PRO DIREITO - Revista Direito Tributário

ProDIR-Tributario_C1V1_3_Responsabilidade tributaria.indd 85 23/10/2015 14:26:34

■ INTRODUÇÃO Diante da tendência global de as empresas se unirem para incremento da produtividade e do lucro, não se pode mais negar a grande importância que o reconhecimento de grupos econômicos e que o redirecionamento da cobrança da dívida fiscal assumiram.

Seja pela constância com que tais pleitos são formulados e deferidos, seja pela ausência de autorização normativa para a grande parte das inclusões atualmente autorizadas – que desconsideram que o direito de se auto-organizar não pode resultar na perda de autonomia jurídica e econômica –, o reconhecimento de grupos econômicos e o redirecionamento da cobrança da dívida fiscal são assuntos que merecem nossa reflexão.

Nosso entendimento é que, salvo na prática comum do fato gerador e na fraude devidamente comprovada, o redirecionamento da cobrança da dívida fiscal é ilegal.

A constatação de que a atribuição da responsabilidade tributária para os administradores pessoas físicas mostrou-se ineficaz do ponto de vista arrecadatório, a criação de holdings, os esvaziamentos patrimoniais e as interpostas pessoas pretendem justificar os excessos presentes nos pedidos de redirecionamento da cobrança da dívida e nas decisões judiciais que deferem tais pleitos, em especial pelo falacioso e generalista entendimento de que o contribuinte é sonegador.

Pautando-se em uma interpretação finalística, o Judiciário não raramente desconsidera os limites normativos da lei em prol do redirecionamento do passivo fiscal para empresas que alegam compor um grupo econômico. Assim, ao mesmo tempo em que prejuízos e créditos fiscais não podem ser compartilhados pelo grupo, a dívida deve ser solidariamente suportada por todos aqueles que

■ não participaram do fato gerador; ■ não praticaram qualquer ato fraudulento; ■ não participaram da administração da sociedade originalmente devedora.

O objetivo é responsabilizar o grupo econômico. Assim, responsabilizam-se a empresa que detém uma pequena participação social na sociedade devedora, a empresa que contrata executivo que no passado trabalhou em contribuinte e hoje é detentor de elevado passivo fiscal e as empresas que atuam em ramo de negócio comum a vários devedores.

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MARIA RITA FERRAGUT

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR GRUPO ECONÔMICO

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■ OBJETIVOSAo final da leitura deste artigo, espera-se que o leitor seja capaz de:

■ analisar o cabimento das regras de responsabilidade tributária na corresponsabilização de empresas que alegadamente compõem um mesmo grupo econômico;

■ avaliar os aspectos sintático, semântico e pragmático das normas pertinentes; ■ examinar a jurisprudência cabível, de grande relevância diante da ausência de normas gerais

que regulem todas as situações de redirecionamento.

■ ESQUEMA CONCEITUAL

Fundamento legal para redirecionamento

Artigo 124, incisos I e II, do Código Tributário Nacional

Artigo 50 do Código Civil

Artigo 30 da Lei nº 8.212/1991

Artigo 135 do Código Tributário Nacional

Estudo de caso

Grupo econômico de direito

Grupo econômico de fatoConfi guração de grupo econômico

Conclusão

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■ CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICOCabe agora delimitar os dois grandes pontos que envolvem os grupos econômicos. O primeiro é o probatório. Assim, devem ser comprovadas tanto a existência do grupo econômico (prova essa que não raramente é produzida de forma superficial, pautando-se em fracas e inconsistentes presunções) como as condições que justificam o redirecionamento.

A comprovação é necessária porque compor o grupo é fato insuficiente para responder, de forma solidária, pela dívida fiscal. Em outras palavras, é preciso produzir provas de interesse comum no fato gerador ou no ato fraudulento que fundamentem a obrigação de responder solidariamente pelo passivo fiscal.

Já o segundo ponto diz respeito ao fundamento legal. A solidariedade é comunhão de interesses, fato gerador praticado em conjunto. Mas, na grande maioria das vezes, essa condição não se mostra presente, o que nos leva a afastar o art. 124 do Código Tributário Nacional (CTN) como fundamento de validade do redirecionamento.

Cabe questionar se seria então o art. 135 do CTN. Acreditamos que ele também não seja aplicável por dispor sobre a responsabilidade da pessoa física, sendo que aqui tratamos de redirecionamento de grupo econômico, envolvendo pessoas jurídicas.

E o art. 30 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991? Se considerarmos que ele cria nova hipótese de responsabilidade tributária, conforme será demonstrado neste artigo, a inarredável conclusão é que o enunciado é inconstitucional, posto que seu conteúdo não foi introduzido por meio de lei complementar, nos termos do art. 146, III, b, da Constituição Federal.

Resta-nos, então, o art. 50 do Código Civil (CC), que requer a autorização judicial prévia e a demonstração de abuso da personalidade jurídica (desvio de finalidade ou confusão patrimonial).

Nessas situações, o redirecionamento é possível, mas normalmente o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial não são provados, como se toda alegação pudesse ser enquadrada na acepção abuso de personalidade.

O limite semântico da lei é violentamente desconsiderado, com o firme propósito de se responsabilizar toda e qualquer empresa do grupo. Portanto, se o redirecionamento é legítimo nas hipóteses legalmente previstas, o credor deve provar a adequação do caso concreto à autorização legal. Assim, não são fatos autorizadores:

■ a dissolução irregular de sociedade; ■ a ausência de bens suficientes para suportar o passivo fiscal; ■ a execução de atividades similares ou complementares; ■ a localização comum.

O Direito positivo brasileiro prevê duas espécies de grupo empresarial:

■ o grupo de direito, disciplinado pelos arts. 265 a 278 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades por Ações);

■ o grupo de fato, regulado pela legislação trabalhista (Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943), previdenciária (Instrução Normativa [IN] da Receita Federal do Brasil [RFB] nº 971, de 13 de novembro de 2009) e tributária (IN RFB 971/2009).

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Todavia, independentemente da espécie, as sociedades que integram o grupo mantêm autonomia jurídica e econômica. Vale dizer que, ainda que componham uma unidade empresarial com objetivos e metas comuns, as sociedades mantêm íntegras suas personalidades jurídicas, com patrimônios individualizados, nos termos dos arts. 266 e 278, § 1º, da Lei nº 6.404/1976.1

Tal é a independência das sociedades que compõem o grupo econômico que a Lei das Sociedades por Ações foi expressa ao prescrever que não haverá presunção de responsabilidade solidária entre elas, devendo cada uma responder por suas obrigações, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação (art. 278, § 1º, da Lei nº 6.404/1976).1

Portanto, a existência de grupo econômico não compromete ou desnatura a identidade das empresas associadas, que permanecem como pessoas jurídicas distintas e autônomas, respondendo cada qual pelo pagamento das dívidas contraídas de forma isolada, exceto quando houver disposição legal em sentido contrário, conforme será visto a seguir.

GRUPO ECONÔMICO DE DIREITO

O grupo econômico de direito encontra-se regulado nos arts. 265 a 278 da Lei nº 6.404/1976. Por ora, interessa-nos o art. 265 e parágrafos, in verbis:1

Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.

§ 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.

§ 2º A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244.

Ao analisarmos a legislação societária, esta considera como controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou por meio de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe asseguram, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e poder de eleger a maioria dos administradores (art. 243, § 2º, da Lei nº 6.404/1976).1

Tratando-se de grupo de direito, entretanto, é necessário que as sociedades empresárias combinem expressamente recursos e esforços para a consecução de objetivos e atividades comuns, mediante convenção ou consórcio.

Outrossim, de acordo com os arts. 121 e 129 da Lei nº 6.404/1976, compete à Assembleia Geral da sociedade, por maioria absoluta de votos, tomar as decisões relativas ao seu objeto. Dessa maneira, para que uma pessoa tenha preponderância nas deliberações sociais, ela deverá possuir, ao menos, 50% + 1 das ações da empresa.1

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GRUPO ECONÔMICO DE FATO

A legislação societária não regulamenta o grupo econômico “de fato”.

Mesmo o grupo econômico de fato é de direito, uma vez que, para ser considerado grupo, deve necessariamente ter sido reconhecido juridicamente como tal.

LEMBRAR

Podemos encontrar na legislação trabalhista, previdenciária e tributária definições sobre essa forma de organização, lembrando que, nesses dois últimos casos, trata-se de regulamentação infralegal (INs). Vejamos o que diz a legislação trabalhista (Decreto-Lei nº 5.452/1943, art. 2º, § 2º):2

§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Vejamos o que diz a legislação tributária:3

Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica.

De acordo com as normas citadas,2,3 há grupo econômico quando existir controle, administração ou direção entre as sociedades envolvidas. Porém, não há grupo econômico quando esses requisitos não se revelarem presentes. Fábio Ulhoa Coelho, ao explicar o que são grupos de sociedade, ensina:4

Os grupos de fato se estabelecem entre sociedades coligadas ou entre controladora e controlada. Coligadas são aquelas em que uma tem influência significativa sobre a outra, sem, contudo, controlá-la. Já controladora é aquela que detém o poder de controle de outra companhia.

Seguindo a mesma linha, citamos a posição de José Edwaldo Tavares Borba:5

Quando, consideradas duas sociedades, uma detenha dez por cento ou mais do capital da outra, essas companhias serão consideradas coligadas. A coligação corresponde, portanto, a um nível de participação igual ou superior a dez por cento, desde que incapaz de conduzir o controle, haja vista a possibilidade de controlar-se uma companhia (controle minoritário) com dez por cento do capital, ou até com uma participação inferior.

Frente ao exposto, podemos afirmar que, para a configuração do grupo de fato, é necessário que uma das sociedades tenha influência significativa sobre a outra, sem controlá-la (coligada), ou que uma das empresas seja titular de direitos de sócio sobre as outras, assegurando-lhe, de modo permanente, a preponderância nas deliberações sociais, em especial, a de eleger a maioria dos administradores (Lei nº 6.404/1976, art. 116, a),1 hipótese em que será considerada sociedade controladora.

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De acordo com o art. 1.097 do CC, consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas ou de simples participação, na forma dos arts. 1.098 a 1.101 do mesmo diploma legal.6

Para serem consideradas controladas, filiadas ou de simples participação, as empresas deverão possuir:

■ maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou assembleia geral e poder de eleger a maioria dos administradores;

■ poder perante outra sociedade mediante ações ou quotas possuídas por sociedade já controlada; ■ dez por cento ou mais do capital da outra empresa sem controlá-la; ■ menos do que 10% do capital de outra empresa com direito a voto.

Caso não seja constatada qualquer uma das hipóteses citadas, não há como admitir que duas empresas sejam coligadas. No que diz respeito às sociedades controladoras e controladas, temos que tal organização societária se dá quando uma das empresas for titular de direitos de sócio sobre as outras, direitos esses que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais, em especial, o de eleger a maioria dos administradores (Lei nº 6.404/1976, art. 116, a).1

Nesse ponto, passa a ser relevante tratar das situações em que formalmente as sociedades não são coligadas e tampouco controladas, mas que, em função dos indícios identificados, conclui-se pela formação de grupo econômico de fato e autoriza-se normalmente, com fulcro no art. 50 do CC, o redirecionamento da cobrança da dívida. Tais indícios consistem precipuamente na identificação das seguintes situações:

■ independência meramente formal de pessoas jurídicas (que, na realidade, submetem-se a uma mesma unidade gerencial, laboral e patrimonial);

■ identidade de administradores e contadores; ■ formação de quadro societário pelos mesmos indivíduos ou seus parentes; ■ estrutura administrativa compartilhada; ■ atuação idêntica, similar ou complementar.

Obviamente que, de forma isolada, tais indícios são irrelevantes para a comprovação da existência de grupo econômico. Além disso, a ausência de alguns desses indícios é igualmente irrelevante. O controle é o dado decisivo, mas os fatos aqui descritos colaboram para o convencimento de que havia controle entre as pessoas jurídicas envolvidas.

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■ FUNDAMENTO LEGAL PARA REDIRECIONAMENTOVislumbramos como quatro as possibilidades legais que, em tese, autorizariam o redirecionamento (Quadro 1).

Quadro 1

POSSIBILIDADES LEGAIS QUE AUTORIZARIAM O REDIRECIONAMENTO

Art. 124 do Código Tributário Nacional7

■■ Para situações de interesse comum, que não envolvam fraude e dolo.

Art. 50 do Código Civil6 ■■ Para os casos de abuso de personalidade jurídica.

Art. 30 da Lei nº 8.212/19918

■■ Para situações que não envolvam fraude e dolo e aplicáveis apenas às contribuições previdenciárias.

Art. 135 do Código Tributário Nacional7

■■ Para pessoas físicas que agiram contrariamente à lei, contrato social e estatuto, com fraude ou simulação.

ATIVIDADE

1. Quais são as provas que devem ser produzidas para a demonstração da existência de um grupo econômico de fato?

A) Devem ser comprovadas tanto a existência do grupo econômico (prova essa que não raramente é produzida de forma superficial, pautando-se em fracas e inconsistentes presunções) como as condições que justificam o redirecionamento, uma vez que compor o grupo é fato insuficiente para responder, de forma solidária, pela dívida fiscal.

B) Devem ser comprovadas a independência meramente formal de pessoas jurídicas (que, na realidade, submetem-se a uma mesma unidade gerencial, laboral e patrimonial), identidade de administradores, estrutura administrativa compartilhada e atuação idêntica.

C) Devem ser comprovadas a independência meramente formal de pessoas jurídicas (que, na realidade, submetem-se a uma mesma unidade gerencial, laboral e patrimonial), identidade de sócios, estrutura administrativa compartilhada e atuação complementar.

D) Devem ser comprovadas a identidade de sócios e a similaridade ou complementaridade do objeto social.

Resposta no final do artigo

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2. Nos termos da Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976, art. 278, § 1º), não há presunção de responsabilidade solidária entre as sociedades, devendo cada uma responder por suas obrigações, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação. Com relação ao tema, assinale a alternativa correta.

A) Como a Lei das Sociedades por Ações pode tornar a separação patrimonial exceção, a existência de grupo econômico compromete a identidade autônoma das empresas associadas.

B) A responsabilidade solidária viola a separação de personalidades jurídicas e patrimônios, direitos há muitos anos aceitos pelas sociedades ocidentais, inclusive a brasileira.

C) O interesse econômico é suficiente para a solidariedade tributária, tendo em vista que, ainda que indiretamente, a controladora e eventualmente as outras empresas do grupo se aproveitam do resultado financeiro positivo advindo do fato gerador.

D) A existência de grupo econômico não compromete ou desnatura a identidade das empresas associadas, que permanecem como pessoas jurídicas distintas e autônomas, respondendo cada qual pelo pagamento das dívidas contraídas de forma isolada, exceto em situações excepcionais previstas em lei.


3. Ao mesmo tempo em que prejuízos e créditos fiscais não podem ser compartilhados pelo grupo, a dívida deve ser solidariamente suportada por todos aqueles que

A) participaram do fato gerador.B) não participaram da administração da sociedade originalmente devedora.C) praticaram qualquer ato fraudulento.D) não participam de decisões colegiadas.Resposta no final do artigo

4. Os dois grandes pontos que envolvem os grupos econômicos são probatório e fundamento legal. Nesse sentido, analise as afirmativas a seguir.

I – Devem ser comprovadas tanto a existência do grupo econômico (prova essa que não raramente é produzida de forma superficial, pautando-se em fracas e inconsistentes presunções) como as condições que justificam o redirecionamento.

II – A solidariedade é comunhão de interesses, fato gerador praticado em conjunto.III – O Direito positivo brasileiro prevê duas espécies de grupo empresarial: coligadas

ou controladora e controlada.

Quais estão corretas?

A) Apenas a I e a II.B) Apenas a III. C) Apenas a II e a III.D) Apenas a I, a II e a III.Resposta no final do artigo

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5. O grupo econômico de direito encontra-se regulado nos seguintes artigos:

A) Arts. 116 e 117 da Lei nº 6.404/1976.B) Arts. 124, I e II, e 125 do CTN.C) Arts. 265 a 278 da Lei nº 6.404/1976.D) Arts. 134, 135 e 137 do CTN.Resposta no final do artigo

ARTIGO 124, INCISOS I E II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

O art. 124, I e II, do CTN é o mais utilizado para fundamentar as decisões que autorizam o redirecionamento da cobrança do crédito tributário para empresas que compõem um grupo econômico, em especial, os grupos de fato. O referido artigo adota dois critérios para estabelecer o vínculo de solidariedade passiva entre os devedores:7

■ interesse comum na situação que constitua o fato jurídico tributário; ■ designação expressa em lei.

Iniciemos com o critério de interesse comum. Muito embora o Direito positivo não tenha elucidado o conteúdo semântico desse critério, entendemos como sendo a ausência de interesses jurídicos opostos na situação que constitua o fato jurídico tributário, somada ao proveito conjunto dessa situação.

Assim, um exemplo de interesse comum é a solidariedade no pagamento do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) por todos os proprietários de um mesmo imóvel e do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) pelas transmissões imobiliárias de interesse de mais de um comprador.

Em geral, considera-se que há interesse comum quando as empresas possuem o mesmo corpo diretivo, ou quando há confusão patrimonial entre duas ou mais empresas ou ainda quando ocultam ou simulam negócios jurídicos internos visando dificultar ou impedir que a execução fiscal proposta em face de uma delas alcance o patrimônio respectivo.

O entendimento sobre interesse comum é excessivamente abrangente e vago, não guardando fundamento em qualquer dispositivo legal. Além disso, não corresponde ao que a jurisprudência e a doutrina entendem sobre o tema. Assim, o interesse comum passa a significar controle na condução dos negócios, confusão patrimonial e fraude, o que é um erro.

Além disso, o mero interesse social, moral ou econômico nas consequências advindas da realização do fato gerador não autoriza a aplicação do art. 124, I, do CTN. Deve haver interesse jurídico comum, que surge a partir da existência de direitos e deveres idênticos entre pessoas situadas no mesmo polo da relação jurídica de direito privado, tomada pelo legislador como suporte factual da incidência do tributo. Em outras palavras, há interesse jurídico quando as pessoas realizam conjuntamente o fato gerador.

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O interesse comum não pode ser confundido com interesse econômico, pois somente o primeiro diz respeito às consequências advindas da realização do fato gerador. Somente o interesse jurídico interessa, ocorrendo apenas quando as pessoas realizam conjuntamente o fato gerador. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) não destoa desse entendimento, sendo inúmeras as decisões preferidas nesse sentido, conforme a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO CONGLOMERADO FINANCEIRO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 124, I, DO CTN. NÃO-OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. [....] 2. Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico.3. Recurso especial desprovido. (REsp 834.044/RS, 1ª Turma, Relª Min. Denise Arruda, 11/11/2008, DJe 15/12/2008)9

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. PESSOAS JURÍDICAS QUE PERTENCEM AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO ENSEJA SOLIDARIEDADE PASSIVA. 1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que decidiu pela incidência do ISS no arrendamento mercantil e pela ilegitimidade do Banco Mercantil do Brasil S/A para figurar no polo passivo da demanda. 2. A Primeira Seção/STJ pacificou entendimento no sentido de que o fato de haver pessoas jurídicas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no art. 124 do CTN. Precedentes: EREsp 859.616/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/02/2011, DJe 18/02/2011; EREsp 834.044/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 29/09/2010). 3. O que a recorrente pretende com a tese de ofensa ao art. 124 do CTN – legitimidade do Banco para integrar a lide –, é, na verdade, rever a premissa fixada pelo Tribunal de origem, soberano na avaliação do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça por sua Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg-AI 1.392.703-RS (2011/0040251-7))10

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Do voto dessa decisão, podemos depreender o seguinte:

6. Deveras, o instituto da solidariedade vem previsto no art. 124 do CTN, verbis: [...] Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação. [...] 9. Destarte, a situação que evidencia a solidariedade, quanto ao ISS, é a existência de duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o polo passivo da relação. Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível. 10. In casu, verifica-se que o Banco Alfa S/A não integra o polo passivo da execução, tão-somente pela presunção de solidariedade decorrente do fato de pertencer ao mesmo grupo econômico da empresa Alfa Arrendamento Mercantil S/A. Há que se considerar, necessariamente, que são pessoas jurídicas distintas e que referido banco não ostenta a condição de contribuinte, uma vez que a prestação de serviço decorrente de operações de leasing deu-se entre o tomador e a empresa arrendadora. [...] Ademais, inexiste solidariedade entre a instituição bancária e a empresa arrendadora, uma vez que realizam operações distintas, não tendo a instituição bancária gerência nas operações de leasing. Dessa forma, com essas considerações, o que a recorrente pretende com a tese de ofensa ao art. 124 do CTN – legitimidade do Banco para integrar a lide – é, na verdade, rever a premissa fixada pelo Tribunal de origem, soberano na avaliação do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça por sua Súmula nº 7. Assim sendo, CONHEÇO do agravo de instrumento para NÃO CONHECER do recurso especial. (Destaque acrescido.)10

Ressaltamos a relevância dos termos fixados nessa decisão, que são de fundamental avaliação para que não se extrapole a possibilidade legal do redirecionamento abordado neste artigo, em flagrante violação aos direitos constitucionalmente assegurados aos contribuintes que cumprem com suas obrigações fiscais e não participam, direta ou indiretamente, de fraudes. Vejamos os seguintes excertos da decisão:

■■ O interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente vinculadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isso porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no polo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação.

■■ Se não houver gerência de uma empresa sobre outra pertencente ao mesmo grupo, a solidariedade também não é cabível.

Já o art. 124, II, do CTN prescreve que serão solidárias as pessoas expressamente designadas por lei. A regra não apresenta qualquer novidade, pois, em função do princípio da estrita legalidade, somente essa poderia ser a prescrição (não só para a solidariedade, mas para qualquer espécie de sujeição passiva).7

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Qual é a diferença, então, entre os incisos I e II do art. 124? Entendemos que, no inciso II, as pessoas solidariamente obrigadas são as referidas nos arts. 134, 135 e 137 do CTN. A lei aqui deve ser entendida como o próprio CTN, que contempla diversas situações em que a solidariedade de dois ou mais sujeitos é possível.7

Essa conclusão não muda o fato de que, nos artigos ora referidos, a modalidade de responsabilidade prevalece sendo a subsidiariedade no primeiro caso (art. 134) e pessoalidade nos demais casos (arts. 135 e 137).7

Por fim, não poderíamos deixar de assinalar que, se a solidariedade tributária não se presume, deriva sempre de lei. Se não há lei complementar (art. 146, III, da Constituição Federal) vigente dispondo que a simples circunstância de empresas estarem reunidas por vínculos de participação social implica solidariedade entre elas, a conclusão é imediata, ou seja, o Fisco não está autorizado a exigir o pagamento da dívida de empresas associadas que não contribuíram para a realização do fato jurídico tributário.

ATIVIDADE

6. Assinale V (verdadeiro) ou F (falso) em relação à solidariedade tributária de grupos econômicos:

( ) A solidariedade tributária não se presume, deriva sempre de lei e não há benefício de ordem.

( ) A solidariedade tributária impõe necessidade de inclusão de todas as empresas do grupo econômico no auto de infração, sob pena de decadência. A ausência de benefício de ordem diz respeito à execução da dívida, não à sua constituição.

( ) A solidariedade tributária não impõe necessidade de inclusão de todas as empresas do grupo no polo passivo do auto de infração.

( ) A solidariedade tributária não autoriza o Fisco a exigir o pagamento da dívida de empresas coligadas que não contribuíram para a realização do fato jurídico tributário e tampouco participaram ou se aproveitaram de fraudes.

Assinale a alternativa que apresenta a sequência correta.

A) V – V – F – F. B) V – F – F – F. C) V – V – F – V. D) F – F – V – V. Resposta no final do artigo

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7. O art. 243, § 2º, da Lei nº 6.404/1976 considera como controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou por meio de outras controladas, é

A) aquela com comunhão de interesses, fato gerador praticado em conjunto.B) titular de direitos de sócio que lhe asseguram, de modo permanente, preponderância

nas deliberações sociais e poder de eleger a maioria dos administradores.C) aquela com interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação

principal implica que as pessoas solidariamente vinculadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível.

D) responsável e tem obrigação de pagar tributos.Resposta no final do artigo

8. De acordo com o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho, diferencie coligadas e controladora:

........................................................................................................................................... ........................................................................................................................................... ........................................................................................................................................... ...........................................................................................................................................

9. Podemos afirmar que, para a configuração do grupo de fato, é necessário que

A) uma das sociedades tenha influência significativa sobre a outra e possa controlá-la (coligada).

B) ambas as empresas tenham preponderância nas deliberações sociais.C) uma das empresas detenha o poder de controle de outra companhia.D) uma das sociedades tenha influência significativa sobre a outra, sem controlá-la

(coligada).Resposta no final do artigo

10. Para serem consideradas controladas, filiadas ou de simples participação, as empresas deverão possuir alguns requisitos. Nesse sentido, analise as afirmativas a seguir.

I – Maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou assembleia geral e poder de eleger a maioria dos administradores.

II – Poder perante outra sociedade mediante ações ou quotas possuídas por sociedade já controlada.

III – Dez por cento ou mais do capital da outra empresa sem controlá-la.IV – Mais do que dez por cento do capital de outra empresa com direito a voto.

Quais estão corretas?

A) Apenas a IV e a II.B) Apenas a IV. C) Apenas a II e a III.D) Apenas a I, a II e a III.Resposta no final do artigo

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ARTIGO 50 DO CÓDIGO CIVIL

A legislação prevê e a jurisprudência acata que a obrigação de uma empresa do mesmo grupo econômico em responder por débitos tributários das outras, ainda que contraídos exclusivamente no interesse de uma delas, comprova abuso de personalidade jurídica, desviando as sociedades dos fins estabelecidos nos seus atos constitutivos, para mascarar a realização do fato tributário ou impossibilitar o adimplemento da obrigação tributária.

Configurado o ilícito, surgiria a permissão para a autoridade fiscal desconsiderar os contornos dos atos jurídicos praticados, atingindo-se indistintamente os bens particulares das empresas que compõem o grupo. Assim, ignorar-se-ia a separação societária meramente formal, tratando seus patrimônios como uma unidade para satisfazer as obrigações contraídas.

Nesse contexto, o que implicaria o dever de as empresas coligadas ou unidas por controle responderem por débitos tributários umas das outras, sem qualquer divisão ou ordem de preferência, não é a circunstância de formar um grupo econômico, mas sim a dissimulação, a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade com o intuito de fraudar credores.

Firmada tal premissa, tecnicamente sequer podemos falar em solidariedade nesses casos, já que a solidariedade pressupõe a prática conjunta do fato gerador, sendo irrelevante se os envolvidos participam ou não de um mesmo grupo. Haveria, por outro lado, a extensão dos efeitos de certas e determinadas relações jurídicas aos bens das demais sociedades, em razão de abuso da personalidade jurídica. Alguns são os precedentes jurisprudenciais nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU FALTA DE MOTIVAÇÃO NO ACÓRDÃO A QUO. EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. GRUPO DE SOCIEDADES COM ESTRUTURA MERAMENTE FORMAL. PRECEDENTE. [...] 3. A desconsideração da pessoa jurídica, mesmo no caso de grupos econômicos, deve ser reconhecida em situações excepcionais, onde se visualiza a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. No caso sub judice, impedir a desconsideração da personalidade jurídica da agravante implicaria em possível fraude aos credores. Separação societária, de índole apenas formal, legitima a irradiação dos efeitos ao patrimônio da agravante com vistas a garantir a execução fiscal da empresa que se encontra sob o controle de mesmo grupo econômico (Acórdão a quo). 4. Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral, e patrimonial, é legítima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo. Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implica prestigiar a fraude à lei ou contra credores. A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros. (REsp 767.021, Rel. Min. José Delgado)11

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O art. 50 do CC não pode ser utilizado da forma indiscriminada, como vem ocorrendo ultimamente na jurisprudência. A menos que o interpretemos em detrimento da legalidade, já que a referida norma contém limites precisos, o art. 50 não é uma salvaguarda para fundamentar todo e qualquer pedido de redirecionamento.6

Deve-se urgentemente rechaçar toda tentativa de se optar pelo caminho mais fácil para a arrecadação, ao envolver várias pessoas no polo passivo de um auto de infração ou de uma execução fiscal, pouco importando o direito da pessoa jurídica que não realizou o fato gerador de só ser demandada a responder patrimonialmente nos estritos termos da lei.

É cediço que o reconhecimento da personalidade jurídica criou uma distinção entre as duas espécies de sujeitos de direito, quais sejam, a sociedade e as pessoas que a integram. Assim, diante da possibilidade de os sócios e acionistas utilizarem-se da sociedade para a prática de atos ilegais, em benefício próprio ou de terceiros, e contrários aos interesses da sociedade e de pessoas de boa-fé, essa distinção não deve ser tomada de forma absoluta.

Pela desconsideração da personalidade jurídica, atingem-se os bens dos sócios e dos acionistas que tenham praticado os atos fraudulentos, não bastando a inexistência de bens sociais e a comprovação de prejuízo ao Fisco.

A obrigação de pagar tributos é da sociedade. A inadimplência, quando não dolosa, provoca apenas a obrigação da pessoa jurídica de quitar a dívida, acrescida das penalidades moratórias, mas não a responsabilidade de empresas integrantes de um grupo econômico.

LEMBRAR

Todo esse entendimento encontra-se confirmado pelo art. 50 do CC, de forma que a desconsideração da personalidade jurídica somente pode ser aplicada se houver abuso da personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Vejamos o que prescreve o referido artigo, in verbis:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento das partes, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios das pessoas jurídicas.6

Portanto, a lei prevê duas causas para a desconsideração, que são o desvio de finalidade e a confusão patrimonial.

O desvio de finalidade refere-se a ocorrências lesivas a terceiros, mediante a utilização da pessoa jurídica para fins diversos dos previstos no ato constitutivo e dos quais se infira a deliberada aplicação da sociedade em finalidade irregular e danosa. Já a confusão patrimonial consiste na impossibilidade de fixação do limite entre os patrimônios da pessoa jurídica e os dos sócios e acionistas, tamanha a mistura (confusão) que se estabelece entre ambos.

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Assim, a desconsideração é aplicável tão somente por ordem judicial. Não implica afronta ao princípio da autonomia patrimonial da sociedade e nem anulação ou extinção definitiva da personalidade jurídica, já que seus efeitos atingem apenas o ato abusivo. Desse modo, preserva-se a personalidade em detrimento do sócio ou do acionista que praticou o ato abusivo. A pessoa jurídica permanecerá existindo, com todas as suas prerrogativas legais e responsabilidades pelos demais atos que não o abusivo.

Por fim, não podemos deixar de mencionar o entendimento segundo o qual o art. 50 do CC é lei ordinária, ao passo que o art. 146, III, da Constituição Federal prescreve a necessidade de lei complementar para a criação de novas hipóteses de responsabilidade tributária. Não concordamos com isso.

O art. 50 do CC não cria hipótese de responsabilidade tributária não contemplada no CTN, mas tão somente desconstitui a personalidade jurídica de uma sociedade, de forma que, no desvio de finalidade ou na confusão patrimonial, a sociedade responsável por tais ilícitos passa a responder pelo passivo fiscal, tendo em vista que a devedora originária teve sua personalidade desconstituída, nos termos anteriormente identificados. Suficiente, pois, a introdução da norma por lei ordinária.

ARTIGO 30 DA LEI Nº 8.212/1991

Tratemos agora do art. 30, IX, da Lei nº 8.212/1991, que estabelece expressamente a responsabilidade solidária das empresas que integram um mesmo grupo econômico no que diz respeito ao pagamento das contribuições discriminadas na referida lei, in verbis:8

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

[...] IX – as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei.

Pois bem, para as situações em que a fraude não esteja presente, como é o caso do enunciado anteriormente transcrito, a responsabilidade das empresas encontra-se contemplada no art. 124, I ou II, do CTN. O inciso I pressupõe interesse comum e já foi analisado e afastado. Resta-nos agora verificar a compatibilidade do art. 30 da Lei nº 8.212/1991 com o inciso II do art. 124.

Se considerarmos que o art. 30 da Lei nº 8.212/1991 cria nova hipótese de responsabilidade tributária, a inarredável conclusão é a que o enunciado é inconstitucional, posto que seu conteúdo não foi introduzido por meio de lei complementar, nos termos do art. 146, III, b, da Constituição Federal.

Se é assim, a única alternativa para salvar a regra de responsabilidade prevista no caput do art. 30 da Lei nº 8.212/1991 seria interpretá-lo em conformidade com as disposições do CTN, ou seja, não teria ocorrido a criação de nova modalidade de sujeição passiva, restringindo-se o enunciado a estabelecer vínculo de solidariedade entre sujeitos passivos já existentes.

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Com efeito, o campo de eleição dos sujeitos passivos tributários em geral e, não diferentemente, dos solidários está adstrito aos contornos objetivos ou subjetivos do suporte fático da tributação. Entretanto, também nesses casos, o inciso II do art. 124 não pode ser utilizado para validar o art. 30 que ora tratamos, pois ele não guarda referência com qualquer outro artigo do CTN, sendo absolutamente inovador em nossa ordem jurídica.

A lei referida no inciso II do art. 124, não percamos de vista, não é qualquer lei ordinária, mas sim o próprio CTN. Sobre esse aspecto, o STJ já se pronunciou definitivamente no caso do art. 13 da Lei nº 8.620, de 5 de janeiro de 1993, ao afastar a responsabilidade solidária quando não estão presentes os requisitos dos arts. 134 e 135 do CTN, utilizando-se de interpretação também aplicável ao caso concreto. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO QUOTISTA. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DÉBITOS RELATIVOS À SEGURIDADE SOCIAL. LEI 8.620/93, ART. 13. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.[...] 3. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional.4. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei nº 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar.5. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei nº 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN. (REsp 717.717/SP, e. Rel. Min. José Delgado, j. 28/09/2005)12

Portanto, o art. 30 da Lei nº 8.212/1991 foi introduzido por lei ordinária e não complementar, assim, não tem força vinculante suficiente para alterar as disposições do CTN, seja para revogá-las, seja para conviver como norma especial (aplicável apenas às contribuições destinadas à Seguridade Social).

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Por fim, no que diz respeito a um segundo enfoque da questão, relativo à necessidade de confusão patrimonial com intuito de fraude – característica que, no nosso entender, é ausente na lei, mas que vem sendo enfrentada pela jurisprudência –, o art. 30 da Lei nº 8.212/1991 é igualmente improcedente. Tanto o STJ como o Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região já se posicionaram no sentido de que o objetivo de fraudar o Fisco autoriza o redirecionamento. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. REVISÃO. SÚMULA N° 7 DO STJ. GRUPO ECONÔMICO. COMANDO ÚNICO. EXISTÊNCIA DE FATO. SOLIDARIEDADE. ART. 124, INC. II, DO CTN C/C ART. 30, INC. IX, DA LEI Nº 8.212/91. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. AJUDA DE CUSTO. DIÁRIAS. DESCARACTERIZAÇÃO. NATUREZA SALARIAL CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 306 DO STJ. 1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado nesta instância extraordinária. Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a refutação da totalidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação explícita de todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate da lide. 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que não constitui cerceamento de defesa o indeferimento da produção de prova testemunhal e pericial quando o magistrado julgar suficientemente instruída a demanda, esbarrando no óbice da Súmula nº 7 do STJ a revisão do contexto fático-probatórios dos autos para aferir se o acervo probatório é ou não satisfatório. Precedentes. 3. O Tribunal de origem declarou que “é fato incontroverso nos autos que as três embargantes compartilham instalações, funcionários e veículos. Além disso, a fiscalização previdenciária relatou diversos negócios entre as empresas como empréstimos sem o pagamento de juros e cessão gratuita de bens, que denota que elas fazem parte de um mesmo grupo econômico. O sócio-gerente da Simóveis, Sr. Écio Sebastião Back, tem uma procuração que o autoriza a praticar atos de gerência em relação às outras empresas, sendo irmão do sócio-gerente delas. Ou seja, no plano fático não há separação entre as empresas, o que comprova a existência de um grupo econômico e justifica o reconhecimento da solidariedade entre as executadas/embargantes”. (Destaque acrescido.) 4. Incide a regra do art. 124, inc. II, do CTN c/c art. 30, inc. IX, da Lei nº 8.212/91, nos casos em que configurada, no plano fático, a existência de grupo econômico entre empresas formalmente distintas, mas que atuam sob comando único e compartilhando funcionários, justificando a responsabilidade solidária das recorrentes pelo pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos trabalhadores a serviço de todas elas indistintamente. [...]13

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Solidariedade. Empresas do mesmo grupo econômico. A Lei nº 8.212/91, art. 30, IX, estabelece que as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações tributárias. Por outro lado, o art. 50 do Novo Código Civil reza que, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações estejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Esses dispositivos, com efeito, fornecem fundamentação para a desconsideração da personalidade jurídica de empresas integrantes do mesmo grupo econômico no que se refere à responsabilidade pelas obrigações tributárias instituídas pela Lei nº 8.212/91. Não obstante, todos eles sujeitam-se igualmente às regras gerais veiculadas pelo Código Tributário Nacional, em especial o seu art. 124, que cuida da responsabilidade tributária: [...]14

Em que pese ser admissível a desconsideração da personalidade jurídica em função da solidariedade quanto à obrigação tributária, a jurisprudência do STJ tende a preservar a distinção entre pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico quando só por essa circunstância se divisa a solidariedade:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. 1. É tranquilo nesta Corte o entendimento segundo o qual não caracteriza a solidariedade passiva em execução fiscal o simples fato de duas empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico. 2. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1079203, Relª Min. Eliana Calmon, julgado em 03/03/2009) [...] Mas isso não significa que a desconsideração da personalidade jurídica resta inadmissível. Ao contrário: havendo elementos no sentido da confusão patrimonial ou do abuso da personalidade jurídica, nada impede que seja admita a desconsideração. [...] III – Em casos de abuso da personalidade jurídica decorrente de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, o juiz, a requerimento da parte ou do Ministério Público, pode estender a responsabilidade de certas e determinadas obrigações sobre os bens de administradores ou sócios (Código Civil, art. 50 – Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica), o que se aplica inclusive quando este abuso envolve diversas empresas. IV – Pelos documentos dos autos, as empresas executada e embargante apresentam identidade ou grande semelhança de ramo de atividade, local de sede e quadro societário, sendo ambas representadas na execução e nestes embargos por um mesmo sócio, circunstâncias estas não infirmadas pela embargante-apelante, tudo revelando tratar-se de uma única empresa, senão até uma possível fraude, aplicando-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica das empresas (Código Civil, art. 50), sendo a embargante a responsável pelo crédito em execução, por ele respondendo com seu patrimônio. V – A situação descrita assemelha-se a de uma fusão de empresas prevista no artigo 132 do CTN, embora na realidade se trate de uma única empresa que abusa da personalidade jurídica como se houvesse duas empresas distintas, conduta que o direito coíbe e a justiça rejeita, sob pena de burla a direito de terceiros. VI – Apelação desprovida. (TRF 3ª R., AC 90030190143, Rel. Juiz Fed. Conv. Souza Ribeiro, j. 26/04/2007) Em resumo, a desconsideração da personalidade jurídica não decorre pela isolada circunstância de diversas empresas pertencerem a um mesmo grupo econômico, pois tal fato não é fundamento suficiente para tanto. Não obstante, caso a caso, cumpre verificar se há ou não abuso da personalidade jurídica, hipótese que se admite a desconsideração da personalidade jurídica. (TRF 3ª R., AC 0086028-64.1996.4.03.9999/SP)14

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ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Finalmente, tratemos do art. 135 do CTN. Esse enunciado, segundo nosso entendimento, não pode servir de fundamento de validade para o redirecionamento, tendo em vista contemplar, apenas e tão somente, a responsabilidade de pessoas físicas que tenham agido com excesso de poderes, infração de lei ou contrato social. No caso, trata-se de redirecionamento para pessoa jurídica pretensamente participante de grupo econômico.

ATIVIDADE

11. A solidariedade é comunhão de interesses, fato gerador praticado em conjunto, mas, na grande maioria das vezes, essa condição não se mostra presente. Em relação aos artigos que tratam da solidariedade tributária de grupos econômicos, assinale a alternativa correta.

A) Art. 130, II, do CTN e art. 50 do CC.B) Art. 30 da Lei nº 8.212/1991 e art. 50 do CTN.C) Art. 135 do CTN.D) Art. 30 da Lei nº 8.212/1991 e art. 50 do CC.Resposta no final do artigo

12. O art. 50 do CC determina que, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, o juiz pode decidir, a requerimento da parte, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações estejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Esse dispositivo, com efeito, fornece fundamentação para a desconsideração da personalidade jurídica de empresas integrantes do mesmo grupo econômico. Sobre o tema, assinale V (verdadeiro) ou F (falso).

( ) A dificuldade na aplicação do art. 50 em esfera administrativa é a necessidade de autorização prévia do Poder Judiciário para fins de desconsideração. Por isso, a RFB utiliza-se, com frequência, do art. 124 do CTN, nas raras hipóteses em que inclui todas as empresas no auto de infração.

( ) A fraude é o principal motivo para a responsabilidade solidária dos grupos econômicos.

( ) O art. 50 do CC deve ser aplicado junto com o art. 124 do CTN.( ) O entendimento não merece reparos.


A) V – V – F – F. B) V – V – F – V. C) F – V – F – F. D) F – F – V – V. Resposta no final do artigo

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13. Relacione as colunas considerando as possibilidades legais que, em tese, autorizariam o redirecionamento:

(1) Art. 124 do Código Tributário Nacional

(2) Art. 50 do Código Civil(3) Art. 30 da Lei nº 8.212/1991(4) Art. 135 do Código

Tributário Nacional

( ) Para pessoas físicas que agiram contrariamente à lei, contrato social e estatuto, com fraude ou simulação.

( ) Para situações de interesse comum, que não envolvam fraude e dolo.

( ) Para situações que não envolvam fraude e dolo e aplicáveis apenas às contribuições previdenciárias.

( ) Para os casos de abuso de personalidade jurídica.


A) 3 – 1 – 2 – 4. B) 4 – 2 – 3 – 1. C) 1 – 2 – 4 – 3. D) 4 – 1 – 3 – 2. Resposta no final do artigo

14. O art. 124, I e II, do Código Tributário Nacional aborda

A) as decisões que autorizam o redirecionamento da cobrança do crédito tributário para empresas que compõem um grupo econômico, em especial, os grupos de fato.

B) a obrigação de uma empresa do mesmo grupo econômico responder por débitos tributários das outras, ainda que contraídos exclusivamente no interesse de uma delas.

C) a permissão para a autoridade fiscal desconsiderar os contornos dos atos jurídicos praticados.

D) a responsabilidade solidária das empresas que integram um mesmo grupo econômico no que diz respeito ao pagamento das contribuições.


15. Qual é a diferença entre os incisos I e II do art. 124 do Código Tributário Nacional?

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16. O desvio de finalidade refere-se

A) à impossibilidade de fixação do limite entre os patrimônios da pessoa jurídica e os dos sócios e acionistas, tamanha a mistura (confusão) que se estabelece entre ambos.

B) a ocorrências lesivas a terceiros, mediante a utilização da pessoa jurídica para fins diversos dos previstos no ato constitutivo e dos quais se infira a deliberada aplicação da sociedade em finalidade irregular e danosa.

C) às situações em que a fraude não esteja presente.D) à criação de nova modalidade de sujeição passiva.Resposta no final do artigo

■ ESTUDO DE CASOA jurisprudência citada neste estudo de caso ilustra grande parte das decisões judiciais proferidas atualmente. Serão abordados os pontos de maior relevância, como a jurisprudência atual, que, em regra, acata os pedidos formulados pelas procuradorias, muitas vezes sem lei que autorize a solidariedade tributária. Decide-se a partir de entendimento jurisprudencial criado de forma a proteger o interesse arrecadatório, independentemente de respaldo legal.

Não é necessário considerar a solidariedade tributária para fins de redirecionamento (art. 124 do CTN e vasta jurisprudência do STJ a respeito). Pela jurisprudência de primeira e segunda instâncias, entende-se por solidariedade qualquer tipo de interesse, inclusive o econômico. A presença de fraudes não precisa ser provada.

A jurisprudência não diferencia responsabilidade por sucessão (art. 133 do CTN) da solidariedade de grupos econômicos (art. 124 do CTN) e tampouco da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC).

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A relevância da produção probatória é muito grande. Sem ela, não há como justificar validamente o redirecionamento. A exceção de pré-executividade é pouco aceita para a exclusão do responsável solidário, tendo em vista os rígidos limites de produção e a análise probatória. Abordaremos, por oportuno, a jurisprudência:

AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0015898-48.2011.4.03.0000/SP

PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. VÍNCULO COM FATO GERADOR. GRUPO ECONÔMICO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. IMPROVIMENTO. 1. Considerando a cognição sumária existente na via estreita do agravo de instrumento, pode-se dizer que há indicação de elementos para caracterização de grupo econômico, para fins de responsabilização tributária. 2. O entendimento pacificado nesta Corte de que comprovada a existência de grupo econômico de fato, a responsabilidade é solidária de todas as empresas que o integram. 3. É certo que a simples existência de grupo econômico não autoriza a constrição de bens de empresa diversa daquela executada, nem de seus controladores e/ou diretores, o que só pode ser deferido em situações excepcionais, nas quais há provável confusão de patrimônios, como forma de encobrir débitos tributários, como a primo oculi, parece ocorrer no caso sob exame. 4. A ilegitimidade passiva do devedor somente pode ser objeto de decisão em exceção de pré-executividade se fundada em prova pré-constituída que dispense instrução probatória mais complexa, o que não se verificou no caso sob exame. 5. Dessarte, o agravante não juntou documentação necessária para comprovar, de plano, a alegada ilegitimidade passiva pela inexistência de vínculo com o fato gerador e pela inexistência do grupo econômico, fato que demandará produção de prova, não admitida em sede de exceção de pré-executividade. 6. No que tange ao pedido de que eventuais valores remanescentes decorrentes da arrematação do imóvel da agravante em outro feito executivo poderão ser imputados nesta demanda não há comprovação nesta sede de que há montantes remanescentes que poderiam ser imputados no débito em cobro. 7. Ademais, o patrimônio do grupo Samcil é desvirtuado entre as diversas empresas que são criadas e encerradas anualmente pelos sócios da executada, o que impede a Fazenda Nacional de controlar e obter êxito na penhora dos bens do grupo de planos de saúde, devendo ser mantida, a princípio, a penhora realizada nos autos da ação originária.8. Agravo legal a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 08 de novembro de 2011.

JOSÉ LUNARDELLI

Desembargador Federal15

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É entendimento pacificado nesta Corte de que comprovada a existência de grupo econômico de fato, a responsabilidade é solidária de todas as empresas que o integram, nos termos do art. 124, II, do CTN c/c art. 30, IX, da Lei nº 8.212/1991.

Compulsando os autos, observa-se que há indícios de fraude e de diversas irregularidades, especialmente no processo de incorporação do Hospital Panamericano e na alteração de sua denominação social. Ora, o Hospital executado passou por diversas alterações sociais inclusive de CNPJ e denominação com diversas irregularidades, tendo sempre como sócio majoritário de todas as empresas que tiveram a denominação e/ou o CNPJ alterados, Luiz Roberto Silveira Pinto e em boa parte delas, a empresa Samcil S.A. Serviços A M. ao Comércio e Indústria Seguradora S.A como acionista, conforme minucioso relatório apresentado pela Fazenda Nacional (cf. fls. 121/137) e cópias do contrato social e certidões da JUCESP (cf. fls. 154/195).

Observe-se, outrossim, trecho extraído de relatório da Fazenda Nacional (fls. 390/395):

“O Sr. Luiz Roberto Silveira Pinto constituiu uma nova empresa denominada Serma Serviços Médicos Assistenciais S.A em 20/10/2010 (Doc 02) cujo objeto social é ‘planos de saúde’, o que nos leva a acreditar que esta empresa foi constituída com a intenção de absorver os hospitais da rede.

Nesse diapasão, resta clara a fraude perpetrada pelo Sr. Luiz Roberto Silveira Pinto, que compra hospitais de médio/pequeno porte nos bairros e cidades próximas a São Paulo, sem pagar os tributos por eles devidos. Mantém o CNPJ dos hospitais adquiridos ’ativos’, mas os incorpora a outras empresas como se delas fossem filiais, a cada ano trocando de empresa matriz e de CNPJ filial, o que torna praticamente impossível ao Fisco controlar e cobrar todos os tributos que não só os hospitais, mas as empresas matrizes acumulam.

Além do mais, o patrimônio que seria garantia desses débitos transita por essas empresas, que nem sempre estão no polo passivo das execuções fiscais, pois no momento em que a Fazenda Nacional inclui a empresa no polo passivo ela é encerrada informalmente e nova empresa é constituída.”

Assim, as empresas em questão são administradas pelos mesmos diretores, estando submetidas a um mesmo poder de controle, o que evidencia a existência de grupo econômico de fato, o que acarreta a responsabilidade solidária por dívida fiscal entre integrantes do mesmo grupo econômico.

A existência de grupo econômico também vem à tona quando analisamos o objeto social das empresas do grupo, as quais exercem atividades semelhantes ou complementares, e utilizando, muitas vezes, o mesmo endereço em seu contrato social.

Dessarte, a inclusão da agravante no polo passivo da execução fiscal encontra respaldo nos arts. 124, II, e 135, III, do CTN, no art. 30, IX, da Lei nº 8.212/1991 e nos arts. 591 e 592, II, do CPC.

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É certo que a simples existência de grupo econômico não autoriza a constrição de bens de empresa diversa daquela executada, bem como de seus sócios, o que só pode ser deferido em situações excepcionais, nas quais há provável confusão de patrimônios, como forma de encobrir débitos tributários, como a primo oculi, parece ocorrer no caso sob exame, já que a empresa executada é considerada grande devedora, estando em débito perante a Fazenda Pública em cerca de três milhões e setecentos mil reais apenas nessa execução fiscal.

O Superior Tribunal de Justiça, aliás, já se manifestou em diversas ocasiões, no sentido de ser possível atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica, empresa pertencente ao mesmo grupo, quando evidente que a estrutura deste é meramente formal, sendo possível, ainda, a desconstituição no bojo do processo executivo.

Ademais, posterior alegação de que a agravante não integra o grupo econômico e, portanto, estariam ausentes os requisitos da solidariedade, previsto na legislação, é matéria que requer dilação probatória, constituindo, por isso, defesa a ser deduzida em sede de embargos à execução.

Em conformidade com o acima exposto, confira-se a jurisprudência dominante desta Corte:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO. INDÍCIOS CONCRETOS DE FRAUDE: ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL E SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE. PARCELAMENTO DA LEI Nº 11.941/09. RECURSO DESPROVIDO. 1. Caso em que dados e elementos concretos dos autos apontam a existência de indícios consistentes de que a agravante integra o mesmo grupo econômico da empresa originariamente executada, tendo sido constituída para continuar a exploração das atividades, em áreas afins, no interesse dos sócios da executada, mediante a transferência de bens, sede e capital, com o objetivo evidente de frustrar o pagamento dos créditos tributários, não adimplidos pela devedora originária, tendo esta alterado o objeto social para atuar em atividade secundária e eventual, como forma de encobrir a fraude pela aparente inexistência de dissolução irregular. 2. Verificadas reiteradas sucessões com esvaziamento patrimonial de empresas do mesmo grupo econômico, como subterfúgio para o inadimplemento dos tributos devidos, é legítima a responsabilidade da agravante e sua inclusão no polo passivo da execução fiscal. 3. Em que pese a agravante insista nas alegações de que a empresa originariamente executada permanece em atividade em novo endereço, em nenhum momento demonstrou tal fato, não servindo a este propósito a mera intenção de adesão a parcelamento, assim como não comprovou que aquela mantenha patrimônio passível de garantir os débitos fiscais. 4. O pedido de parcelamento, neste contexto factual específico, não se presta a comprovar a efetiva existência da devedora originária e tampouco sua capacidade econômica para suportar a execução e, por outro lado, quanto aos respectivos efeitos legais, cabe lembrar que a Lei nº 11.941/09 criou forma diferenciada de parcelamento, o qual somente suspende a exigibilidade fiscal depois do ato inicial de adesão, quando definido o alcance fiscal do acordo, assim porque, diferentemente do que ocorreria anteriormente, no regime atual o contribuinte pode escolher os tributos a serem parcelados. 5. Agravo inominado desprovido. (AI 392598, 3ª T., Rel. Des. Fed. Carlos Muta, DJU 03/05/2010, p. 410)

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PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, § 1º, DO CPC. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO ART. 557, CAPUT, DO CPC. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Para a utilização do agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC, deve-se enfrentar, especificamente, a fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve-se demonstrar que aquele recurso não é manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência deste Tribunal ou das Cortes Superiores. 2. Decisão que, nos termos do art. 557, caput, do CPC, negou seguimento ao recurso, em conformidade com o entendimento pacificado por esta Egrégia Corte Regional, no sentido de que, comprovada a existência de grupo econômico de fato, como na hipótese, é solidária a responsabilidade de todas as empresas que o integram, nos termos do artigo 124, inciso II, do Código Tributário Nacional c.c. o artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8212/91 (AG nº 2007.03.00.098228-7/SP, 5ª Turma, Relatora Juíza Federal Conv. Eliana Marcelo, DJF3 08/10/2008; AG 2007.03.00.064489-8 / SP, 2ª Turma, Relator Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, DJF3 15/05/2008; AG 2006.03.00.011449-2 / SP, 5ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce, DJU 29/11/2006, pág. 460; AG 2005.03.00.094742-4 / SP, 1ª Turma, Relator Desembargador Federal Johonsom di Salvo, DJU 31/08/2006, pág. 255). 3. Os julgados do Egrégio STJ que a agravante menciona (REsp 834044 / RS, 1ª Turma, Relatora Ministra Denise Arruda, DJe 15/12/2008; REsp 1001450 / RS, 2ª Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe 11/03/2008; AgRg no REsp 985652 / RS, 2ª Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJ 09/02/2009), segundo os quais o simples fato de as empresas integrarem o mesmo grupo econômico não caracteriza a solidariedade prevista no art. 124, I, do CTN (“as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”), não se aplicam ao caso dos autos, em que a solidariedade está amparada no inc. II do mesmo art. 124 (“as pessoas expressamente designadas por lei”) c.c. o art. 30, IX, da Lei nº 8212/91 (“as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza”). 4. E consta, da decisão de fls. 396/398, ora agravada, que, embora não possuam vínculo jurídico expresso, as empresas em questão, como demonstrado nos autos, são administradas pelos mesmos diretores, estando submetidas a um mesmo poder de controle, o que evidencia a existência de grupo econômico de fato. 5. Além disso, conforme demonstra a exequente, a empresa SETAL ENGENHARIA CONSTRUÇÕES E PERFURAÇÕES LTDA foi eleita pelo grupo para arcar com os prejuízos, tendo em vista os inúmeros débitos que possui com a União Federal, inclusive os previdenciários, que totalizavam R$ 124.004.202,95 (cento e vinte e quatro milhões, quatro mil, duzentos e dois reais e noventa e cinco centavos) (fls. 203/219), enquanto as demais empresas do grupo estão em pleno funcionamento, com pouquíssimos débitos (fls. 232/233, 260 e 278). 6. Considerando que a parte agravante não conseguiu afastar os fundamentos da decisão agravada, esta deve ser mantida, não sendo suficiente a transcrição de julgados da Corte Superior, cujo entendimento não se aplica ao caso em exame. 7. Recurso improvido. (5ª T., AI 366071, Relª Desª Fed. Ramza Tartuce, DJU 09/04/2010, p. 526)

Sendo assim, imperiosa se faz a manutenção da agravante no polo passivo da execução, tendo em vista que há indícios de formação de um conglomerado de fato, sob uma administração unificada e transferências de bens entre as empresas de modo a impedir o cumprimento dos deveres tributários, o que caracteriza infração à lei pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial entre as empresas cuja administração lhe competia à época do fato gerador do tributo, com esteio no arts. 134, II, e 135, III, do CTN.

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No que tange ao pedido de que eventuais valores remanescentes decorrentes da arrematação do imóvel da agravante em outro feito executivo poderão ser imputados nesta demanda não há comprovação nesta sede de que há montantes remanescentes que poderiam ser imputados no débito em cobro.

Ademais, o patrimônio do grupo Samcil é desvirtuado entre as diversas empresas que são criadas e encerradas anualmente pelos sócios da executada, o que impede a Fazenda Nacional de controlar e obter êxito na penhora dos bens do grupo de planos de saúde, devendo ser mantida, a princípio, a penhora realizada nos autos da ação originária.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo legal.

JOSÉ LUNARDELLI

Desembargador Federal16

ATIVIDADE

17. A exceção de pré-executividade é via processual válida para requerer a exclusão dos coexecutados?

A) Sim, em todos os casos.B) Sim, quando a prova for de simples ou complexa análise.C) Sim, quando a prova for de simples análise e, se complexa, a acusação for

desprovida de provas, hipótese essa atualmente defendida pela doutrina e ainda sem posicionamento definitivo do Judiciário.

D) Não, nunca.Resposta no final do artigo

■ CONCLUSÃOConsiderando todo o exposto, concluímos que o redirecionamento válido pressupõe a comprovação de subordinação de uma ou mais empresas a uma empresa ou grupo de pessoas que as dirige, controla ou administra. Também pressupõe cumulativamente a prática comum do fato gerador (art. 124 do CTN) ou a confusão patrimonial (art. 50 do CC), sendo, neste último caso, imprescindível provar a fraude e obter, previamente ao redirecionamento, a autorização judicial. Qualquer outra hipótese de redirecionamento da cobrança do crédito tributário, para empresas que alegadamente compõem um mesmo grupo econômico, é ilegal.

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■ RESPOSTAS ÀS ATIVIDADES E COMENTÁRIOSAtividade 1Resposta: AComentário: Participar de um grupo não autoriza a solidariedade pela dívida fiscal. É necessário, além da prova de integração de um grupo, demonstrar ter havido prática conjunta do fato gerador ou fraude). Assim, devem ser comprovadas tanto a existência do grupo econômico (prova essa que não raramente é produzida de forma superficial, pautando-se em fracas e inconsistentes presunções) como as condições que justificam o redirecionamento. A comprovação é necessária porque compor o grupo é fato insuficiente para responder, de forma solidária, pela dívida fiscal. Em outras palavras, é preciso produzir provas de interesse comum no fato gerador ou no ato fraudulento que fundamentem a obrigação de responder solidariamente pelo passivo fiscal.

Atividade 2Resposta: DComentário: A Lei nº 6.404/1976 prevê a solidariedade na prática conjunta do fato gerador e na fraude. Nas outras situações, não. Independentemente da espécie, as sociedades que integram o grupo mantêm autonomia jurídica e econômica. Vale dizer que, ainda que componham uma unidade empresarial com objetivos e metas comuns, as sociedades mantêm íntegras suas personalidades jurídicas, com patrimônios individualizados, nos termos dos arts. 266 e 278, § 1º, da Lei nº 6.404/1976. Tal é a independência das sociedades que compõem o grupo econômico que a Lei das Sociedades por Ações foi expressa ao prescrever que não haverá presunção de responsabilidade solidária entre elas, devendo cada uma responder por suas obrigações, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação (art. 278, § 1º, da Lei nº 6.404/1976).

Atividade 3Resposta: DComentário: Pautando-se em uma interpretação finalística, o Judiciário não raramente descon-sidera os limites normativos da lei em prol do redirecionamento do passivo fiscal para empresas que alegam compor um grupo econômico. Assim, ao mesmo tempo em que prejuízos e créditos fiscais não podem ser compartilhados pelo grupo, a dívida deve ser solidariamente suportada por todos aqueles que não participaram do fato gerador, não praticaram qualquer ato fraudulento e não participaram da administração da sociedade originalmente devedora.

Atividade 4Resposta: AComentário: O Direito positivo brasileiro prevê duas espécies de grupo empresarial – o de direito, disciplinado pelos arts. 265 a 278 da Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações), e o de fato, regulado pela legislação trabalhista (Decreto-Lei nº 5.452/1943), previdenciária (IN RFB 971/2009) e tributária (IN RFB 971/2009). Todavia, independentemente da espécie, as sociedades que integram o grupo mantêm autonomia jurídica e econômica. Vale dizer que, ainda que componham uma unidade empresarial com objetivos e metas comuns, as sociedades mantêm íntegras suas personalidades jurídicas, com patrimônios individualizados, nos termos dos arts. 266 e 278, § 1º, da Lei nº 6.404/1976. Os grupos de fato se estabelecem entre sociedades coligadas ou entre controladora e controla-da. Coligadas são aquelas em que uma tem influência significativa sobre a outra, sem, contudo, controlá-la. Já controladora é aquela que detém o poder de controle de outra companhia.

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Atividade 5Resposta:Comentário: O grupo econômico de direito encontra-se regulado nos arts. 265 a 278 da Lei nº 6.404/1976.

Atividade 6Resposta: CComentário: Se a solidariedade tributária não se presume, deriva sempre de lei, e, se não há lei complementar (art. 146, III, da Constituição Federal) vigente dispondo que a simples circunstância de empresas estarem reunidas por vínculos de participação social implica solidariedade entre elas, a conclusão é imediata, ou seja, o Fisco não está autorizado a exigir o pagamento da dívida de empresas associadas que não contribuíram para a realização do fato jurídico tributário. Se todos os sujeitos não forem incluídos, corre-se o risco de haver decadência e cerceamento do direito de defesa, dependendo das acusações feitas no termo de constatação fiscal anexo ao auto de infração.

Atividade 7Resposta: BComentário: Ao analisarmos a legislação societária, esta considera como controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou por meio de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe asseguram, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e poder de eleger a maioria dos administradores (art. 243, § 2º, da Lei nº 6.404/1976).

Atividade 9Resposta: DComentário: Podemos afirmar que, para a configuração do grupo de fato, é necessário que uma das sociedades tenha influência significativa sobre a outra, sem controlá-la (coligada), ou que uma das empresas seja titular de direitos de sócio sobre as outras, assegurando-lhe, de modo permanente, a preponderância nas deliberações sociais, em especial, a de eleger a maioria dos administradores (Lei nº 6.404/1976, art. 116, a), hipótese em que será considerada sociedade controladora.

Atividade 10Resposta: DComentário: Para serem consideradas controladas, filiadas ou de simples participação, as empresas deverão possuir maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou assembleia geral e poder de eleger a maioria dos administradores, poder perante outra sociedade mediante ações ou quotas possuídas por sociedade já controlada, dez por cento ou mais do capital da outra empresa sem controlá-la e menos do que 10% do capital de outra empresa com direito a voto.

Atividade 11Resposta: DComentário: Os artigos que tratam da solidariedade tributária de grupos econômicos são art. 124 do CTN, art. 50 do CC, art. 30 da Lei nº 8.212/1991, art. 124 do CTN, art. 30 da Lei nº 8.212/1991 e art. 50 do CC. O art. 135 do CTN dispõe sobre a responsabilidade da pessoa física, sendo que o redirecionamento de grupo econômico envolve pessoas jurídicas.

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Atividade 12Resposta: BComentário: Os artigos são independentes. O art. 124 é utilizado para situações de interesse comum, que não envolvam fraude e dolo. Já o art. 50 é para os casos de abuso de personalidade jurídica.

Atividade 13Resposta: DComentário: As possibilidades legais que, em tese, autorizariam o redirecionamento são art. 124 do CTN para situações de interesse comum, que não envolvam fraude e dolo, art. 50 do CC para os casos de abuso de personalidade jurídica, art. 30 da Lei nº 8.212/1991 para situações que não envolvam fraude e dolo e aplicáveis apenas às contribuições previdenciárias e art. 135 do CTN para pessoas físicas que agiram contrariamente à lei, contrato social e estatuto, com fraude ou simulação.

Atividade 14Resposta: AComentário: O art. 124, I e II, do CTN é o mais utilizado para fundamentar as decisões que autorizam o redirecionamento da cobrança do crédito tributário para empresas que compõem um grupo econômico, em especial, os grupos de fato. O referido artigo adota dois critérios para estabelecer o vínculo de solidariedade passiva entre os devedores – interesse comum na situação que constitua o fato jurídico tributário e designação expressa em lei.

Atividade 16Resposta: BComentário: O desvio de finalidade refere-se a ocorrências lesivas a terceiros, mediante a utili-zação da pessoa jurídica para fins diversos dos previstos no ato constitutivo e dos quais se infira a deliberada aplicação da sociedade em finalidade irregular e danosa. Já a confusão patrimonial consiste na impossibilidade de fixação do limite entre os patrimônios da pessoa jurídica e os dos sócios e acionistas, tamanha a mistura (confusão) que se estabelece entre ambos.

Atividade 17Resposta: CComentário: Se a análise for simples, a exceção é cabível. Se complexa, ainda há resistência nos Tribunais, mas a defesa normalmente é aceita em função da ausência de provas da acusação, pois não aceitar a exceção violaria a ampla defesa. A relevância da produção probatória é muito grande, sem ela, não há como justificar validamente o redirecionamento. A exceção de pré-executividade é pouco aceita para a exclusão do responsável solidário, tendo em vista os rígidos limites de produção e a análise probatória.

■ REFERÊNCIAS1. BRASIL. Senado Federal. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Diário Oficial da União, Brasília, DF,

17 dez. 1976. Seção 1, p. 1.

2. BRASIL. Senado Federal. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 09 ago. 1943. Seção 1, p. 11937.

3. BRASIL. Ministério da Fazenda. Secretaria da Receita Federal do Brasil. Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 nov. 2009. Seção 1, p. 35.

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4. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito da Empresa. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 256.

5. BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 10. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 522-523.

6. BRASIL. Senado Federal. Novo Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Seção 1, p. 1.

7. BRASIL. Senado Federal. Código Tributário Nacional. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 27 out. 1966. Seção 1, p. 12452.

8. BRASIL. Senado Federal. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 25 jul. 1991. Seção 1, p. 14801.

9. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 834044/RS. 1ª Turma. Relator Min. Denise Arruda. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, 15 dez. 2008.

10. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.392.703 - RS (2011/0040251-7). 2ª Turma. Relator Min. Mauro Campbell Marques. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, 14 jun. 2011.

11. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 767.021/RJ (2005/0117118-7). 1ª Turma. Relator Min. José Delgado. Diário da Justiça, Seção 1, Brasília, 12 set. 2005.

12. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 717.717/SP (2005/0008283-8). 1ª Turma. Relator Min. José Delgado. Diário da Justiça, Seção 1, Brasília, 08 maio 2006.

13. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.144.884/SC (2009/0114242-0). 1ª Turma. Relator Min. Mauro Campbell Marques. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, 03 fev. 2011.

14. BRASIL. Tribunal Regional Federal (3. Região). Apelação cível nº 0086028-64.1996.4.03.9999/SP. Rela-tor: Des. Fed. André Nekatschalow. Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3ª Região, São Paulo, SP, 29 jun. 2012.

15. BRASIL. Tribunal Regional Federal (3. Região). Agravo Legal em Agravo de Instrumento nº 0015898-48.2011.4.03.0000/SP. Relator: Des. Fed. José Lunardelli. Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3ª Região, São Paulo, SP, 18 nov. 2011.

16. BRASIL. Tribunal Regional Federal (3. Região). Agravo de Instrumento nº 0011011-16.2014.4.03.0000/SP. Relator: Des. Fed. José Lunardelli. Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3ª Região, São Paulo, SP, 01 dez. 2014.

Como citar este documento

FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributária por grupo econômico. In: Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, et al. (Org.). PRODIREITO: Direito Tributário: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 1. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2015. p. 87-117. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 1).

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