PRISÃO PROCESSUALProf. Ms. José Nabuco Filhoj.nabucofilho@gmail.com

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Introdução• Privação da liberdade de locomoção• Espécies

• Prisão definitiva• Prisão-pena• Cumprimento de uma pena decorrente de sentença condenatória

transitada em julgado

• Prisão processual• Prisão provisória ou prisão cautelar• Prisão antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória

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Características• Jurisdicionalidade • Acessoriedade • Instrumentalidade hipotética• Provisoriedade • Homogeneidade

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Pressupostos• Fumus boni juris

• Fumus comissi delicti• Indícios de que cometeu o crime• Probabilidade de uma sentença condenatória

• Periculum in mora • Periculum libertatis

• Perigo na liberdade• Não é perigo na demora da decisão judicial• Binômio

• Urgência e necessidade §

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Espécies de prisão processual• Prisão em flagrante

• Arts. 301 a 310, CPP

• Prisão preventiva strictu sensu• Arts. 311 a 316, CPP

• Prisão preventiva por pronúncia• Art. 413, § 3º, CPP

• Prisão preventiva por sentença condenatória• Art. ,387, parágrafo único, CPP

• Prisão temporária• Lei 7.960/1989

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PRISÃO EM FLAGRANTE

Arts. 301 a 310

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Introdução• Única prisão que pode ser feita pela autoridade policial

sem ordem judicial• Art. 5º, LXI, CF

• Flagrante: “que não pode ser contestado; evidente, manifesto, incontestável” (Houaiss)

• Legitimidade• Qualquer pessoa

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Natureza pré-cautelar• “medida precária que deve ser convalidada pelo juiz” (...) “A prisão

em flagrante, para ser validamente mantida, deve ser convertida em preventiva.” (LFG)

• Juiz ao tomar conhecimento (art. 310)• Relaxar• Converter em Preventiva• Conceder Liberdade Provisória

• Motivadamente• Fim da prisão “inercial”• Não tem o fim de tutelar o processo• Fim de colocar o preso à disposição do juiz

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Ação penal• Pública incondicionada

• Independentemente da vontade da vítima

• Pública condicionada• Depende de requerimento da vítima

• Arts. 5º, § 4º, CPP

• Privada • Depende de requerimento da vítima

• Arts. 5º, § 5º, CPP

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Flagrante facultativo e obrigatório• Art. 301

• Facultativo• Conveniência e oportunidade• Qualquer do povo

• Obrigatório (compulsório)• Agente público• Obrigado a fazer a prisão• Sem discricionariedade

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Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

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Flagrante próprio, real ou propriamente dito• I - está cometendo a infração penal• II - acaba de cometê-la;

• Cometendo• Muitas vezes o crime é tentado (homicídio, p.ex.)

• Acaba de cometer• Absoluta imediatidade• Sem qualquer intervalo

• Caso Grafite

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Flagrante impróprio (quase-flagrante ou irreal)• III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo

ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

• Perseguição imediata• Sem solução de continuidade• “logo após”

• Imediatidade • Contra: Capez: “compreende todo o espaço de tempo necessário para a

polícia chegar ao local, colher as provas elucidadoras da ocorrência do delito e dar início à perseguição do autor.”

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Flagrante presumido• IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,

objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

• Independentemente de perseguição• “logo depois”

• Há quem entenda que é maior que “logo após”

• Menos seguro de todos os flagrantes• P.ex: encontro com res furtiva

• Autor do furto ou de receptação ou conduta atípica

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Providências do juiz

Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou 

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 

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Relaxamento da prisão em flagrante

• Juiz deve checar a legalidade da prisão em flagrante• Relaxa a prisão se houver ilegalidade

• Intrínseca• Hipótese de flagrante (art. 302)

• Extrínseca • Formalidades do flagrante

• Expedição do alvará de soltura

• Formalmente em ordem• Passa à análise da cautelaridade

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Conversão em prisão preventiva• Presentes os requisitos da prisão preventiva

• Art. 312 e 313, CPP

• Se for inaplicável outras medidas alternativas• Imprescindível a fundamentação

• Deve ser concreta• Não mera repetição do texto legal

• Art. 5º, LXI, CF • LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem

escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

• Art. 93, IX, CF• Falta ou deficiência gera nulidade – STF, HC 69013 (Celso Mello)

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Concessão da liberdade provisória• Se não houver relaxado, nem for caso de decretação da

preventiva• Obrigatória a concessão de liberdade provisória

• Prescindível • Manifestação do Ministério Público

• Apenas ciência da decisão

• Por que “provisória”? • Com fiança

• Vinculação ao processo

• Sem fiança• Termo de compromisso de comparecimento

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PRISÃO PREVENTIVA STRICTU SENSU

Arts. 311 a 316

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Introdução• Principal prisão processual• Momento da decretação

• Investigação policial• (antiga redação falava em “inquérito policial”)

• Processo penal

• Legitimidade – Juiz • Apenas no curso da ação penal

• De ofício

• Em qualquer fase• A requerimento em qualquer fase

• Ministério público• Querelante • Assistente

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Pressupostos • Prova da materialidade do crime

• Certeza de que o crime existiu

•e

• Indícios suficientes de autoria • Não se exigem provas • In dubio pro societate

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Condições de admissibilidade - 1• Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será

admitida a decretação da prisão preventiva: • I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de

liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; • II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em

sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; 

• III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 

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Condições de admissibilidade - 2• Parágrafo único.  Também será admitida a prisão

preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

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Condições de admissibilidade – I• Eliminada a diferença entre reclusão ou detenção• Irrelevante a espécie de pena privativa de liberdade

• Dolo tipo subjetivo é mais relevante• Gravidade abstrata• Crimes dolosos • Pena máxima cominada superior a quatro anos• Se for mais de um crime

• Somam-se as penas (por comparação: súmulas 723, STF e 243, STJ)

• Incabível • Furto simples (art. 155, caput, CP)

• Quantidade da pena

• Homicídio culposo (art. 121, § 3º, CP)• Por ser culposo

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Condições de admissibilidade – II• Independentemente da pena

• Transitada em julgado condenação por outro crime doloso • Desde que não tenha decorrido o prazo depuratório

• Art. 64, I, CP

• Condenação anterior por crime doloso e prática de novo crime doloso

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Condições de admissibilidade – III• Independente da pena

• Violência doméstica contra• Mulher• Criança• Adolescente• Idoso• Enfermo• Pessoa com deficiência

• Para garantir a execução de medidas protetivas de urgência

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Condições de admissibilidadeParágrafo único

• Independentemente da pena• Identidade civil duvidosa• Não fornecer elementos suficientes para esclarecê-los

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Fundamentos• Garantia da ordem pública • Garantia da ordem econômica• Por conveniência da instrução criminal• Para assegurar a aplicação da lei penal

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• “... As medidas cautelares não se destinam a ‘fazer justiça’, mas sim garantir o normal funcionamento da justiça através do respectivo processo (penal) de conhecimento.”• (...)

• “... só é cautelar aquela medida que se destinar a esse fim (servir ao processo de conhecimento). E somente o que for verdadeiramente cautelar é constitucional.”

• (Aury Lopes Jr.)

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Garantia da ordem pública

• Impedir que continue a delinqüir• Perigo social • Indícios que revelam a necessidade:

• Reincidência • Maus antecedentes• Vida sem trabalho, residência fixa, etc...• Natureza do crime modus operandi

• Não é a simples gravidade

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Garantia da ordem pública - 2

• Questão do clamor social• 1ª corrente autoriza para acalmar a sociedade

• Descrédito pela demora • Capez

• 2ª corrente não autoriza para aplacara a opinião pública• Opinião pública se baseia em fatos estranhos à gravidade do crime• Falta o periculum in mora• STF: “A repercussão do crime ou clamor social não são justificativas

legais para a prisão preventiva.” (RT 549/417)

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Garantia da ordem econômica

• Incluído pela lei antitruste (art. 86, lei 8.884/1994)

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Conveniência da instrução criminal

• Impedir que o agente inviabilize ou dificulte a produção de provas• Coação de testemunhas• Destruição de documentos

• Incabível se tem postura• Imparcial• Inerte• Contemplativa

• Cessada a instrução• Revogação da preventiva

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Garantia da aplicação da lei penal

• Caso iminente de fuga• Indícios de fuga• Não presunção

• Impede-se a eficiência punitiva do Estado• Alguns indicativos (Nucci)

• Sumir logo depois do crime e não indicar residência• Dispor de seus bens e desligar-se do emprego• Despedir-se de seus familiares• Viajar a local ignorado

• São indícios de não fugirá (clichê)• Ocupação lícita e residência fixa

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Descumprimento de medidas cautelares• Parágrafo único do art. 312 e § 4º do art. 282

• Descumprimento de outras medidas cautelares

• Concedida a medida cautelar

• Há a intimidação da prisão

• Necessário honrar a exigência imposta

• Descumprimento • Insuficiente a medida alternativa

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Prisão preventiva decorrente de sentença condenatória recorrível• Art. 387...• Parágrafo único.  O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a

manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

• Prisão preventiva ou outra medida cautelar• Art. 319

• Apelação não depende da prisão.• Mesma lógica da preventiva

• Fundamentos do art. 312

• Natureza cautelar• Independe de primariedade/reincidência

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Prisão preventiva decorrente de sentença condenatória recorrível - 2• Se estava preso

• Tendência é permanecer preso• Não é obrigatória• Se havia fundamento permanece

• Poderá ser solto?• Poderá ser aplicada outra medida cautelar?

• Sim• Ausente a cautelaridade

• Instrução criminal

• Se absolvido• Colocado em liberdade

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Prisão preventiva decorrente de pronúncia • Art. 413 (...)• § 3o  O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção,

revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.

• Não é obrigatória• Fundamentos do art. 312• Mesma perspectiva da anterior

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Fundamentação da preventiva• Art. 315 • Art. 5º, LXI – “ordem escrita e fundamentada”• Art. 93, IX, CF• Decisão

• Decretar • Por que a preventiva• Por que insuficientes as outras medidas cautelares

• Substituir • Denegar

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PRISÃO PREVENTIVA DOMICILIARArt. 317 a 318

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Noção• Natureza humanitária • Diferente da medida cautelar de recolhimento domiciliar

• Art. 319, V – período noturno• Medida diversa da prisão

• Prisão domiciliar • Caso de prisão preventiva• Por humanidade será domiciliar

• Preso no domicílio durante todo o dia• Podendo ausentar-se apenas com autorização judicial• “especial forma de cumprimento da prisão preventiva” (Aury

Lopes)• Art. 317

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Cabimento (art. 318)• Maior de 80 anos (I)• “extremamente debilitado” por “doença grave” (II)• Imprescindível para menor de 6 anos ou com deficiência

(III)• Gestante a partir do 7º mês ou gestação de risco (IV)

• Prova idônea • Juiz deve exigir (parágrafo único)

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PRISÃO TEMPORÁRIALei 7.960/89

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Introdução • Nascimento

• Medida Provisória • Presidente José Sarney

• Logo após à Constituição de 1988• Pressão da polícia

• Enfraquecida com a CR• Fim da prisão para averiguações• Necessidade de ordem judicial para busca e apreensão

• Crítica• Concepção inquisitória

• Acusado é objeto de prova• “delação premiada”

• Uso para a tortura• Aury Lopes Jr., Cirilo Vargas

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Prazo • 5 dias Total = 10 dias

• Prorrogáveis por mais 5 dias – comprovada necessidade

• 30 dias – crime hediondo -- Total = 60 dias• Prorrogáveis por mais 30 dias – comprovada necessidade

• Art. 2º, § 3º, da Lei 8.072/90.

• Prazo máximo • Possível decretação com prazo menor (Aury e Rangel)

• Prazo com sanção• Fim do limite – imediatamente solto

• (art. 2º, § 7º, da 7.960/89)

• Sob pena de configuração de abuso de autoridade• Art. 4º, I, da Lei 4.898/65.

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Judicial • Ordem judicial

• Requerimento do MP• Representação da autoridade policial• Sem previsão de decretação de ofício

• Decisão fundamentada• Art. 93, IX, CF• Art. 2º, § 2º, da Lei 7.960/89

• Fim – investigação do crime• Impossível sua permanência ou decretação se iniciada a ação

penal

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Requisitos• Requisitos

• Fumus commissi delicti• “fundadas razões (...) de autoria ou participação nos seguintes crimes”

• Rol de 14 crimes• Rol taxativo

• “fundadas razões” – indícios de autoria • Inciso III – trata do fumus commissi delicti

• Periculum libertatis• Duas correntes• Incidência conjunta dos incisos I e II• Incidência de um dos incisos I e II

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• Fumus boni juris• III - quando houver fundadas razões de autoria ou participação do

indiciado em crimes enunciados pela lei.

• Periculum in mora:• I - quando imprescindível para as investigações do inquérito

policial; • II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer

elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

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