Presuno de laboralidade em Portugalhttp://jus.uol.com.br/revista/texto/19459Publicado em 07/2011

Yara Eloy Moita 1.Introduo As relaes entre prestadores e tomadores de servio so forjadas de acordo com as mudanas decorrentes do desenvolvimento e da sofisticao do processo produtivo. Desse modo, medida que as novas tcnicas de produo e de trabalho vo surgindo, tem o mercado de trabalho a necessidade de adaptar-se s modificaes ocorridas. Isso significa dizer que o modelo de relacionamento entre prestadores e tomadores de servios, concebido h quarenta ou cinquenta anos passados e que quela poca era satisfatrio para as necessidades de ento, certamente, hoje em dia, no responde de modo adequado s necessidades actuais, em razo das mudanas e da sofisticao daquele relacionamento. Desse modo, correcto afirmar que dada a complexidade do mercado de trabalho, no existe a possibilidade de enfeixar todos os trabalhadores num s modelo de prestao de servios, porque este modelo, por melhor que possa vir a ser, no atender s peculiaridades de cada uma das formas de trabalho que encontramos na nossa sociedade. Exemplo desse fato a circunstncia de termos desde sempre, pessoas que trabalham de forma subordinada a um tomador de servios e pessoas que trabalham de forma autnoma, isso , sem vnculo de subordinao em relao ao beneficirio directo de seu trabalho, ainda que recebam orientao quanto ao trabalho que devam executar. Alm disso, a periodicidade do trabalho pode variar, trabalhando alguns de forma contnua e outros de forma espordica, ou irregular, quanto constncia do trabalho. Assim sendo, a caracterizao do vnculo laboral parece ser algo matemtico, claro e objectivo, e por assim dizer, qualquer coisa como "o bvio". No entanto, a delimitao precisa das fronteiras do contrato de trabalho, na prtica, algo difcil de se estabelecer. Pensamos que deve-se ao facto de a realidade ser muito mais rica do que letra de qualquer preceito que o legislador prescreva, mas tambm ao facto de a mente humana ser extremamente imaginativa e no estar parada num dado momento histrico-social, tal como acontece com a letra das prescries legislativas.

Nestes termos, o direito evolui para se adaptar a dinmica e constante evoluo do ser humano. Pretendemos com o presente estudo, mostrar a problemtica da qualificao do contrato de trabalho face a existncia dos contratos de prestao de servios que, no raras vezes, roubam a segurana e estabilidade do empregado no seu posto de trabalho. Iremos fazer o ponto da situao da doutrina a cerca do assunto bem como chamar ateno da jurisprudncia relevante. Adiante veremos que muitos autores discutem sobre o assunto. J em 1959, GALVO TELLES [01] se debruava sobre as dificuldades na delimitao do contrato de trabalho dos contratos afins. verdade que no falta doutrina e jurisprudncia para abrilhantar este trabalho mas, por outro lado, nota-se que no se alcanou, entre os utilizadores do Direito, um consenso para delimitar os contratos em questo. Para isso, vamos tentar demarcar o contrato de trabalho dos contratos afins, mostrar seus limites e confrontaes, principalmente em relao ao contrato de prestao de servios em sentido amplo, focando os vrios elementos do contrato de trabalho. Noutra fase, falaremos sobre a presuno de laboralidade instituda pelo legislador portugus no art. 12. do CT. Por fim, daremos uma pincelada sobre a proposta de unificao dos dois principais instrumentos legislativos que disciplinam as relaes de trabalho o Cdigo do Trabalho e o seu Regulamento a chamada Proposta de Lei n 216/X.

2.Contrato de trabalho O art 10. do CT elenca trs elementos fundamentais para a existncia de contrato de trabalho: a actividade laboral, a retribuio e a colocao do trabalhador sob a autoridade e direco do empregador, ou seja a subordinao jurdica. Seno vejamos: "aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante remunerao, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direco destas". Veremos alguns esclarecimentos sobre cada um deles: Objecto do contrato de trabalho a actividade continuada ou, noutra formulao, no contrato de trabalho coloca-se disposio do empregador a "fora de trabalho ou a energia do trabalhador", pelo contrrio o contrato de prestao de servios tem como objecto determinado resultado de uma actividade.

A distino do contrato de trabalho do contrato de prestao de servios atravs deste elemento, melhor a partir do binmio actividade vs resultado, tem sido focada pela doutrina bem como pela jurisprudncia. No contrato de trabalho "promete-se a actividade na sua raiz, como processo ou instrumento posto dentro dos limites mais ou menos largos disposio da outra parte para a realizao dos seus fins; no se promete este ou aquele efeito a alcanar mediante o emprego de esforo, como a transformao ou o transporte de uma coisa, o tratamento de um doente, a conduo de um litigio judicial", mas logo frente o autor [02] afirma "Mas como se pode verdadeiramente saber se se promete o trabalho ou o seu resultado? Todo o trabalho conduz a algum resultado e este no existe sem aquele. O nico critrio legtimo est em averiguar se a actividade ou no prestada sob a direco da pessoa a quem ela aproveita, que dela credora. Em caso afirmativo promete-se o trabalho em si, porque outra parte competir, ainda que porventura em termos bastante tnues, dirigi-lo, encaminhando-o para a consecuo dos resultados que se prope. O trabalho integra-se na organizao da entidade patronal, um elemento ao servio dos seus fins, um factor de produo quando se trate de uma empresa econmica. Na outra hiptese promete-se o resultado do trabalho, porque o prestador que, livre de toda a direco alheia sobre o modo de realizao da actividade como meio, a oriente por si, de maneira a alcanar os fins esperados." Contudo a impossibilidade de desligar a actividade do resultado, na medida em que ao credor do servio, no mbito do contrato de prestao de servios, no indiferente os meios utilizados para alcanar o resultado, bem como, no mbito do contrato de trabalho, no indiferente ao empregador o resultado da actividade convencionada, leva-nos a concluir que a delimitao dos contratos atravs deste critrio deve ser analisado, no atravs da relevo determinante de um elemento ou de outro, mas sim atravs de um critrio de mera prevalncia [03]. Para mais, na prpria configurao do contrato de trabalho, o resultado da actividade relevado em determinadas circunstncias: a possibilidade de a retribuio ser calculada tendo em considerao os resultados alcanados, prmios de produtividade, entre outros. Assim, o facto de atribuirmos actividade em si considerada como elemento decisivo na delimitao do contrato de trabalho, no significa a irrelevncia do resultado a alcanar. A onerosidade caracterstica essencial da maior parte dos contratos, da a escassa eficcia selectiva e delimitadora deste elemento para a delimitao do contrato de trabalho face ao contrato de prestao de servios.

No entanto, mesmo que no se deva atribuir a este elemento uma importncia crucial na delimitao dos contratos aqui em anlise, sempre se tem que referir que este elemento tem, na prtica, relevo essencialmente por via negativa. Quando se enunciou a definio de contrato de trabalho, constante do art. 10. do CT, vimos que estamos perante um contrato de trabalho quando "uma pessoa se obriga, mediante retribuio, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas". Ou seja, e como j frismos, a onerosidade elemento essencial do contrato de trabalho sendo a contrapartida da actividade prestada. Quanto retribuio, esta tem como notas essenciais, tratar-se de uma prestao de dare (do ponto de vista da qualificao jurdica) e ser a contrapartida de actividade laboral (do ponto de vista da sua extenso), podendo esta ser fixa, varivel ou fixa numa parte e varivel noutra. Pelo contrrio, no contrato de prestao de servios uma pessoa obriga-se a proporcionar a outra certo resultado da sua actividade, com ou sem retribuio. Disto resulta que enquanto o contrato de trabalho necessariamente oneroso, em que a remunerao da actividade prestada elemento vital para estarmos face a um contrato de trabalho vlido face ao Ordenamento Jurdico, no contrato de prestao de servios, este elemento pode no estar presente, sendo totalmente vlido um contrato de prestao de servios gratuito ou cuja contrapartida do resultado prestado no passa pela estipulao contratual de uma retribuio [04]. Por outro lado, o elemento da retribuio como factor de distino de outras figuras relevado pela doutrina a partir do modo como calculada a retribuio. O modo de clculo da retribuio no contrato de trabalho e no contrato de prestao de servios feita com base em critrios diferentes [05]: - no contrato de prestao de servios a retribuio calculada essencialmente em funo do resultado atingido (p. ex. pea, por doente ou por litgio); - no contrato de trabalho a retribuio calculada essencialmente tendo em considerao o tempo despendido [06]. Resumindo, a retribuio pode configurar um elemento de distino entre contrato de trabalho e contrato de prestao de servios, no entanto a sua maior utilidade advm por via negativa, sendo indcio seguro que as partes pretenderam a excluso do regime do contrato de trabalho quando se convencione a gratuitidade ou no se preveja contratualmente a retribuio como contrapartida da prestao do trabalhador.

Frente extensa variabilidade de situaes concretas e da informalidade reinante nas relaes laborativas, identificar, por si s, a relao de trabalho subordinado, pode se tornar uma tarefa delicada e de difcil deslinde. A doutrina no unnime na valorizao do conceito de subordinao jurdica. Julio Manuel Vieira Gomes entende que o conceito de subordinao jurdica uma abstraco a que a doutrina e a jurisprudncia recorreram para delimitar o contrato de trabalho dos contratos afins. Nas palavras do Autor: "A subordinao foi uma abstraco, uma frmula mgica, mas oca, ou, pelo menos, suficientemente elstica, para proporcionar uma aparncia de justificao a uma deciso de poltica jurdica subjacente, deciso essa que hoje cada vez mais difcil de sustentar." [07] Na jurisprudncia, destaca-se o acrdo do STJ [08], que consagra de forma clara que "O elemento essencial do contrato de trabalho consiste na subordinao jurdica, que se caracteriza quando a entidade patronal possa de algum modo orientar a actividade do trabalhador. Provandose que o trabalhador exerce a sua actividade sob as ordens, direco e fiscalizao da entidade patronal, caracteriza-se um contrato de trabalho". Mas se o elemento da subordinao o mais importante na delimitao do contrato de trabalho dos restantes contratos, tambm verdade que o elemento que mais dificuldade acarreta na sua configurao. As dificuldades na aplicabilidade do conceito resultam de mltiplos factores. Em primeiro lugar, "a subordinao no um pressuposto da relao, mas antes um efeito do contrato, a consequncia de uma vinculao negocial que a implica". Por outro lado, a "existncia e subsistncia do poder de autoridade e direco no est dependente do seu exerccio de facto", ou seja, existe subordinao jurdica desde que em abstracto haja a possibilidade de o empregador dar ordens e instrues ao trabalhador, mesmo que em concreto o empregador no faa uso do poder de que dispe. Por ltimo, o conceito de subordinao no um elemento de contedo fixo, o que dificulta a sua delimitao precisa [09]. H dois mtodos de distino [10]: o mtodo tipolgico e o mtodo indicirio. A generalidade da doutrina d mais relevo ao mtodo indicirio, no entanto convm referir em que consistem ambos os mtodos. Pedro Romano Martinez entende que no mtodo tipolgico "cabe indagar dos elementos do tipo negocial do contrato de trabalho ou dos negcios jurdicos em que a prestao desenvolvida com autonomia". Este mtodo ao partir de enunciao de caractersticas fixas, rgidas, exige a verificao cumulativa de todas elas. O que dificilmente na prtica acontece.

Assim, a utilizao do mtodo tipolgico na delimitao do contrato de prestao de servios deve circunscrever-se delimitao dos elementos essenciais do contrato de trabalho, no se afigurando um mtodo seguro para proceder delimitao. Pelo contrrio, no mtodo indicirio [11] "importa indagar da existncia de indcios de subordinao jurdica" [12]17. Se a verificao de todos ou de parte significativa destes indcios numa situao concreta permitir concluir pela subordinao do trabalhador, estando os restantes elementos essenciais do contrato de trabalho tambm presentes, estaremos perante um contrato de trabalho. Indcios de qualificao so, assim, as caractersticas que normalmente esto presentes num contrato de trabalho. No possuem um valor rgido, apenas apontam num determinado sentido na qualificao. Por ltimo, no que respeita subordinao jurdica necessrio referir que este elemento pe em evidncia o binmio subjectivo desigual que caracteriza o vnculo laboral, focando o estado de sujeio pessoal do trabalhador perante o empregador, que se manifesta no dever de obedincia s instrues e ordens, mas tambm na sujeio do trabalhador ao poder disciplinar do empregador [13]. subordinao jurdica do trabalhador corresponde, no lado activo, a posio de supremacia jurdica do empregador. claro que a subordinao jurdica do trabalhador tem limites. O poder de supremacia do empregador est limitado pelo contrato celebrado, pelas normas legais e convencionais previstas na legislao aplicvel e pelos direitos, liberdades e garantias que so assegurados a todos os indivduos. No entanto, necessrio referir que estes elementos podem no estar sempre presentes ou podem estar presentes outros elementos no referidos. Por outro lado, estes elementos tm um peso desigual na caracterizao do contrato de trabalho. que ao delimitar o contrato de trabalho e os seus elementos principais tivemos como referncia o contrato de trabalho tpico, ou seja, aquele em que a actividade do trabalhador realizada nas instalaes disponibilizadas pelo empregador, durante um horrio pr-definido e sujeito s ordens e instrues do empregador, nomeadamente no que respeita ao modo de realizao da actividade a que o trabalhador est vinculado. Ora, nos dias de hoje, e como vai ser melhor analisado frente, o comum contrato de trabalho est a perder a sua importncia em resultado da flexibilizao e adaptao do mesmo s diferentes realidades laborais.

3. Contrato de prestao de serviosNos termos do art. 1154. do CC, o contrato de prestao de servios " aquele pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou

manual, com ou sem retribuio".Quando comparamos com a noo de contrato de trabalho dos arts. 1152. do CC e art. 10. do CT, detectamos vrias afinidades; na vida prtica, enormes problemas. O contrato de prestao e servios pode apresentar vrias modalidades. Pode-se tratar de um contrato de mandato (definido no art. 1157. do CC como o "contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar a outra um ou mais actos jurdicos por conta da outra"), de depsito (art. 1185. do CC, que define o contrato de depsito como sendo aquele mediante o qual "uma das partes entrega outra uma coisa, mvel ou imvel, para que a guarde, e a restitua quando for exigida"), de empreitada (art. 1207. do CC, que consagra o contrato de empreitada como aquele pelo qual "uma das partes se obriga em relao outra a realizar certa obra, mediante um preo"), de avena [14] e de agncia [15] (contrato no qual o agente se compromete a promover, por conta da outra parte, a celebrao de contratos, de forma autnoma e estvel e mediante retribuio). No presente estudo vamos ter como referncia o contrato de prestao de servios em sentido amplo, sem referirmos especificamente s particularidades da cada modalidade do contrato de prestao de servios. Esta nossa posio deve-se ao facto de as maiores dificuldades se sentirem perante o contrato de prestao de servios em sentido amplo. Configura-se a tarefa em questo mais fcil quando conseguirmos subsumir o contrato em anlise a uma das modalidades do contrato de prestao de servios.

4. Contrato de trabalho versus prestao de servios Comparando a noo do contrato de prestao de servios, do art. 1154. do CC, com a referente ao contrato de trabalho, do art. 10. do CT, chegamos concluso que a principal diferena reside no facto de o contrato de trabalho ter como objecto uma actividade e o contrato de prestao de servios ter como objecto o resultado do trabalho intelectual ou manual. Em segundo lugar, no contrato de prestao de servios o trabalhador no est numa posio de subordinao jurdica face ao empregador. Neste tipo contratual o trabalhador goza de autonomia no s na determinao da sua actividade, mas tambm na determinao dos moldes em que vai realizar a actividade de onde vai surgir o resultado a que se obrigou perante o empregador. Na distino entre contrato de trabalho e contrato de prestao de servios, a generalidade da doutrina e da jurisprudncia, apesar de terem em considerao os demais elementos, colocam o acento tnico na subordinao jurdica como critrio base de distino. Por ltimo, o contrato de trabalho necessariamente oneroso. Pelo contrrio, o contrato de prestao de servios pode ser oneroso ou gratuito, como resulta da sua definio.

Em suma, o contrato de prestao de servios distingue-se do contrato de trabalho essencialmente por trs notas: o objecto contratual (no contrato de trabalho, a actividade em si considerada e no contrato de prestao de servios o resultado de determinada actividade) a existncia de subordinao jurdica no contrato de trabalho a que corresponde a autonomia no contrato de prestao de servios e existncia de retribuio no contrato de trabalho a que corresponde a possibilidade de gratuitidade do contrato de prestao de servios.

5. A problemtica da distinoTendo determinado o que entender por contrato de trabalho e por contrato de prestao de servios, poderamos ser levados a considerar que no se levantam problemas de maior na determinao do contrato efectivamente celebrado pelas partes. No entanto, apesar de no plano terico haver uma diferena clara, na prtica, a distino nem sempre bvia. As dificuldades devem-se ao facto de na definio do contrato de trabalho termos tido como referncia o clssico contrato de trabalho, cuja actividade era exercida na empresa do empregador ou em lugar por este disponibilizado, com instrumentos de trabalho tambm fornecidos pelo empregador e sob autoridade e direco deste, que assumia os riscos inerentes actividade levada a cabo pelo trabalhador. Ora este modelo de trabalho tem sido flexibilizado de forma a se adaptar s reais necessidades do empregador, de tal modo que o clssico modelo de prestao de trabalho est a perder sentido no contexto das relaes laborais. Para mais, a existncia de profisses que gozam de uma determinada autonomia no seu exerccio, ou mesmo quando o grau de complexidade ou especializao exige uma grande autonomia tcnica, ou, ainda, por razes deontolgicas, como o caso da actividade dos mdicos ou dos advogados, colocam srias dificuldades na delimitao rigorosa destes contratos, a tal ponto que em determinadas situaes totalmente vivel que a mesma situao possa ser prosseguida de forma lcita atravs do contrato de trabalho ou de contrato de prestao de servios. No domnio das prestaes prprias das profisses liberais devem, em princpio, os respectivos acordos serem entendidos como de prestao de servios. Mas isso muito relativo porque a independncia tcnica e cientfica so coisa diferente da independncia jurdica. A subordinao jurdica compatvel com a independncia tcnica e cientfica [16].

Como se sabe, constitui tarefa delicada o exerccio de identificao do contrato de trabalho, dada, principalmente, a extrema variabilidade das situaes concretas, e, sobretudo, em conseqncia do carcter informal do contrato de trabalho. Apesar de no existir uma lista nominativa sobre indcios de contrato de trabalho, possvel tecer consideraes sobre aqueles que so mais marcados pela doutrina e jurisprudncia [17], embora haja divergncias de autor para autor. Disto isto, parece-nos paradigmtico o acrdo do STJ de 17/02/1994, com o n. 003820, no qual se l "Assumem especial relevncia, como ndices da existncia de subordinao jurdica, os que respeitam ao "momento organizatrio da subordinao", tais como:a) A vinculao a horrio de trabalho estabelecido pela pessoa a quem se presta a actividade; b) O local da prestao do trabalho nas instalaes do empregador ou em local por este designado; c) A existncia de controlo externo do modo de prestao da actividade; d) A obedincia a ordens e a sujeio disciplina da empresa; e) A modalidade da retribuio existncia de uma retribuio certa, hora, ao dia, semana ou ao ms; f) A propriedade dos instrumentos de trabalho pelo empregador; g) A exclusividade da actividade laborativa em benefcio de uma s entidade."

Sem pretender enumerar at exausto, vejamos os principais indcios: A vinculao do trabalhador a um horrio pr-estipulado um indcio de grande relevo em como o contrato efectivamente celebrado foi um contrato de trabalho. Na medida em que no contrato de trabalho o objecto a actividade em si considerada e no o resultado a alcanar, tem relevo o perodo durante o qual o trabalhador deve colocar ao dispor do empregador a sua fora de trabalho, a sua energia. Porm, a vinculao do trabalhador a um horrio de trabalho no elemento essencial para se estar perante um contrato de trabalho. Lembremos, por exemplo, dos contratos de trabalho em que o trabalhador pode ser isento de horrio de trabalho. Artigo 177. do CT "1 - Por acordo escrito, pode ser isento de horrio de trabalho o trabalhador que se encontre numa das seguintes situaes:

a) Exerccio de cargos de administrao, de direco, de confiana, de fiscalizao ou de apoio aos titulares desses cargos; b)Execuo de trabalhos preparatrios ou complementares que, pela sua natureza, s possam ser efectuados fora dos limites dos horrios normais de trabalho; c)Exerccio regular da actividade fora do estabelecimento, sem controlo imediato da hierarquia. 2 - Podem ser previstas em instrumento de regulamentao colectiva de trabalho outras situaes de admissibilidade de iseno de horrio de trabalho para alm das indicadas nas alneas do nmero anterior. 3 - O acordo referido no n. 1 deve ser enviado Inspeco-Geral do Trabalho."

O exerccio da actividade do trabalhador em instalaes disponibilizadas pelo empregador seria um outro indcio de contrato de trabalho efectivamente celebrado no fosse a existncia do teletrabalho [18], cuja validade do contrato no se pe em causa. J a propriedade dos equipamentos e instrumentos de trabalho um ndice de grande relevo na qualificao de determinado contrato como de trabalho ou de contrato de prestao de servios. H que relacionar a natureza do bem com a natureza da actividade, ponderar o seu custo e a sua mobilidade, o seu peso especfico no conjunto dos factores de produo, entre outras circunstncias. O carcter pessoal da prestao tem enorme relevo, uma vez que, subordinao jurdica consiste no dever que o empregado tem de, em abstracto, receber ordens e instrues sobre o modo como a prestao deve ser realizada. Portanto, quanto mais pessoal for seu vnculo, mais o trabalhador se encontra sob autoridade do empregador, menos autonomia ter. Quando assim o for, aproximamo-nos da definio do artigo 10 do CT: estaremos diante de contrato de trabalho. Dispe o art. 121./1 e) do CT que o trabalhador deve "guardar lealdade ao empregador, nomeadamente no negociando por conta prpria ou alheia em concorrncia com ele, nem divulgando informaes referentes sua organizao, mtodos de produo ou negcios". O trabalhador, no mbito do contrato de trabalho, est vinculado a determinados deveres, alguns dos quais impeditivos da prestao de actividade a outra entidade patronal, ou seja, estamos diante do critrio da exclusividade da ocupao que impede o trabalhador de prestar a sua actividade a outrem em determinadas circunstncias. Note-se que a exclusividade constitui uma limitao voluntria dos direitos da personalidade do trabalhador, pelo que, sendo legal, sempre revogvel, devendo o empregador ser indemnizado. A utilidade deste critrio na distino entre os contratos em causa actua essencialmente por via negativa: se o trabalhador disponibilizar os resultados do seu

trabalho a mais de um empregador, ento relativamente seguro estarmos perante um contrato de prestao de servios e no perante um contrato de trabalho, feita a devida salvaguarda figura legal do pluriemprego. A qualificao contratual atribuda a um contrato sempre um dos elementos a ter em considerao na determinao do tipo contratual em causa no obstante a fragilidade deste carcter. Contudo, "Os contratos so o que so, no o que as partes dizem que so" [19]. Isto porque a realidade tem primazia sobre a qualificao jurdica do contrato pelas partes. No obstante alguma malcia possa existir, por parte do empregador, em dissimular uma relao laboral fazendo-a parecer uma prestao de servio, poder ocorrer tambm erro no nomen iuris do contrato por ignorncia das partes. Sabemos que as partes tm liberdade contratual [20], contudo no poder haver manipulao maldosa de uma parte em detrimento de outra. Neste sentido, o art. 240. CC [21] comina com a sano da nulidade o contrato simulado [22], sendo, no entanto, que o art. 241. CC, estabelece a validade do negcio dissimulado, quando sob a aparncia do negcio simulado estiver um negcio vlido face ao Ordenamento Jurdico Portugus. [23]. Segundo Joaquim de Sousa Ribeiro, na determinao do tipo contratual efectivamente celebrado deve-se relevar as "reais condies de execuo do contrato e no apenas como ela foi prometida". Ressaltamos que em determinados casos a qualificao contratualatribuda pelas partes pode parecer relevante, casos em que no est claro se as partes pretenderam celebrar um contrato de trabalho ou um contrato de prestao de servios. Nessas situaes a qualificao jurdica do contrato pelas partes deve ser um elemento a considerar. O que no pode ser valorado a atribuio errada (ou abusiva) de um nomen iuris a um contrato que no corresponde ao efectivamente celebrado e executado [24]. Se, atentas as circunstncias, a actividade pode ser desempenhada de modo independente, a escolha feita pelas partes de uma relao jurdica de trabalho autnomo lcita. Ilcito ser o embuste que tentar afastar as regras jurdico-laborais. Por fim, o gozo, pelo trabalhador, dos direitos reconhecidos pela legislao laboral um indcio de grande peso no sentido da laboralidade do contrato de trabalho, embora seja ambivalente: - Por um lado, tem grande valor indicirio quando perante situaes em que o trabalhador goza dos direitos reconhecidos na legislao laboral - Por outro lado, j no se pode concluir pelo mesmo valor indicirio quando ao trabalhador no so reconhecidos os direitos reconhecidos na legislao laboral.

A razo para esta ambivalncia deve-se normal precariedade da situao laboral a que o trabalhador est sujeito. Da ser normal na maioria dos casos, o problema da qualificao jurdica s se colocar depois de extinto o vnculo laboral por iniciativa do empregador, ou seja, numa situao em que o trabalhador j nada tem a temer. Depois de analisados os vrios indcios de laboralidade necessrio reuni-los e formular um juzo conclusivo sobre o tipo contratual em causa. Se os indcios que apontem para a laboralidade forem mais fortes ou relevantes do que os indcios que apontam para a autonomia, ento ser de presumir que estamos perante um contrato de trabalho. Se, pelo contrrio, os indcios que apontam para a autonomia forem mais fortes, ento estaremos perante um contrato de prestao de servios. de lembrar que os indcios referidos tm um valor meramente indicativo, ou seja, possvel que em determinada situao no se encontrem explcitos todos os indcios referidos, como possvel que sejam de valorar outros indcios no referidos. Nenhum indcio deve ter valor absoluto, na medida em que nenhum deve ser determinante para a qualificao, por outro lado, todos devem assumir uma fora relativamente qualificante. Assim nos ensina Joaquim de Sousa Ribeiro [25] ""A qualificao tender para o trabalho subordinado quando a espcie concreta, ainda que apresentando caractersticas conotadas com a autonomia, no reproduzindo, por isso, a imagem plena e mais "rica" da subordinao, seja mais fortemente cunhada pelos ndices que para ela apontam, adequando-se-lhe o pensamento valorativo que sustenta a disciplina do contrato de trabalho." Para termos uma ideia de como os indcios so utilizados na jurisprudncia, transcrevemos o sumrio de um Acordo do STJ, a seguir:"Acrdos STJ Acrdo do Supremo Tribunal de Justia Processo: 06S4368 N Convencional: JSTJ000 Relator: PINTO HESPANHOL Descritores: APLICAO DA LEI NO TEMPO CONTRATO DE TRABALHO PRESUNO JURIS TANTUM

CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS PROFESSOR DE NATAO N do Documento: SJ200705020043684 Data do Acordo: 02-05-2007 Votao: UNANIMIDADE Meio Processual: REVISTA. Deciso: CONCEDIDA PARCIALMENTE. Sumrio : 1. O artigo 12. do Cdigo do Trabalho estabelece a presuno de que as partes celebraram um contrato de trabalho assente no preenchimento cumulativo de determinados requisitos, o que traduz uma valorao dos factos que importam o reconhecimento dessa presuno, portanto, s se aplica aos factos novos, s relaes jurdicas constitudas aps o incio da sua vigncia, que ocorreu em 1 de Dezembro de 2003. 2. S h presuno da existncia de contrato de trabalho se estiverem preenchidos cumulativamente os requisitos do artigo 12. do Cdigo do Trabalho, na sua verso original, mas faltando qualquer requisito, apesar de no valer essa presuno, pode o trabalhador provar que esto preenchidos os elementos constitutivos do contrato de trabalho. 3. O facto da actividade da autora ser prestada em local definido pela r no assume relevo significativo, j que um professor de natao exerce, habitualmente, a sua actividade em piscinas, no sendo normal que estes profissionais disponham de equipamentos desportivos prprios onde possam cumprir a prestao de actividade ajustada. 4. Por outro lado, a existncia de horrio para ministrar as aulas no determinante para a qualificao do contrato, uma vez que num complexo desportivo destinado ao ensino da natao, com diversas piscinas, vrios professores e mltiplos alunos, em diferentes fases de aprendizagem, essencial a existncia de horrios para que as aulas funcionem com o mnimo de organizao, independentemente da natureza do vnculo contratual dos professores e monitores que a prestem servio.

5. Tambm no decisivo que o fornecimento do material didctico utilizado no ensino da natao competisse r, tendo em vista que esses materiais existem em qualquer piscina, cumprindo diferentes finalidades operacionais. 6. Tendo a autora a possibilidade de se fazer substituir na execuo da prestao, tal faculdade significa que as partes contrataram a produo de um determinado resultado (ministrar aulas de natao aos utentes da piscina da r), sendo certo que tal possibilidade de substituio manifestamente incompatvel com a existncia e cumprimento de um contrato de trabalho, atento o carcter intuitu personae deste contrato e a natureza infungvel da prestao laboral. 7. Alis, no exerccio das suas funes, a autora apenas recebia directivas tcnicas da r, relativas ao funcionamento e procedimento nas aulas, e s formas de conduta, orientao e esquemas de aulas, o que no basta para concluir que o beneficirio da actividade orientava a sua prestao, reflectindo antes a exigncia de uma certa conformao ou qualidade no resultado (aulas) e a necessidade de harmonizao pedaggica. * Sumrio elaborado pelo Relator."

6. Contratos equiparadosSe existindo subordinao jurdica (subordinao autoridade e direco de outrem) existe contrato de trabalho, h determinadas situaes em que a mera dependncia econmica susceptvel de, num contrato de prestao laboral, serem aplicveis alguns dos princpios do Cdigo do Trabalho. Trata-se de contratos equiparados a contratos de trabalho. o que rege o artigo 13 do CT "Ficam sujeitos aos princpios definidos neste Cdigo, nomeadamente quanto a direitos da personalidade, igualdade e no discriminao e segurana, higiene e sade no trabalho, sem prejuzo de regulamentao em legislao especial, os contratos que tenham por objeto a prestao de trabalho, sem subordinao jurdica, sempre que o trabalhador deva considerar-se na dependncia econmica do beneficirio da actividade. Exemplo tpico de contrato equiparado o teletrabalho artigo 233. do CT -, prestao laboral realizada COM subordinao jurdica, habitualmente fora da empresa do empregador, e atravs do recurso a tecnologias de informao e de comunicao.

7. A posio do ordenamento jurdico brasileiro sobre a matriaA lei brasileira no define o que um contrato de emprego (com vnculo laboral), mas da leitura dos artigos 2 e 3 da Consolidao das Leis do Trabalho possvel extrair os seus elementos constitutivos: salrio, prestao pessoal de servios, continuidade e subordinao. Quando o ordenamento jurdico estabelece que esses so os elementos constitutivos dessa relao jurdica, e no outros, estabelece uma relao conservadora, que s poder ser modificada por outra regra de igual natureza. Dentre as variadas formas de prestao de servios, a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) elegeu uma como aquela que merece a proteco legal especfica de que cuida. Trata-se do trabalho do empregado ao empregador, nos termos dos arts. 2 e 3 de seu texto. Somente o trabalho prestado pelo empregado ao empregador que est ao abrigo da CLT, o que significa dizer que dentro do mundo do trabalho nem toda forma de prestao de servios objecto de preocupao do legislador consolidado. As demais formas de prestao de servio tm cada uma seu estatuto prprio, como, exemplificativamente, a Lei n 5.859/72, que cuida do trabalho domstico, a Lei n 5.889/73, que cuida do trabalho rural e a Lei n 6.019/74, que cuida do trabalho temporrio, dentre outras. Empregado espcie do gnero trabalhador, que abrange vrias outras formas de prestao de servios, como o trabalho autnomo, eventual, temporrio, domstico, etc. A CLT protege o empregado, outorgando-lhe vrias garantias, porque parte da certeza de que sendo a relao empregado-empregador desigual, torna-se necessrio proteger a parte mais vulnervel nesta relao, que o empregado. A configurao da relao de emprego, que se estabelece entre empregado e empregador deriva da conjuno das caractersticas fixadas pelos arts. 2 e 3 da Consolidao das Leis do Trabalho. Somente a pessoa fsica pode ser empregado e, para tanto, essencial tambm que preste servios de natureza no eventual a um empregador, sob sua dependncia e mediante salrio, como determina o art. 3 da CLT. E configura-se o empregador quando se trata de pessoa fsica ou jurdica, que admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios, conforme exige o art. 2 da CLT. Desse modo, a ausncia de apenas um destes requisitos suficiente para afastar a existncia de contrato de trabalho. Em contrapartida, presentes todos os requisitos elencados, estaremos diante de um contrato de trabalho, independentemente da vontade das partes.

Isso significa dizer que no so os contratantes que determinam a existncia ou no de um contrato de trabalho, mas sim, a forma pela qual os servios so desenvolvidos. Mesmo que se celebre um contrato de representao comercial, ou um contrato de empreitada, por exemplo, se constatados os requisitos referidos nos arts. 2 e 3 da CLT, estaremos diante de um, contrato de trabalho. E, a fim de garantir esta realidade, preocupado com a situao de subordinao do empregado, que poderia se ver constrangido a assinar um contrato que exclusse a existncia do vnculo de emprego, dispe o art. 442 da CLT: "Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego." Significa dizer que a despeito da existncia de contrato de trabalho formalizado (escrito ou verbal), este existir quando as condies de trabalho assim indicarem. Havendo relao de emprego, isto , presentes os requisitos j vistos nos arts. 2 e 3 da CLT, estamos diante de um contrato de trabalho, ainda que no reconhecido devidamente, como obriga a lei que se faa. Este o entendimento acolhido pela lei, com o intuito de proteger o empregado e evitar a fraude aos direitos trabalhistas, como adverte o art. 9 da CLT:"Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao de preceitos contidos na presente Consolidao."

Em sntese, podemos afirmar que o legislador optou por um modelo em que havendo a presena dos requisitos, que configuram a relao de emprego, temos um contrato de trabalho, estando as partes obrigadas a celebr-lo regularmente, sob pena de sano. Por outro lado, ocorrendo prestao de servios com a ausncia de um daqueles requisitos teremos outra forma de trabalho que no o contrato de emprego. nesse contexto, por exemplo, que aparece o trabalho atravs do sistema de cooperativa. A noo de cooperativa diz respeito directamente ideia de prestao de servios a seus associados. A expresso "cooperar" significa colaborar, auxiliar. No obstante, pode haver situao em que se venha a discutir se determinada pessoa associado ou empregado da sociedade cooperativa. Mas isso fica fora do presente estudo, voltemos realidade, estudamos o caso portugus.

8. Presuno de laboralidade

Dada a dificuldade enunciada na delimitao do contrato de prestao de servios do contrato de trabalho e dada a ausncia de um critrio material seguro para satisfazer esta dificuldade, a doutrina chamou a ateno da possibilidade de utilizao do instituto da presuno legal como forma de facilitar a prova de existncia de contrato de trabalho, atravs da inverso do nus da prova. Argumenta-se que com a introduo de uma presuno a "desigualdade de poder normalmente existente entre as partes de uma relao laboral, desigualdade que tambm se manifestaria em matria de acesso informao e aos meios de prova" seria esbatida atravs da inverso do nus da prova. Mas como funcionam as presunes? As presunes ligam dois factos, um conhecido e que ter que ser alvo de prova a partir do qual se deduz um outro facto, cuja prova no se requer. Assim, atribui-se uma relevncia probatria ao "facto base", que ele partida no possua, e a partir do qual se infere ou deduz outro facto que se considera provado, enquanto o mesmo no for objecto de prova. No entanto, mesmo a utilizao de uma presuno legal em sede laboral apresenta srias dificuldades quanto aos fundamentos, aos meios a utilizar e ao fim a alcanar. que no Direito do Trabalho confluem diferentes interesses, tenses e por vezes, no s pode haver mais que um meio para atingir determinado objectivo, como se podem ter em vista diferentes objectivos. Assim, a dada altura do panorama poltico-laboral de determinado pas pode haver tenso no sentido de favorecer a subordinao, com o objectivo de fazer face a situaes de fraudulenta autonomia; por outro lado, noutra altura pode-se querer favorecer a autonomia, com o objectivo de criar micro-empresas e de incentivar o regime da subcontratao. Foi assim, por exemplo que estas diferentes tenses influenciaram o tipo de presuno a instituda. Vejamos, se no Cdigo do Trabalho Portugus se instituiu uma presuno de laboralidade, de subordinao (art. 12. do CT), j em Frana foi instituda uma presuno de no salariado pela Loi Madelin, de 11 de Fevereiro de 1994 [26] e em Espanha o Estatuto de los Trabajadores, apresenta no art. 8./1 [27], uma presuno de laboralidade, que praticamente se limita a repetir a noo de contrato de trabalho, constante do art. 1. [28] do referido Estatuto. O certo que para que uma presuno cumpra os objectivos para os quais foi criada, no pode ser mantida, como base da presuno, um extenso leque de factos relevantes. Se assim for, estamos perante uma simples transposio para a lei do mtodo indicirio, recorrendo incorrectamente figura das presunes. que, nos termos do art. 349. do CC, "Presunes so as ilaes que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido." Se a base da presuno for muito ampla, ento no necessrio dar o salto lgico que as presunes implicam, isto porque o facto a provar, resulta automaticamente das premissas.

A utilizao de uma presuno s ter vantagens para o beneficirio dela, se para se presumir o facto-provando, a lei se bastar com a mera enunciao de alguns (poucos) ndices, para que o salto lgico seja perceptvel e til. necessrio no esquecer que a existncia de presuno no garantia ltima que o facto presumido se verifique na realidade. A presuno apenas inverte o nus da prova. Sem a existncia de uma presuno o trabalhador que tem de provar todos os elementos necessrios existncia de contrato de trabalho, com a existncia de presuno, e provados alguns ndices, ao empregador que cabe fazer a prova de inexistncia de contrato de trabalho. No entanto, o regime das presunes deve ser utilizado com a devida cautela, na medida em que se pode estar a consagrar solues desajustadas realidade concreta. Se verdade que com a indicao extensa dos factos-base ficamos com a garantia de no desadequao realidade concreta, por outro lado desvirtualizamos a figura das presunes, na medida em que se torna esta uma mera enunciao de indcios. Por outro lado, no podemos ter um leque pouco extenso dos factos-base, sob pena de se presumir algo desajustado realidade.

9. A situao antes da vigncia do CTA introduo de uma presuno com o objectivo de fazer face dissimulao das relaes de trabalho muito que vinha sendo tentado pelo legislador portugus [29]. No entanto, tal presuno no teve acolhimento pelo nosso legislador nacional. Da que, antes da entrada em vigor do Cdigo de Trabalho, em matria de nus de prova vigorasse o regime regra, nos termos do art. 342./1 do CC, segundo o qual "quele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado". Ou seja, se o trabalhador pretendesse invocar a laboralidade do seu contrato, ento teria que fazer a prova dos seus elementos: actividade, retribuio e subordinao jurdica [30]. O que, dada a situao de dependncia e de subordinao face ao empregador, se revelava uma tarefa de extrema penosidade. Ao trabalhador cabia provar os elementos do contrato de trabalho, se no conseguisse prova-los, ento o julgador, de acordo com a repartio do nus da prova, deveria decidir-se pela no existncia do contrato de trabalho. Nesta situao, o empregador estava numa situao privilegiada, na medida que em caso de dvida, ao julgador caberia decidir a favor deste, i.e., pela no existncia de contrato de trabalho. Nos casos de dvida, a jurisprudncia recorria ao mtodo indicirio com o objectivo de formular um juzo sobre a qualificao do tipo contratual. Ou seja, recorria aos indcios j referidos de forma a formular uma ponderao sobre se no caso concreto se estaria perante um contrato de trabalho ou perante um contrato de prestao de servios [31].

Note-se que grande nmero das aces intentadas pelos trabalhadores com o objectivo de ver consagrado o regime da laboralidade do contrato celebrado, apenas ocorria depois de cessado o vnculo laboral, ou seja, quando o trabalhador j nada tinha a temer.

10. A anterior redaco do art. 12. CTCom a entrada em vigor do Cdigo de Trabalho consagrado pela primeira vez na legislao portuguesa uma presuno de laboralidade, com a seguinte redaco:"Presume-se que as partes celebraram um contrato de trabalho sempre que, cumulativamente: a) O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficirio da actividade e realize a sua prestao sob as orientaes deste; b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiria da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horrio previamente definido; c) O prestador de trabalho seja retribudo em funo do tempo despendido na execuo da actividade ou se encontre numa situao de dependncia econmica face ao beneficirio da actividade; d) Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficirio da actividade; e) A prestao de trabalho tenha sido executada por um perodo, ininterrupto, superior a 90 dias."

Dada a formulao da presuno nestes termos, no admira que tenha sido criticada pela maior parte da doutrina. Assim, Joo Leal Amado entende que apesar de o legislador ter institudo uma presuno, que devia ter como objectivo a facilitao da prova dos elementos associados presuno, nomeadamente atravs da inverso do nus da prova [32], o objectivo no foi alcanado. Segundo o Autor "a inusitada extenso da base da presuno (exigncia de verificao cumulativa dos diversos factos indicirios) convertia aquele art. numa norma intil (por no ajudar a resolver os casos duvidosos) e at, porventura, perniciosa (porque, numa certa leitura da mesma, poderia conduzir o tribunal concluso precipitada de que no existiria contrato de trabalho)." A presuno do art. 12., em vez de cumprir o objectivo de facilitar a prova do contrato de trabalho, pode desencadear um efeito perverso, dificultando-a ainda mais, por dois motivos. Em primeiro lugar, porque o seu efeito til praticamente nulo. Por um lado, os requisitos do art. 12. so cumulativos e extremamente exigentes. Por outro lado, o art. assenta no apenas em factos, como a existncia de um horrio previamente definido ou a durao contratual superior a noventa

dias, mas tambm em conceitos extremamente complexos, como o da insero na estrutura organizativa. Em consequncia disto, nos casos de fronteira ser praticamente certo que alguns requisitos do art. 12. no se verifiquem. Quando a presuno funciona, isso significar que ningum duvida da existncia de contrato de trabalho. Em segundo lugar, e em consequncia do que acaba de dizer-se, a presuno pode desencadear um efeito perverso, dificultando a prova. Isto porque, em virtude de no se preencherem algumas alneas do art. 12., haver tendncia para considerar que no h contrato de trabalho, dado nem sequer se reunirem todos os elementos de uma mera presuno ilidvel desse contrato [33]". Exatamente no mesmo sentido, acrescenta Monteiro Fernandes "As razes que podem conferir a uma presuno de contrato de trabalho uma utilidade concreta para o afinamento da aplicao das normas laborais no so atendidas pelo art. 12. do CT. Pelo contrrio o preceito pode gerar novas e srias dificuldades operatrias [34]". A professora Maria do Rosrio Palma Ramalho, analisando a presuno do art. 12. do CT na sua anterior redaco entende que a mesma se revelou de uma utilidade prtica muito reduzida, por vrios motivos, nomeadamente por se tratar de uma presuno de "extremo rigor, uma vez que exigia a presena de todos os indcios constantes do art. 12.", para mais os indcios tem um valor e importncia diferente para a determinao do tipo contratual. Por ltimo, esta presuno aponta para o trabalho tpico ou comum, para o qual no se suscitam muitas dvidas de qualificao. Por outro lado, a Autora entende que com uma presuno nestes termos, os tribunais, quando chamados a qualificar determinada realidade jurdica, podem tender a dificultar a qualificao do contrato de trabalho, uma vez que a verificao de apenas alguns destes indcios j seria suficiente para qualificar determinado contrato como de trabalho. Diz ela "Em suma, tal como se encontrava formulada, a presuno do art. 12. do CT no s no correspondia ao objectivo de facilitar a prova da existncia de um contrato de trabalho, como se arriscava a dificultar a operao de qualificao". Acrescente-se que a referida "presuno" no apenas era intil, como podia revelar-se perniciosa, se fosse incorrectamente compreendida. Em primeiro lugar, porque a circunstncia de o esforo probatrio ser to elevado para que o trabalhador pudesse "beneficiar" dela poderia contribuir para que, quando houvesse indcios em sentidos opostos, mais facilmente se negasse a existncia de contrato de trabalho, porquanto era necessria a existncia cumulativa dos principais indcios para que operasse uma mera presuno de contrato de trabalho. E em segundo lugar, pela existncia de um perodo mnimo de durao do contrato para que este se presumisse, a qual poderia ser confundida com a exigncia de uma durao mnima para que o contrato de trabalho exista, exigncia que no existe no nosso ordenamento.

O inconformismo de Joaquim Ribeiro [35] transparente quando critica a anterior redaco pela sua extrema exigncia. Este Autor deixa transparecer o seu inconformismo, no tanto com os requisitos que a presuno estabelece, mas sim com a exigncia de estes requisitos serem de verificao cumulativa. Cada requisito de verificao cumulativa, o que diminui a operacionalidade prtica desta presuno. Parte da doutrina reconheceu, no entanto, algumas virtualidades anterior redaco do art. 12. do CT. Neste sentido, citemos: "Da nossa parte, vemos utilidade no art. 12. e consideramos que a inovao legislativa pode ter virtualidades." Mais frente o autor [36].esclarece a sua posio nos seguintes termos "Parece-nos correcto que se o prestador de trabalho consegue passar a prova da totalidade daqueles elementos presuntivos se veja desonerado da prova definitiva, ou seja que passe a caber ao beneficirio da actividade o nus de prova que, no obstante, o contrato no de trabalho". No entanto, esquece-se o Autor que se o trabalhador "passar a prova da totalidade daqueles elementos", ento no haver margem para dvidas de que se est perante um contrato de trabalho. J Isabel Ribeiro Parreira, tem uma viso mais favorvel da utilidade prtica da anterior redaco do art. 12. do CT, ao afirmar "Contrariamente ao que se tem escrito e criticado a propsito desta presuno legal de contrato de trabalho, a nossa concluso sobre a sua introduo genericamente positiva. Acreditamos que, sopesando vantagens e desvantagens, foi e vai ser cada vez mais til a aplicao da presuno em matria de qualificao de contrato de trabalho" [37]. Tambm a jurisprudncia se tem mostrado algo incrdula com esta redaco da presuno de laboralidade. Assim no acrdo do TRP de 21/11/2005, com o n. 0543392, l-se no sumrio que "O art. 12. do CT, estabelecendo uma presuno de que foi celebrado contrato de trabalho, deve ser interpretado correctivamente, fazendo corresponder a sua aplicao ao critrio dos "factosndice" que a doutrina vinha definindo e os Tribunais vinham aplicando antes da entrada em vigor do aludido Cdigo." O Tribunal conclui, assim, atravs de douto acrdo, que "Tal significa que, ontem como hoje, face face de prova directa dos factos donde se possa concluir pela existncia da subordinao jurdica e consequente qualificao do contrato, h que fazer um juzo global acerca dos factosndice provados, concluindo depois pela qualificao do contrato como de trabalho ou como de prestao de servios, mas sem o espartilho da verificao cumulativa de todos os factos ndice constantes das cinco alneas do art. 12. do CT. Na verdade, o entendimento oposto colocar em contradio a presuno constante desta norma e a definio do art. 10. do mesmo diploma, na medida em que a verificao da primeira mais exigente do que a prova da segunda, o que representa um non sense na medida em que a presuno tem de estar ao servio da definio, tanto no plano lgico da poltica legislativa, como no plano prtico da deciso e no o contrrio.

Assim, cremos que a melhor interpretao ser aquela que v consagrada no art. 12. do CT o critrio dos factos-ndices, assim introduzindo harmonia no sistema e permitindo decises adequadas."

11. A actual redaco do art. 12. CTAtravs da Lei n. 9/2006 de 30 de Maro, o legislador deu nova redaco a alguns artigos do Cdigo de Trabalho e da Regulamentao do Cdigo de Trabalho. Nova redaco foi dada ao art. 12. do CT "Presume-se que existe um contrato de trabalho sempre que o prestador esteja na dependncia e inserido na estrutura organizativa do beneficirio da actividade e realize a sua prestao sob as ordens, direco e fiscalizao deste, mediante retribuio." A definio do contrato de trabalho tem como requisitos, como j visto, a actividade, a remunerao e a subordinao jurdica. Se estiverem verificados estes requisitos, ento estamos perante um contrato de trabalho de acordo com o art. 10. do CT. Contudo, A nova redaco do art. 12. do CT, exige, para alm da actividade, da remunerao e da subordinao jurdica, que o trabalhador esteja "na dependncia" e inserido na "estrutura organizativa do beneficirio da actividade". Ora, estes requisitos, so de uma exigncia extrema. Precisar os seus limites muito difcil. Para alm do mais, a estes requisitos acrescem todos os outros previstos no art. 10. do CT. A base da presuno mostra-se, assim, mais exigente do que os prprios requisitos da noo legal de contrato de trabalho, pelo que, em bom rigor, no existe qualquer presuno legal de laboralidade. As presunes tm como objectivo facilitar a prova de determinados factos. Atravs da verificao de determinados factos (factos-base), a presuno facilita a prova de outro (facto presumido). Faz-se um salto lgico. Prova-se determinado facto e a lei presume, atravs de ilaes lgicas, outro facto. Quem pretender que o facto que a lei presume no seja provado, tem que fazer prova nesse sentido. Ou seja, inverte-se o nus da prova. Ora, com uma presuno nestes termos a prova dificultada. Isto porque, para se poder fazer uso desta presuno tem que se provar todos os elementos da definio de contrato de trabalho

e, mais que isso, outros (a dependncia e a insero na estrutura organizativa), que a definio no exige. A doutrina compara muito o caso portugus com o caso espanhol, sendo que o caso portugus ainda mais chocante. Vejamos, - em Espanha no existe uma real presuno visto que o preceito art. 8./1 - limita-se a estabelecer que "cuando existe un contrato de trabajo se presume que existe un contrato de trabajo", ou seja, reproduz a definio do art. 1. do Estatuto de los Trabajadores. Os requisitos da presuno so coincidentes. - Em Portugal, a definio do art. 12. do CT, quando estivermos perante um contrato de trabalho, nos termos do art. 10., podemos no estar perante um contrato de trabalho pela presuno. A base da presuno consideravelmente alargada, vai para alm dos elementos essenciais do tipo. Uma presuno, qualquer que ela seja, s tem utilidade para o interessado/beneficirio quando se limita formulao de alguns (poucos) ndices. No nos podemos esquecer que, apesar da inverso do nus da prova que a presuno acarreta, no que respeita aos ndices da presuno o nus da prova recai sobre quem quer tirar partido da mesma. Se os ndices da presuno forem mais exigentes do que os prprios elementos do facto provando, como o caso da presuno de laboralidade, ento a presuno no apresenta qualquer vantagem para o seu beneficirio, sendo menos oneroso fazer prova directamente do facto que se pretende provar com a presuno. Do exposto, nem sempre a inteno de diminuio das dificuldades probatrias, inerente a qualquer presuno legal, produz efeitos concretos e teis. A reduo das exigncias de prova tanto mais forte quanto mais fcil for a verificao da prpria presuno, dos requisitos por lei impostos para sua aplicao. Da dever fazer-se uma interpretao ab-rogante desta presuno. Redigida nestes termos, a sua utilizao totalmente intil, podendo, pelo contrrio, dificultar a qualificao do contrato de trabalho em sede judicial se o julgador se deixar influenciar ou guiar pela mesma. Joo Leal Amado, incrdulo, afirma: "L-se, mas no se acredita! Se a anterior redaco do preceito apresentava, como se disse, deficincias manifestas, a actual redaco do mesmo transforma esta norma numa disposio obtusa e, digamo-lo sem rodeios, mentirosa!" O feitio virou-se contra o feiticeiro. O que parecia ser a soluo para a utilizao fraudulenta do contrato de prestao de servios em substituio do contrato de trabalho, tornou-se numa dificuldade extra que o trabalhador tem que enfrentar, se quiser fazer valer o seu direito.

Albino Mendes Baptista, em aditamento ao comentrio da anterior presuno afirma: "Na minha opinio, a presuno de laboralidade desapareceu e hoje o intrprete tender a operar apenas com o tipo legal" e frente acrescenta "A criana, que ainda era a antiga presuno de laboralidade, no chegou a dar ao primeiros passos." Joo Reis, exprime a sua preocupao a respeito da inflexo verificada com a Lei n. 9/2006, no seguinte modo "Perante o actual art. 12. que quase roa o absurdo jurdico, pois, parece mais difcil provar a presuno do que a realidade que ela visa presumir (contrato de trabalho) Propem-se alteraes para-ingls-ver" [38]. Julio Manuel Vieira Gomes [39] entende que apesar de a prova da existncia de contrato de trabalho, atravs da presuno, pelo trabalhador no ter sido muito facilitada, quando comparada com a antiga redaco da presuno, sempre a nova redaco do art. 12. do CT representa "um passo na direco certa". Considera este Autor que apesar de ter desaparecido a referncia durao mnima da actividade prestada, o texto continua a ser confuso ou impreciso e a exigir demais para uma mera presuno. No entanto, e apesar de no se estar perante uma redaco que ponha cobro a todas as dificuldades sempre entende este Autor que apesar "da letra infeliz do art. 12., possvel fazer uma leitura do preceito que no o esvazia de sentido til". Ora bem, se a inteno do legislador foi a de beneficiar o trabalhador subordinado, normalmente onerado com as dificuldades normais de prova do seu direito ao invocar a celebrao de um contrato de trabalho, sero contraditrias, contraproducentes e ilcitas quaisquer tendncias de aplicao ao art. 12. que, no exerccio dos poderes dicisrios legalmente atribudos ao julgador dentro da margem de interpretaes possveis aberta pela utilizao de vrios conceitos indeterminados no contexto da presuno, permita uma inverso, para pior, da viabilidade do acesso do trabalhador qualificao do contrato como de trabalho [40]. Ex vi, a criao de uma presuno de laboralidade pode configurar uma medida positiva para combater a evaso para o trabalho autnomo e desvinculado. Entre os autores e utilizadores do Direito, encontramos quem a sustente e quem a rejeite. Porm o que no se admite que o legislador democrtico adopte uma postura dplice, anunciando sua existncia e validade mas retirando-lhe qualquer efeito prctico, muito mais, sabotando-a [41]. Tambm Maria do Rosrio Palma Ramalho tem um entendimento mais optimista da nova redaco do art. 12. do CT quando em comparao com a anterior redaco. Entende esta Autora que "Da comparao desta redaco do preceito com a verso original resulta que a lei actualmente menos exigente quanto aos requisitos da presuno da laboralidade, tendo-se concentrado nos aspectos que, de facto, melhor apontam para os elementos essenciais do contrato de trabalho" [42]. No podemos concordar, de forma alguma, com o entendimento da Autora. Consideramos que a nova redaco do art. 12. do CT no apresenta, no seguimento do entendimento dominante na doutrina, qualquer utilidade prtica para a delimitao do contrato de

trabalho dos contratos afins. Da forma como apresenta-se formulada, a presuno totalmente intil, na medida em que s quando se figurar perfeitamente seguro estarmos perante um contrato de trabalho, que, de acordo, com a presuno, estaremos perante um contrato de trabalho. A norma em causa no deixa espao para uma interpretao correctiva. O objectivo do legislador facilitar a prova da existncia de contrato de trabalho no foi de longe alcanado. Ao intrprete e ao julgador s resta fazer uma interpretao ab-rogante, fazendo a qualificao do contrato de trabalho directamente a partir da definio de contrato de trabalho, constante do art. 10. do CT.

12. A proposta de lei n. 216/XDando cumprimento ao artigo 20. da Lei 99/2003, de 27 de Agosto, ao artigo 9. da Lei da Lei 35/2004, de 29 de Julho que previam a sua reviso no prazo de quatro anos - e, ainda, ao que foi vertido no Programa do XVII Governo Constitucional, surge a proposta de Lei n 216/X . As modificaes propostas ligam-se necessidade de intervir nos seguintes aspectos: - sistematizao do acervo legislativo; - promoo da flexibilidade interna das empresas, da melhoria das possibilidades de conciliao da vida profissional com a vida pessoal e familiar, da igualdade de gnero; - melhoria da articulao entre a lei, as convenes colectivas de trabalho e os contratos de trabalho; - desburocratizao e simplificao do relacionamento entre as empresas e os trabalhadores, e de uns e de outros com a Administrao Pblica. No que concerne ao objecto do presente trabalho, a proposta de Lei n. 216/X reala:"Finalmente, com o desiderato de combater a precariedade e a segmentao dos mercados de trabalho, alteram-se os pressupostos que operam para a presuno da caracterizao do contrato de trabalho e cria-se de uma nova contra-ordenao, considerada muito grave, para cominar as situaes de dissimulao de contrato de trabalho, com o desiderato de combater o recurso aos "falsos recibos verdes" e melhorar a eficcia da fiscalizao neste domnio."

E, mais:

"Aplicao do direito do trabalho - Situaes equiparadas: as normas legais respeitantes a direitos de personalidade, igualdade e no discriminao e segurana e sade no trabalho so aplicveis a situaes em que ocorra prestao de trabalho por uma pessoa a outra, sem subordinao jurdica, sempre que o prestador de trabalho deva considerar-se na dependncia econmica do beneficirio da actividade. Contrato de trabalho - Altera-se a noo de contrato de trabalho, especificando que o trabalhador uma pessoa singular e que este presta a sua actividade no mbito de organizao do empregador ou empregadores. - Aperfeioa-se a presuno da existncia de subordinao jurdica e, assim, a caracterizao do contrato como contrato de trabalho, baseado aquela na verificao de alguns elementos caracterizadores de contrato de trabalho que possam actuar como indcios de subordinao. - Sanciona-se a dissimulao de contrato de trabalho, passando a constituir contra-ordenao muito grave a prestao de actividade, por forma aparentemente autnoma, em condies caractersticas de contrato de trabalho, que possa causar prejuzo ao trabalhador ou ao Estado. A reincidncia importa a aplicao da sano acessria de privao do direito a subsdio ou benefcio outorgado por entidade ou servio pblico, por perodo at dois anos. Prev-se, quanto ao pagamento da coima, a responsabilidade solidria entre os responsveis o empregador, as sociedades que com este se encontrem em relaes de participaes recprocas, de domnio ou de grupo, bem como o gerente, administrador ou director em determinadas condies."

13. CONCLUSOPelo que dissemos, conseguimos ficar com uma ideia, ainda que breve e esquemtica das dificuldades existentes na delimitao do contrato de prestao de servios e do contrato de trabalho. Como vimos, a distino entre ambos os contratos, ainda que fcil em abstracto, na prtica muito difcil. Tal deve-se no s existncia de uma certa interligao entre os elementos essncias de ambos os tipos contratuais, como existncia de uma "zona cinzenta", em que tanto podemos estar perante um contrato de trabalho como perante um contrato de prestao de servios. A complicar tudo, o clssico modo de prestao do contrato de trabalho est a perder o seu relevo, adaptando-se necessria evoluo laboral de forma a melhor corresponder s exigncias colocadas aos trabalhadores.

A importncia da correcta qualificao do contrato de trabalho algo particularmente relevante para o trabalhador visto que h diferenas quanto ao regime adotado, tanto em sede de direitos laborais quanto em sede de direitos da segurana social. Para facilitar a delimitao dos tipos contratuais em causa, poderamos recorrer ao mtodo indicirio, mas so muitas as dificuldades e exigncias que se colocam no recurso a este mtodo. Pensamos que a melhor opo ser o recurso figura da presuno. Claro que no com uma redaco do gnero da actual, constante do art. 12. do CT, pois nestes termos uma presuno perde todo o valor que poderia ter. A nica atitude a tomar perante a nova redaco da presuno de laboralidade optar por um estado de passividade. Fazer uma interpretao ab-rogante. Eliminar tal presuno do ordenamento jurdico. Na proposta de Lei n. 216/X, em seu artigo 13., vemos um caminho mais claro para alcanar os objectivos de uma presuno: coloca em destaque alguns indcios de subordinao jurdica (a actividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficirio ou por ele determinado; os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertenam ao beneficirio da actividade; o prestador de actividade observe horas de incio e de termo da prestao, determinadas pelo beneficirio da mesma; seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma; o prestador de actividade desempenhe funes de direco ou chefia na estrutura orgnica da empresa), atravs de uma enumerao no cumulativa. A verificao de algum dos indcios, faria presumir ( na hiptese da proposta de Lei 216/X que ser discutida dia 18 de Setembro no Parlamento) a existncia de contrato de trabalho, protegendo a parte mais dbil na relao laboral o trabalhador atravs da inverso do nus da prova. Caso o empregador entenda no estar perante um contrato de trabalho, mas sim perante um contrato de prestao de servios, ento caber a ele a prova da autonomia.

Bibliografia AMADO, Joo Leal, "O contrato de trabalho entre a presuno legal e o presumvel desacerto legislativo", Temas Laborais 2, Coimbra Editora, 2007. BAPTISTA, Albino Mendes, "Qualificao Contratual e Presuno de Laboralidade", In. Estudos sobre o Cdigo de Trabalho, 2 Edio, Coimbra Editora. BAPTISTA, Albino Mendes, Jurisprudncia do Trabalho Anotada Relao Individual de Trabalho, SPB Editores e Livreiros, 2 Edio, 1996. BANDEIRA, Adrito, Cdigo do Trabalho Anotado, VidaEconmica, 2007.

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TELLES, Galvo, "Contratos Civis" (Projecto completo de um titulo do futuro cdigo civil portugus e respectiva exposio de motivos), In. BMJ Boletim do Ministrio da Justia, n. 83, Fevereiro 1959, pp. 114-176. VILALONGA, Jos Manuel, CUNHA, Veloso da, Constituio da Republica Portuguesa, UAL, 2007.

JURISPRUDNCIA NACIONALAcrdo do STJ de 13/06/1991, Acrdo do STJ de 19/06/1991, Acrdo do STJ de 17/02/1994, Acrdo do STJ de 14/10/1998, Acrdo do STJ de 26/10/1998, Acrdo do STJ de 09/01/2002, Acrdo do STJ de 18/02/2002, Acrdo do STJ de 20/11/2002, Acrdo do STJ de 23/01/2003; Acrdo do STJ de 18/06/2003, Acrdo do STJ de 08/02/2006, Acordo do STJ de 24/10/2006; Acrdo do STJ de 24/05/2006, Acrdo do STJ de 02/05/2007 Acrdo do STA de 08/07/1999; Acrdo do TRL de 09/10/1991, Acrdo do TRL de 14/10/1998,

Acrdo do TRP de 19/02/2001 Acrdo do TRP de 21/11/2005, RECURSOS DA INTERNET Emprego no sector estruturado, 1. e 2. Trimestres de 2004; Disponvel em http://www.dgeep.mtss.gov.pt/estatistica/emprego/index.php, acedido em 28/05/07.

Notas 1.2. GALVO TELLES, "Contratos Civis" (Projecto completo de um titulo do futuro cdigo civil portugus e respectiva exposio de motivos), In. BMJ Boletim

do Ministrio da Justia, n. 83, Fevereiro 1959, pp. 114-176.

GALVO TELLES, In. "Contratos Civis", BMJ n. 83 Fevereiro de 1959, p. 165.

3.

Neste sentido, MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO, Direito do Trabalho, Parte II, Situaes Laborais individuais, Almedina, 2006, p. 21.

4.

No basta a estipulao contratual de uma qualquer contrapartida patrimonial para que se reconhea imediatamente o carcter oneroso do contrato, na medida

em que tal no preenche, por si s, o requisito da onerosidade. Para que este requisito seja preenchido necessrio que a contrapartida estipulada "obedea s caractersticas do conceito de retribuio laboral". Sobre este elemento e o seu contributo para a distino do contrato de trabalho do contrato de prestao de servios ver JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, In. Direito dos Contratos, As fronteiras juslaborais e a (falsa) presuno de laboralidade do art. 12. do Cdigo do Trabalho, pp. 345-354.

5.

Cfr. MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO, cit., pp. 23-24.

6.

No entanto, na retribuio no contrato de trabalho pode relevar o resultado alcanado, p. ex. atravs da fixao de uma retribuio varivel em que parte da

mesma fixa e calculada em funo do tempo despendido e outra parte calculada em funo do resultado atingido. Este mtodo pode configurar um prmio de produtividade.

7.

JULIO MANUEL VIEIRA GOMES, In. Direito do Trabalho, Volume I Relaes Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, 2007, pp. 111-139.

8.

Acrdo do STJ de 14/10/1998, com o n. 99S030. Ver neste sentido tambm acrdo do TRL de 14/10/1998, com o n. 004424.

9.

Cfr. JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, "As fronteiras juslaborais e a (falsa) presuno de laboralidade", Direito dos Contratos, p. 355.

10.11.

Parte da doutrina refere ainda o mtodo tipolgico puro. De acordo com este mtodo, no existem elementos essenciais, pois o que releva a similitude entre a

situao sub judice e o tipo normativo. Ver JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, cit., p. 361.

Sobre a utilizao do mtodo indicirio pela jurisprudncia ver o acrdo do STJ de 08/02/2006, com o n. 05S3485.

12.

PEDRO ROMANO MARTINEZ, In. Trabalho Subordinado e Trabalho Autnomo, Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Vol. I, Almedina, p. 287.

13.

Para uma anlise aprofundada dos elementos do contrato de trabalho, ver MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO, cit., pp. 19-44 ss. e JORGE LEITE, In.

Direito do Trabalho, Servios de Aco Social da UC, Coimbra, Vol. II, 2004, pp. 29-33.

14.

Modalidade do contrato de mandato o de empreitada, consoante tenha por objecto a prtica de actos jurdicos ou de actos materiais. Ver MARIA DO ROSRIO

PALMA RAMALHO, cit., pp. 55.

15.

Art. 1./1 do DL n. 178/86, de 3 de Julho, com a redaco dada pelo DL n. 118/93, de 13 de Abril.

16.

Assim entendeu o STJ, cfr. Ac. 02B3441, de 23-01-2003, www.dgsi.pt

17.

A propsito ver p. ex. o acrdo do STJ de 08/02/2006, com o n. 05S3485, acrdo do STJ de 18/06/2003, com o n. 02S3385, acrdo do STJ de 20/11/2002,

com o n. 03S796, acrdo do STJ de 18/02/2002, com o n. 02S3503, entre outros.

18.

Artigo 233. do Cdigo do Trabalho.

19. 4.

PEDRO FURTADO MARTINS, "A crise do contrato de trabalho", In. Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXXIX, Outubro Dezembro 1997, n.

20.21.

O art. 405. do CC consagra que "Dentro dos limites da lei, as partes tm a faculdade de fixar livremente o contedo dos contratos, celebrar contratos

diferentes dos previstos neste cdigo ou incluir nestes as clusulas que lhes aprouver".

Art. 240. CC:

"1. Se por acordo entre declarante e declaratrio, e no intuito de enganar terceiros, houver divergncia entre a declarao negocial e a vontade real do declarante, o negcio diz-se simulado. 2. O negcio simulado nulo."

22.

Sobre regime da simulao, ver CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 1999, pp. 471-488.

23.24.

Art. 241., n. 1 CC: "Quando sob o negcio simulado existe um outro que as partes quiseram realizar, aplicvel a este o regime que lhe corresponderia se

fosse concludo sem dissimulao, no sendo a sua validade prejudicada pela nulidade do negcio simulado."

Neste sentido ver acrdo do STA de 08/07/1999, com o n. 042567, acrdo do STJ de 24/05/2006, com o n. 05S369.

25.

Cfr. Joaquim de Sousa Ribeiro, cit., p. 368.

26.

"Art. L. 120-3. - Les personnes physiques immatricules au registre du commerce et des socits au rpertoire ds mtiers, au registre des agents commerciaux

ou auprs des unions pour le recouvrement des cotisations de scurit sociale et des allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales sont prsumes ne pas tre lies par un contrat de travail dans l'excution de l'activit donnant lieu cette immatriculation." Esta presuno foi fortemente criticada pela Doutrina Francesa. Pretendia o legislador favorecer a criao de micro-empresas e o recurso a prticas de subcontratao em clara oposio tendncia expansionista subordinao. Esta lei teve escassa aplicao prtica, tendo sido revogada pela Loi Aubry II. Todavia, a presuno foi restabelecida pela loi n. 2003-721 du 1er aot 2003 pour l`iniciative conomique.

27.

"Art. 8./1 Forma del Contrato: El contrato de trabajo se podr celebrar por escrito o de palabra. Se presumir existente entre todo el que presta un servicio por

cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de otro y el que lo recibe a cambio de una retribucin a aqul."

28.

"Art. 1./1: La presente Ley ser de aplicacin a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribudos por cuenta ajena y dentro del mbito de

organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario."

29.

Dispunha o art. 1./1 de um diploma apresentado em 25 de Maro de 1996: "Considera-se trabalhador subordinado toda a pessoa que presta a sua actividade em

benefcio de outra, no mbito de uma organizao dirigida por esta e nas respectivas instalaes ou locais de funcionamento."

30.

Neste sentido ver acrdo do STJ de 13/06/1991, com o n. 003318, acrdo do STJ de 31/05/1989, com o n. 002430.

31.

A propsito ver JOO LEAL AMADO, cit., p. 13.

32.

que nos termos do art. 350. do CC "Quem tem a seu favor a presuno legal escusa de provar o facto a que ela conduz".

33.

ANDRADE MESQUITA, In. Direito do Trabalho, p. 386, apud. JOO LEAL AMADO, cit., Nota 13, p. 16.

34.

MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, pp. 151-152, apud JOO LEAL AMADO, cit., nota 13, p. 16.

35.

JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, cit., pp. 398-403.

36.

ALBINO MENDES BAPTISTA, "Qualificao contratual e presuno de laboralidade", In. Estudos sobre o Cdigo do Trabalho, 2 edio, Coimbra Editora.

37.

ISABEL RIBEIRO PARREIRA, "Qualificao do contrato e presuno legal: notas para a interpretao e aplicao do art. 12. do Cdigo de Trabalho", VII

Congresso Nacional de Direito do Trabalho (Memrias), Almedina, Coimbra, 2004, pp. 127-174, apud. JOO LEAL AMADO, cit., nota 13, p. 17.

38.

JOO REIS, "Arbitragem dos servios mnimos e lei n. 9/2006", In. Questes Laborais, n. 26, Ano XII 2005, nota 22, p. 181.

39.

JULIO MANUEL VIEIRA GOMES, cit., pp. 143-144.

40.

Nesse sentido, Isabel Ribeiro Parreira, Qualificao do Contrato de Trabalho e Presuno Legal, VII Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Memrias,

Almedina, 2004, p. 133.

41.

Cfr. Joo Leal Amado, O Contrato de trabalho entre a presuno legal de laboralidade e o presumvel desacerto legislativo, in Temas Laborais 2, Coimbra

Editora, 2007, p. 20.

42.

MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO, cit., pp. 43-44.