UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA

- ProPPEC CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

ESPECIALIZAÇÃO EM FORMAÇÃO PARA O MAGISTÉRIO SUPERIOR

CARIN SUELI DOROW

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS:

Incidências no Direito Processual Civil

Itajaí/SC Setembro de 2006.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA

- ProPPEC CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

ESPECIALIZAÇÃO EM FORMAÇÃO PARA O MAGISTÉRIO SUPERIOR

CARIN SUELI DOROW

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS:

Incidências no Direito Processual Civil

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do título de especialista em Direito Processual Civil e formação para o Magistério Superior, sob orientação do Professor Dr. Álvaro Borges de Oliveira.

Itajaí/SC Setembro de 2006.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação da Pós Graduação e o Orientador de toda e

qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, 29 de setembro de 2006.

CARIN SUELI DOROW Pós – Graduanda

RESUMO

O presente trabalho tem por escopo analisar os pressupostos processuais

das relações processuais de validade, existência e continuidade do

processo e se a sua aplicabilidade confronta-se com a angariada celeridade

processual. A abordagem do tema busca observar fatores processuais

vigentes em suas mais variadas nuances e a validade de tais atos no

atingimento do fim comum processual: a tutela jurídica de prestação do

direito. No contexto do último capítulo, abordar-se-ão os fatos que devem

ser desprezados para a celeridade do processo, sem deixar, entretanto,

que os ritos processuais sigam sem o regramento inerente do Direito

Processual Civil.

Palavras chaves:

Pressupostos: são todos aqueles elementos de existência ou requisitos de

validade e condições de eficácia.

Processo: derivado do latim processus, de procedere, embora sua derivação se

apresente em sentido equivalente a procedimento, pois que exprime a ordem ou a

seqüência das coisas, dirigindo assim a evolução a ser seguida no procedimento,

até que cumpra sua finalidade1. Conjunto de princípios e regras jurídicas,

instituídas para que se administre a justiça.

1 SILVA, Plácido e. Dicionário Jurídico. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 457.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO..... ...............................................................................................06

1 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

1.1 Introdução......................................................................................................09

1.1.1 Conceito de princípios.................................................................................09

1.1.2 Distinção entre princípios, normas e regras................................................11

1.1.3 Princípios constitucionais............................................................................13

1.2 Princípios constitucionais inerentes ao processo e sua classificação...........16

1.2.1 Princípio da proporcionalidade....................................................................16

1.2.2 Princípio da razoabilidade...........................................................................19

1.3 Convergência do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade

no processo...................................................................................................24

1.4 Princípio do devido processo legal................................................................26

1.5 Princípio da instrumentalidade do processo..................................................27

2 OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

2.1 Considerações iniciais...................................................................................29

2.2 Classificação dos pressupostos processuais.................................................32

2.2.1 O pressuposto da demanda........................................................................34

2.2.2 Autor e réu..................................................................................................36

2.2.3 Juiz..............................................................................................................37

2.2.3.1 Os pressupostos relativos ao juiz............................................................38

2.2.4 Os pressupostos processuais subjetivos das partes..................................40

2.2.5 Os pressupostos processuais objetivos......................................................41

2.2.6 Pressupostos formais..................................................................................44

3 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO

3.1 Os pressupostos processuais pela doutrina tradicional.................................46

3.2 O sistema processual como função social e política.....................................51

3.3 O princípio da instrumentalidade do processo...............................................54

CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................60

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS.............................................................62

INTRODUÇÃO

A presente monografia constitui em reconhecer os

pressupostos jurídicos das relações processuais, bem como a verificação

dos atos que condicionam os elementos de validade, existência e

pressupostos processuais intrínsecos do Direito Processual Civil.

O estudo atua no campo do Direito Processual Civil,

tendo como objetivos: institucional, a produção de uma monografia para

obtenção do título de Pós Graduado em Ensino para o Magistério Superior;

geral, apontar o perfil dos pressupostos processuais que se entende

necessário para que se possa proferir decisão jurídica em condições que se

procedem a propositura da ação; específicos, investigar os modos e

condições que se relevam os requisitos processuais antes do conhecimento

da ação, identificar as classificações dos pressupostos processuais de

existência e requisitos de validade objetivos e subjetivos e explicitar os

pressupostos processuais no ordenamento processual brasileiro vigente.

O tema é relevante devido à observação de fatores

vinculados à classificação doutrinária dos pressupostos processuais civis e

suas mais variadas nuances que, devido à afetação doutrinária, induz-se o

procedimento diverso daquele previsto processualmente, gerando a

invalidade ou a inexistência dos atos, com a conseqüente nulidade ou

anulabilidade do processo.

A pesquisa foi desenvolvida tendo como base os

seguintes problemas e hipóteses: Os pressupostos processuais tornam o

Direito Processual Civil mais abrangente e célere, ou dificultam seu

andamento diante das inúmeras regras burocráticas vigentes? O

desenvolvimento processual tem origem na identificação do processo como

7

identificação jurídica distinta daquela que constitui seu objeto, bem como o

reconhecimento da relação jurídica deduzida, cujo objetivo buscam os

litigantes, pressupõe a verificação de certos atos que condicionam a

presença de determinados elementos de existência, denominados

pressupostos processuais.

O trabalho foi dividido em três capítulos: o primeiro

capítulo buscará descrever as principais fontes de princípios gerais do

processo, analisando, um a um, os princípios que regem a estrutura

processual brasileira.

No segundo capítulo, trata-se do regramento

processual e a relação jurídica substancial do Processo Civil, suas

classificações e conceitos operacionais, dando assim introdução para

discussão do capítulo subseqüente.

O terceiro, e último capítulo, analisa especificamente

os pressupostos processuais do Processo Civil, classificando-os e

demonstrando seus elementos processuais e aplicação.

A presente monografia segue as orientações

metodológicas do curso, especialmente as obras de Colzani2 e Pasold3.

Para a investigação do objeto desta pesquisa,

orientada pelo pensamento da linha doutrinaria processual tradicional, além

do comparativo e análise do entendimento atualmente utilizado pelos

tribunais de justiça pesquisados, orientou-se a adoção do método4

2 COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação fInal do trabalho científico. Curitiba: Juruá, 2001. 3 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador

do direito. Santa Catarina: OAB Editora, 2002. 4 Método é a base lógica da dinâmica da Investigação científica PASOLD, César Luiz. Prática da

pesquisa jurídica, p. 85. Santa Catarina: OAB Editora, 2002.

8

dedutivo5, entendido como aquele que parte do geral para o particular,

operacionalizado com as técnicas da pesquisa bibliográfica e do estudo de

fontes primárias para se chegar a um desfecho.

Nas considerações finais, apresentam-se breves

sínteses de cada capítulo e se demonstram se as hipóteses da pesquisa

foram ou não confirmadas.

5 Estabelecer uma formulação geral e, em seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a

sustentar a formulação geral: este é denominado método dedutivo. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica. Santa Catarina: OAB Editora, 2002. p. 101.

9

1 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

1.1 Introdução

O presente capítulo tem por objetivo o estudo dos

princípios ensejadores das relações processuais civis e a aplicação direta

na relação jurídica que envolve a matéria de direito processual, eis que,

modernamente, o ápice do Direito Processual veio ao mundo jurídico dar

sustentação e amparo às relações processuais equilibradas.

Constituem-se como normas elementares ou

requisitos instituídos como base ou alicerce que revelam o conjunto de

regras ou preceitos, que se fixaram para servir a norma a toda espécie de

ação jurídica.

Para se estudar o instituto dos pressupostos

processuais é, antes, necessário ter-se uma noção da teoria geral do

processo, com o estudo da trilogia processual dos princípios que regem os

processos em geral.

1.1.1 Conceito de princípios

A noção de princípio pode ser haurida pela origem

da própria palavra - principium – que, em latim, é amplamente indicativo

como sendo a origem, o começo de qualquer coisa6.

Neste entendimento, no plural, significam as

normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base,

alicerces que sustentam as relações.

6 SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 638.

10

Assoalha sentido mais relevante que o da própria

norma ou regra jurídica7.

No entendimento de Silva8, princípios “mostram-se

a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em

prefeitos axiomas.”.

Para Paula9, princípios podem ser conceituados

em duas situações distintas:

[...] O conceito de princípio pode ser visto sob dois sentidos: um ontológico, tendo como conceito formado por Aristóteles de que princípio é aquilo pelo qual uma coisa existe ou se conhece, ou no sentido lógico, como sendo o que nos dá a conhecer como a coisa existente. Interessa ao estudo abordado o princípio no sentido lógico, posto que é o que direciona o conhecimento.

Princípios jurídicos insurgem-se como os pontos

básicos, que servem de tema de partida ou de elementos vitais do próprio

direito, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos,

legalmente instituídos, mas toda máxima jurídica derivada da cultura

jurídica universal.

Compreendem, pois, os fundamentos da ciência jurídica, onde se firmaram as normas originárias ou as leis científicas do Direito, que traçam noções em que estrutura o próprio direito. Assim, nem sempre os princípios se inscrevem nas leis, mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e a proteção aos direitos10.

7 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Candido Rangel.

Teoria Geral do Processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 14. 8 SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 638. 9 PAULA, Jônatas Luis Moreira de. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Manole, 2002. p. 159. 10 SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 638.

11

A este préstimo, Silva11 esclarece que a palavra

princípios é equívoca, vez que nos remete à acepção de começo, de início.

Norma de princípio ou disposição de principio, significa, por exemplo,

norma que contém o início ou esquema de um órgão, entidade de

programa, como são as normas de princípios institutivos12 e as de princípio

programático.

Assim, princípios revelam o conjunto de regras e

preceitos que se fixam para servir de alicerce a toda espécie de ação

jurídica. Exprimem o sentido mais relevante que o da norma ou da regra

jurídica, pois se mostram como a própria razão fundamental de ser das

coisas jurídicas.

Logo, princípios jurídicos significam, sem dúvidas,

os pontos básicos que servem de ponto de partida ou de elementos vitais

do próprio direito, agindo como alicerce do direito, em geral.

1.1.2 Distinção entre princípios, normas e regras

Pode-se afirmar que nossa Constituição busca, em

sua essência, a ordem política e da paz social, sendo os princípios

ensejadores da interpretação dos textos criados a ordenar as decisões

políticas, as quais os legisladores uniram sob a forma da Constituição.

Os princípios são ordenadores que se irradiam e imantam os sistemas de normas [...] núcleos de condensações, nos quais confluem valores e bens constitucionais, que começam por base de normas jurídicas, podem estar

11 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros,

2003. p.107. 12 Princípios Institutivos “definem-se como normas de eficácia limitada, que são aquelas que

prevêem esquemas genéricos de Instituição de um órgão ou entidade, cuja estruturação definitiva o legislador Constituinte deixou para a legislação ordinária”. In: SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 107.

12

positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípios e constituídos preceitos básicos da organização constitucional13.

Neste sentido, é a colocação de Paula14, quando

define categorias diversas de interpretação dos princípios:

O conceito de princípios pode ser visto sob dois sentidos: um ontológico, tendo como conceito formulado por Aristóteles de que principio é aquilo pelo qual uma coisa existe ou se conhece, ou no sentido lógico, como sendo o que nos dá a conhecer como a coisa existente.

Entendidos como normas supremas do

ordenamento jurídico, os princípios encontram-se no ponto mais alto da

escala normativa, servindo como conjunto de regras e preceitos, que se

fixam para servir de base a toda espécie de ação jurídica, traçando a

conduta da operação jurídica a ser realizada15. Desta forma, exprimem

sentido mais relevante do que a própria norma ou regra jurídica.

Para esclarecimento sobre normas, Afonso Silva16

define com muita lucidez:

[...] preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades, a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades á obrigação de submeter-se as exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem.

Assim, a norma jurídica17, instituída em lei, vem

citar a orientação a ser tomada em todos os atos jurídicos, impor os

13 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros,

2002. p. 92. 14 PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2002. p.

159. 15 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 112. 16 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros,

2002. p. 91. 17 Norma Jurídica, dentro do sentido literal, é tomado como regra, modelo, paradigma, forma ou

tudo que se estabelece em lei ou regulamento para servir de pauta ou padrão na maneira de

13

elementos de fundo ou de forma, que se tornam necessários, para que os

atos se executem legitimamente, estando contida a regra a ser obedecida,

a forma a ser seguida, ou o preceito a ser respeitado18.

A norma, portanto, revela os caminhos traçados às

medidas necessárias para a regularidade jurídica do que se pretende fazer,

ou seja, um adjetivo normativo em que se firma uma regra ou um modelo,

que deva ser seguido na prática dos negócios jurídicos19.

1.1.3 Princípios constitucionais

Os princípios constitucionais fundamentais integram o

Direito Constitucional positivo e mostram-se sob a forma de normas

fundamentais, as quais foram criadas para ordenar a legislação geral, ainda

que provenientes de decisões políticas, as quais o legislador uniu sob a

forma da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Não se apresenta assim a palavra princípios da

expressão princípios fundamentais do Título I da Constituição da República

Federativa do Brasil, na qual se exprime daí a noção de mandamento

superior de um sistema.

No dizer de Mello20, "é a mais grave forma de

ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio

agir Assim a norma jurídica (praecepatum juris), Instituída em lei, vem citar a orientação a ser tomada em todos os atos jurídicos, impor os elementos de fundo ou de forma, que se tornam necessários, para que os atos se executem legitimamente. É o preceito de direito. Nela, pois, está contida a regra a ser obedecida, a forma a ser seguida, ou o preceito a ser respeitado. In: SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 638.

18 SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 638. 19 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros,

2002. p. 91. 20 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo:

Malheiros, 2001. p. 230.

14

atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão

de seus valores fundamentais".

A transgressão a um princípio implica na ofensa de

não apenas uma proposição obrigatória, mas de todo o sistema normativo.

Pode-se dizer que os princípios constitucionais são

o ponto mais alto da escala normativa e são vistos como normas supremas

do ordenamento, servindo de pauta ou critérios para a avaliação de todos

os conteúdos normativos e de instância normativa máxima rodeada de

hegemonia.

Pode-se assim afirmar que a essência de nossa

Constituição é a busca da ordem política, da paz social, sendo os princípios

constitucionais a chave da interpretação dos textos legais.

A ciência processual tem sua fundamentação nos

princípios constitucionais, conforme se expressa Cintra21:

Considerando os escopos sociais e políticos do processo e do direito em geral, além do seu compromisso com a mora e a ética, atribui-se extraordinária relevância a certos princípios que não se prendem a técnica ou a dogmática jurídica, trazendo em si seríssimas conotações éticas, sociais e políticas, valendo como algo externo ao sistema processual e servindo-lhe de sustentáculo legitimado.

Há, no entanto, quem concebe regras e princípios

como espécies de norma, de modo que a distinção entre as regras e

princípios pode estar positivamente incorporada, transformando-se em

21 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada PelegrIni; DINAMARCO, Candido Rangel.

Teoria Geral do Processo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 16.

15

normas-princípios e condicionando instrumentos hábeis ao meio utilizado

pelo Estado para solucionar os conflitos, o processo22.

Concluindo este intróito, vale citar Marinoni, apud

Dinamarco23, quanto à instrumentalidade do processo e à eficácia da tutela

jurisdicional, instrumentos estes amparados pela CRFB/88 e seus princípios

norteadores de garantias processuais, sobrepondo as demais normas

procedimentais24 e assegurando a realização da justiça:

É preciso romper preconceitos e encarar o processo como algo que seja realmente capaz de alterar o mundo, ou seja, de conduzir as pessoas á ordem jurídica justa. A maior aproximação do processo seja posto a serviço do homem, com o instrumental e as potencialidades de que dispõe e não o homem a serviço da sua técnica.

Diante disso, à luz deste foco de análise, através

das peculiaridades dos princípios dominantes no processo civil e da

importância de sua influência, é que se torna extremamente necessário o

estudo de tais princípios, bem como sua atuação prática, eis que

norteadores de todo o sistema processual civil25.

1.2 Princípios constitucionais inerentes ao processo civil e sua classificação

Para melhor elucidarmos o estudo dos princípios

constitucionais inerentes ao Processo Civil, faz-se necessário o apontamento e

descrição dos mais relevantes, os quais são adotados pela doutrina pesquisada

22 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2002. p.

92. 23 DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1999. p. 24. 24 Definem-se normas procedimentais como os controles, expressos nas chamadas normas de

ordem pública. In: FRANCO, Alberto Silva. Boletim do IBCCRIM, n. º 42. 2003. p. 2. 25 PORTANOVA, Rui. PrIncípios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p.

09.

16

neste trabalho, como aqueles de fundamental importância para o regular

andamento do processo.

1.2.1 Princípio da proporcionalidade

Aplica-se o princípio da proporcionalidade como

sendo o princípio dos princípios, pois através dele os outros princípios

encontram a sua condição de aplicabilidade e eficácia. Garante uma

relação de igualdade ou de semelhança, gerando a unidade e a coerência

da Constituição mediante a exigência de ponderação axiológica em cada

caso concreto26.

A Constituição, por ser uma unidade de

compromisso, completa-se, através do princípio da proporcionalidade em

sua eqüidade, e gira em torno de uma idéia: dignidade da pessoa

humana27.

Por assim ser, os princípios aduzem valores e

direitos, entretanto, a colisão entre princípios não gera uma contradição,

mas uma contrariedade passível de uma solução dialética através da

proporcionalidade, que daí se completa com o princípio da razoabilidade28.

De acordo com Moraes29, tais princípios guardam

uma conexão, porém “inexiste sobreposição entre os princípios da

26 DIN:AMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1999. p. 43. 27 Dignidade humana define-se como “a qualidade de prIncípio ético, de caráter hierarquicamente

superior às normas constitucionais e, portanto, vInculativo do poder constituinte, de modo que qualquer regra positiva, ordinária ou constitucional, que lhe contrarie padece de ilegitimidade”. In: TALAMIN:I, Eduardo. Dignidade humana, soberania popular e pena de morte. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, nº 11, 1995. p. 178-179.

28 DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1999. p. 45. 29 MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo:

Dialética, 1999. p. 132.

17

razoabilidade e da proporcionalidade. De toda sorte, embora com matriz

históricas diversas e conteúdos distintos, guardam vários pontos de

identidade”.

Os conteúdos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade guardam conexão, detectando-se um ponto comum entre a razoabilidade, na acepção de racionalidade, com o princípio da proporcionalidade, sob as vertentes da adequação e da necessidade, mas nem sempre alcança o princípio da razoabilidade em sua segunda acepção, traduzida pela regra do ‘consenso popular’, que nem sempre abrange a noção de proporcionalidade.

Continua sua teoria a já citada autora:

(...) A idéia de proporcionalidade, em sua tríplice manifestação, coincide com a noção de racionalidade, isto é, com a primeira acepção do princípio da razoabilidade. No entanto, não se confunde com a noção de razoabilidade em sentido estrito. O teste de racionalidade envolve a adoção dos critérios de proporcionalidade – adequação e exigibilidade, enquanto o teste de razoabilidade, relacionado à questão da proporcionalidade em sentido estrito, configura um método de obtenção do equilíbrio entre os interesses em conflito, conforme se explicou anteriormente30.

Ainda, pode-se denominar como o princípio da

proibição do excesso, quando relaciona ou pesa os meios e fim, assim

como esclarece Bonavides31:

Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos.

30 MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo:

Dialética, 1999. p. 133. 31 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 31.

18

Por esta temática, o princípio da proporcionalidade

faz com que o princípio utilizado aja de forma opressiva, procurando atuar

os excessos, a fim de que a ação se concretize, sem sacrificar a relação

meio fim32.

Por haver sido concebido como meio de proteção

dos direitos fundamentais33, não raro é invocado para justificar medidas

restritivas impostas a tais direitos, sob o argumento de que ditas medidas

não seriam proporcionais.

Pelo princípio da proporcionalidade, procura-se

aferir a compatibilidade da lei aos fins constitucionais previstos.

Devido à interpretação jurisprudencial e

doutrinária, a amplitude do princípio da proporcionalidade foi, ao longo do

tempo, objetivada em três sub-princípios, conforme o entendimento de

Canotilho34.

a) De adequação, buscando o meio e fim dentro da relação adequada para atingir a satisfação da ação; b) De necessidade ou de exigibilidade, ou seja, a solução menos gravosa possíveis para as partes; c) E do sub-princípio literal de proporcionalidade, isto é, pondera os resultados para se alcançar o fim pleiteado.

32 VAZ, Paulo Afonso Brum. Manual da Tutela Antecipada: Doutrina e Jurisprudência. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 28. 33 RUSSOMANO, Rosah. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas

Bastos S.A., 1984. p. 54. 34 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Apud BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação

da Constituição. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 208-209.

19

Dentro desta tripla dimensão, o princípio da

proporcionalidade assume adequação necessária e proporcional a cada

caso específico35.

No mesmo sentido, ocorre, em alguns casos com

o Código de Processo Civil (CPC), que em sua aplicabilidade, vale-se de tal

proporcionalidade:

Artigo 620 - Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.36

Noutros há a exigência legal de aplicação do

princípio da proporcionalidade, como ocorre, por exemplo, com o art. 805

do CPC:

Artigo 805 - A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.37

Nota-se que a proporcionalidade faz com que se

chegue a finalidade do ato, dando fim ao objetivo, causando, dentro do

possível, o menor prejuízo para as partes.

1.2.2 Princípio da razoabilidade

O princípio da razoabilidade quer exprimir o

fundamento legal, que serve de base ou apoio à causa, ou à qualidade

35 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Almedalina, 2003. p.

1189. 36 ROSA, Alexandre. Código de Processo Civil Anotado. 2. ed. Santa Catarina: Terceiro Milênio /

OAB/SC – Livros, 1998. p. 711. 37 ROSA, Alexandre. Código de Processo Civil Anotado. 2. ed. Santa Catarina: Terceiro Milênio /

OAB/SC – Livros, 1998. p. 827.

20

jurídica em que se apresenta em favor da pretensão pleiteada, justo motivo

ou motivo legítimo.

Princípio ligado com a razão significa, em latim,

ratio, a medida, o cômputo da causa, utilizado, em regra, na acepção de

fundamento, procedência, legitimidade, apoiado no direito, ou protegido

pela lei38.

Em verdade, este princípio age como informador

do devido processo legal, uma ramificação amparada pela Constituição,

que busca os ideais de justiça social.

Da mesma forma é o entendimento de Vaz39,

quando disserta sobre o princípio da razoabilidade:

Corolário do princípio do devido processo legal em seu aspecto substantivo (substantive due process) e corresponde a uma visão do processo e da atuação da justiça que leva em conta todos estes aspectos, dirigidos para a consagração dos valores contidos no direito.

O texto constitucional incumbiu aos doutrinadores

o uso correto do direito, seguindo os objetivos ali elencados como meta do

bem-estar social e dos direitos fundamentais, assim, o princípio da

razoabilidade deve ser aplicado como valor social que estimula interesses e

direitos conflitantes.

Em sua face processual, encontra-se positivado no

capítulo de direitos e garantias individuais, no artigo 5º, inciso LIV.

Artigo 5º [...]

38 SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 673. 39 VAZ, Paulo Afonso Brum. Manual da Tutela Antecipada: Doutrina e Jurisprudência. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 26.

21

LIV – Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;40

O supracitado inciso, independente das

interpretações que lhe sejam atribuídas, regula na Carta Constitucional o

princípio que deve agir como cobrador da justiça quanto ao tempo utilizado

para a solução dos conflitos, demonstrando que não há interesse em uma

justiça tardia, que desestimule aos que necessitam de jurisdição, em face

da demora nas decisões judiciais41.

Dentro desta abordagem, vale reproduzir a

contribuição de Vaz42:

Atua o princípio da razoabilidade como responsável pela concretização e respeito a todo o direito fundamental e aos valores jurídicos relevantes do ordenamento jurídico. Age, em outros signos, como elementos catalisador das colisões ocorrentes entre outros princípios (evita a implosão do sistema jurídico normativo), obrigando imperem, na situação jurídica concreta, os valores definidos na Constituição, como premissa inafastável para se alcançar “justiça”.

O princípio da razoabilidade não se encontra

previsto expressamente na Constituição Federal de 1988, contudo, é

assegurado pelo princípio do devido processo legal e não está afastado do

sistema constitucional pátrio, até porque é possível auferi-lo implicitamente

de alguns dispositivos constitucionais43, como, aliás, vem sendo

reconhecido pela jurisprudência dos tribunais brasileiros.

40 CONSTITUIÇÃO da República Federativa do Brasil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 51. 41 RUSSOMANO, Rosah. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas

Bastos S.A., 1984. p. 54. 42 VAZ, Paulo Afonso Brum. Manual da Tutela Antecipada: Doutrina:a e Jurisprudência. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 26. 43 BARROSO, Luís Roberto. Os prIncípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Disponível

em: http://www.acta-diurna.com.br/biblioteca/doutrIn:a/d19990628007.htm. Acesso em: 17.03.2006.

22

É cediço que o Estado produz normas jurídicas,

normalmente, diante de certas circunstâncias concretas, destinadas à

realização de determinados fins, a serem atingidos pelo emprego de

determinados meios. Estes são fatores comumente presentes em toda ação

relevante para a criação do direito: os motivos (circunstâncias de fato), os

fins e os meios, conforme leciona Barroso44.

Devem-se tomar em conta, também, os valores

que fundamentam a organização estatal, explícitos ou implícitos, tais como

a ordem, a segurança, a paz, a solidariedade e, em última análise, a justiça.

Neste diapasão “a razoabilidade é, precisamente, a adequação de sentido

que deve haver entre estes elementos"45.

Depreende-se daí que esta razoabilidade deve ser

aferida, em primeiro lugar, dentro da lei que diz respeito à existência de

uma relação racional e proporcional entres seus motivos, meios e fins.

De outro lado, havendo a razoabilidade interna da

norma, é preciso verificar sua razoabilidade externa, isto é: sua adequação

aos meios e fins admitidos e preconizados pelo texto constitucional sem

que haja dissonância dos fins pretendidos pelas partes ou por elas

empregado46.

[...] sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou

44 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.

154-155. 45 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.

154-155. 46 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.

154-155.

23

caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar.47

Pode-se afirmar, portanto, que onde o ato

praticado não se revestir dos meios adequados e necessários, para a

consecução de fins legítimos, não possuirá a razoabilidade que atua num

campo altamente subjetivo.

Na premissa de relação entre o princípio da

razoabilidade e da proporcionalidade é importante exprimir o enforque dado

por Vaz48, apresentando-os de formas distintas:

São, entretanto distintos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Esse cuida de evitar os excessos na aplicação dos demais princípios constitucionais, enquanto aquele permite que se conheça o espírito destes princípios e acerte sua interpretação e, de conseguinte, a sua aplicação, vale dizer, permite que se conheça o próprio considerado em si mesmo [...].

Pode-se afirmar que a medida adotada é adequada

e necessária em relação ao fim e não implica a não realização do bem

correlato, pois trata de um exame abstrato dos bens jurídicos envolvidos

especificamente em função da medida adotada.

Neste caso analisa-se o bem jurídico protegido por um princípio constitucional e a medida relativamente a um fim. Trata-se de um exame relativo. Sua medida relativamente a um fim. Sua aplicação pressupõe uma relação meio fim. 49

Ademais, não se pode negar as semelhanças, que

de fato existem, entre os princípios da proporcionalidade e da

47 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.

p. 204. 48 VAZ, Paulo Afonso Brum. Manual da Tutela Antecipada: Doutrina e Jurisprudência. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 28. 49 VAZ, Paulo Afonso Brum. Manual da Tutela Antecipada: Doutrina e Jurisprudência. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 28.

24

razoabilidade, quais sejam, a adequação e a necessidade e o constante

interesse de agir como condição da ação no Direito Processual brasileiro.

1.3 Convergência do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade no processo

É dificultosa a missão de conceituar a expressão

vaga dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, posto que

ensejadora do mesmo objetivo fim de sua aplicabilidade, onde é o ponto de

partida para não se ater letra seca da lei.

Em todas as áreas do ramo jurídico, no Direito

Processual especialmente, o princípio da proporcionalidade e da

razoabilidade tem grande relevância, porém, por sua vez, adquirem ainda

mais importância no processo em geral, uma vez que são o palco para se

dirimir conflitos intersubjetivos, se estiverem em conflito com os direitos

fundamentais50.

Os citados princípios são decorrência do devido

processo legal substancial, que admite a qualquer tempo o controle de atos

estatais arbitrários51.

Através da lei processual, o magistrado pode

corrigir a qualquer tempo erros materiais, conforme disposto, por exemplo,

no artigo 463 do Diploma de Processo Civil, baseando seu ofício no

seguimento do devido processo legal substancial.

50 BARROSO, Luís Roberto. Os prIncípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Disponível

em: http://www.acta-diurna.com.br/biblioteca/doutrIn:a/d19990628007.htm. Acesso em: 19.12.2005.

51 GRIN:OVER, Ada PellegrIni. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. p. 84.

25

Por não estar sujeito a conceituações pessoais, o

devido processo legal revela-se acima da garantia constitucional da coisa

julgada, está essa cláusula, que garante o direito à jurisdição através de um

processo e julgamento justo, adequada e razoável por um juízo imparcial e

independente.52

Respeitar as garantias de meios e resultado

significa efetivar o devido processo legal, fazendo com que este possa

atingir o objetivo central de todo o processo, ou seja, a tutela jurisdicional

razoável e justa53.

Em nosso ordenamento legal, pode-se afirmar que

os princípios inerentes ao processo estão fundamentado na garantia dos

direitos do cidadão, especialmente em duas vertentes. São elas:

a) o controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais; b) a garantia da igualdade substancial das partes no processo54.

A limitação ao poder, mediante o processo, busca

impedir que a desigualdade impere sobre a legalidade, tornando-o justo na

necessária medida para que assegure às partes participação paritária e

proporcione o resultado esperado pela sociedade55.

Em síntese, o norte dos princípios da

proporcionalidade e da razoabilidade, constitui essência da aplicação dos

52 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros,

2001. p. 94. 53 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros,

2001. p. 94. 54 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido Processo Legal Substancial. Disponível em:

<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 09.01.2005. 55 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1999. p. 101-102.

26

direitos fundamentais ao exercício da jurisdição protegida de toda ação

arbitrária e não razoável, de igualdade entre as partes.

1.4 Princípio do devido processo legal

O princípio do devido processo legal é

inconfundível com os demais, sendo assim o mais importante princípio

constitucional do direito Processual Civil.

Para contribuição do esclarecimento deste

princípio, Vaz56 esclarece que

trata-se de verdadeira garantia constitucional, de natureza auto-aplicável e absoluta, que irradia sua eficácia sobre todas as demais garantias e liberdades expressas ou implícitas no ordenamento jurídico. Considerando lato sensu, corresponde à garantia de um processo justo e regular, com formação em que se constitui fonte primária mediata ou imediata para todos os demais princípios judiciais. Stricto sensu, atua como corolário inafastável do Estado de Direito, impondo a obediência ao procedimento preestabelecido em lei (Constituição, art. 5º, LIV), ao contraditório com amplitude de defesa (art. 5º, LV) e a garantia de tratamento isonômico entre os litigantes (art. 5º, caput).

Nery Júnior57 igualmente comenta sobre a

importância deste princípio processual:

O princípio fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros se sustentam, é o do devido processo legal, expressão oriunda da inglesa due process of law. A constituição Federal Brasileira de 1988 fala expressamente que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV).

56 VAZ, Paulo Afonso Brum. Manual da Tutela Antecipada: Doutrina e Jurisprudência. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 20. 57 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 9. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 663.

27

Em verdade, o princípio do devido processo legal é

a base sobre a qual todos os outros se sustentam, objetivando assegurar,

às partes litigantes, total imparcialidade perante o conflito existente e

visando garantir o direito a um processo e a uma sentença justa,

adequando a cada parte o seu direito de ação, impondo regras

procedimentais, sem discriminação de parte, garantindo, assim, defesa

sobre o contraditório, assegurando a publicidade dos atos, não ensejando

meios obscuros causadores de nulidades processuais, tais como provas

ilícitas.

1.5 Princípio da instrumentalidade do processo

Ao popularizar-se, surgiu a necessidade de

conceituarem-se princípios conceitos e princípios básicos do processo,

visando adequá-lo às exigências da sociedade que busca do Estado uma

solução justa e adequada aos conflitos de interesses, fazendo-o mediante o

processo.

Todavia, a concepção individualista do processo é

superada para atender às exigências atuais de uma sociedade de massa

cada vez mais consciente dos seus direitos, sendo, ainda assim, para

muitos cidadãos, impossibilitado a luta ou exercício pelos seus direitos ante

a dificuldade dos órgãos do componente do sistema judiciário.

O princípio da instrumentalidade do processo

concretiza o atendimento dos princípios anteriormente esposados como

garantia do direito e da efetiva prestação jurisdicional.

O processo é dirigido à consecução da prestação jurisdicional efetiva, afastando o excessivo apego a forma e rituais de inoperância prática, para servir de instrumento

28

eficaz à plena salvaguarda do direito material violado ou ameaçado58.

Refere-se, assim, à instrumentalidade de um

processo apto e justo, para que se possa produzir efeitos satisfativos e

melhores resultados na efetiva aplicação do direito material, julgando de

forma justa e pacífica as pretensões dos demandantes.

58 VAZ, Paulo Afonso Brum. Manual da Tutela Antecipada: DoutrIna e Jurisprudência. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 24.

29

2 OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 2.1 Considerações iniciais

Com a inevitável evolução humana decorre o

aumento gradativo das exigências e pretensões dos indivíduos em relação

aos seus bens e ao modo como convivem em sociedade. Ao estabelecerem

relacionamento de si próprio e de seus bens, o homem estabelece um

vínculo de interesses e busca a necessidade de satisfação de suas

aspirações humanas.

Sobre o conflito de interesses, vale utilizarmos as

palavras de Colucci59:

Nasce um conflito de interesse todas as vezes que, para um mesmo bem, se voltam as atenções de pelo menos dois indivíduos, havendo da parte de ambos uma tal intensidade de interesse em relação ao mesmo bem, que a exclusão do interesse contrário é a meta de ambos. A esse desejo de afastar o interesse alheio em benefício próprio denomina-se pretensão. Se da outra parte houver resistência, estaremos diante de uma lide ou litígio.

Na visão de Santos60, lide é “o interesse

qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do

outro. Ou, mais sinteticamente, lide é o conflito de interesses qualificado por

uma pretensão resistida”.

A invocação do exercício da função jurisdicional

demonstra-se como a condição primeira para que a tutela jurisdicional do

Estado se instaure, conduzido pelo processo, através da ação.

59 COLUCCI, Maria da Gloria; ALMEIDA, José Maurício Pinto de. Lições de teoria geral do

processo. 4. ed. Paraná: Juruá, 1997. p. 16. 60 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1995.

p. 9.

30

A ação, em suma, é um direito subjetivo público, distinto do direito subjetivo privado invocado, ao qual não pressupõe necessariamente, e, pois, neste sentido, abstrato, genérico, porque não varia, é sempre o mesmo; te por sujeito passivo o Estado, do qual visa a prestação jurisdicional num caso concreto. É o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num caso concreto. Ou, simplesmente, o direito de invocar o exercício da função jurisdicional61.

Assim, observa-se que ação, jurisdição e processo

constituem-se como o trinômio que instrumenta a solução dos conflitos de

interesses posto que a ação provoca a jurisdição, que se exerce através de

uma seqüência de atos complexos, que se denomina processo.62

Na pontuação de Santos63, a ação tem como

elementos três objetos:

a) as partes, os sujeitos da lide, os quais são os sujeitos da ação;

b) o objeto, a providência jurisdicional solicitada quanto a um bem;

c) causa de pedido, as razões que suscitam a pretensão e a providência.

De igual modo, o direito de ação se subordina a

determinadas condições que, quando ausentes, a parte será declarada

carecedora, dispensando que o órgão jurisdicional emita decisão de mérito

sobre a sua pretensão.

Embora abstrato e ainda que até certo ponto genérico, o direito de ação pode ser submetido a condições por parte do

61 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1995,

p. 9. 62 COLUCCI, Maria da Gloria; ALMEIDA, José Maurício PIínio de. Lições de teoria geral do

processo. 4. ed. Paraná: Juruá, 1997. p. 17. 63 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual. v. 1. São Paulo: Saraiva,

1995. p. 162.

31

legislador ordinário. São as denominadas condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimação ad causam), ou seja, condições para que legitimamente se possa exigir, na espécie, o provimento jurisdicional64.

Em relação às três condições da ação, cumpre

apontar o ensinamento de Cintra65:

Possibilidade jurídica do pedido – Ás vezes, determinado pedido não tem a menor condição de ser apreciado pelo Poder judiciário, porque já excluído a priori do ordenamento jurídico sem qualquer consideração das peculiaridades do caso concreto.

Interesse de agir – Essa condição da ação assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição não lhe convêm acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada. Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado.

Legitimidade “ad causam” – Ainda como desdobramento da idéia da utilidade do provimento jurisdicional pedido, temos a regra que o Código de Processo Civil enuncia expressamente no art. 6º: “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”. Assim, em princípio, é titular de ação apenas a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo material cuja tutela pede (legitimidade ativa), podendo se demandado apenas aquele que seja titular da obrigação correspondente (legitimidade passiva).

Logo, enquanto os pressupostos processuais são

os requisitos necessários à regularidade e existência da relação processual,

as condições da ação são os requisitos que a ação visa preencher para que

se profira uma decisão de mérito.

64 DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1999. 45 p. 65 CINTRA, Antônio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo,

14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 256.

32

Sobre a diferença aqui esposada, leciona Arruda66:

Ambos são requisitos para que o mérito ou fundo da ação seja examinado. Entretanto, os pressupostos são requisitos relativos ao método para a solução das lides (processos), a validade e a regularidade da aplicação deste método e as condições da ação se referem à individualização das pessoas em conflito, a seu interesse em que o Estado solucione a lide à natureza de seu pedido. Faltando uma ou mais condições da ação, o Estado não chega ao mérito da contenda, encerrando, desde logo, o procedimento.

Assim, os pressupostos processuais devem ser

conceituados como requisitos indispensáveis à instauração válida do

processo e ao seu regular desenvolvimento, dentro da disciplina que lhe

deu a lei, visto que a existência de pressupostos processuais dá validade à

relação processual onde o Estado dará seu entendimento processual,

declarando ou não a validade de um direito, atinentes aos pressupostos

legalmente exigidos.

2.2 Classificação dos pressupostos processuais

Diversas são as divisões de classificação dos

pressupostos processuais na visão dos doutrinadores.

A classificação dos pressupostos processuais

exposta por Lacerda67 os divide em pressupostos subjetivos –

competência e insuspeição do juiz, capacidade das partes; e pressupostos objetivos, divididos em: a) extrínsecos à relação processual; b) intrínsecos:

subordinação do procedimento às normas legais.

66 ARRUDA, Hélio Mário de. Processo Civil: em perguntas e respostas, 3. ed. Rio de Janeiro:

Trabalhistas, 1986. p. 50. 67 LACERDA, Galeano. Despacho Saneador. Porto Alegre: Fabris, 1985. p. 60/61.

33

Já para Costa68, os pressupostos processuais

dividem-se em pressupostos de constituição – subjetivos e objetivos -,

pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo - art. 267,

IV- e pressupostos de litígio – art. 267, V, ou seja, a litispendência, coisa

julgada e preempção.

Nesta mesma linha Ribeiro69 classifica os

pressupostos processuais como objetivos, subjetivos – referentes ao juiz e

às partes - e impedimentos processuais.

Para Alvim70, tem-se os pressupostos de

existência de relação processual – demanda, jurisdição, citação,

capacitação postulatória -, os requisitos da validade da relação jurídica

processual – petição inicial regular, competência, capacidade das partes e

a imparcialidade do juiz – e os pressupostos processuais negativos –

litispendência e a coisa julgada.

Ensina ainda o citado autor que os requisitos de

existência da relação jurídica processual e os requisitos de validade dessa

mesma relação constituem os pressupostos processuais positivos ou

extrínsecos, enquanto a litispendência e a coisa julgada, denominam-se

pressupostos processuais negativos ou intrínsecos.

Nota-se, portanto, que muitas são as classificações

dos pressupostos processuais adotadas doutrinariamente. Para tanto,

adotar-se-á para estudo o esclarecimento dos principais pressupostos

68 COSTA, José Rubens. Manual de processo civil: teoria geral a ajuizamento da ação. São Paulo:

Saraiva, 1994. p. 92. 69 RIBEIRO, Pedro Barbosa. Estudo de direito processual civil. Estudo de direito processual civil. v.

2. Bauru/SP: Jalovi, 1982. p. 39. 70 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. vol. 1. 6. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1997. p. 469.

34

processuais vigentes, os quais esclarecem os demais apontados posto que

encontram-se em suas essências:

Em síntese, abordaremos os seguintes

pressupostos processuais71: a) subjetivos, concernentes ao juiz: a jurisdição, a competência e a imparcialidade; b) subjetivos, concernentes as partes: a personalidade jurídica, a legitimação para o processo e a capacidade postulatória; c) objetivos: o pedido, a causa de pedir, a existência de nexo lógico entre ambos e, no caso de cumulação de pedidos, sua compatibilidade; d) formais: os relativos à forma dos atos processuais; e) extrínsecos à relação processual: a inexistência de impedimentos processuais, como a litispendência e a coisa julgada; f) antes de todos eles, a demanda, isto é, o ato de pedir a tutela jurisdicional.

Cumpre esclarecer que o objetivo deste estudo

não esgota a enumeração dos pressupostos da ação, mas busca a

tentativa de esclarecimentos de simplificação processual dos pressupostos

mais discutidos processualmente à luz da instrumentalidade do processo e

a caminho da efetividade processual.

2.2.1 O pressuposto da demanda

Como visto na classificação supra esposada, a

doutrina majoritária classifica os pressupostos em subjetivos – que dizem

respeito à pessoa do juiz e às partes, e os pressupostos objetivos –

concernentes ao processo.

71 Adota-se a classificação de TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades do

processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2000.

35

O pressuposto da demanda não é classificado nem

como pressuposto objetivo nem mesmo como subjetivo, mas se apresenta

como pressuposto de existência do processo, traduzida na petição inicial

que dará origem a uma relação jurídica processual.

A palavra demanda está tomada aqui no sentido de pedido, de pretensão sempre de forma escrita, que é a petição inicial. Não existe, assim, processo sem que haja iniciativa da parte (art. 262). Diz-se, por esse motivo, que o primeiro requisito processual da existência do processo se prende ao princípio geral informador do Direito Processual Civil, que é o princípio dispositivo, que significa estar à disposição da parte ou do interessado72.

Tesheiner73 esclarece que o juiz não pode agir de

ofício, o ato de alguém, que a ele se dirija para responder ao pedido de

tutela jurisdicional - princípio dispositivo -, apresenta-se como necessário o

devido processo a que se refere a Constituição Federal, assim se ensina:

O princípio da demanda, da ação ou da inércia da jurisdição veda o exercício da jurisdição por iniciativa do juiz. É indispensável a ação ou atividade de uma autor ou acusador. O princípio da ação caracteriza o denominado sistema acusatório, em oposição ao inquisitório, em que o juiz age de ofício, como autoridade administrativa.

Ainda esclarece o referido autor sobre a incursão

do princípio da ação no devido processo elencado no art. 5º, LIV da

Constituição Federal, onde determina que ninguém será privado de sua

liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

O princípio da ação, também denominado “princípio da demanda”, impede que o juiz profira sentença além do pedido ou fora dele. A ação, quer civil, quer penal, deve conter um pedido certo, fundado em fatos determinados [...].

72 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. vol. 1. 6. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1997. p. 470. 73 TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades do processo Civil. São Paulo:

Saraiva, 2000. p. 33.

36

A ação visa averiguar a veracidade ou não de fatos afirmados na inicial74.

Isto refere-se à vedação do julgamento ultra ou

extra petita, ou seja, fora do pedido prevista no arts. 2º75 e 46076 do CPC,

além do art. 26277 que trata, de forma clara, que o processo começa por

iniciativa das partes.

2.2.2 Autor e réu

Autor e réu são os principais sujeitos parciais no

processo, sem os quais não se completa a relação jurídica processual.

O objetivo de todo processo é o resultado –

provimento jurisdicional – que influenciará na esfera jurídica de pelo menos

duas pessoas – partes -, sendo indispensável que a preparação desse

resultado seja feita na presença e mediante a possível participação desses

sujeitos interessados78.

Autor é aquele que deduz em juízo uma pretensão

(qui res in iudicium deducit); e réu, aquele que em face de quem aquela

pretensão é deduzida (is contra quem res in iudicium deducitur)79.

74 TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades do processo Civil. São Paulo:

Saraiva, 2000. 34 p. 75Art. 2º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o Interessado a

requerer, nos casos e forma legais. 76 Art. 460 - É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida,

bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

77 Art. 262 - O processo civil começa por Iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. 78 CINTRA, Antônio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo.

14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 296. 79 CINTRA, Antônio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo.

14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 296.

37

As posições do demandante e do demandado são

disciplinadas de acordo com três princípios básicos80:

a) princípio da dualidade das partes, segundo o qual é inadmissível um processo sem que haja, pelo menos, dois sujeitos em posições processuais contrárias, pois ninguém pode litigar contra si mesmo.

b) o princípio de igualdade das partes, que lhes assegura paridade de tratamento processual, sem prejuízo de certas vantagens atribuídas especialmente a cada uma delas, em vista exatamente de sua posição no processo;

c) o princípio do contraditório, que garante às partes a ciência dos atos e termos do processo, com a possibilidade de impugná-los e com isso estabelecer autêntico diálogo com o juiz.

Assim, defende-se a idéia que um processo

perfeito pressupõe-se a existência de três pessoas: um autor, um réu e um

juiz.

2.2.3 Juiz

Não há processo sem juiz, visto ser ele o sujeito

imparcial do processo, investido de autoridade para dirimir a lide,

colocando-se super et inter partes.

Como a jurisdição é função estatal e o exercício

deve ser realizado pelo Estado, é resguardada pela imparcialidade de um

estranho ao conflito em causa, sendo esta uma qualidade essencial à

condição de juiz: a imparcialidade.

O juiz também não poderá eximir-se do processo,

desde que tenha sido adequadamente provocado, posto que tem deveres

no processo como a prestação de um serviço às partes litigantes. 80 CINTRA, Antônio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo.

38

2.2.3.1 Os pressupostos processuais relativos ao juiz

Doutrinariamente, costumam classificar os

pressupostos objetivos inerentes ao juiz em jurisdição, competência e

imparcialidade, assim, faz-se necessário o breve esclarecimento sobre os

citados pressupostos objetivos:

A jurisdição é considerada como um pressuposto

de existência e classifica-se como o poder atribuído aos limites do juiz, tal

qual descreve Tesheiner81 sobre o tema:

O poder de julgar do magistrado tem suas raízes na Constituição. Por isso mesmo se diz que ela é fonte do poder jurisdicional. Só nos limites nela fixados está o juiz investido do poder de julgar. Constitucionalmente o poder de julgar partido entre as chamadas jurisdições especiais (penal militar, art . 124; eleitoral – art. 121; do trabalho – art. 114; federal – art. 109) e a comum – remanescente. A investidura dos órgãos dessas jurisdições já lhes confere poder de julgar limitado constitucionalmente, de sorte que o exercício de suas atividades fora dos limites traçados na Carta importa, mais do que defeito de competência, em defeito de jurisdição. O que façam ou realizem fora dos limites constitucionais é, em tudo e por tudo, semelhante à atividade do não – juiz, conseqüentemente, ato inexistente juridicamente, do ponto de vista processual.

Já a competência vincula o princípio do juízo

natural disposto no art. 5º XXXVII82 e LIII83, da Constituição Federal.

Apresenta-se o princípio do juiz natural em dois

sentidos, o primeiro consagrando a norma de que só o juiz é órgão

14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 296.

81 TESHEIN:ER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades do processo Civil . São Paulo: Saraiva, 2000. p. 50.

82 XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; 83 LIII - nInguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

39

investido de jurisdição e o segundo impede a criação de tribunais ad hoc e

de exceção para o julgamento das causas civis e penais84.

A incompetência cabe ainda esclarecer, pode ser

absoluta, neste caso improrrogável e não se modifica por conexão ou

continência e é inderrogável por convenção entre as partes, ou ainda

poderá ser relativa - competência do foro -, que é prorrogável e não se

caracteriza como pressuposto processual, posto que é necessária ser

alegada pela parte para que o juiz possa conhecê-la.

Já em relação à imparcialidade, é pressuposto que

o juiz não seja parte e que seu papel seja de total isenção no julgamento.

Na lição cristalina de Tesheiner85

a imparcialidade do juiz supõe que o juiz não seja parte, nem dependa de qualquer das partes e que tampouco haja outro motivo para que se possa duvidar de sua isenção, o que se traduz na ausência de causa de impedimento ou suspeição.

O CPC vigente descreve o rol dos casos de

impedimento do juiz em seu art. 13486, bem como aprecia pontualmente os

casos de suspeição do juiz, no rol descrito no art. 13587.

84 CINTRA, Antônio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo.

14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 298. 85 TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades do processo Civil. São Paulo:

Saraiva, 2000. p. 57. 86 Art. 134 - É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: I -

de que for parte; II - em que Interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

87 Art. 135 - Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: I - amigo íntimo ou Inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; III -

40

2.2.4 Os pressupostos processuais subjetivos das partes

Tanto o que propõe quanto aquele em face de

quem se propõe a ação devem ser partes legítimas para a causa, referindo-

se, assim, à capacidade de ser parte no processo.

Somente a parte legítima é autorizada pela ordem

jurídica a postular em juízo. A norma trata tanto da legitimation ad

processum quanto da legitimation ad causam ou material88.

Assim também refere-se à capacidade das partes

a personalidade jurídica, que se encontra descrito no art. 2º do Código

Civil89 e a capacidade de postular em juízo das pessoas representadas no

art. 12 do CPC90.

Além da citada capacidade processual e da

personalidade jurídica, necessária também a presença de capacidade

postulatória, onde as partes devem ser assistidas por advogado, na qual se

vincula não somente ao direito de ação, mas também ao direito de defesa e

ao princípio do contraditório.

herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; IV - receber dádivas antes ou depois de Iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; V - Interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

88 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual, vol. 1. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 329.

89 Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

90Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores; II - o Município, por seu Prefeito ou procurador; III - a massa falida, pelo síndico; IV - a herança jacente ou vacante, por seu curador; V - o espólio, pelo Inventariante; VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores; VII - as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens; VIII - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou Instalada no Brasil (Art. 88, parágrafo único); IX - o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.

41

Portanto, para haver a capacidade postulatória

devida, torna-se necessário que a parte esteja representada em juízo por

um advogado legalmente constituído, inscrito nos quadros da Ordem dos

Advogados do Brasil, não impedido, suspenso ou licenciado e que não

exerça atividade incompatível com o exercício da advocacia, representado

através de instrumento de procuração91.

2.2.5 Os pressupostos processuais objetivos

Os pressupostos processuais objetivos referem-se

à existência de um pedido, de uma causa de pedir, de nexo lógico entre os

pedidos e sua compatibilidade, quando haja mais que um.

Esses requisitos se extraem do art. 295 do CPC, que qualifica como inepta a petição inicial quando lhe faltar o pedido ou a causa de pedir, quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, quando contiver pedidos incompatíveis entre si. A hipótese de pedido juridicamente impossível é considerada como falta, não de pressuposto legal, mas de condição da ação92.

Assim, distingue-se o “pedido imediato, que

corresponde à natureza do provimento solicitado, do pedido mediato,

correspondente ao teor ou conteúdo do provimento”93.

No saber de Passos94, podemos concluir que:

O pedido constitui o objeto da ação, aquilo que se pretende obter com a prestação da tutela jurisdicional reclamada.[...]

91 TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades do processo Civil. São Paulo:

Saraiva, 2000. p. 69. 92 TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades do processo Civil. São Paulo:

Saraiva, 2000. p. 75. 93 TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades do processo Civil. São Paulo:

Saraiva, 2000. p. 75. 94 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III, Rio de

Janeiro: Forense, 8. ed. 1998. p. 171.

42

Distingue-se o pedido imediato do pedido mediato. Isto porque, na inicial, o autor reclama determinado tipo de tutela jurisdicional (pedido imediato) com vistas à obtenção de um bem da vida, que afirma lhe estar assegurado pelo direito (pedido mediato).

Quanto ao pedido imediato, pode-se dizer que

refere-se a um pedido ao juiz do que dizer ou fazer, segundo Tesheiner95:

Um dizer, como no caso mais freqüente, em que se pede que o juiz emita um ato de natureza declarativa, como declarar, constituir, condenar ou mandar fazer, como no caso da justificação, em que não se pede declaração alguma, mas que o juiz ouça testemunha e certifique as declarações por elas feitas. Assim, quanto à natureza, o provimento solicitado pode ser ou na um ato declarativo.

Já em relação ao pedido mediato, pode-se afirmar

que seja “a pretensão material do autor, o bem da vida por ele pretendido,

em detrimento do réu”96.

Englobando o pedido e de igual exigência é a

causa de pedir um dos pressupostos inseridos no inciso III, do art. 282 do

CPC97 que conceitua-se “como o conjunto de fatos apontados pelo autor

para deduzir sua pretensão do direito material”98.

Para elucidação do assunto, esclarece Marques99

sobre a causa de pedir:

Formaram-se duas correntes para identificar a causa petendi: a substanciação, que sustenta ser necessária a

95 TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades do processo Civil. São Paulo:

Saraiva, 2000. p. 76. 96 TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades do processo Civil. São Paulo:

Saraiva, 2000. p. 75. 97 Art. 282- A petição Inicial Indicará: [...] III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; 98 TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades do processo Civil. São Paulo:

Saraiva, 2000. p. 76. 99 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, v. I. Campinas: Bookseller,

1997. p. 155.

43

alegação do fato constitutivo do pedido, e a da individualização, para a qual é bastante a relação de direito afirmado pelo autor, para individualizar-se, pois o art. 282, III, do CPC, ao tratar de causa petendi a ser exposta na petição escrita com que se propõe a ação, menciona expressamente o fato – causa remota – e os fundamentos jurídicos do pedido – causa próxima.

Necessário esclarecer-se ainda que a falta da

causa de pedir na petição inicial não obsta a constituição da relação

processual, posto que o vício contaminará a sentença que acolha o pedido,

tornando-o rescindível100.

Porém, o CPC, em seu artigo 295, parágrafo único,

inciso II, autoriza o indeferimento da inicial quando não houver nexo lógico

entre o pedido a causa de pedir:

Art. 295 - A petição inicial será indeferida:

[...] Parágrafo único - Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

De igual forma manifesta-se a doutrina de

Tesheiner101:

O Código autoriza o indeferimento da inicial, não havendo nexo lógico entre o pedido e a causa de pedir, o que não autoriza o juiz que o indeferimento por ausência de nexo jurídico, isto é, por entende o juiz que o direito não ampara o autor, ainda que verdadeiros os fatos por ele alegados.

100 TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades do processo Civil. São Paulo:

Saraiva, 2000. p. 81. 101 TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades do processo Civil. São Paulo:

Saraiva, 2000. p. 81.

44

Prevê o regulamento jurídico processual, no inciso

IV do já citado artigo 295, ainda, a necessidade de que os pedidos tenham

compatibilidade entre si, quando houver mais que um.

Logo, há necessariamente a clareza dos pedidos e

a compatibilidade entre eles, posto que, caso haja o vício, existe a

possibilidade do autor saná-lo ou, quando da prolatação da sentença,

julgará o magistrado como um principal e outro como secundário,

acolhendo apenas o principal.

Neste sentido é a doutrina.

Se, inadvertidamente, o juiz acolhe ambos os pedidos, embora incompatíveis (como o de decretação de nulidade do contrato e de condenação do réu em prestação dele decorrente), é cabível rescisória, para que se afaste a contradição. Mesmo, porém, não sendo ela proposta, a sentença não poderá ser executada, tendo sua ineficácia absoluta a possibilidade de ser declarada a qualquer tempo, em outro processo.

Desta forma, concluem-se os pressupostos

processuais objetivos do processo, que se referem ao pedido da causa, que

como os demais já citados, não deverá ser suprimido, visto que a sentença

de mérito deve pronunciar-se sobre todo o pedido, acolhendo-o ou

rejeitando-o.

2.2.6 Pressupostos formais Denominam-se pressupostos formais aqueles que

dizem respeito à forma dos atos processuais e cabe-nos apontar aqui os

requisitos da citação e intimações, bem como o preparo.

45

Para Theodoro Júnior102, pressupostos formais são

os procedimentos, é a forma adjetiva "com que o processo se realiza em

cada caso concreto".

Conforme prevê o art. 263 do CPC, “Considera-se

proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou

simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da

ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no Art.

219 depois que for validamente citado”.

A propositura da ação é o ato pelo qual a ação tem

ingresso em juízo, passando, assim, a existir uma relação jurídica completa:

autor, juiz e réu103.

Constituído o processo, pelo pedido do autor formulado ao juiz contra o réu, daí por diante os pressupostos a considerar já não dizem respeito à constituição do processo, mas ao seu desenvolvimento válido e regular. (...). Tudo isso para que se tenha um “devido processo legal”, apto a revestir de juridicidade eventual subtração da liberdade ou de bens do réu.

Revela-se, destarte, o processo fundamentalmente

como o método utilizado pelo Estado para promover a atuação do direito

diante da situação litigiosa, desde que atendidos todos os requisitos formais

e processuais solicitados em lei, habilitando-o a dar uma solução definitiva

e pacificadora aos litígios.

102 THEODORO, Humberto Júnior. Curso de Direito Processual Civil. v. I. 20. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1997. p. 171. 103 TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades do processo Civil. São Paulo:

Saraiva, 2000. p. 81.

46

3 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO 3.1 Os pressupostos processuais pela doutrina tradicional

A idéia do processo como relação jurídica e a

exigência dos requisitos dos pressupostos processuais constituíram-se

juntamente com a autonomia do Direito Processual.

Vale lembrar que os pressupostos processuais são

“exigências legais sem cujo atendimento o processo, como relação jurídica,

não se estabelece ou não se desenvolve validamente”. São, em suma,

“requisitos jurídicos para a validade e eficácia da relação processual”104.

A visão tradicional de processo entende que são

requisitos para que a relação processual se constitua validamente e se

desenvolva em seu pleno atendimento.

Ocorre, entretanto, que o acesso à justiça,

buscado por aqueles que adentram à busca da tutela jurisdicional, não

deve ser meramente formal, deixando-se produzir regras fixas, quando há

necessariamente que ser regulada por efeitos práticos.

Neste mister, valem as palavras de Marinoni105 ao

afirmar que “todos têm direito à adequada tutela jurisdicional, ou melhor, à

tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva".

104 THEODORO, Humberto Júnior. Curso de Direito Processual Civil. v. I. 20. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1997. p. 58. 105 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória, Julgamento Antecipado e Execução Imediata

de Sentença. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1998. p. 12.

47

Aquele que busca a reparação ou proteção de seu

direito não pode se deparar com um sistema burocrático, detentor de

institutos arcaicos que não atendam à proteção da realidade processual

atual, o que acarreta, caso contrário, descredibilidade da justiça.

Nesse sentido, Azevedo106 aduz que é dever do

Estado:

conduzir o processo em tempo razoável, sem entraves de caráter meramente protelatório, devendo a tutela, para ser efetiva, reclamar uma decisão num lapso de tempo necessário à realização dos atos processuais, sem atropelar o rito, porém, numa proporção adequada à complexidade da causa.

Na visão tradicional, o direito processual existia

para criar uma postura de análise da fria determinação legal, posto que,

quando ausentes os requisitos de pressupostos de constituição,

desenvolvimento e validade regular do processo, extinguir-se-ia de plano,

tal qual se prevê o artigo 267, IV do CPC.

A tradição apresentada pelos institutos dos

pressupostos processuais era de que ele seria indispensável para o regular

andamento do processo. A preocupação cingia da realização do seu

escopo jurídico e ao cumprimento de suas formalidades mais atinentes,

sem levar em consideração os seus escopos sociais e políticos107.

Desta forma, o processo era apreciado como um

instrumento meramente técnico, que deveria cumprir rigorosamente as

validades de certos requisitos ou pressupostos – processuais – não sendo

106 AZEVEDO, José Olivar de. Fatores determinantes da efetividade do processo: celeridade e

imparcialidade. Revista Jurídica Consulex. São Paulo: Consulex, nº 134. 2002. p. 21-23. 107 TESHEINER, José Maria. Pressupostos processuais e nulidades do processo Civil. São Paulo:

Saraiva, 2000. p. 93.

48

observado como um instrumento posto a serviço das partes para atingir a

finalidade social, política e jurídica de seus pleitos, ou seja, no atingimento

da angariada tutela jurisdicional.

Sustenta Ribeiro108, que “de nada adianta

conferirem direitos aos cidadãos, se não lhe são oferecidos os meios

eficazes para a concretização desses direitos”. De igual forma aduz

Capelleti ao afirmar que “é muito fácil declarar os direitos sociais, o difícil é

realizá-los”109.

Demonstra-se, atualmente, um movimento de

acesso à justiça, buscando propiciar às classes menos favorecidas o

acesso ao Poder Judiciário e a possibilidade de se obter a tutela

jurisdicional. Ressalta-se que o avanço digno é a instituição de regras de

proteção dos interesses metaindividuais trazida pela Constituição Federal

de 1988.

Conforme Capelleti110, houve a necessidade de um

movimento reformador para superação dos seguintes obstáculos:

a) o obstáculo econômico, pelo qual muitas pessoas não estão em condições de ter acesso às cortes de justiça por causa da sua pobreza, onde seus direitos correm o risco de serem puramente aparentes;

b) o obstáculo organizador, através do qual certos direitos ou interesses “coletivos” ou “difusos” não são tutelados de maneira eficaz se não se operar uma radical transformação de regras as instituições tradicionais de direito processual, transformações essas que posam ter uma coordenação, uma “organização” daqueles direitos ou interesses.

108 RIBEIRO, Antônio de Pádua. As novas tendências do direito processual civil. In: Jornal da

Associação do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, Set/1999. p.10. 109 CAPELLETI, Mauro. BRYANT, Garth. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet.

Porto Alegre: Fabris, 1998. p. 12. 110 CAPELLETI, Mauro. BRYANT, Garth. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet.

Porto Alegre: Fabris, 1998. p. 12.

49

c) finalmente, o obstáculo propriamente processual, através do qual certos tipos tradicionais de procedimentos são inadequados aos seus deveres de tutela.

Observa-se, assim, que se acostumaram os

doutrinadores ao formalismo e ao rigor processual, posição altamente

criticada por Lacerda111, que informa que “subverteu-se o meio (o processo)

em fim, distorceram-se as consciências a tal ponto que se faz justiça

impondo-se a rigidez da formas em olhos para os valores humanos da

lide”112.

Sugere o autor que o direito material não é nada

sem o processo, sendo o instrumento desarticulado do fim, sem sentido113.

Realiza-se, a partir de então, a descoberta do

processo justo sobrepondo-se à descabida natureza instrumental:

Neste sentido, tratando-se de um Código de Processo, o interesse público superir, que inspira e justifica, é que se preste ele a meio eficaz para definição e realização concreta do direito material. Não há outro interesse público mais alto, para o processo, do que o de cumprir sua destinação de veículo, de instrumento de integração da ordem jurídica mediante a concretização imperativa do direito material114.

111 LACERDA, Galeano. O Código e o formalismo processual.In: Editorial Ajuris, v. 28.

março/1983. p. 8. 112 Nota-se, entretanto, que o processo busca assumir sua missão, transformando-se em fim,

através dos seguintes Institutos legais do Código de Processo Civil: Art. 154 - Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. Art. 244 - Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. Art. 250 - O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais. Parágrafo único - Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa.

113 LACERDA, Galeano. O Código e o formalismo processual.In: Editorial Ajuris, v. 28. março/1983. p. 9.

114 LACERDA, Galeano. O Código e o formalismo processual.In: Editorial Ajuris, v. 28. março/1983. p. 10/11.

50

De igual pensamento é Cintra, Grinover e

Dinamarco115:

O Estado é responsável pelo bem estar da sociedade e dos indivíduos que a compõe: e, estando o bem-estar turbado pela existência de conflitos entre pessoas, ele se vale do sistema processual para, eliminando os conflitos, devolver à sociedade a paz desejada. O processo é uma realidade desse mundo social, legitimada por três ordens de objetivos que através dele e mediante o exercício da jurisdição o Estado persegue: sociais, políticos e jurídico. A consciência dos escopos da jurisdição e sobretudo do seu escopo social magno da pacificação social constitui fator importante para a compreensão da instrumentalidade do processo, em sua conceituação e endereçamento social e político.

Importante esclarecer que não se pretende, com

tal movimento, a extinção das formas, mas facilitar o sistema.

Não se trata de “desprocessualizar” a ordem jurídica. É imenso o valor do processo e nas formas dos procedimentos legais estão depositados séculos de experiências que seria ingênuo querer desprezar. O que precisa é desmistificar regras e critério, princípios e o próprio sistema116.

O movimento iniciado surge com grande

entusiasmo sobre o processualista Dinamarco:

A força da tendência metodológica do direito processual civil na atualidade dirige-se com grande intensidade para a efetividade do processo, a qual constitui expressão resumida da idéia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-política, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais.

Em outras palavras, o processo não pode ser visto

somente dentro de sua função processual, mas, acima de tudo, deve ser

115 CINTRA, Antônio; GRINOVER; Ada. DINAMARCO, Cândido. Teoria geral do processo. 14. ed.

São Paulo: Malheiros, 2002. p. 41. 116 CINTRA, Antônio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido. Teoria geral do processo. 14. ed.

São Paulo: Malheiros, 2002. p.41.

51

observado como instrumento de serviço à sociedade por seus escopos

políticos e sociais, numa visão integrativa.

Contudo, esta visão tradicional vem sendo

superada pelos processualistas mais avançados, apresentando uma fase

instrumental mais moderna e que visa atingir os interesses das partes e não

só o regramento processual vigente.

3.2 O sistema processual como função social e política

O processo, que anteriormente era visto como um

mero instrumento técnico predisposto à realização da ordem jurídica

material, sem análise dos resultados na vida pessoal das pessoas ou

preocupação pela justiça que fosse ele capaz de fazer, passou a levar em

conta a ordem social e política e não somente com o escopo jurídico e com

o exame de seus institutos, suas categorias e conceitos fundamentais

introspectiva.

A necessidade do cumprimento do acesso à

justiça é de tamanha importância que visou à discussão do assunto por

Cintra, Grinover e Dinamarco117:

Tudo que já se faz e se pretende fazer nesse sentido visa, como se compreende, à efetividade do processo como meio de acesso à justiça. E a concretização desse desiderato é algo que depende menos das reformas legislativas (importantes embora), do que da postura mental dos operadores dos sistemas (juizes, advogados, promotores de justiça). É indispensável a consciência de que o processo não é mero instrumento técnico a serviço da ordem jurídica, mas, acima disso, um poderoso instrumento ético destinado a servir a sociedade e ao Estado.

117 CINTRA, Antônio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido. Teoria geral do processo. 14. ed.

São Paulo: Malheiros, 2002. p. 45.

52

Conquistadas tais bases científicas do direito

processual, passou o processo a ser enxergado como instrumento de

realização de justiça e não mais como instrumento técnico.

O processo, que até então era examinado numa visão puramente introspectiva e visto costumeiramente como mero instrumento técnico predisposto à realização do direito material, passou a ser examinado em suas conotações deontológicas e teleológicas aferindo-os os seus resultados, na vida prática, pela justiça que fosse capaz de fazer. E o processualista moderno, consciente dos níveis expressivos de desenvolvimento técnico dogmático de sua ciência, deslocou seu ponto de vista, passando a ver o processo a partir de um ângulo externo, examinando-o em seus resultados junto aos consumidores da justiça118.

Logo, a fase instrumentalista do processo foi a

tendência moderna apresentada pelos doutrinadores, ligada, intimamente, à

efetividade processual, da qual Dinamarco119 expõe três pontos

conclusivos:

a) falar em instrumentalidade exige que se esclareçam os fins a serem atingidos pelo instrumento considerado: os escopos jurídico, social e político da jurisdição (ou do processo como sistema) – escopo jurídico, de atuação dos direito materiais; escopo político, de participação; escopo social, de pacificação com justiça; b) é preciso extrair do caráter instrumental do processo os desdobramentos teóricos e práticos, colocando o processo em seu devido lugar, evitando males do exagerado “processualismo” (como aspecto negativo da instrumentalidade) e cuidando ao mesmo tempo de predispor e processo e seu modo de uso de maneira tal que os objetivos sejam convenientes conciliados e realizados (aspectos positivos da instrumentalidade). Nesse enfoque, sem transigir quanto à autonomia do direito processual, relativiza-se o binômio “substância processo”; c) sem renegar as conquistas teóricas do período de apogeu técnico-científico e inconformista, de modo que, sem prejuízo da introspecção do sistema, este seja também encarado de ângulos externos (seus escopos).

118 GRINOVER, Ada PellegrIni. O processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária,

1998. p. 8. 119 CINTRA, Antônio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido. Teoria geral do processo. 14. ed.

São Paulo: Malheiros, 2002. p. 45.

53

A visão externa do processo (seus escopos),

dentro da concepção de sua instrumentalidade, traz a efetividade da

prestação jurisdicional ou simplesmente a efetividade do processo.

a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequada a todos os direitos (e às outras posições jurídicas de vantagem) contemplada no ordenamento, resultem eles se expressa previsão normativa, ou inferíveis do sistema; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem), inclusive quando indeterminado o indeterminável o circulo dos sujeitos; c) é preciso assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto possível, à realidade; d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o pleno gozo da utilidade específica a que faz jus segundo o ordenamento; e) esse resultado há de ser atingido com o mínimo dispêndio de tempo e energia120.

De igual forma, Dinamarco121 explica sobre a

efetividade do processo onde “sua almejada aptidão a eliminar

insatisfações, com justiça e fazendo cumprir o direito, além de valor como

meio de educação geral para o exercício e respeito aos direitos e canal de

participação dos indivíduos no destino da sociedade”.

E ainda observa que esta visão “é o objetivo que

vem a iluminar os conceitos e oferecer condições para o aperfeiçoamento

do sistema”122.

120 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 2004. p.

28. 121 DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1999. p.

271. 122 DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1999. p.

271.

54

O acesso à justiça é o ponto culminante da

moderna processualista, segundo Capelleti:

Os juristas precisam, agora, reconhecer que as técnicas processuais servem a funções sociais, que as cortes não são a única forma de solução de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentação processual, inclusive a criação ou o encorajamento de alternativas ao sistema judiciário formal tem um efeito importante sobre a forma como espera a lei substantiva – com que freqüência ela é executada, em benefício de quem e com que impacto social.

E completa,

O acesso não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica123.

Denota-se, assim, a preocupação em desenvolver-

se um sistema processual com instrumentos novos e novas técnicas ágeis

que sirvam de instrumento a se fazer justiça e que seja aberto ao maior

número possível de pessoas.

3.3 O princípio da instrumentalidade na finalidade do processo

Como já explanado, a necessidade de ater-se aos

pressupostos processuais não pode tornar-se óbice ao atingimento da

justiça, isto é, os rigores de salvamento do processo devem ser traduzidos

às tendências modernas do processo civil e que se encontrem à luz do

princípio da instrumentalidade do processo para a consecução da justiça.

123 CAPELLETI, Mauro. BRYANT, Garth. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet.

Porto Alegre: Fabris, 1998. p. 15.

55

Para tanto, observa-se, já de plano, a questão

processual apresentada no artigo 267, IV do CPC, onde estabelece que se

extingue o processo quando se verificar a falta de pressuposto de

constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Porém, se

levarmos em conta o princípio da instrumentalidade do processo, que

objetiva alcançar os escopos do processo, seja social, jurídico ou político, a

falta do pressuposto poderá ser sanada.

E é dentro deste enfoque que se busca a

coexistência entre o princípio da instrumentalidade e o instituto dos

pressupostos processuais.

Para Dinamarco, os escopos do processo

“demonstram-se como os propósitos norteadores da sua instituição e das

condutas dos agentes estatais que o utilizam”124.

Fixar os escopos do processo equivale, ainda, a

revelar o grau de sua utilidade. Trata-se de instituição humana, imposta

pelo Estado, e a sua legitimidade há de estar apoiada não só na

capacidade de realizar objetivos, mas igualmente no modo como estes são

recebidos e sentidos pela sociedade. Daí o relevo de que é merecedora a

problemática dos escopos do sistema processual e do exercício da

jurisdição.

Os escopos jurídicos já são perseguidos pelo

legislador ao formular a letra da lei, porém, os escopos políticos e sociais

constituem um desafio ao processualista e operador do direito

contemporâneo.

124 DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1999. p. 149.

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Eis como e porque o correto enquadramento político do processo conduz à insuficiência da determinação de um escopo da jurisdição e mostra a inadequação de todas as posturas só jurídicas, que a todo custo buscam a resposta ao problema nos quadrantes dos direitos, sem descortinar o panorama sócio-político em que inserida a própria função deste. O mal do pensamento positivista reside justamente no curto alcance de suas soluções. Investiga os resultados que o exercício da jurisdição produz sobre o sistema do direito, mas deixa na sombra o que realmente tem relevância e substancial valia, que é a função do próprio direito perante a sociedade125.

Sugere Dinamarco126 uma visão integrativa dos

escopos do processo:

Todo estudo teleológico da jurisdição e do sistema processual há de extrapolar os lindes do direito e da sua vida, projetando-se para fora. É preciso, além do objetivo puramente jurídico da jurisdição, encarar também as tarefas que lhe cabem perante a sociedade e perante o Estado como tal. O processualista contemporâneo tem a responsabilidade de conscientizar esses três planos [social, político e jurídico], recusando-se a permanecer num só, sob pena de esterilidade nas suas construções, timidez ou endereçamento destoante das diretrizes do próprio Estado social.

Igualmente é necessário levar-se em consideração

as aspirações do povo quando da determinação dos escopos do processo.

Na determinação dos fins do Estado e (conseqüentemente) dos escopos da jurisdição, é indispensável, por isso, ter em vista as necessidades e aspirações do seu povo, no tempo presente127.

E prossegue Dinamarco128 em seu pensamento

ideal:

Entra aí, desta forma, o elemento cultural, a determinar concretamente os conceitos de bem comum, de justiça e,

125 DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1999. p. 153. 126 DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1999. p. 154. 127 DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1999. p. 153. 128 DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1999. p. 154.

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particularmente, de justiça social. O agregado humano é visto, agora, como nação, ou seja, como unidade cultural; e do modo de ser da nação deriva a indicação do que ela espera do Estado que a envolve e do processo posto a seu serviço.

E conclui com brilhantismo o pensamento,

afirmando que a “tendência, no entanto, é universal quanto aos escopos do

processo e do exercício da jurisdição: o abandono das formulas

exclusivamente jurídicas”.

Resta evidente, assim, que a função jurisdicional e

a legislação podem buscar formas harmoniosas à realização dos escopos

sociais para o cumprimento do objetivo do processo, especialmente o de

pacificação da justiça em cada caso concreto.

Indagar sobre o escopo jurídico do sistema

processual é pôr em voga a questão do modo como se opera o sistema

jurídico atual e, como já amplamente exposto, enxergam o processo como

fim em si mesmo, não chegando a questionar a sua função perante a

ordem jurídica.

No sentido de que só se justifica em razão da existência de alguma finalidade a cumprir e de que deve ser instituída e praticada com vistas à plena consecução da finalidade. Daí a idéia de que todo objetivo traçado sem o aporte de uma técnica destinada a proporcionar sua consecução é estéril; e é cega toda técnica construída sem a visão clara dos objetivos a serem atuados129.

Ou, mais claramente, a técnica está a serviço da

eficiência do instrumento, “assim como este está a serviço dos objetivos

traçados pelo homem e todo o sistema deve estar a serviço deste”130.

129 DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1999. p. 224. 130 DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1999. p. 225.

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Fica evidente, então, que todo tecnicismo e toda

formalidade empregada pelo sistema processual, inclusive o instituto dos

pressupostos processuais, estão a serviço dos objetivos traçados pelo

homem que busca o atingimento dos objetivos sócio-político-jurídico que o

processo almeja.

Tal é o efeito da revisitação que aos poucos vai sendo feita aos institutos processuais e a sua técnica, na busca de soluções novas para velhos problemas. As ondas renovatórias caracterizadoras das novas tendências do direito processual só se mostram concretas e úteis na medida em que as idéias de ampliação da tutela jurisdicional se traduzam em técnicas capazes de melhorar os resultados apresentados aos consumidores do serviço, que são os membros da população131.

O que propõe com a revitalização das técnicas

processuais é não se estabelecer um formalismo exagerado, mas apenas

aquele necessário ao bom senso para se alcançar o equilíbrio entre a

técnica e o resultado eficaz.

Cada sistema processual, em sua individualidade, apresenta o seu equilíbrio e corre os seus riscos, moldados e calculados segundo os ditames de uma relatividade histórico cultural que é em si mesma dinâmica e nunca se estabiliza em soluções definitivas e universais. São dificuldades que resultam da percepção de que não um só, mas diversos e diferenciados, são os escopos do processo; e, como a técnica processual tem a missão de ordenar meios à consecução harmoniosa desses escopos, inclusive atendendo a solicitações contrapostas, ela se torna assim complexa e problemática além de instável nas soluções apresentadas. A tendência, hoje, é caminhar no sentido de aumentar o peso que, nesse jogo de valores, tradicionalmente é dado às exigência ligadas aos escopos sociais132.

Superou-se, portanto, a busca técnica do processo

e, uma vez superada, parte-se para a realização dos objetivos do processo

131 DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1999. p. 229 132 DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1999. p. 229.

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nas suas mais intrínsecas projeções éticas e de cunho social e político,

adequando-se a cultura e a metodologia processual atual.

Repudiando o positivismo jurídico e suas projeções sobre o modo de ver o processo, sua inserção no sistema e sua técnica particular, é natural que todo pensamento sobre o assunto processual seja norteado pela visão dos objetivos. É conciliar o aspecto instrumental do processo, que é realidade ética porque permeado dos influxos dos valores substanciais eleitos pela nação, com a necessidade de operacionalizar meios para consecução do que se deseja133.

A técnica jurídica só justifica-se, afinal, pela sua

indispensável convergência aos ditames da sociedade, infiltrados na

essência do direito, mas o que se deseja é que a técnica processual seja

empregada a serviço dos diversos escopos predeterminados.

A ligação dos institutos processuais é muito mais

estreita e visível na atuação do direito e constitui-se como poderoso fator de

valorização do procedimento. Entretanto não deve, sob nenhuma hipótese,

prevalecer imutável, tendo em vista a necessidade de adaptar-se às

exigências sociais e políticas para que o Estado atue sobre o sistema

processual e possa exercer seu compromisso de cumprimento na função

social, garantindo a todos o acesso à justiça de forma mais ampla possível.

133 DINAMARCO, Candido Rangel. A Instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1999. p. 229.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS Pretendeu-se, com a presente monografia, pontuar

os pressupostos processuais de validade e regularidade do processo civil,

bem como analisar a possibilidade de supressão de alguns pressupostos,

em razão da celeridade processual.

Desta perspectiva adveio o presente trabalho que,

dividido em três capítulos, permite algumas considerações.

No Capítulo 1, foram apresentados os princípios

gerais do DPC, suas fontes, distinções e conceituações doutrinárias.

Restaram também pontuados os princípios constitucionais gerais inerentes

ao processo civil.

Neste capítulo, também foram apresentadas as

distinções entre princípios, regras e normas constitucionais, adentrando

assim, aos conceitos processuais que se buscava atingir nos capítulos

seguintes.

No Capítulo 2, foram apresentados os

pressupostos processuais, sua necessidade e apontamento de cada um

dos institutos processuais vigentes inerentes ao processo civil. A

classificação dos pressupostos foi descrita pontualmente em conformidade

ao disposto no Diploma Processual Civil vigente.

No conclusivo capítulo 3, discorreu-se sobre ser

possível ou não a supressão de pressupostos processuais, fugindo ao

regramento processual imposto, em busca de celeridade processual e

atingimento da angariada tutela jurisdicional do Estado.

61

Pode-se constatar, assim, que a mais recente

doutrina admite uma certa maleabilidade processual, quando visado ao

cumprimento da tutela jurisdicional, sem que isso importe em fuga às regras

mínimas do processo vigente, entretanto, que não torne o processo, em si,

algo sem regramento, mas que vise, antes de tudo, ser o fim do pedido que

a parte angaria.

Então, independente dos pressupostos básicos

processualmente descritos, conclui-se que há, atualmente, uma certa

conveniência de adaptação às novas circunstâncias pessoais das partes,

para que possam, efetivamente, dar rumo ao processo, sem atentar-se

tanto as burocracias processuais exigidas no texto de lei.

Desta forma, observa-se que esta nova corrente

objetiva não somente incentivar o acesso à justiça, como ainda promover o

encorajamento de fugir-se de regras que embaraçam e não atingem o fim

de justiça.

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