Presença da Administração Consensual no Direito Positivo Brasileiro

IV CONGRESSO ESTADUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVOIV CONGRESSO ESTADUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVOConferência: “Presença da Administração Consensual no Direito Positivo Brasileiro”Conferência: “Presença da Administração Consensual no Direito Positivo Brasileiro”

Sumário

1. Introdução: 1.1 - a supremacia da Constituição e a efetividade dos princípios; 1.2 - direitos fundamentais e políticas públicas como estratégia de limitação do poder estatal; 1.3 - o direito fundamental à boa administração; 1.4- da administração monológica à dialógica.

2. Consensualidade e gestão pública: 2.1 – vontade política (querer), governabilidade (poder) e governança (saber) – relação entre eficiência/eficácia e participação emancipatória; 2.2 - instrumentos positivados na ordem jurídica brasileira, antes e depois da CR/88 (plebiscito, referendo, coleta de opinião, debate público, consulta pública, audiência pública, arbitragem, transação, conciliação, mediação, termos de ajustamento de conduta); 2.3 - pontos de tensão com os princípios da legalidade, da impessoalidade e da indisponibilidade.

3. A positivação da consensualidade na ordem jurídica brasileira - experimentos exitosos: (a) audiências públicas do Tribunal de Contas da União com gestores de obras portadoras de

vícios considerados graves; (b) Câmaras de Conciliação da Advocacia Geral da União, para a composição de conflitos entre

órgãos e entidades da Administração Pública; (c) termos de ajustamento de conduta de iniciativa do Ministério Público.

4. Conclusão

QUADRO SÍNTESE DA PRESENÇA DA ADMINISTRAÇÃO CONSENSUAL NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

DIREITO POSITIVO EMENTA NORMA

Decreto-Lei 3.365/41

Dispõe sobre desapropriações por

utilidade pública.

Art.10 - “A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente dentro de cinco anos, (...)"

Lei nº 7.347/85 Disciplina a ação civil pública

Art. 5º, §6º - “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

CR/88 Constituição da República Federativa do Brasil

Art. 30, § 3º - "As contas dos municípios ficarão, durante 60 dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação (...)"; art. 37, §3º - " A Lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta (...)"; art. 49, XV - "autorizar referendo e convocar plebiscito"; art.58, §2º, II - "realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil"; art.61, §2º - " A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos deputados de projeto de Lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional (...)"; art.84, VI, a - Compete privativamente ao Presidente dispor mediante decreto sobre "organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos"; art.98, I - "A União, no DF e nos Territórios, e os Estados criarão: Juizados especiais, providos por juízes togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo (...)"; art.241 - "A União, os Estados, o DF e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços. Pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos".



Lei nº 8.666/93Institui normas para

licitação e contratos da Administração Pública

Art.39 - "sempre que o valor estimado para uma licitação (...) for superior a cem vezes o limite previsto no art.23, I, c, desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública (...)"

LC nº 73/93 Institui a Lei Orgânica da AGU

Art.4º, VI - "desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União (...)".

Lei nº 8.987/95

Dispõe sobre o regime de concessão e permissão

das prestação de serviços públicos

Art. 23-A - “O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados, para solução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, (...)".

Lei nº 9.469/97 Regulamenta o disposto no art.4, VI, da LC 73/93

Art. 4º -A - "O termo de ajustamento de conduta, para prevenir ou terminar litígios, nas hipóteses que envolvam interesse público da União, suas autarquias e fundações, firmado pela Advocacia-Geral da União".

Lei nº 9.478/97 Institui a Agência Nacional do Petróleo

Art. 20 - “O regimento interno da ANP disporá sobre os procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos e entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no arbitramento”.

Lei nº 9.637/98 Dispõe sobre as Organizações Sociais

Art.5º - “Para efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, (...)”.



Lei nº 9.784/99

Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública

Federal.

Art. 31, §1º - "A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, (...)".

Lei nº 9.790/99

Dispõe sobre as Organizações da

Sociedade Civil de Interesse Público

Art.9º - “Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (...)”.

Lei nº 10.233/01Dispõe sobre a Agência Nacional de Transportes

Terrestres

Art.35, XVI - “regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem”.

Lei nº 11.079/04

Institui normas gerais para licitação e

contratação de parceria público-privada

Art. 11, III - “o emprego de mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, (...)”.

Lei nº 11.107/05Dispõe sobre a

contratação de consórcios públicos

Art.2º, §1º, I - “Firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições sociais ou econômicas de outras entidades ou órgãos do governo”.



Portaria nº 1.281/07

Dispõe sobre o deslinde, em sede administrativa, de controvérsias entre órgãos da Administração

Federal

Art.2º - "Estabelecida controvérsia entre órgãos da Administração Federal, poderá ser solicitado seu deslinde por meio de conciliação a ser realizada: I - pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal - CCAF

Portaria nº 1.099/08

Dispõe sobre a conciliação no âmbito da AGU de controvérsias entre a Administração Federal e

Administração dos Estados e do DF

Art.1º - "O deslinde, em sede administrativa, de controvérsias entre a Administração Federal e a Administração dos Estados e do Distrito Federal, por meio de conciliação, far-se-á nos termos desta portaria".

Lei estadual nº 5.427/09

Dispõe sobre atos e processos administrativos no âmbito do Estado

do Rio de Janeiro

Art. 46 - "No exercício de sua função decisória, poderá a Administração firmar acordos com os interessados, a fim de estabelecer o conteúdo discricionário do ato terminativo do processo, (...), desde que a opção pela solução consensual, devidamente motivada, seja compatível com o interesse público".

Lei nº 12.309/10 Lei de Diretrizes Orçamentárias 2011

Art.98 - " A CMO poderá realizar audiências públicas com vistas a subsidiar as deliberações acerca dos bloqueios e desbloqueios dos subtítulos relativos a obras e serviços irregulares".

Lei nº 12.348/10

Dispõe sobre o limite de endividamento de Municípios em

operações de crédito destinadas ao financiamento de infra-estrutura

para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 e dos Jogos Olímpicos e

Paraolímpicos de 2016

Art. 8º, §1º - "A União fica autorizada a celebrar acordos, renunciar valores, principais e acessórios, nas ações de que trata o caput, até a quitação total dos precatórios, (...)".



STF. RE nº 253.885-0/MG. rel. Min. Ellen Gracie. 04.06.02

O RE analisou a necessidade de previsão legal expressa autorizativa

para a celebração de acordos administrativos e se essa

celebração afronta o princípio da indisponibilidade do interesse

público

"Há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste".

STJ. MS nº 10.792-DF. rel. Min. Hamilton Carvalhido. 10.05.06

O MS reconheceu o direito fundamental a boa administração

no exercício da função administrativa.

"(...) a atividade administrativa deve desenvolver-se no sentido de dar pleno atendimento ou satisfação às necessidades a que visa suprir, em momento oportuno e de forma adequada. Impõe-se aos agentes administrativos, em outras palavras, o cumprimento do dever de boa administração".

TCU. Ac. nº 2.094/09. rel.Min. José Jorge. 11.09.09

Tratavam os autos de Relatório de levantamento de auditoria

realizado no âmbito do Fiscobrás 2009, relativo às obras de construção de unidades

estacionárias de produção no exterior. Discutia-se a presença de

cláusula compromissória de resolução de conflitos por meio da

utilização do instituto da arbitragem nesses contratos e se essas estavam de acordo com os

preceitos da Lei nº 8.666/93.

(...) "Por constar nos contratos de construção das plataformas P55 e P57, cláusula compromissória de solução de conflitos por meio da arbitragem (...), coube proposta de determinação de medida saneadora à Petrobrás e suas subsidiárias para que, nos contratos firmados em que seja incluída cláusula arbitral, restrinja a resolução dos eventuais litígios a assuntos relativos à sua área-fim e a disputas eminentemente técnicas oriundas da execução dos aludidos contratos".

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