prescrição, porque esta

lei foi editada quando da vigência da Constituição Federal de 1967, com redação conferida

pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969, que já exigia quórum qualificado para regular

norma geral em Direito Tributário. Diante disso, a Lei nº 6.830/1980 padecia de

inconstitucionalidade já à ocasião de sua edição; enquanto o Código Tributário Nacional

foi elaborado anteriormente à citada Constituição e exigência nela contida.

Diante disso, não nos parece apropriado admitir a recepção desta norma pela atual

Constituição, se esta foi inserida por norma em desconformidade com a Constituição então

vigente.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa pela aplicação do

citado dispositivo “somente às dívidas de natureza não-tributária, porquanto a prescrição

do direito do Fisco ao crédito tributário regula-se por lei complementar”252.

250 Não é demais ressaltar a impropriedade da expressão suspensão da prescrição, eis que o que se suspende

é o prazo prescricional. 251 “Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na

Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

[…] § 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão

competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 6.830, de 22

de setembro de 1980. Brasília: DOU, 24 set. 1980). 252 “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO

FISCAL. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.

123

Em sentido contrário, Eurico Marcos Diniz de Santi, entende que houve recepção

desta norma pela Constituição Federal de 1988 e, portanto, influi na interpretação da

prescrição no Direito Tributário253. Nesse ponto, discordamos do ilustre professor.

7.3 Dispositivos processuais

Há diversos dispositivos processuais que influem no estudo da prescrição no

Direito Tributário, comunicando-se com as normas que identificamos a esse respeito, para

regulação da relação jurídica processual que envolve Estado-juiz e as partes.

Trataremos de algumas definições processuais intimamente ligadas à delimitação

da prescrição, embora desde já reconhecendo existam muitas outras.

É competente, para processamento de execução pela União Federal, autarquia ou

empresa pública federal, o juízo federal do local do domicílio do réu, na forma do artigo

1. Consoante entendimento desta Corte é perfeitamente cabível a oposição de exceção de pré-executividade em execução fiscal, objetivando a decretação da prescrição, desde que não seja necessária dilação probatória, conforme o caso dos autos.

2. Segundo disposto no art. 174, parágrafo único, I, do CTN, com redação anterior à LC n. 118/2004, o prazo de cinco anos para cobrança do crédito tributário é contado da data da sua constituição definitiva, e se interrompe pela citação pessoal feita ao devedor.

3. A suspensão de 180 (cento e oitenta) dias do prazo prescricional a contar da inscrição em Dívida Ativa, prevista no art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/80, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributária, porquanto a prescrição do direito do Fisco ao crédito tributário regula-se por lei complementar, in casu, o art. 174 do CTN.

4. A constituição definitiva do crédito se deu em 5.8.1999, e a citação válida, em 10.2.2005. Logo, não há como afastar o decreto de prescrição na espécie, uma vez que decorridos mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a citação válida do devedor.

5. A averiguação da assertiva de que a demora da citação se deu em virtude de falha nos mecanismos da justiça importa análise de matéria fática. Incidência da Súmula 7/STJ.

6. Recurso especial não provido.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº

1.164.878-PR. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Recorrente: Comissão de Valores Imobiliários. Recorrido: Ayub Pohlmann Auditores e Consultores S/C. Julgamento: 05 ago. 2010. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJe 01 set. 2010).

253 “Além das hipóteses que delineiam a formação do fato prescricional mediante a suspensão da exigibilidade do crédito em momento posterior ao vencimento do prazo para o pagamento (moratória, depósito judicial e liminar em mandado de segurança), previstas no Art. 151 do CTN, a Constituição Federal de 1988 recepcionou outra condicionante que corrobora a composição do suporte factual das cinco primeiras regras da prescrição.

Segundo o artigo Art. 2º§ 3º da Lei n. 6.830/80, a inscrição do crédito tributário nos livros da dívida ativa suspende a composição do prazo de prescrição por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. Trata-se de dispositivo que, diferentemente das três hipóteses do item anterior, altera objetivamente a contagem do tempo, uma vez que fixa um limite máximo de 180 dias para a suspensão, e não desqualifica a conduta do agente, pois admite a distribuição da execução fiscal como termo consumativo.” (SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e Prescrição no Direito

Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 234).

124

109, I e § 1º 254 da Constituição. Caso não haja justiça federal na comarca do domicílio, é

competente o juízo estadual, como outorgam o artigo 109, § 3º, da Constituição Federal255

e o e do artigo 15, I, da Lei nº 5.010/1966256.

No primeiro caso, há competência absoluta do juízo federal257; enquanto no

segundo há competência relativa258.

Nesse contexto, a interpretação das normas de competência é relevante para se

interpretar a norma de prescrição, abrindo-se questionamento: é considerada proposta

execução fiscal em juízo absolutamente incompetente? E se o juízo for relativamente

incompetente? Parece que a solução conferida por leis processuais é afirmativa. Se há

254 “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na

condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

§ 1º - As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição

da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988). 255 “Art. 109

[…] § 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.” (ibid.).

256 “Art. 15. Nas Comarcas do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal (artigo 12), os Juízes Estaduais são competentes para processar e julgar:

I - os executivos fiscais da União e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas Comarcas […]” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 5.010, de 30 de maio de 1966. Brasília: DOU, 01 jan. 1966).

257 Sobre a competência absoluta, destacam-se os artigos 111 e 113, do Código de Processo Civil, este último impondo a nulidade apenas dos atos decisórios proferidos pelo juízo incompetente: “Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações. […]

Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.

§ 1º Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação, ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, a parte responderá integralmente pelas custas.

§ 2º Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Brasília: Congresso Nacional, 17 jan. 1973).

258 Sobre a incompetência relativa prescrevem os artigos 112 e 114, do Código de Processo Civil: “Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.

Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)

Art. 114. Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006).” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Brasília: Congresso Nacional, 17 jan. 1973).

125

incompetência, mesmo que absoluta, esta não prejudica a propositura da demanda, no

máximo reconhecendo-se a nulidade de decisões proferidas pelo juízo incompetente.

É também relevante a observância de requisitos da petição inicial de execução

fiscal, como previsto pelo artigo 6º, da Lei nº 6.830/1980259, descrevendo o juízo a quem é

dirigida, pedido e requerimento para citação, além de ser instruída com certidão de dívida

ativa. Ora, se o credor não cumpre esses requisitos, considera-se proposta a execução fiscal

e, portanto, interrompido o prazo prescricional? Os efeitos da irregularidade da petição são

dispostos pelo direito processual.

Com efeito, consta do artigo 284, parágrafo único, do Código de Processo Civil o

indeferimento da petição inicial na hipótese de “defeitos e irregularidades capazes de

dificultar o julgamento do mérito”260.

A interpretação do Superior Tribunal de Justiça é de que é indispensável a

intimação do autor de execução fiscal para emenda da inicial261, em observância aos

princípios da instrumentalidade, da celeridade e da econômica processual.

259 “Art. 6º - A petição inicial indicará apenas: I - o Juiz a quem é dirigida; II - o pedido; e III - o requerimento para a citação. § 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como

se estivesse transcrita. § 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado

inclusive por processo eletrônico. § 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial. § 4º - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais.” (BRASIL.

Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 6.830, de 22 de setembro

de 1980. Brasília: DOU, 24 set. 1980). 260 “Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283,

ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.” (BRASIL. Código de Processo Civil. op. cit.).

261 Colacionamos ementa de um acórdão da Primeira e um da Segunda Turma em tal sentido: “PROCESSO CIVIL. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL. VÍCIO SANÁVEL. DECLARAÇÃO DE INÉPCIA. ARTIGO 284, DO CPC. NECESSIDADE DE PRÉVIA OPORTUNIZAÇÃO DE EMENDA DA INICIAL. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. GARANTIA DA EFETIVIDADE PROCESSUAL. DIREITO SUBJETIVO DO AUTOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. CARACTERIZAÇÃO.

1. O indeferimento da petição inicial, quer por força do não preenchimento dos requisitos exigidos nos artigos 282 e 283, do CPC, quer pela verificação de defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, reclama a concessão de prévia oportunidade de emenda pelo autor e o transcurso in albis do prazo para cumprimento da diligência determinada, ex vi do disposto no artigo 284, do CPC (Precedentes do STJ: REsp 671986/RJ, DJ 10.10.2005; REsp 802055/DF, DJ 20.03.2006; RESP 101.013/CE, DJ de 18.08.2003; AGRESP 330.878/AL, DJ de 30.06.2003; RESP 390.815/SC, DJ de 29.04.2002; RESP 384.962/MG, DJ de 08.04.2002; e RESP 319.044/SP, DJ de 18.02.2002). 2. O Código

126

Diante disso, após a intimação do demandante para regularização (caso se interprete

indispensável essa providência, seguindo-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça),

há sanção processual consistente em extinguir o processo sem resolução de mérito262.

Portanto, nesse caso, tendo sido proposta demanda de forma equivocada (com

petição inicial inapta), sendo extinto o processo sem julgamento de mérito, restou

cumprido o dever de promoção de medida judicial dentro do prazo prescricional? Se sim,

esta indevida propositura de demanda implica em reconhecimento da interrupção do prazo

prescricional, iniciando-se novamente (outorgando-se mais cinco anos ao exequente). Se

não, a errônea elaboração de petição inicial e sua distribuição não acarreta a interrupção do

prazo prescricional. De nossa parte, optamos pela primeira interpretação, determinando-se

o reinício do prazo prescricional, como mencionado no capítulo 5 deste trabalho.

de Processo Civil, em seus artigos 282 e 283, estabelece diversos requisitos a serem observados pelo autor ao apresentar em juízo sua petição inicial. Caso, mesmo assim, algum desses requisitos não seja preenchido, ou a petição apresente defeito ou irregularidade capaz de dificultar o julgamento do mérito, o CPC permite (artigo 284) que o juiz conceda ao autor a possibilidade de emenda da petição - se o vício for sanável, porque, se insanável, enseja o indeferimento prima facie. Não cumprida essa determinação judicial, a petição inicial será indeferida, nos termos do artigo 295, VI, c/c o parágrafo único, do artigo 284, ambos do CPC, o que resulta na extinção do processo sem julgamento do mérito com fulcro no artigo 267, I, do Codex Processual. 3. Outrossim, sendo obrigatória, antes do indeferimento da inicial da execução fiscal, a abertura de prazo para o Fisco proceder à emenda da exordial não aparelhada com título executivo hábil, revela-se aplicável o brocardo ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio, no que pertine aos embargos à execução. 4. In casu, o indeferimento da inicial se deu no âmbito do Tribunal de origem, sem ter sido intimada a parte para regularizar o feito, razão pela qual se impõe o retorno dos autos, ante a nulidade do julgamento proferido em sede de apelação, que inobservou o direito subjetivo da parte executada. 5. Recurso especial da empresa provido.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso

Especial nº 812.323-MG. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Cisa Tratores S/A. Recorrido: Instituto Nacional de Seguro Social. Julgamento: 16 set. 2008. Órgão Julgador: Primeira Turma. DJ 02 out. 2008).

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EXECUTADA. FALÊNCIA DECRETADA ANTES DA INSCRIÇÃO DA DÍVIDA ATIVA. ALTERAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA. MERA RETIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. O Tribunal de origem extinguiu a Execução Fiscal, sob o fundamento de que a falência da empresa havia sido decretada antes da inscrição em dívida ativa, razão pela qual seria vedada a substituição da CDA, por implicar modificação do sujeito passivo. 2. A mera decretação da quebra não implica extinção da personalidade jurídica do estabelecimento empresarial. Ademais, a massa falida tem exclusivamente personalidade judiciária, sucedendo a empresa em todos os seus direitos e obrigações. 3. Em conseqüência, o ajuizamento contra a pessoa jurídica, nessas condições, constitui mera irregularidade, sanável nos termos do art. 284 do CPC e do art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/1980. 4. É equivocado o entendimento de que a singela retificação do pólo processual (para fazer constar a informação de que a parte devedora se encontra em estado falimentar) implique modificação ou substituição do sujeito passivo da obrigação fiscal.5. Atenta contra os princípios da celeridade e da economia processual a imediata extinção do feito, sem que se dê, previamente, à Fazenda Pública oportunidade para que providencie as retificações necessárias na petição inicial e na CDA. 6. Recurso Especial provido.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.192.219-MG. Relator: Ministro Herman Benjamin. Recorrente: Construtora Rodominas Ltda. Recorrido: Município de Betim. Julgamento: 04 nov. 2010. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJ 04 fev. 2011).

262 Na forma do artigo 267, I, do Código de Processo Civil. (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Brasília: Congresso Nacional, 17 jan. 1973).

127

Em sentido contrário, não se aplicam à matéria tributária, os dispositivos que tratem

diretamente da prescrição, eis que reservados à lei complementar. Exemplificando, não se

aplica o disposto no artigo 219, do Código de Processo Civil, que veicula em seu caput que

“A citação válida […] ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o

devedor e interrompe a prescrição”:

Como longamente tratamos nos capítulos 4 e 5 deste trabalho, cabe exclusivamente

à lei complementar tratar do prazo prescricional, como também das hipóteses de

interrupção e suspensão deste. E, nesse sentido, há disposições do Código Tributário

Nacional que regulam a prescrição, interrupção e suspensão deste prazo, que também

foram anteriormente analisadas.

Por tal razão, dispositivo processual que trate da mesma matéria, veiculado por lei

ordinária, deve ter sua aplicação afastada pelo intérprete. Como a lei nº 6.830/1980,

entendemos não houve recepção pela Constituição Federal de 1988 das disposições do

Código de Processo Civil a esse respeito, eis que à sua criação a Constituição Federal então

vigente já prescrevia a exigência de lei complementar para tratar de norma geral em direito

tributário.

Outrossim, dispositivo geral que disponha sobre interrupção do prazo prescricional

de forma diversa da lei especial a esse respeito não deveria se aplicar em matéria tributária,

conforme artigo 1º, § 2º do Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código

Civil)263.

Feitas tais considerações iniciais, lembramos que o artigo 219 do Código de

Processo Civil trata da citação como forma de interrupção da prescrição (caput). E, ainda,

determina que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação (§ 1º).

Assim, não dispõe de forma diferente do quanto entendemos, eis que, em matéria

tributária, a propositura da ação também é suficiente à interrupção da prescrição.

De toda sorte, o conjunto de normas construídas a partir do artigo 219 e seus

parágrafos deve ser coerente entre si, pois, ao enunciar normas, o legislador deve observar

que “a unidade básica de articulação será o artigo” e que este desdobra-se em “parágrafos

263 “Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

[…] § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem

modifica a lei anterior.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. Brasília: DOU, 09 set. 1942).

128

ou em incisos”264. E seus parágrafos devem expressar “aspectos complementares à norma

enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida”265.

Por tal razão, a exigência de citação em 10 dias, incumbindo à parte promovê-la (§

2º), bem como a demora imputável exclusivamente ao poder judiciário não lhe ser

prejudicial, são institutos que não se aplicam diretamente ao direito tributário, detentor de

norma especial a esse respeito. Não obstante, não deixamos de entender pela razoabilidade

de aplicação destas normas ao direito tributário, pois, se o credor perde o direito de ação

por sua inércia e propõe medida judicial, logo não pode ser prejudicado por demora

imputável exclusivamente a terceiros.

Fica a ressalva de que a demora deve ser imputável exclusivamente a terceiro,

exatamente como consta do dispositivo processual, pois, se o credor não atender à

determinação do juízo, não fornecer elementos para a citação, dentre outras providências

que lhe caibam, a hipótese não é de “demora imputável exclusivamente ao Poder

Judiciário”.

O Superior Tribunal de Justiça, embora tenha decidido que “a verificação de

responsabilidade pela demora na prática de atos processuais implica indispensável reexame

de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do

264 Conforme lei complementar n. 95/1998, que tem fundamento de validade no artigo 59, parágrafo único,

da Constituição Federal: “Art. 10. Os textos legais serão articulados com observância dos seguintes princípios:

I - a unidade básica de articulação será o artigo, indicado pela abreviatura “Art.”, seguida de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste;

II - os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos ou em incisos; os parágrafos em incisos, os incisos em alíneas e as alíneas em itens;

III - os parágrafos serão representados pelo sinal gráfico “§”, seguido de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste, utilizando-se, quando existente apenas um, a expressão “parágrafo único” por extenso;

IV - os incisos serão representados por algarismos romanos, as alíneas por letras minúsculas e os itens por algarismos arábicos […]” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998. Brasília: DOU, 27 fev. 1998).

265 Como também é exigido pela lei complementar n. 95, especificamente em seu artigo 11, III, alínea c: “Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

[…] III - para a obtenção de ordem lógica: a) reunir sob as categorias de agregação - subseção, seção, capítulo, título e livro - apenas as disposições

relacionadas com o objeto da lei; b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio; c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e

as exceções à regra por este estabelecida; d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens.” (ibid.).

129

recurso especial”266, reafirmou, aplicando a sistemática do artigo 543-C, do Código de

Processo Civil, a disposição do enunciado da súmula n. 106. É o teor deste enunciado:

“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos

inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição

ou decadência”.

266 “1. O conflito caracterizador da lide deve estabilizar-se após o decurso de determinado tempo sem

promoção da parte interessada pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário.

2. A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. Inteligência da Súmula 106/STJ. […]

3. In casu, a Corte de origem fundamentou sua decisão no sentido de que a demora no processamento do feito se deu por culpa dos mecanismos da Justiça, verbis: “Com efeito, examinando a execução fiscal em apenso, constata-se que foi a mesma distribuída em 19/12/2001 (fl.02), tendo sido o despacho liminar determinando a citação do executado proferido em 17/01/2002 (fl. 02 da execução). O mandado de citação do devedor, no entanto, somente foi expedido em 12/05/2004, como se vê fl. 06, não tendo o Sr. Oficial de Justiça logrado realizar a diligência, por não ter localizado o endereço constante do mandado e ser o devedor desconhecido no local, o que foi por ele certificado, como consta de fl. 08, verso, da execução em apenso. Frustrada a citação pessoal do executado, foi a mesma realizada por edital, em 04/04/2006 (fls. 12/12 da execução). […] No caso destes autos, todavia, o fato de ter a citação do devedor ocorrido apenas em 2006 não pode ser imputada ao exequente, pois, como já assinalado, os autos permaneceram em cartório, por mais de dois anos, sem que fosse expedido o competente mandado de citação, já deferido, o que afasta o reconhecimento da prescrição. […] Ressalte-se, por fim, que a citação por edital observou rigorosamente os requisitos do artigo 232 do Código Processual Civil e do art. 8º, inciso IV, da Lei 6.830/80, uma vez que foi diligenciada a citação pessoal, sem êxito, por ser o mesmo desconhecido no endereço indicado pelo credor, conforme certificado pelo Sr. Oficial de Justiça, à fl. 08, verso dos autos da execução.”

4. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº

1.102.431–RJ. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Augusto Varella Corsino. Recorrido: Município de Paty do Alferes. Julgamento: 09 dez. 2009. Órgão Julgador: Primeira Sessão. Publicação: DJe 01 fev. 2010).

130

8 NORMAS PRODUZIDAS PELO PODER JUDICIÁRIO

Resumo

8.1 Decisões em controle concentrado. 8.2 Súmula vinculante. 8.3 Decisões na forma dos artigos 543-A, 543-B e 543-C, do Código de Processo Civil.

Como mencionado no capítulo 3 deste estudo, as decisões judiciais inserem normas

no ordenamento, destacando-se, para o conhecimento do objeto que se pretende no

presente estudo, as elaboradas em controle concentrado, as súmulas vinculantes e as

decisões em recurso representativo de controvérsia constitucional e infraconstitucional,

todas estas proferidas pelo Supremo Tribunal e Superior Tribunal de Justiça, sobre as quais

discorreremos a seguir.

Lembramos que a inserção de norma no sistema sempre é feita por outra norma,

denominada introdutora, de natureza geral e concreta, que em seu antecedente descreve o

processo de produção e em seu consequente a conduta modalizada que se pretende regular.

Ademais, vale destacar que a inserção de nova norma se dá com a produção de texto

normativo, composto por enunciados prescritivos a partir dos quais se constroem as

normas por tal instrumento inseridas267.

Sem prejuízo da existência de normas introdutoras e textos produzidos, no presente

capítulo trataremos das normas introduzidas pelo Poder Judiciário, entendidas como a

construção de sentido a partir de tais textos, analisando sua estrutura e seus efeitos perante

o ordenamento.

267 Sobre o veículo introdutor, discorre Robson Maia Lins: “Mantendo ainda nossa atenção voltada para o

veículo introdutor, que, no exemplo dado, é a lei ordinária nº 9.868/99, a sua bimembridade compósita apresenta (i) no antecedente, dados sobre o processo de produção, sempre se referindo ao passado, dando à norma concretude; e (ii) no conseqüente, dirigido sempre para o futuro, os critérios identificadores da conduta modalizada em obrigada, proibida ou facultada, dando à norma o atributo da generalidade. Em súmula, a norma é concreta, com dissemos no item 1.3.8.3 do Capítulo I, se o seu antecedente, denotativamente, identificar os elementos subjetivo, temporal, espacial e procedimental que envolveu o seu processo de produção; e, de outro lado, sua generalidade é constatada quando o conseqüente, conotativamente, aponta critérios para que os agentes competentes constituam, no processo de positivação, as relações jurídicas em sentido estrito. Daí toda norma introdutora ser geral e concreta.” (Controle de Constitucionalidade da Norma Tributária – Decadência e Prescrição. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 126-127).

131

8.1 Decisões em controle concentrado

O controle concentrado de constitucionalidade que estudaremos é o efetuado pelo

Supremo Tribunal Federal.

As ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade

podem ser propostas por diversos legitimados identificados na Constituição Federal268,

submetendo-se a procedimento específico, do que se destaca: (a) a impossibilidade de

desistência, como veiculado pelo artigo 5º, da Lei nº 9.868/1.999269; (b) a autoridade que

produziu a lei ou ato normativo questionado será ouvida no prazo de 30 (trinta) dias270; (c)

é proibida a intervenção de terceiros, mas ao relator é facultada a admissão de

manifestação de outros órgãos ou entidades (denominados amicus curiae)271; (d)

obrigatoriamente devem se manifestar nos autos o Advogado-Geral da União e o

Procurador-Geral da República, no prazo de 15 (quinze) dias cada um272.

268 Descritos no artigo 103, da Constituição Federal: “Art. 103. Podem propor a ação direta de

inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.” (BRASIL. Presidência da

República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do

Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988). 269 “Art. 5o Proposta a ação direta, não se admitirá desistência.” (BRASIL. Presidência da República. Casa

Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Brasília: DOU, 01 fev. 1999).

270 Conforme artigo 6º, da Lei citada: “Art. 6º O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido.” (ibid.).

271 Como veicula o artigo 7º. Da Lei n. 9.868/1999: “Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

§ 1º (VETADO) § 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por

despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.” (ibid.).

272 Decorrendo tal exigência dos parágrafos 1º e 3 º, do artigo 103, da Constituição Federal: “Art. 103. […] § 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade

e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal. […] § 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou

ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto

132

Após estes trâmites, o relator deve elaborar relatório, encaminhando cópia aos

demais ministros, solicitando data para o julgamento273. O julgamento de mérito destas

ações exige a presença de 8 (oito) ministros na sessão274, com a manifestação (pela

constitucionalidade ou inconstitucionalidade) de, ao menos, 6 (seis) ministros.

Interessante anotar o efeito dúplice de tais ações275, sendo possível declarar a

constitucionalidade ou inconstitucionalidade em ambas as ação.

Sobreleva considerar, por fim, que a inobservância de decisões do Supremo

Tribunal Federal que sejam dotadas de efeito vinculante à Administração Pública Direta e

Indireta e erga omnes, autoriza a apresentação de reclamação, como assegurado pelo artigo

102, I, alínea l, da Constituição Federal276.

Isto é: o não cumprimento da obrigação inserida no ordenamento por decisão em

controle concentrado ou súmula vinculante implica no poder-dever de manifestação deste

Tribunal, caso proposta reclamação, para obrigar o cumprimento daquela, constituindo a

decisão em reclamação norma individual e concreta.

A reclamação, no contexto de norma completa que adotamos, cumpre papel de

norma secundária, autorizando-se o acesso ao Poder Judiciário, para cumprimento da

anterior decisão do Supremo Tribunal Federal. Assim como tem contornos de norma

secundária a decisão em controle concentrado, eis que proferida pelo Estado-juiz para

assegurar as obrigações constantes de normas primárias do ordenamento jurídico.

impugnado.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988).

E como estabelece o artigo 8º, da lei mencionada: “Art. 8º Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.” (ibid.).

273 “Art. 9º Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.” (ibid.).

274 De acordo com artigo 22 da Lei n. 9.868/1999: “Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei

nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Brasília: DOU, 30 dez. 1999). 275 Como prescreve o artigo 24, da Lei citada: “Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á

improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.” ibid.).

276 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões […]”

(BRASIL. Constituição, op. cit.).

133

8.1.1 Decisão de mérito

Como mencionado anteriormente, o Supremo Tribunal, com a finalidade de

assegurar a supremacia da Constituição Federal, analisa de forma concentrada a

constitucionalidade277 de lei ou ato normativo federal ou estadual278, produzindo norma

geral e concreta introdutora de norma que venha a declarar a constitucionalidade ou a

inconstitucionalidade destes.

Com efeito, por expressa definição de competência pela Constituição Federal, a

decisão definitiva de mérito, proferida em ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) e

ação declaratória de constitucionalidade (ADC), insere no ordenamento norma com

eficácia erga omnes e efeito vinculante279 relativamente aos órgãos do Poder Judiciário e à

Administração Direta e Indireta.

277 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória

de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988).

278 Lembrando ser cabível questionamento concentrado quanto lei e atos estaduais apenas em ação direta de inconstitucionalidade (e não em ação declaratória de constitucionalidade).

A esse respeito, são pertinentes as ponderações de Robson Maia Lins: “É pacífico na jurisprudência do STF que somente atos normativos gerais (impessoais), abstratos e

autônomos são passíveis de controle concentrado de constitucionalidade. […] A generalidade / individualidade da norma não possui qualquer relação com seu processo de produção

(enunciação-enunciado), mas o conteúdo prescritivo (enunciado-enunciado). […] Daí o acerto da jurisprudência do STF quando afirma que o critério ‘generalidade’ para a norma ser

sindicada no controle concentrado importa o aspecto ‘material’ da lei e não o ‘formal’, ou seja, importa a generalidade do produto e não do processo.” (Controle de Constitucionalidade da Norma Tributária – Decadência e Prescrição. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 61, 66).

279 “Art. 102 […] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de

inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

A norma é reproduzida na Lei n. 9868/1999, que confirma a eficácia contra todos e efeito vinculante aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública Direta e Indireta, com a publicação do dispositivo do acórdão, após seu trânsito em julgado:

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.” (BRASIL. Constituição, op.cit., grifo nosso).

134

Em seu antecedente, a norma que reconheça a inconstitucionalidade de forma

concentrada, produzida pelo Supremo Tribunal Federal, descreve a motivação da decisão, a

desconformidade da norma analisada em face da Constituição Federal, tendo por

consequente a obrigação aos componentes do Poder Judiciário, à exceção dos ministros do

Supremo Tribunal Federal, e da Administração Direta e Indireta, que deixem de aplicar a

norma tida por inconstitucional, retirando-lhe a vigência e, eventualmente, a validade. Em

contrapartida, cria aos administrados e jurisdicionados o direito subjetivo de não se

submeterem à norma tida por inconstitucional.

Acerca do antecedente desta norma, com precisão, Robson Maia Lins aponta com

maiores detalhes a estrutura desta norma:

Antecedente: (i) problema com vigência; (ii) problema com eficácia técnico-sintática ou semântica ; e (iii) problema com a validade; Consequente: (i) deve ser a retirada da vigência futura (vigor); (ii) ou deve ser a retirada da vigência futura e da validade.280

Analisando o efeito vinculante de que são dotadas as normas produzidas pelo

Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado, Robson Maia Lins constrói norma

completa, que nos parece adequada ao estudo do tema, quando vislumbra três acepções

sintáticas para se compreender o efeito vinculante, como: “(i) norma primária dispositiva281

(ii) primária sancionatória282 ou, ainda, (iii) secundária ou processual283.”284

Quanto ao efeito erga omnes, sob perspectiva sintática, é relacionado aos

administrados, por Robson Maia Lins: “É nessa perspectiva que tomamos o efeito erga

omnes como o direito subjetivo de que são titulares os administrados de não ter positiva

280 Controle de Constitucionalidade da Norma Tributária – Decadência e Prescrição. São Paulo: Quartier

Latin, 2005, p. 175. 281 Nesse caso, elabora a norma da forma seguinte: “Hipótese: dada a declaração de inconstitucionalidade ou

de constitucionalidade da RMIT, pelo STF, em controle concentrado; Consequente: deve ser a não-incidência ou incidência da RMIT, respectivamente, pelos órgãos

competentes.” 282 Tratando-a como norma dispositiva sancionatória, estrutura-a da forma seguinte: “Hipótese: dada a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade da RMIT e dada a sua

aplicação ou inaplicação, respectivamente, pelos órgãos competentes; Consequente: deve ser a sanção por descumprimento do dever funcional.” 283 Esta última norma, é identificada da forma seguinte: “Hipótese: dada a aplicação ou inaplicação do RMIT declarada pelo STF inconstitucional ou

constitucional, respectivamente, em controle concentrado; Consequente: deve ser a possibilidade de ingresso no STF com reclamação constitucional.” 284 LINS, Robson Maia. Controle de Constitucionalidade da Norma Tributária – Decadência e Prescrição.

São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 152-154.

135

contra si RMIT declarada inconstitucional; ou como o dever jurídico de sofrer a incidência

da RMIT.”

O ilustre professor também aponta dois aspectos semânticos relevantes do efeito

vinculante e da eficácia erga omens, como relação jurídica e dever jurídico285, dos demais

componentes do Poder Judiciário e Administração Pública.

Em caso de reconhecimento da constitucionalidade, o antecedente é similar ao

anteriormente citado, tendo o consequente a obrigação aos órgãos componentes do Poder

Judiciário e à Administração Direta e Indireta de aplicar286 a norma questionada perante o

Supremo Tribunal Federal. Com esta identificação, pretendemos dar ênfase ao efeito

vinculante da norma, sem desconsiderar a eficácia erga omnes, que no caso da declaração

de inconstitucionalidade consiste em direitos dos administrados de se submeterem à norma

com a constitucionalidade reconhecida por aquela Corte287.

A norma produzida em controle concentrado não produz efeito vinculante (e,

portanto, obrigatório) aos ministros do Supremo Tribunal Federal, mas faculdade na

aplicação do precedente, eis que estes julgadores detêm competência para reanalisar a

questão constitucional, desde que apresentados embargos de declaração no próprio

processo em que proferida tal decisão, ou iniciada outra ação para reavaliação da questão

constitucional, também em controle concentrado. É possível a reanálise, ainda, em controle

difuso, mas esta decisão só atingirá a anterior norma produzida (com efeitos erga omnes e

285 “O efeito vinculante também guarda relação semântica com as relações jurídicas previstas nos

conseqüentes de cada uma das três normas de efeito vinculante acima expostas. A essa significação chamaremos de efeito vinculante relacional.

Na mesma linha, o efeito vinculante também guarda correção com o dever jurídico que têm o Judiciário e o Executivo em cada uma daquelas relações jurídicas. A essa acepção chamaremos de dever jurídico vinculante.” (LINS, Robson Maia. Controle de Constitucionalidade da Norma Tributária – Decadência e Prescrição. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 155).

“Em arremate do raciocínio proposto, o efeito erga omnes pode, dentro da relação jurídica e em correspondência ao efeito vinculante relacional, tanto ser dever jurídico quando direito subjetivo do administrado, dependendo da RMIT ser declarada constitucional ou inconstitucional, respectivamente.”

(ibid., p. 159). 286 No nosso entendimento, a aplicação de norma (geral e abstrata) ocorre com produção de outra norma, seja

individual e concreta, seja geral e concreta. 287 Robson Maia Lins discorre sobre o efeito vinculante adicionado pela decisão que reconheça a

constitucionalidade em controle concentrado: “Com a declaração de constitucionalidade adiciona-se ao efeito vinculante ínsito à RMIT outro efeito vinculante, este da norma introduzida pela decisão do STF pela constitucionalidade. É precisamente este efeito vinculante que possibilita a aplicação de duas outras normas (que também possuem a dimensão de efeito vinculante, só que em acepções distintas desta!): a de natureza primária dispositiva, que prevê aplicação de pena por descumprimento de dever funcional; e outra de natureza processual, que prevê a possibilidade da parte prejudicada com o descumprimento da decisão do STF, bater às portas da Egrégia Corte por intermédio de um instrumento chamado reclamação constitucional, ex vi do art. 102, I, l, da Constituição Federal, pedindo a prevalência da decisão da Corte Maior” (ibid., p. 160 e 161).

136

vinculante) se do seu julgamento, que venha a modificar a interpretação anterior, originar-

se enunciado de súmula vinculante ou acórdão em que se aplique o disposto no artigo 543-

B, do Código de Processo Civil.

Em que pese esta competência para nova análise da questão, é irrecorrível a decisão

do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória

de constitucionalidade, embora caibam embargos de declaração288.

Não pretendemos nos alongar nessa análise, razão pela qual não apreciaremos as

técnicas de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado, como

também não trataremos da possibilidade de atribuição de efeitos ex nunc e ex tunc289.

Considerando a atribuição constitucional de competência sobre prescrição no

Direito Tributário, é possível seja proferida decisão em controle concentrado reconhecendo

a inconstitucionalidade de lei federal. Em que pese não tenha sido em controle

concentrado, mas ilustrando tal possibilidade, lembramos a decisão que declarou a

inconstitucionalidade da Lei 8.212/1991290.

Assim, resta possível a produção de norma geral e abstrata (e ainda de norma geral

e concreta291) acerca de prescrição, em processo em que o Supremo Tribunal efetue o

controle concentrado da constitucionalidade, seja para trazer em seu consequente a

proibição de que os órgãos componentes do Poder Judiciário e a Administração Direta e

Indireta apliquem esta norma, seja para obrigá-los a aplicar a norma, como também que se

abstenham de apreciar a adequação desta norma às disposições constitucionais.

288 Para esclarecimento de omissão, obscuridade ou contradição, na forma do artigo 535, do Código de

Processo Civil. 289 Sobre o assunto, são bastante interessantes as considerações de Robson Maia Lins, quando trata da

relação entre decadência e prescrição com as decisões do Supremo Tribunal Federal (Controle de

Constitucionalidade da Norma Tributária – Decadência e Prescrição. São Paulo: Quartier Latin, 2005). 290 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 559.943-4-RS. Relatora: Ministra

Cármen Lúcia. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Recorrido: Abdalla Husein Humad Me. Julgamento: 12 jun. 2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ 25 set. 2008.

291 É possível identificar concretude na norma produzida pelo Supremo Tribunal Federal caso se apliquem técnicas de julgamento (interpretação conforme e declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto), quando aquele Tribunal aponta específica interpretação que afronta as normas constitucionais. Trataremos, entretanto, da mais comum produção de norma geral e abstrata, pelo Supremo Tribunal Federal.

137

8.1.2 Decisão em medida cautelar

O Supremo Tribunal Federal recebeu competência para julgamento de medida

cautelar, como se observa do artigo 102, alínea p, da Constituição Federal292.

Assim, poderá proferir decisão cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, ou

ação declaratória de constitucionalidade, exigindo-se a manifestação favorável da maioria

absoluta de seus membros293.

De toda sorte, a medida cautelar produz norma geral e concreta introdutora, além de

norma geral e abstrata, analisando liminarmente a questão constitucional levada ao seu

conhecimento. Esta norma introduzida tem por antecedente a existência de fumus boni

iuris e periculum in mora e por consequente os distintos efeitos que serão a seguir citados,

produzindo efeitos erga omnes.

A decisão deferindo a cautelar em ação direta de inconstitucionalidade,

devidamente publicada, terá eficácia contra todos294, tendo por consequente a proibição aos

292 “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: […] p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade […]” (BRASIL. Presidência da

República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do

Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988). 293 Conforme artigos 10 e 12, caput, da Lei n. 9.868/1.999: “Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida

cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.

§ 1o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias.

§ 2o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

§ 3o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Brasília: DOU, 30 dez. 1996).

294 Como veicula o artigo 11, da Lei n. 9868/1999: “Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

138

componentes do Poder Judiciário e à Administração Direta e Indireta de aplicarem295 a

norma tida por inconstitucional, assegurando-se, em contrapartida, aos jurisdicionados e

administrados, o direito à não aplicação desta norma.

Ademais, a mencionada decisão em medida cautelar de ação direta de

inconstitucionalidade implica na faculdade de se aplicar a legislação anterior, caso

existente296.

A decisão que defere cautelar em ação declaratória de constitucionalidade também

produz efeitos erga omnes, prescrevendo em seu consequente a obrigação aos juízes e

Tribunais de suspensão dos processos que cuidem da matéria em debate perante o Supremo

Tribunal297, restringindo-se a eficácia desta decisão pelo prazo de 180 dias298.

8.2 Súmula vinculante

O Supremo Tribunal Federal é competente, ainda, para veicular súmula

vinculante299 aos demais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração Direta e

§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.” (ibid.).

295 Novamente lembramos que aplicação da norma pelos componentes do Poder Judiciário e pela Administração Pública Direta e Indireta dá-se com a produção normativa, veiculando-se norma individual e concreta ou norma geral e concreta.

296 Prescreve o artigo 11, § 2º, da Lei nº 9.868/1.999 que deve ser aplicada. Entretanto, nem sempre a decisão do Supremo deve acarretar a aplicação da norma anterior, cabendo análise a esse respeito. Exemplificando, é possível a aplicação da norma anterior quando for reconhecido inconstitucional o veículo introdutor de norma, hipótese em que a revogação da anterior pode não ter se operado. (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 9.868, de 10 de

novembro de 1999. Brasília: DOU, 30 dez. 1999). 297 É o teor do artigo 21, da Lei n. 9.868/1999: “Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria

absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.” (ibid.).

298 “Art. 21. […] Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção

especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.” (ibid.).

299 Como autorizado pela Constituição Federal, sendo incluído o dispositivo pela emenda constitucional n. 45/2004: “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

139

Indireta. Exige-se que a matéria seja constitucional e reiteradamente decidida por esta

Corte. Ademais, que o texto do enunciado de súmula vinculante seja aprovado por 2/3

(dois terços)300 dos votos de seus ministros.

A súmula tem por objetivo a

[…] validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Diante de julgamentos, em análise incidental de constitucionalidade301, origina-se

norma geral e abstrata, que passa a produzir efeitos para todos, tendo “efeito vinculante em

relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta,

nas esferas federal, estadual e municipal”

Em matéria de prescrição tributária, é relevante o enunciado de súmula vinculante

nº 8, que foi assim editado: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do

Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de

prescrição e decadência de crédito tributário”.

O enunciado de súmula, portanto, consagra norma geral e concreta introdutora, que

tem em seu antecedente o julgamento reiterado de matéria constitucional pelo Supremo

Tribunal Federal302 e no seu consequente a inserção de norma no sistema. Ademais, há

norma introduzida, de natureza geral e abstrata, que estruturamos da forma seguinte:

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

[…] § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a

aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”

300 Equivalente a 8 votos. 301 Não se justificaria a edição de súmula vinculante quanto a julgamento em controle concentrado, pois as

decisões ali originadas são dotadas de efeito erga omnes e vinculante. 302 São especificamente mencionados os recursos de nos 559.943-4, 559.882-9, 560.626-1 e 556.664-1, nos

debates que integram a ata da 22ª (vigésima segunda) sessão extraordinária, do Plenário (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Sessão Extraordinária do Plenário nº 22. Brasília. Ata da 22ª sessão, realizada em 12 jun. 2008. Debates para a Aprovação da Súmula Vinculante nº 8. Brasília: STF; DJe, n. 112, p. 1-344, 20 jun. 2008, p. 1).

140

Antecedente: Dado o fato de inconstitucionalidade das normas construídas a partir

dos seguintes enunciados: do parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº

1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991;

Consequente: deve ser a retirada de sua vigência futura.

Como produz efeitos à Administração Pública, é expressamente prevista a

reconsideração de decisão por autoridade julgadora, quando interposto recurso

administrativo, de acordo com o artigo 56, § 3º, da Lei nº 9784/1999303. Portanto, do

mesmo texto de súmula vinculante, origina-se norma voltada aos componentes da

Administração Direta que julguem recursos administrativos, revelando-se a obrigação do

órgão competente para decidir o recurso com a aplicação desta súmula se coincidente a

matéria, ou decidindo pela sua inaplicabilidade304.

Tratamos no capítulo 3 deste estudo sobre a falta de competência da Administração

Pública para decisão acerca da prescrição. A edição de súmula vinculante não serve à

redefinição de competência, razão pela qual persistimos no entendimento de que não cabe

a eventual decretação de prescrição, embora persista a obrigação de aplicação do

enunciado de súmula vinculante no que se refere à decadência.

Caso inobservado o teor da súmula, é cabível também reclamação ao Supremo

Tribunal Federal, que, se acolhê-la, produzirá norma individual e concreta a favor do

reclamante, para anular ato administrativo, cassar decisão judicial ou determinar seja

novamente proferida decisão305.

A lei que rege o processo administrativo no âmbito federal prescreve, ainda, o

dever do órgão prolator de decisão submetida à reclamação ao Supremo Tribunal Federal,

303 “Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito. […] § 3º Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá

à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006). (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Brasília: DOU, 01 fev. 1999).

304 “Art. 64-A. Se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula vinculante, o órgão competente para decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006).” (ibid.).

305 “Art. 103. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988).

141

de adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes à decisão daquele

Tribunal.306.

8.3 Decisões na forma dos artigos 543-A, 543-B e 543-C, do Código de Processo

Civil

As normas construídas a partir dos enunciados constantes dos artigos 543-A, 543-B

e 543-C, do Código de Processo Civil tratam do julgamento de matéria idêntica, seja

constitucional, seja infraconstitucional.

O artigo 543-A307 regulamenta a exigência, inserida na Constituição Federal pela

emenda constitucional nº 45, de que seja demonstrada a repercussão geral das questões

constitucionais, quando da interposição de recurso extraordinário308. Consta do texto

306 “Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da

súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006).” (BRASIL. Lei nº 9.784, op. cit.).

307 “Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 4º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 6º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).

§ 7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 11.418, de 19 de dezembro de 2006. Brasília: DOU, 20 dez. 2006).

308 “Art. 102. […] § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões

constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 05 out. 1988).

142

constitucional que a recusa de repercussão geral só se admitiria pela manifestação de 2/3

(dois terços) de seus membros309; enquanto o reconhecimento de repercussão pode ser

efetuado até mesmo por 4 (quatro) membros de uma das Turmas do Tribunal310.

Ao tratar da matéria, o legislador processual definiu que o Supremo Tribunal

Federal não conhecerá do recurso, quando não vislumbrar a repercussão geral, entendida

como a existência de “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou

jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”, presumindo-se repercussão na

hipótese de a decisão recorrida impugnar decisão contrária à súmula ou à jurisprudência

dominante do Supremo Tribunal Federal.

O que nos interessa vem a seguir, quando veiculados efeitos erga omnes pela

disposição do artigo 543-B, do Código de Processo Civil, tanto pela decisão que trate da

repercussão geral, quanto pela decisão que julgue o mérito do recurso; subsistindo a norma

individual e concreta emanada de tais decisões, relacionada apenas às partes e ao recurso

ali apreciado, como outras normas, sobre a qual a seguir discorreremos.

Com efeito, compete ao Tribunal de Origem selecionar recursos representativos de

controvérsia, encaminhando-os ao Supremo Tribunal Federal, bem como sobrestando os

demais até o pronunciamento daquela Corte311.

A decisão do Presidente do Tribunal a quo312

que processe recurso extraordinário,

remetendo-o como representativo de controvérsia já encerra três normas: (i) uma geral e

concreta introdutora; (ii) uma individual e concreta, tendo em seu antecedente a motivação

e em seu consequente a determinação de processamento do recurso; e, finalmente, (iii)

geral e abstrata, que impõe o sobrestamento dos recursos extraordinários em todo o

território nacional a respeito da questão constitucional ali discutida. Produz, desta feita,

309 Equivalente a 8 (oito) ministros. 310 Como consta do § 4º, do artigo 543-A, do Código de Processo Civil, anteriormente colacionado. 311 “Art. 543-B. […] § 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e

encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 11.418, de 19 de dezembro de 2006. Brasília: DOU, 20 dez. 2006).

312 Ou de seu Vice-Presidente, como autorizado pelo artigo 541, do Código de Processo Civil: “Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão: (Revigorado e com redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Brasília: Congresso Nacional, 17 jan. 1973).

143

efeitos erga omnes àqueles que porventura tenham recorrido ao Supremo Tribunal Federal

sobre tal matéria, como também aos que venham a recorrer, anteriormente ao julgamento

do mérito pelo Tribunal.

A negativa de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, também produz

três normas: (i) norma geral e concreta introdutora, em seu antecedente, contendo a

descrição de julgamento de recurso por oito ministros e em seu consequente as normas

introduzidas; (ii) norma individual e concreta, tendo por antecedente sua fundamentação e

por consequente a vedação ao conhecimento do recurso interposto; além de (iii) norma

geral e abstrata, tendo no antecedente a motivação demonstrativa da irrelevância da

matéria ali discutida e como consequente a inadmissão de todos os recursos extraordinários

que foram sobrestados, como ainda daquele que venham a ser interpostos sobre tal

matéria313.

Nesse ponto, lembramos decisão do Supremo Tribunal Federal que, sob tal

regramento, reconheceu a repercussão geral alegada em recurso extraordinário, quando se

sustentava a inconstitucionalidade de lei ordinária que tratasse de prescrição no Direito

Tributário314. À ocasião, esta decisão confirmou o sobrestamento de feitos a esse respeito.

Prescreve o artigo 543-B, ademais, que o julgamento de mérito do recurso

extraordinário impõe a reapreciação da matéria pelos Tribunais de origem, quando podem

declarar os recursos extraordinários sobrestados prejudicados, ou retratar-se a respeito da

questão ali tratada315. Novamente, produzem-se diversas normas no ordenamento: (i)

norma geral e concreta introdutora, tendo em seu antecedente a descrição do julgamento e

em seu consequente a inserção das demais normas a seguir descritas; (ii) norma individual

313 “Art. 543-B. […] § 2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente

não admitidos. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 11.418, de 19 de dezembro de 2006. Brasília: DOU, 20 dez. 2006).

314 “Repercussão geral: exigência de lei complementar para dispor sobre prescrição e decadência tributárias aplicáveis às contribuições sociais (art. 146, inc. III, da Constituição) para constituição do crédito tributário e da respectiva ação de cobrança.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso

Extraordinário nº 559.943-4-RS. Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Recorrido: Abdalla Husein Humad Me. Julgamento: 12 jun. 2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ 25 set. 2008).

315 “Art. 543-B. […] § 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais,

Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).” (BRASIL. Lei nº 11.418, op. cit.).

144

e concreta, que influi na relação jurídica das partes, tendo em seu antecedente a motivação

e em seu consequente o provimento ou não provimento do recurso extraordinário; além de

(iii) geral e abstrata, tendo em seu consequente a faculdade aos julgadores do Tribunal de

origem de reapreciar a questão constitucional, (ii.a) seja para seguir o entendimento do

Supremo Tribunal Federal, (ii.b) seja para confrontá-lo, mantendo a decisão divergente.

Tanto assim que prescreve o artigo 543-B que, mantida a decisão contrária e

admitido recurso, cabe ao Supremo Tribunal Federal cassar ou reformar, liminarmente,

este acórdão316. Caso não se tratasse de faculdade (de reapreciação da matéria), não

constaria a possibilidade de se manter decisão contrária à orientação do Supremo Tribunal

Federal.

Verifica-se, assim, que a multiplicidade de normas produzidas pelo procedimento

descrito nos artigos 543-A e 543-B.

Em poucas oportunidades, o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação do

artigo 543-B, provavelmente diante dos demais instrumentos processuais que lhe são

colocados à disposição (controle concentrado, súmula vinculante), também com efeitos

erga omnes.

De qualquer forma, foram proferidas algumas decisões monocráticas, que

aplicaram o disposto no artigo 543-B, com a suspensão do trâmite de recursos

extraordinários que trata de prescrição no Direito Tributário317. Em tais processos, o

316 “Art. 543-B. […] § 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do

Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).” (ibid.).

317 Ambas as decisões abaixo relacionadas, monocraticamente proferidas, tratavam de recursos onde se tratava da adequação da Lei n. 8.212/1991 à Constituição Federal: “1. A hipótese dos autos versa sobre exigência de lei complementar para dispor sobre prescrição e decadência tributárias aplicáveis às contribuições sociais (art. 146, inc. III, da Constituição) e a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei 8.212/91, declarada pelo Plenário do TRF – 4ª Região .

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria nos RE 560.626-RG/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 27.02.2009 e RE 559.943-RG/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário Virtual, DJe 07.12.2007.

3. No julgamento do RE 540.410-QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 16.10.2008, e do AI 715.423-QO/RS, de minha relatoria, DJe 04.9.2008, esta Corte decidiu que, nos casos de matérias com repercussão geral reconhecida, é possível a devolução dos recursos extraordinários e dos agravos de instrumento aos Tribunais de origem, para os fins previstos no art. 543-B, § 3º, do CPC.

4. Dessa forma, nos termos do art. 328 do RISTF, determino a devolução dos presentes autos ao Tribunal de origem, bem como a observância, no tocante ao apelo extremo interposto, das disposições do art. 543-B do Código de Processo Civil.

Publique-se.” (Recurso Extraordinário n. 548.683, decisão da ministra relatora Ellen Gracie, DJ de 26.03.2011).

145

julgamento de mérito, posteriormente, originou o enunciado da súmula vinculante nº 8,

acima mencionado. Assim, o Supremo Tribunal Federal combinou procedimento tratado

pelo artigo 543-B, do Código de Processo Civil, quando reconhecido o sobrestamento de

recursos, ao final aplicando a norma geral e abstrata inserida pelo artigo 103-A, da

Constituição Federal, com a produção de enunciado de súmula vinculante.

Nesse ponto, interessante anotar que o Supremo Tribunal Federal, em outra sessão

de julgamento, tratou da edição do enunciado de súmula vinculante, revelando-se a

importância do tratamento do tema em norma geral e abstrata.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente aplicado o

disposto no artigo 543-C, do Código de Processo Civil, de alguma forma desprestigiando a

interpretação de dispositivos infraconstitucionais e gerando instabilidade na interpretação

sobre prescrição, como nos demais assuntos.

“A controvérsia constitucional suscitada na presente causa consiste em saber se os prazos de decadência e de prescrição concernentes às contribuições previdenciárias devem, ou não, ser veiculados em sede de lei complementar, ou, então, se é possível defini-los mediante simples lei ordinária.

O Tribunal ora recorrido, por entender que as contribuições previdenciárias qualificam-se como espécies tributárias, proclamou a inconstitucionalidade dos arts. 45 (decadência) e 46 (prescrição), ambos da Lei nº 8.212/91, que estabeleceram o prazo comum de 10 (dez) anos tanto para a constituição quanto para a cobrança do crédito pertinente à seguridade social. As normas legais em questão possuem o seguinte conteúdo normativo:

“Art. 45. O direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados

[…] Art. 46. O direito de cobrar os créditos da Seguridade Social, constituídos na forma do artigo anterior,

prescreve em 10 (dez) anos.” (grifei) Tenho reconhecido, no Supremo Tribunal Federal, que as normas inscritas nos arts. 45 e 46 da Lei nº

8.212/91 desrespeitam a reserva constitucional de lei complementar (CF, art. 146, III, “b”), proferindo decisões que negam provimento ao recurso interposto pelo INSS, ou, então, pela União Federal (RE 561.250/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 561.313/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Assinalo que essa orientação tem sido observada por eminentes Juízes desta Suprema Corte, em sucessivas decisões proferidas na resolução de controvérsia idêntica à suscitada nesta sede recursal (RE 456.750/SC, Rel. Min. EROS GRAU - RE 540.704/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - RE 552.710/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - RE 552.757/RS, Rel. Min. CARLOS BRITTO - RE 552.824/PR, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.). Ocorre, no entanto, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 556.664/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES, determinou, ao Tribunal de origem, para os fins e efeitos a que se refere o art. 543-B do CPC, o sobrestamento dos recursos extraordinários e agravos de instrumento que versem o tema pertinente à constitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, questionados em face do art. 146, III, “b”, da Constituição da República, e do art. 5º, parágrafo único, do Decreto-lei nº 1.569/77, contestado em face do art. 18, § 1º, da Carta Federal de 1969, autorizando, ainda, a devolução, ao Tribunal “a quo”, dos autos já distribuídos aos respectivos Relatores.

Sendo assim, e em face das razões expostas, determino a devolução dos presentes autos ao Tribunal de origem, para que lá aguardem, observado o que dispõe o art. 543-B do CPC, o exame da controvérsia constitucional por esta Suprema Corte. Publique-se. (BRASIL. Tribunal Regional Federal 4ª Região - RS. Recurso Extraordinário nº 546.676-RS. Relator: Ministro Celso de Mello. Recorrente: Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Recorrido: Osney de J. A. Pereira. Julgamento: 08 out. 2007. Órgão Julgador: Supremo Tribunal Federal. Publicação: DJ e DJe 25 out. 2007).

146

Em matéria de prescrição no Direito Tributário, por exemplo, há inúmeras decisões

nas quais foi aplicado tal regime jurídico, revelando certa dificuldade interpretativa em se

entender qual o efetivo entendimento dos ministros Superior Tribunal de Justiça.

Passamos, nesse contexto, a tratar do procedimento para tais decisões e dos

julgamentos proferidos sob tal regime jurídico.

Sendo interposto recurso especial, compete ao Presidente do Tribunal de origem

reconhecer a “multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito”,

decidindo por admitir um ou mais recursos, remetendo-os ao Superior Tribunal de Justiça,

decisão que implica na suspensão dos demais recursos especiais até julgamento daqueles

representativos da controvérsia318.

A decisão do Presidente, assim, é produtora de: (i) norma geral e concreta

introdutora; (ii) norma individual e concreta entre as partes, eis que admite e processa o

recurso especial. Esta norma tem em seu antecedente o fato de cabimento de recurso

especial e em seu consequente a obrigação, aos serventuários de justiça, de remessa dos

autos ao Superior Tribunal de Justiça, como, ainda, o direito das partes de ter seu recurso

remetido àquela instância especial; além disso, a decisão do Presidente do Tribunal a quo

produz (iii) norma geral e abstrata, tendo em seu antecedente o reconhecimento de

multiplicidade de recursos envolvendo idêntica questão de direito e em seu consequente a

obrigação de remessa de um recurso representativo desta controvérsia e de suspensão dos

demais recursos, já interpostos ou que venham a sê-lo.

Caso os Presidentes dos Tribunais de origem assim não procedam, é facultado ao

ministro relator do Superior Tribunal de Justiça, uma vez identificada a existência de

jurisprudência dominante, ou a prévia existência de decisão afetando ao colegiado,

determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a

controvérsia esteja estabelecida. Nesse caso, a decisão do ministro insere apenas norma

geral e abstrata (e não norma individual e concreta), consistente em descrição de um dos

318 “Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito,

o recurso especial será processado nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008). § 1º Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da

controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 11.418, de 19 de dezembro de 2006. Brasília: DOU, 20 dez. 2006).

147

dois eventos possíveis319, constituindo fato do antecedente, e prescreve como efeito a

obrigação de suspensão de processamento de recursos especiais pelos tribunais de

origem320.

No processamento de recursos especiais pela sistemática do artigo 543-C, do

Código de Processo Civil, faculta-se a solicitação de informações pelos tribunais federais e

estaduais; a manifestação de “pessoas, órgãos ou entidades com interesse na

controvérsia“, de acordo com a relevância da matéria em debate; bem como a

manifestação do Ministério Público321.

Finalmente, com a publicação de acórdão em recurso representativo da

controvérsia, há produção de 3 (três) normas322, sendo (i) a primeira delas geral e concreta

introdutora das demais. A segunda norma (ii) é individual e concreta, relacionada às partes

no processo, podemos descrever das três formas a seguir:

(a) Antecedente: dado o fato de reconhecimento de não cabimento de recurso

especial;

Consequente: deve ser não conhecimento do recurso especial, portanto, mantendo o

acórdão recorrido e confirmando a norma daquele emanada.

(b) Antecedente: dado o fato de reconhecimento de legalidade do acórdão recorrido;

Consequente: deve ser o conhecimento do recurso para lhe negar provimento,

também mantendo a decisão recorrida e a norma desta originada;

319 Jurisprudência dominante ou a prévia decisão remetendo o feito ao colegiado. 320 O enunciado legal silencia-se quanto aos recursos especiais que já tramitam perante o Superior Tribunal

de Justiça, pelo que nos parece cabe nova decisão em cada um destes processos, reconhecendo tal sobrestamento.

321 “Art. 543-C. […] § 3º O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais

federais ou estaduais a respeito da controvérsia. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008). § 4º O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a

relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

§ 5º Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4o deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 11.418, de 19 de

dezembro de 2006. Brasília: DOU, 20 dez. 2006). 322 Na verdade, trata-se de 4 (quatro) normas, eis que as relacionadas no texto são as normas introduzidas,

sempre acompanhadas de normas introdutoras.

148

(c) Antecedente: dado o fato de reconhecimento de ilegalidade do acórdão

recorrido323;

Consequente: deve ser o conhecimento e provimento ao recurso, hipótese em que é

criada obrigação distinta da já existente no processo. Esta obrigação, assim, pode

ser dirigida (a) ao Tribunal de origem, para novo julgamento, quando decretada a

nulidade do julgamento anterior324; (b) às partes, no cumprimento do ofício

jurisdicional, para submissão à aplicação do direito na conformidade de

interpretação construída por aquele Tribunal.

Finalmente, é produzida (iii) norma geral e abstrata, em seu antecedente com a

motivação da decisão, até mesmo quando determina a aplicação do regramento do artigo

543-C, do Código de Processo Civil, contendo em seu consequente (i) obrigação aos

Tribunais de origem de negativa de seguimento a recurso especial interposto contra

acórdão cuja orientação coincida com a do Superior Tribunal de Justiça; além de (ii)

obrigação de reapreciação de matéria, julgada pelo Tribunal em desacordo com a

orientação do Superior Tribunal de Justiça. Na reapreciação, o Tribunal tem faculdade de

reformular seu entendimento, ou mantê-lo. Se mantido seu entendimento divergente, deve

ser regularmente processado o recurso especial325.

Em que pese não conste dos dispositivos mencionados a menção a efeitos destas

decisões perante a Administração Pública, o regramento do contencioso administrativo

federal prevê que se reproduza o entendimento do Supremo Tribunal Federal e Superior

323 Esta ilegalidade pode encerrar: problema com validade, com vigência, com eficácia técnico-sintática ou

semântica. 324 A decisão que anula acórdão recorrido implica em direito das partes ao novo julgamento, como também

em obrigação destas a se submeterem a novo julgamento pelo tribunal de origem. Entretanto, entendemos prepondera a ordem aos julgadores a quo para novo pronunciamento jurisicional, ressalvando-se a possibilidade de desistência de recurso pela parte que o tenha interposto (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Brasília: Congresso Nacional, 17 jan. 1973).

325 “Art. 543-C […] § 7º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:

(Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008). I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior

Tribunal de Justiça; ou (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008). II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da

orientação do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008). § 8º Na hipótese prevista no inciso II do § 7º deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de

origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 11.418, de 19

de dezembro de 2006. Brasília: DOU, 20 dez. 2006).

149

Tribunal de Justiça, quando produzidas normas com fulcro nos artigos 543-B e 543-C, do

Código de Processo Civil, nos julgamentos do CARF.

Sobre o assunto, é a previsão do Regimento Interno do Conselho Administrativo de

Recursos Fiscais (Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009), em seu artigo 62-A326.

Diante de tais considerações, entendemos que, além das anteriores normas

produzidas diretamente pelas decisões, em conformidade com as disposições dos artigos

543-B e 543-C, revela-se a produção de norma geral e abstrata que em seu consequente

traz a obrigação dos conselheiros do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais de

reproduzir as decisões do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça,

respectivamente327, contrapondo-se ao direito dos administrados e da Fazenda Nacional de

que seus recursos sejam analisados à luz de tais julgamentos. Assim, há atuação vinculada,

por determinação de portaria do Ministério da Fazenda, na elaboração de norma individual

e concreta que julgue recurso administrativo no âmbito do Conselho Administrativo de

Recursos Fiscais.

O Regimento Interno prevê, ainda, peculiar efeito, que é faculdade de julgamento

não presencial (art. 53, § 4º328), caso julgada a matéria pelos citados Tribunais, pelo regime

326 Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior

Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (BRASIL. Ministério da Fazenda. Portaria

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF nº 586 de 21 dez. 2010. Publicação: DOU 22 dez. 2010).

327 Tendo por antecedente, da mesma forma que as anteriores, o julgamento proferido por estes Tribunais. 328 “Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria

sigilosa, facultada a presença das partes ou de seus procuradores. […] § 2º A sessão de julgamento não presencial, realizada por vídeo conferência, web conferência ou

tecnologia similar, deverá assegurar: (Incluído pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010) I - as garantias inerentes aos princípios da ampla defesa e do contraditório; (Incluído pela Portaria MF nº

586, de 21 de dezembro de 2010) II - disponibilização de salas de recepção e transmissão para atuação das partes e participação do público;

(Incluído pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010) III - a apresentação de memoriais em meio digital, previamente ao julgamento, e sustentação oral a partir

de salas de recepção; (Incluído pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010) IV - a gravação da sessão de julgamento. (Incluído pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010) § 3º O Presidente do colegiado poderá converter o julgamento de processo incluído em pauta de sessão de

julgamento não presencial para sessão de julgamento presencial, de oficio, por solicitação de Conselheiro integrante do colegiado ou de qualquer das partes. (Incluído pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010)

§ 4º Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil. (Ibid.).

150

dos artigos 543-B e 543-C, do CPC. Assim, julgamento do Supremo Tribunal Federal e

Superior Tribunal de Justiça, nessa sistemática, implica em norma geral e abstrata com seu

consequente consistente em faculdade conferida ao Presidente do colegiado para que o

julgamento seja presencial ou não, originando-se tal decisão por atuação de ofício, por

pedido das partes ou por solicitação de outro Conselheiro.

No mesmo sentido, prescreve o artigo 62-A, do Regimento, a suspensão de

julgamento de recursos administrativos, quando o Supremo Tribunal Federal sobrestiver

julgamento de recursos extraordinários sobre a mesma matéria329.

Vale anotar, a esse respeito, que pela legislação processual, a determinação de

sobrestamento cabe aos Tribunais locais, como mencionamos anteriormente. De qualquer

forma, os Ministros do Supremo Tribunal Federal também detêm competência para impor

norma de sobrestamento de recursos extraordinário, hipótese em que são produzidas 3

(três) acima destacadas, similares àquelas que produzidas pelo Presidente do Tribunal. A

estas normas acrescenta-se a norma geral e abstrata tendo no consequente a obrigação aos

Conselheiros do CARF para suspensão dos recursos administrativos.

A particularização desta última norma, emanada do Supremo Tribunal Federal, é

obtida por norma individual e concreta, quando o julgador administrativo reconhece o

sobrestamento (como veiculado em norma geral e abstrata), prescrevendo-o entre as partes

do processo, seja por reconhecimento de ofício, seja por provocação das partes.

Feitas tais considerações preliminares, necessárias ao entendimento da expressiva

importância das decisões submetidas ao regramento do artigo 543-C, tratemos de três

destas decisões proferidas pela Primeira Seção do e. Superior Tribunal de Justiça,

indicadas em ordem cronológica, acerca da prescrição no Direito Tributário.

O primeiro julgamento que nos parece interessante é o proferido nos autos do

Recurso Especial nº 999.901330, em que foi reconhecido que a citação por edital interrompe

329 “Art. 62-A. […] § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento

dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543-B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes.”

(ibid.). 330 “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART.

543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO POR EDITAL. INTERRUPÇÃO. PRECEDENTES.

151

o lapso prescricional. Outrossim, decidiu-se que a lei complementar nº 118/2005, no que

alterou a redação do artigo 174, I, do Código Tributário Nacional, seria processual,

“aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a

data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho

que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor.”

Inicialmente, o julgamento implicou em inserção de norma individual e concreta

entre as partes ali descritas, tendo em seu antecedente o reconhecimento da ilegalidade do

acórdão recorrido e em seu consequente a determinação de reforma deste acórdão, com a

obrigação de prosseguimento do processo executivo de origem.

1. A prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do Eg. STJ.

2. O artigo 40 da Lei nº 6.830/80, consoante entendimento originário das Turmas de Direito Público, não podia se sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos pelo artigo 174 do referido Código.

3. A mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado, sob o enfoque supra, não produzia, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN.

4. O processo, quando paralisado por mais de 5 (cinco) anos, impunha o reconhecimento da prescrição, quando houvesse pedido da parte ou de curador especial, que atuava em juízo como patrono sui generis do réu revel citado por edital.

5. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006). 6. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação.

7. É cediço na Corte que a Lei de Execução Fiscal - LEF - prevê em seu art. 8º, III, que, não se encontrando o devedor, seja feita a citação por edital, que tem o condão de interromper o lapso prescricional. (Precedentes: RESP 1103050/BA, PRIMEIRA SEÇÃO, el. Min. Teori Zavascki, DJ de 06/04/2009; AgRg no REsp 1095316/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 12/03/2009; AgRg no REsp 953.024/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 15/12/2008; REsp 968525/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJ. 18.08.2008; REsp 995.155/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ. 24.04.2008; REsp 1059830/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ. 25.08.2008; REsp 1032357/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ. 28.05.2008);

8. In casu, o executivo fiscal foi proposto em 29.08.1995, cujo despacho ordinatório da citação ocorreu anteriormente à vigência da referida Lei Complementar (fls. 80), para a execução dos créditos tributários constituídos em 02/03/1995 (fls. 81), tendo a citação por edital ocorrido em 03.12.1999.

9. Destarte, ressoa inequívoca a inocorrência da prescrição relativamente aos lançamentos efetuados em 02/03/1995 (objeto da insurgência especial), porquanto não ultrapassado o lapso temporal quinquenal entre a constituição do crédito tributário e a citação editalícia, que consubstancia marco interruptivo da prescrição. 10. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 999.901-RS. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Estado do Rio Grande do Sul. Recorrido: Mauro Abenhur de Almeida Bueno. Julgamento: 13 maio 2009. Órgão Julgador: Primeira Seção. Publicação: DJ 10 jun. 2009).

152

E, ainda, há normas aplicáveis a todos os demais recursos especiais, uma vez

identificada a multiplicidade de recursos a esse respeito, na sistemática do artigo 543-C, do

Código de Processo Civil, que estruturamos da forma seguinte:

Antecedente: Dado o fato de pendência de julgamento de recurso especial contra

acórdão com entendimento (i) coincidente com a do Superior Tribunal de Justiça

em julgamento em que aplicado o regime do artigo 543-C, do CPC (portanto

reconhece que: a. citação por edital interrompe o lapso prescricional ou b. a

alteração procedida no artigo 174, I, do CTN é processual, exigindo-se apenas que a

decisão seja posterior à vigência da lei complementar alteradora); (ii) divergente

desta interpretação (reproduzida em síntese no item anterior);

Consequente: deve ser (i) a negativa de seguimento a recurso especial interposto

contra acórdão cuja orientação coincida com a do Superior Tribunal de Justiça;

além de (ii) faculdade de reapreciação de matéria, seja para (ii.a) o Tribunal a quo

reformular seu entendimento, (ii.b) ou mantê-lo.

Na hipótese de manutenção do julgamento (descrita acima no item ii.b) em

desconformidade ao entendimento do STJ, podemos construir outra norma:

Antecedente: Dado o fato de manutenção de julgamento divergente com a

orientação construída com aplicação do artigo 543-B (isto é, julgamento em que a.

não atribuída à citação por edital o consequente de interrupção do prazo

prescricional; ou b. em que decidido que a alteração procedida no artigo 174, I, do

CTN não teria natureza processual);

Consequente: deve ser o processamento do recurso especial, remetendo-se ao

Superior Tribunal de Justiça.

O segundo julgamento que destacamos é o proferido nos autos do Recurso Especial

nº 1.102.431331, em que produzida norma individual e concreta entre as partes, para

determinar o prosseguimento da execução fiscal332.

331 Conforme ementa a seguir colacionada: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO

ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ.

1. O conflito caracterizador da lide deve estabilizar-se após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário.

153

Há dificultosa construção da norma geral decorrente do mencionado julgamento

diante dos seguintes embaraços: (i) equívoco quando consta o provimento do recurso do

contribuinte, quando parece lhe tenha sido negado provimento, em razões que explicitamos

na nota de rodapé anterior; (ii) consta a vedação ao conhecimento da matéria de fato em

discussão no recurso, o que levaria ao não conhecimento deste, mas foi apreciado o mérito,

com o “provimento” a este recurso.

A identificação dos lapsos na construção de enunciados pelo Superior Tribunal de

Justiça é efetuada para lembrar que, se de um lado pode ser benéfica a decisão massificada

de questões legais a este Tribunal levadas, de outro há um grande risco na produção

2. A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. Inteligência da Súmula 106/STJ. (Precedentes: AgRg no Ag 1125797/MS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 16/09/2009; REsp 1109205/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 29/04/2009; REsp 1105174/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 09/09/2009; REsp 882.496/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 26/08/2008; AgRg no REsp 982.024/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 08/05/2008)

3. In casu, a Corte de origem fundamentou sua decisão no sentido de que a demora no processamento do feito se deu por culpa dos mecanismos da Justiça, verbis :

“Com efeito, examinando a execução fiscal em apenso, constata-se que foi a mesma distribuída em 19/12/2001 (fl.02), tendo sido o despacho liminar determinando a citação do executado proferido em 17/01/2002 (fl. 02 da execução). O mandado de citação do devedor, no entanto, somente foi expedido em 12/05/2004, como se vê fl. 06, não tendo o Sr. Oficial de Justiça logrado realizar a diligência, por não ter localizado o endereço constante do mandado e ser o devedor desconhecido no local, o que foi por ele certificado, como consta de fl. 08, verso, da execução em apenso.

Frustrada a citação pessoal do executado, foi a mesma realizada por edital, em 04/04/2006 (fls. 12/12 da execução). […]

No caso destes autos, todavia, o fato de ter a citação do devedor ocorrido apenas em 2006 não pode ser imputada ao exequente, pois, como já assinalado, os autos permaneceram em cartório, por mais de dois anos, sem que fosse expedido o competente mandado de citação, já deferido, o que afasta o reconhecimento da prescrição. […]

Ressalte-se, por fim, que a citação por edital observou rigorosamente os requisitos do artigo 232 do Código Processual Civil e do art. 8º, inciso IV, da Lei 6.830/80, uma vez que foi diligenciada a citação pessoal, sem êxito, por ser o mesmo desconhecido no endereço indicado pelo credor, conforme certificado pelo Sr. Oficial de Justiça, à fl. 08, verso dos autos da execução.”

4. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ.

5. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.102.431–RJ. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Augusto Varella Corsino. Recorrido: Município de Paty do Alferes. Julgamento: 22 maio 2009. Órgão Julgador: Primeira Sessão. Publicação: DJe 01 fev. 2010).

332 Consta erro material no v. acórdão, que não foi objeto de embargos de declaração pelas partes, mas que é evidente, eis que supostamente dado provimento ao recurso do contribuinte, para prosseguimento da execução fiscal, isto é, para confirmar o acórdão recorrido. Assim, na verdade houve negativa de provimento a tal recurso especial, o que se constrói tanto pela fundamentação do acórdão, quanto pela parte dispositiva quando foi determinado “o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal”.

154

indiscriminada de normas, incoerentes já na sua redação, quando sequer será possível levar

ao conhecimento deste Tribunal novo recurso para tratar da matéria.

De toda sorte, foi inserida norma a ser observada quando do processamento de

outros recursos especiais, razão pela qual optamos pela construção da norma geral da

forma seguinte, que nos parece razoável diante da ementa produzida:

Antecedente: Dado o fato de interposição de recurso especial contra acórdão que

reconheceu a culpa do Poder Judiciário pela demora na citação;

Consequente: deve ser o impedimento de apreciação da matéria pelo Superior

Tribunal de Justiça em recurso especial.

Por fim, e lembrando que as normas produzidas pelo segundo julgamento indicado

relacionam-se com as produzidas pelo primeiro julgamento, tratamos de entendê-las como

complementares. Quando a primeira menciona que a citação é causa interruptiva do prazo

prescricional, constrói-se a segunda para afastar do conhecimento do Superior Tribunal de

Justiça a prescrição em caso de demora imputável ao Poder Judiciário, reafirmando-se o

enunciado da Súmula nº 106 daquele Tribunal.

Finalmente, chegamos ao terceiro julgamento que reputamos relevante, senão o

mais relevante, acerca do tema, proferido nos autos do Recurso Especial nº 1.120.295333.

333 O acórdão restou ementado da forma seguinte: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL

REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO.

1. O prazo prescricional qüinqüenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005).

2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

155

Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor; I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo

devedor.” 3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo

prescricional qüinqüenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário. 4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e

Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).

5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário,

dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.” 6. Conseqüentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança

judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida.

7. In casu: (i) cuida-se de créditos tributários atinentes a IRPJ (tributo sujeito a lançamento por homologação) do ano-base de 1996, calculado com base no lucro presumido da pessoa jurídica; (ii) o contribuinte apresentou declaração de rendimentos em 30.04.1997, sem proceder aos pagamentos mensais do tributo no ano anterior; e (iii) a ação executiva fiscal foi proposta em 05.03.2002.

8. Deveras, o imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, independentemente da forma de tributação (lucro real, presumido ou arbitrado), é devido mensalmente, à medida em que os lucros forem auferidos (Lei 8.541/92 e Regulamento do Imposto de Renda vigente à época - Decreto 1.041/94).

9. De acordo com a Lei 8.981/95, as pessoas jurídicas, para fins de imposto de renda, são obrigadas a apresentar, até o último dia útil do mês de março, declaração de rendimentos demonstrando os resultados auferidos no ano-calendário anterior (artigo 56).

10. Assim sendo, não procede a argumentação da empresa, no sentido de que: (i) “a declaração de rendimentos ano-base de 1996 é entregue no ano de 1996, em cada mês que se realiza o pagamento, e não em 1997”; e (ii) “o que é entregue no ano seguinte, no caso, 1997, é a Declaração de Ajuste Anual, que não tem efeitos jurídicos para fins de início da contagem do prazo seja decadencial, seja prescricional”, sendo certo que “o Ajuste Anual somente tem a função de apurar crédito ou débito em relação ao Fisco.” (fls. e-STJ 75/76).

11. Vislumbra-se, portanto, peculiaridade no caso sub examine, uma vez que a declaração de rendimentos entregue no final de abril de 1997 versa sobre tributo que já deveria ter sido pago no ano-calendário anterior, inexistindo obrigação legal de declaração prévia a cada mês de recolhimento, consoante se depreende do seguinte excerto do acórdão regional:

“Assim, conforme se extrai dos autos, a formalização dos créditos tributários em questão se deu com a entrega da Declaração de Rendimentos pelo contribuinte que, apesar de declarar os débitos, não procedeu ao devido recolhimento dos mesmos, com vencimentos ocorridos entre fevereiro/1996 a janeiro/1997 (fls. 37/44).”

12. Conseqüentemente, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada, in casu, iniciou-se na data da apresentação do aludido documento, vale dizer, em 30.04.1997, escoando-se em 30.04.2002, não se revelando prescritos os créditos tributários na época em que ajuizada a ação (05.03.2002).

13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN).

14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do

156

Por este, foi produzida norma geral e concreta introdutora, norma individual e concreta

entre as partes, cujas minúcias agora não nos interessam.

Deste julgamento, destacamos os seguintes trechos:

[…] a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN. […] Outrossim, é certo que “incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário” (artigo 219, § 2º, do CPC).

Por estes enunciados, veiculam-se normas bastante importantes no estudo da

prescrição no Direito Tributário, mas que não se coadunam às normas produzidas no

primeiro julgamento destacado, quando constou que a citação interromperia o prazo

prescricional. Ora, naquela oportunidade, analisando-se o artigo 174, I, do Código de

despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.

15. A doutrina abalizada é no sentido de que: “Para CÂMARA LEAL, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo). Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição. Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil:

'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.' Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação,

que interrompe a prescrição. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação.

Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição.” (Eurico Marcos Diniz de Santi, in “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3ª ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232-233).

16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN.

17. Outrossim, é certo que “incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário” (artigo 219, § 2º, do CPC).

18. Conseqüentemente, tendo em vista que o exercício do direito de ação deu-se em 05.03.2002, antes de escoado o lapso qüinqüenal (30.04.2002), iniciado com a entrega da declaração de rendimentos (30.04.1997), não se revela prescrita a pretensão executiva fiscal, ainda que o despacho inicial e a citação do devedor tenham sobrevindo em junho de 2002.

19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 21.05.2010).” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.120.295-SP. Relator Ministro Luiz Fux. Recorrente: Fazenda Nacional. Recorrido: Usitécno Indústria e Comércio Ltda. Julgamento: 12 maio 2010. Órgão Julgador: Primeira Seção. Publicação: DJe 21 maio. 2010).

157

Processo Civil, decidiram os ministros da Primeira Seção que constituiriam causas

interruptivas da prescrição a citação e despacho que a ordenasse, respectivamente, antes e

depois da lei complementar nº 118/2005.

Entretanto, e porque se trata de norma posterior, entendemos por prestigiar a

interpretação emanada do terceiro julgamento apontado, entendendo-se pela revogação das

normas anteriores também produzidas pelo Superior Tribunal de Justiça, que se revelem

incompatíveis com este último334.

A primeira norma geral e abstrata construída a partir do citado julgamento é a de

prescrição, na hipótese de “lançamento por homologação“, tendo-se o pagamento

posterior à declaração pelo contribuinte. Sem deixar de lado as imposições processuais

relacionadas à interpretação do artigo 543-C, do CPC, construímos a norma de exercício de

ação reportando-nos à estrutura identificada no capítulo 3 deste trabalho335:

Antecedente: Dado o fato de declaração do sujeito passivo, em “lançamento por

homologação”, com prazo de pagamento do tributo em data posterior à declaração

do contribuinte;

Consequente: deve ser a propositura de execução fiscal no prazo de 5 (cinco) anos,

contados da data do prazo de pagamento.

A esta norma, relacionamos a de prescrição, stricto sensu, conforme estrutura

delineada no capítulo 3, que reproduzimos por não ter disparidade com o quanto julgado

no recurso especial citado:

Antecedente: Dado o fato de não propositura de ação de execução fiscal dentro do

prazo de 5 (cinco) anos;

Consequente: deve ser a extinção do direito de ação. 334 Sob certa medida, a revogação de normas anteriores, por norma posterior que regule a matéria anterior,

decorre da interpretação do artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil: “Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.” (BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Decreto-

Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Brasília: DOU, 09 set. 1942).

335 E só fazemos a construção desta norma no presente momento, diante da revogação das anteriores decisões do STJ com aplicação do 543-B, tendo em vista a incoerência com esta última. De todas estas, portanto, é a que se sobressai na interpretação do instituto.

158

O julgamento distingue, ainda, a situação em que há “lançamento por

homologação” posterior ao prazo de pagamento do tributo. Especificamente, a hipótese

mencionada no julgamento é de imposto sobre a renda, em que há o ajuste anual,

considerado como norma individual e concreta que insere a obrigação tributária no

ordenamento, embora o prazo para pagamento tenha ocorrido com estimativas mensais.

Neste caso, é construída norma distinta de exercício de ação, como identificamos a seguir:

Antecedente: Dado o fato de declaração do sujeito passivo, em “lançamento por

homologação”, com prazo de pagamento do tributo em data anterior à declaração;

Consequente: deve ser a propositura de execução fiscal no prazo de 5 (cinco) anos,

contados da data da declaração.

O Superior Tribunal de Justiça, desta forma, definiu dois distintos termos a quo

para prazo prescricional quanto ao “lançamento” por homologação.

Além de todas as normas anteriormente descritas, o terceiro julgamento inseriu

norma geral que vislumbramos são as de prescrição quanto aos responsáveis tributários,

em qualquer espécie de lançamento:

Antecedente: Dado o fato de propositura de ação de execução fiscal contra o

contribuinte;

Consequente: deve ser o pedido de redirecionamento do processo em face dos

responsáveis tributários no prazo de 5 (cinco) anos, contados da propositura.

Antecedente: Dado o fato de não efetuar pedido de redirecionamento de execução

fiscal no prazo de 5 (cinco) anos, contados da propositura da execução;

Consequente: deve ser a extinção do direito de ação em face dos responsáveis.

Feitas tais considerações quanto à construção da norma de prescrição, lembramos

dos efeitos processuais, expressos em norma da forma seguinte:

Antecedente: Dado o fato de pendência de julgamento de recurso especial contra

acórdão com entendimento (i) coincidente com a do Superior Tribunal de Justiça

em julgamento em que aplicado o regime do artigo 543-C, do CPC (portanto

reconhece que: (a) após 5 anos do prazo de pagamento, tendo sido apresentada

declaração em “lançamento por homologação” anteriormente a este prazo, não há

prescrição; (b) após 5 anos da declaração em “lançamento por homologação”, com

159

prazo de pagamento do tributo anterior à declaração do contribuinte, não há

prescrição; (c) que, embora não efetuado pedido de redirecionamento contra

responsável tributário no prazo de cinco anos desde a propositura da execução, não

há extinção do direito de ação em face dos responsáveis); (ii) divergente desta

interpretação (reproduzida em síntese no item anterior);

Consequente: deve ser (i) a negativa de seguimento a recurso especial interposto

contra acórdão cuja orientação coincida com a do Superior Tribunal de Justiça;

além de (ii) faculdade de reapreciação de matéria, seja para (ii.a) o Tribunal a quo

reformular seu entendimento, (ii.b) ou mantê-lo (lembrando-se da identificação de

outra norma relacionada com esta manutenção).

160

CONCLUSÕES

A partir das premissas que adotamos, notadamente de que o direito é linguagem e

que a prescrição no Direito Tributário é norma que compõe o sistema jurídico,

consideramos as seguintes conclusões do trabalho:

1 Sobre as normas extintivas do direito de ação quanto ao crédito tributário:

1.1 A prescrição no Direito Tributário é construída logicamente com juízo

hipotético-implicacional, descrevendo-se, no antecedente, evento (ou fato) consistente em

omissão do credor por determinado prazo e, no consequente, a extinção do direito de ação.

A esta norma em sentido estrito, relacionamos norma precedente de exercício de ação:

Norma 1 (de exercício de ação):

Antecedente: Dado o fato de cientificação (i) de sujeito passivo acerca de

constituição do crédito tributário por lançamento ou (ii) do sujeito ativo sobre

constituição do crédito tributário por declaração do sujeito passivo (“lançamento”

por homologação”;

Consequente: deve ser a propositura de execução fiscal no prazo de 5 (cinco) anos.

Norma 2 (de prescrição em sentido estrito):

Antecedente: Dado o fato de não propositura de execução fiscal no prazo de 5

(cinco) anos;

Consequente: deve ser a extinção do direito de ação.

1.2 Portanto, conceituamos prescrição no Direito Tributário como norma jurídica

que, reconhecendo a omissão do sujeito ativo de obrigação tributária na promoção de

medida judicial cabível para satisfação de seu crédito, verificada por certo lapso

temporal, impõe a extinção do direito de ação.

1.3 Há duas relações jurídicas constituídas na norma de prescrição, formando-se a

primeira entre autor e Estado-Juiz e a segunda entre o Estado-juiz e o réu. A angularização

constante do consequente da norma de prescrição aponta a íntima relação entre normas de

direito tributário atinentes à prescrição e normas de direito processual.

161

1.4 É indispensável a constituição de fato prescricional em antecedente de norma

jurídica individual e concreta, para a norma geral e abstrata “alcançar o inteiro teor de sua

juridicidade”336. Oportuno observar, ainda, que a concreção em norma de prescrição

depende da prévia formalização da obrigação tributária em norma individual e concreta.

Admite-se a relação entre consequente de norma geral e abstrata, que preveja a regra-

matriz de incidência tributária, e norma geral e abstrata sobre prescrição do direito à

cobrança do crédito, enquanto norma individual e concreta de prescrição sempre está

relacionada à norma individual e concreta impositiva da obrigação tributária.

1.5 Admitimos norma de prescrição de três espécies: (i) geral e abstrata; (ii) geral e

concreta; (iii) individual e concreta, sempre assumindo contornos de norma secundária, eis

que em seu consequente regula o direito ao exercício de ação e sua extinção. Dentre as

normas gerais e abstratas, há normas constitucionais, normas construídas a partir do

Código Tributário Nacional, normas veiculadas em lei ordinária, como algumas decisões

judiciais. Constituem norma geral e concreta as normas introdutoras e algumas decisões

judiciais. Por fim, são normas de prescrição com natureza individual e concreta, tanto

decisões judiciais, como decisões administrativas. Em que pese existam decisões

administrativas veiculando “prescrição”, como se trata da extinção do direito de ação,

envolvendo o Estado-juiz, o único legitimado à produção de norma individual e concreta é

o Poder Judiciário.

1.6 Entre os instrumentos introdutores primários de normas, produzidos por fonte

legislativa, destacam-se na regulação da prescrição no Direito Tributário (i) Constituição

Federal, (ii) emenda constitucional, (iii) lei complementar e (iv) lei ordinária.

1.7 O princípio constitucional de maior relevância na interpretação da prescrição

no Direito Tributário é o da segurança jurídica, que expressa valor, não se deixando de

lado que os valores sempre são dotados de características, das quais ressaltamos a

preferibilidade, entendida como o fim a que se destina o valor e a referibilidade destes,

como posição que adotamos para sua interpretação.

1.8 Quanto à outorga de competência pelo artigo 146, do Código Tributário

Nacional, entendemos implica em outorga de competência exclusiva à lei complementar

para tratamento da prescrição no Direito Tributário. Não desconsiderando que a lei

336 Termo empregado pelo Professor Paulo de Barros Carvalho, em Direito tributário: Fundamentos

Jurídicos da Incidência (7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 271).

162

complementar é aquela que observa requisito ontológico e requisito formal, concluímos

pela inexistência de hierarquia material entre esta e a lei ordinária, embora reconhecendo a

superioridade formal deste instrumento introdutor de norma.

1.9 Tendo por premissa que as leis complementares podem atender diferentes

funções, optamos por tratar a outorga de competência para definição de normas gerais em

matéria de prescrição tributária como forma de prestigiar a segurança jurídica, atendendo à

função certeza e assegurando unidade de tratamento no âmbito nacional. Esta opção é

reforçada, pragmaticamente, por decisões do Supremo Tribunal.

1.10 Diante de disposição do Código Tributário Nacional (que veicula que “A ação

para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua

constituição definitiva”), entendemos:

1.10.1 Que a constituição do crédito tributário é feita meio de (a) lançamento por

autoridade administrativa; (b) “lançamento por homologação”; ou (c) “lançamento misto,

ou por declaração”. Em qualquer desses casos, é inserida individual e concreta norma no

ordenamento jurídico, que tem, em seu antecedente, a hipótese a ocorrência de fato jurídico

tributário e, em seu consequente, a obrigação tributária, identificando-se, ainda, os sujeitos

ativo e passivo desta relação obrigacional. Ademais, exige-se a intimação daquele que não

produziu a norma (sujeito passivo ou sujeito ativo), para validade desta norma, isto é, para

que seja considerada como componente do sistema jurídico.

1.10.2 Que se entende por “constituição definitiva” a existência de norma

individual e concreta, válida, isto é, a norma que veicula a obrigação tributária em seu

consequente, sendo informada ao sujeito passivo, é suficiente à consideração de

“constituição definitiva” do crédito. Como também a informação ao sujeito ativo, quando

esta norma é elaborada pelo sujeito ativo.

1.10.3 A definitividade inexiste na esfera administrativa, tampouco sendo

assegurada com decisão final nesta esfera. Outrossim, a possibilidade de reforma ou

revisão de lançamento, como mencionam os artigos 145 e 149, não desfaz o ato

administrativo de lançamento, como linguagem jurídica que produz efeitos, como o de

início de prazo prescricional.

1.10.4 Quanto ao “lançamento” por homologação, vale destaque o enunciado de

súmula nº 436, do Superior Tribunal de Justiça, que, pragmaticamente, confirma que “A

163

entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito

tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.” Este enunciado foi

confirmado por decisão, aplicando-se o regime do artigo 543-C, do Código de Processo,

ampliando-se os efeitos desta orientação.

2 Sobre as normas de interrupção do prazo prescricional:

2.1 Identificamos analiticamente a interrupção do prazo prescricional em norma

distinta (ou normas distintas) da norma de prescrição. Sempre imputam seja obstado o

prazo prescricional (por um único fato, ou entre dois fatos, sendo um iniciador da

interrupção e outro que determina o reinício do prazo prescricional).

2.2 A primeira causa interruptiva do prazo de prescrição é a propositura de

execução fiscal, reiniciando-se o prazo com o trânsito em julgado nesta demanda, em casos

determinados. Construímos normas nesse sentido:

Antecedente: Dado o fato de propositura de execução fiscal;

Consequente: deve ser a interrupção do prazo prescricional.

Antecedente: Dado o fato de o fato de trânsito em julgado de decisão em processo

judicial, no qual interrompido o prazo prescricional por propositura de ação pelo

credor, sem a resolução do mérito, ressalvadas as hipóteses a seguir: (a)

ilegitimidade de parte (art. 267, VI); (b) falta de interesse processual (art. 267, VI,

do CPC); (c) litispendência e coisa julgada (art. 267, V, 268 e 467, do CPC); (d)

terceira sentença extintiva por abandono da causa (art. 267, III e 268, parágrafo

único, do CPC); (e) quando o autor desistir da ação (art. 267, VIII); (f)

reconhecimento de “prescrição” intercorrente;

Consequente: deve ser a propositura de execução fiscal no prazo de 5 (cinco) anos.

2.3 O protesto judicial é fato que ocasiona a interrupção e reinício do prazo

prescricional, o que identificamos em uma norma apenas, como também produz norma

simples de interrupção e reinício do prazo o ato judicial que constitua em mora o devedor

2.4 O reconhecimento de débito pelo devedor, em ato inequívoco é usualmente

exigido pela Fazenda Pública para parcelamento de débitos. Há, assim, duas possíveis

normas, uma de interrupção da prescrição e uma de reinício deste prazo.

164

Desta forma, com a rescisão do parcelamento, o ato de adesão ao parcelamento e

aceitação aos seus termos é considerado causa interruptiva da prescrição, adotando-se a

rescisão como novo termo a quo da prescrição. Elaboramos a segunda norma, de reinício

do citado prazo prescricional:

Antecedente: Dado o fato de reconhecimento de débito pelo devedor, em ato

inequívoco;

Consequente: deve ser a interrupção do prazo prescricional.

Antecedente: Dado o fato de rescisão de parcelamento, após reconhecimento de

débito pelo devedor, em ato inequívoco;

Consequente: deve ser a propositura de execução fiscal no prazo de 5 (cinco) anos.

3 Sobre as normas suspensivas do curso do prazo prescricional:

3.1 As causas arroladas no artigo 151, do Código Tributário, suspendem o curso do

prazo prescricional, se existente norma individual e concreta impositiva de obrigação

tributária. As normas, que suspendem e determinam a retomada do prazo prescricional, são

veiculadas sempre com a identificação de dois fatos.

3.2 A moratória e o parcelamento são formas de dilação do prazo para pagamento

de tributos, configurando-se normas da forma seguinte:

Norma 1 (de suspensão do prazo prescricional):

Antecedente: Dado o fato de concessão de moratória;

Consequente: deve ser a suspensão do prazo prescricional.

Norma 2 (de retomada do prazo prescricional):

Antecedente: Dado o fato de vencimento da moratória;

Consequente: deve ser a retomada do curso do prazo prescricional.

3.3 Caso seja anulado o ato de concessão da moratória, não se considerando

suspenso o prazo prescricional até esta nova norma, há cobrança do crédito acrescido de

juros de mora, o que identificamos como norma específica.

3.4 Finalmente, se há dolo ou simulação, a anulação do ato de concessão de

165

moratória implica, ainda, na cobrança de penalidade; como é computada a suspensão do

prazo prescricional. Portanto, vislumbramos duas normas:

Norma 1 (de anulação de concessão de moratória quando presente dolo ou

simulação):

Antecedente: Dado o fato de apurar se o beneficiado não satisfazia ou deixou de

satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a

concessão do favor, com comprovação de dolo ou simulação do beneficiado, ou de

terceiro em benefício daquele;

Consequente: deve ser a anulação da concessão de moratória e a cobrança do

crédito acrescido de juros de mora e de penalidade.

Norma 2 (de efeitos quanto à prescrição):

Antecedente: Dado o fato de anulação da concessão da moratória, com

comprovação de dolo ou simulação do beneficiado, ou de terceiro em benefício

daquele;

Consequente: deve ser a retomada do prazo prescricional, computando-se a

suspensão tratada pela norma concessiva da moratória.

3.5 Caso efetuado depósito judicial pelo sujeito passivo da obrigação tributária,

verificam-se 2 (duas) normas:

Norma 1 (de suspensão do prazo prescricional):

Antecedente: Dado o fato de depósito judicial de tributo;

Consequente: deve ser a suspensão do prazo prescricional.

Norma 2 (de retomada do prazo prescricional):

Antecedente: Dado o fato de trânsito em julgado de decisão que não resolva o

mérito da demanda;

Consequente: deve ser a retomada do curso do prazo prescricional.

3.6 Constitui também causa de suspensão do curso do prazo prescricional a

apresentação de defesas, recursos, compreendendo a manifestação de inconformidade e

respectivo recurso, a respeito de compensação. Nesse sentido, construímos a norma:

Norma 1 (suspensão):

166

Antecedente: Dado o fato de apresentação de defesa ou de apresentação de recurso

administrativo;

Consequente: deve ser a suspensão do prazo prescricional.

Norma 2 (retomada do prazo):

Antecedente: Dado o fato cientificação da decisão no processo administrativo, sem

a interposição de recurso;

Consequente: deve ser a retomada do prazo prescricional.

3.7 Finalmente, é causa suspensiva do prazo prescricional, decisão judicial

concessiva de liminar ou em antecipação de tutela. Assim, constroem-se as normas

respectivas, de suspensão e retomada do curso do prazo de prescrição:

Norma 1 (de suspensão do prazo prescricional):

Antecedente: Dado o fato de intimação das partes sobre liminar ou antecipação de

tutela;

Consequente: deve ser a suspensão do prazo prescricional.

Norma 2 (de retomada do prazo prescricional):

Antecedente: Dado o fato de ser cassada a liminar ou a tutela, com a intimação das

partes a esse respeito;

Consequente: deve ser a retomada do curso do prazo prescricional.

4 Sobre as normas veiculadas em lei ordinária:

4.1 Em que pese o artigo 40, da Lei nº 6.830/1980 estabeleça norma, intitulando-a

de “prescrição intercorrente”, não se trata de norma de prescrição, pois não há inércia na

propositura de ação, mas apenas inércia na promoção de procedimento processual, dos atos

cabíveis ao autor na relação jurídico processual instaurada.

4.2 É inconstitucional a norma da Lei nº 6.830/1980, que prescreve que a inscrição

em dívida ativa “suspenderá a prescrição […] por 180 dias, ou até a distribuição da

execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo”. Nesse sentido, o Superior

Tribunal de Justiça tem aplicado a hipótese “somente às dívidas de natureza não-tributária,

167

porquanto a prescrição do direito do Fisco ao crédito tributário regula-se por lei

complementar”337.

4.3 Há diversos dispositivos processuais que influem no estudo da prescrição no

Direito Tributário, comunicando-se com as normas que identificamos a esse respeito, para

regulação da relação jurídica processual que envolve Estado-juiz e as partes.

5 Sobre as mais importantes normas produzidas por decisão judicial:

5.1 Dentre as relevantes decisões judiciais possivelmente produzidas sobre

prescrição no Direito Tributário, destacamos enunciado de súmula vinculante, pela

existência do número 8, produzida pelo Supremo Tribunal Federal, além de decisões

aplicando o regime do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, pelo Superior Tribunal

de Justiça. Estas normas, além da importância pelos efeitos a terceiros, são importantes por

terem tratado do mérito, isto é, da prescrição no Direito Tributário.

5.2 O enunciado de súmula vinculante mencionado introduziu norma de natureza

geral e abstrata, identificada como segue:

Antecedente: Dado o fato de inconstitucionalidade das normas construídas a partir

dos seguintes enunciados: parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº

1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991;

Consequente: deve ser a retirada de sua vigência futura.

5.3 Quanto ao regime do artigo 543-C, sobreleva considerar o julgamento

proferido nos autos do Recurso Especial nº 1.120.295. Por este, foi produzida norma geral

e concreta introdutora, norma individual e concreta entre as partes, além de outras duas

normas, que reproduzimos a seguir:

Norma 1 (prescrição na hipótese de lançamento por homologação):

Antecedente: Dado o fato de “lançamento por homologação”, com prazo de

pagamento do tributo em data posterior à declaração do contribuinte;

337 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.164.878-PR. Relator: Ministro Mauro

Campbell Marques. Recorrente: Comissão de Valores Imobiliários. Recorrido: Ayub Pohlmann Auditores e Consultores S/C. Julgamento: 05 ago. 2010. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJe 01 set. 2010.

168

Consequente: deve ser a propositura de execução fiscal no prazo de 5 (cinco) anos,

contados da data do prazo de pagamento.

Norma 2 (prescrição stricto sensu):

Antecedente: Dado o fato de não propositura de ação de execução fiscal dentro do

prazo de 5 (cinco) anos;

Consequente: deve ser a extinção do direito de ação.

Norma 3 (lançamento por homologação com prazo de pagamento anterior à data

de declaração pelo contribuinte):

Antecedente: Dado o fato de “lançamento por homologação”, com prazo de

pagamento do tributo em data anterior à declaração do contribuinte;

Consequente: deve ser a propositura de execução fiscal no prazo de 5 (cinco) anos,

contados da data da declaração.

5.4 O citado julgamento inseriu, ademais, norma geral de prescrição quanto aos

responsáveis tributários, em qualquer espécie de lançamento:

Antecedente: Dado o fato de propositura de ação de execução fiscal contra o

contribuinte;

Consequente: deve ser o pedido de redirecionamento do processo em face dos

responsáveis tributários no prazo de 5 (cinco) anos, contados da propositura.

Antecedente: Dado o fato de não efetuar pedido de redirecionamento de execução

fiscal no prazo de 5 (cinco) anos, contados da propositura da execução;

Consequente: deve ser a extinção do direito de ação em face dos responsáveis.

5.5 Tendo sido aplicado o regime do artigo 543-C, o julgamento encerra, ainda,

norma geral e abstrata:

Antecedente: Dado o fato de pendência de julgamento de recurso especial contra

acórdão com entendimento (i) coincidente com a do Superior Tribunal de Justiça

em julgamento em que aplicado o regime do artigo 543-C, do CPC (portanto

reconhece que: (a) após 5 anos do prazo de pagamento, tendo sido apresentada

declaração em “lançamento por homologação” anteriormente a este prazo, não há

prescrição; (b) após 5 anos da declaração em “lançamento por homologação”, com

169

prazo de pagamento do tributo anterior à declaração do contribuinte, não há

prescrição; (c) que, embora não efetuado pedido de redirecionamento contra

responsável tributário no prazo de cinco anos desde a propositura da execução, não

há extinção do direito de ação em face dos responsáveis); (ii) divergente desta

interpretação (reproduzida em síntese no item anterior);

Consequente: deve ser (i) a negativa de seguimento a recurso especial interposto

contra acórdão cuja orientação coincida com a do Superior Tribunal de Justiça;

além de (ii) faculdade de reapreciação de matéria, seja para (ii.a) o Tribunal a quo

reformular seu entendimento, (ii.b) ou mantê-lo (lembrando-se da identificação de

outra norma relacionada com esta manutenção).

170

REFERÊNCIAS

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______. Ministério da Fazenda. Acórdão nº 201-73.948. Recurso nº 114.169. Processo nº 108050026179301. Relator: Antonio Mario de Abreu Pinto. Julgamento: 16 ago. 2000. Órgão Julgador: Segundo Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara. Turma Ordinária. Publicação: 16 ago. 2000.

______. Ministério da Fazenda. Acórdão nº 203-09.726. Recurso nº 123296. Processo nº 11041.000411/200124. Relator: Conselheiro Valdemar Ludvig. Recorrente: Comercial de Eletrodomésticos Pedro Obino Júnior Ltda. Recorrida: DRJ – Santa Maria-RS. Julgamento: 11 ago. 2004. Órgão Julgador: Segundo Conselho de Contribuintes, Terceira Câmara, Turma ordinária. Publicação: 30 jul. 2004.

______. Ministério da Fazenda. Portaria Conselho Administrativo de Recursos Fiscais -

CARF nº 49 de 01 dez. 2010. Publicação: DOU 07 dez. 2010. Republicação: DOU 09 dez. 2010.

______. Ministério da Fazenda. Portaria Conselho Administrativo de Recursos Fiscais -

CARF nº 256 de 22 jun. 2009. Publicação: DOU 23 jun. 2009.

______. Ministério da Fazenda. Portaria Conselho Administrativo de Recursos Fiscais -

CARF nº 586 de 21 dez. 2010. Publicação: DOU 22 dez. 2010.

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Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Brasília: DOU, 09 set. 1942.

172

______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Emenda

Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998. Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências. Brasília: DOU 05 jun. 1998.

______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei

nº 5.010, de 30 de maio de 1966. Organiza a Justiça Federal de primeira instância, e dá outras providências. Brasília: DOU, 01 jan. 1966.

______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei

nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências. Brasília: DOU, 24 set. 1980.

______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei

nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências. Brasília: DOU, 30 dez. 1996.

______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei

nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Brasília: DOU, 01 fev. 1999.

______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei

nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Brasília: DOU, 30 dez. 1999.

______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei

nº 10.522, de 19 de julho de 2002. Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais e dá outras providências. Brasília: DOU, 11 nov. 1999.

______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei

nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004. Dispõe sobre o desconto de crédito na apuração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL e da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins não cumulativas e dá outras providências. Brasília: DOU, 30 dez. 2004.

______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei

nº 11.418, de 19 de dezembro de 2006. Acrescenta à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, dispositivos que regulamentam o § 3o do art. 102 da Constituição Federal. Brasília: DOU, 20 dez. 2006.

______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei

nº 11.672, de 08 de maio de 2008. Acresce o art. 543-C à Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, estabelecendo o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Brasília: DOU, 09 maio. 2008.

173

______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei

Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona. Brasília: DOU, 27 fev. 1998.

______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei

Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001. Altera dispositivos da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. Brasília: DOU, 11 jan. 2001.

______. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei

Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005. Altera e acrescenta dispositivos à Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, e dispõe sobre a interpretação do inciso I do art. 168 da mesma Lei. Brasília: DOU, 9 fev. 2005.

______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº

1.301.068-SP. Relator: Ministro Herman Benjamim. Agravante: Município de Guarulhos. Agravado: Imobiliária e Construtora Continental Ltda e outros. Julgamento: 05 ago. 2010. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJe 14 set. 2010.

______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº

1.167.126-RS. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Agravante: Fazenda Nacional. Agravado: RK Construtora Ltda. Julgamento: 22 jun. 2010. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJe 06 ago. 2010.

______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº

1.232.581-SC. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. Agravante: Estado de Santa Catarina. Agravado: Joziane Nienkotter – Microempresa. Julgamento: 15 mar. 2011. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJe 31 mar. 2011.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.015.061-RS. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Município de Novo Hamburgo. Recorrido: Lairton Toebe. Julgamento: 15 maio 2008. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJe 16 jun. 2008.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.102.431–RJ. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Augusto Varella Corsino. Recorrido: Município de Paty do Alferes. Julgamento: 22 maio 2009. Órgão Julgador: Primeira Sessão. Publicação: DJe 01 fev. 2010.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.102.554-MG. Relator Ministro Castro Meira. Recorrente: Fazenda Nacional. Recorrido: Antônio Francisco Pereira. Julgamento: 27 maio 2009. Órgão Julgador: Primeira Seção. Publicação: DJe 08 jun. 2009.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.120.295-SP. Relator Ministro Luiz Fux. Recorrente: Fazenda Nacional. Recorrido: Usitécno Indústria e Comércio Ltda. Julgamento: 12 maio 2010. Órgão Julgador: Primeira Seção. Publicação: DJe 21 maio. 2010.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.164.878-PR. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Recorrente: Comissão de Valores Imobiliários. Recorrido:

174

Ayub Pohlmann Auditores e Consultores S/C. Julgamento: 05 ago. 2010. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJe 01 set. 2010.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.192.219-MG. Relator: Ministro Herman Benjamin. Recorrente: Construtora Rodominas Ltda. Recorrido: Município de Betim. Julgamento: 04 nov. 2010. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJ 04 fev. 2011.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 812.323-MG. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Cisa Tratores S/A. Recorrido: Instituto Nacional de Seguro Social. Julgamento: 16 set. 2008. Órgão Julgador: Primeira Turma. DJ 02 out. 2008.

______. Supremo Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº

1213773-SP. Relator: Ministro Luiz Fux. Agravante: Fazenda Nacional. Agravado: Quality Express Transportes Ltda. Julgamento: 17 fev. 2011. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJe 28 fev. 2011.

______. Supremo Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº

1157069-SP. Relator: Ministro Luiz Fux. Agravante: Fazenda Nacional. Agravado: Noé Wanderli Pinto e outro. Interessado: SR Distribuidora de Fraldas Ltda. Julgamento: 18 fev. 2010. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJe 05 mar. 2010.

______. Supremo Tribunal de Justiça. Arguição de Inconstitucionalidade no Recurso

Especial nº 616.348-MG. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. Recorrente: Companhia Materiais Sulfurosos – Matsulfur. Recorrido: Instituto Nacional de Seguro Social. Julgamento: 14 ago. 2007. Órgão Julgador: Corte Especial. Publicação: DJ 15 out. 2007.

______. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.140.956-SP. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Município de São Paulo. Recorrido: Ursula Erika Marianna Baumgart. Julgamento: 24 nov. 2010. Órgão Julgador: Primeira Seção. Publicação: DJe 03 dez. 2010.

______. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 822.032-MG. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Siderpa Siderúrgica Paulino Ltda. Recorrido: Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG. Julgamento: 15 jun. 2010. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJe 03 dez. 2010.

______. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 960.239-SC. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Madeiras Salamoni Ltda. Recorrido: Fazenda Nacional. Julgamento: 9 jun. 2010. Órgão Julgador: Primeira Seção. Publicação: DJ 24 jun. 2010.

______. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 999.901-RS. Relator: Ministro Luiz Fux. Recorrente: Estado do Rio Grande do Sul. Recorrido: Mauro Abenhur de Almeida Bueno. Julgamento: 13 maio 2009. Órgão Julgador: Primeira Seção. Publicação: DJ 10 jun. 2009.

______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 124. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Requerente: Governador do Estado de Santa Catarina. Interessada: Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina. Julgamento: 01 ago. 2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe 17 abr. 2009.

175

______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.076-5-AC. Relator: Ministro Carlos Velloso. Requerente: Partido Social Liberal – PSL. Requerida: Assembleia Legislativa do Estado do Acre. Julgamento: 15 ago. 2002. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: 8 ago. 2003.

______. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental nº 153-DF. Relator: Ministro Eros Grau. Arguente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Arguidos: Presidente da República; Congresso Nacional. Julgamento: 29 abr. 2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ 06 ago. 2010.

______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25.403-RO. Relator: Ministro Ayres Britto. Impetrante: Ionni Tadeu de Sá. Impetrado: Tribunal de Contas da União. Julgamento: 15 set. 2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Julgamento: DJe 10 fev. 2010.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 546.676-RS. Relator: Ministro Celso de Mello. Recorrente: Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Recorrido: Osney de J. A. Pereira. Julgamento: 08 out. 2007. Órgão Julgador: Supremo Tribunal Federal. Publicação: DJ e DJe 25 out. 2007.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 559.943-4-RS. Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Recorrido: Abdalla Husein Humad Me. Julgamento: 12 jun. 2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ 25 set. 2008.

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