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PROCESSO-CONSULTA CFM nº 7/13 PARECER CFM nº 14/13 INTERESSADO: Sr. E.P.O. Sociedade Brasileira de Medicina Aeroespacial Sr. B.A.A.J. ASSUNTO: Resolução Anac nº 120/11 x Parecer CFM nº 26/12 RELATORES: Cons. Emmanuel Fortes S. Cavalcanti Cons. Hermann Alexandre Vivacqua von Tiesenhausen EMENTA: A Resolução Anac nº 120/11 obedece aos contornos de segurança para o ato médico pericial em medicina aeroespacial, modalidade aeronáutica, em virtude de prever em seus dispositivos que o médico só proceda ao exame tendo o empregado assinado o termo de consentimento informado, respaldado na legislação vigente. DA CONSULTA Assunto: Parecer CFM n° 26/12 Solicitação: No Parecer CFM nº 26/12, sobre exame para detectar drogas ilícitas, de que não é eticamente aceitável a solicitação de exames de monitoramento de drogas ilícitas. Justificativa: A Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) editou o RBAC (Regulamento Brasileiro da Aviação Civil) 120 Programas de Prevenção do Uso Indevido de Substâncias Psicoativas na Aviação Civil, cuja leitura sugerimos e será exigida em diversas situações. Neste caso é lícito, aceitável?

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PROCESSO-CONSULTA CFM nº 7/13 – PARECER CFM nº 14/13

INTERESSADO: Sr. E.P.O.

Sociedade Brasileira de Medicina Aeroespacial

Sr. B.A.A.J.

ASSUNTO: Resolução Anac nº 120/11 x Parecer CFM nº 26/12

RELATORES: Cons. Emmanuel Fortes S. Cavalcanti

Cons. Hermann Alexandre Vivacqua von Tiesenhausen

EMENTA: A Resolução Anac nº 120/11 obedece aos

contornos de segurança para o ato médico pericial em

medicina aeroespacial, modalidade aeronáutica, em

virtude de prever em seus dispositivos que o médico só

proceda ao exame tendo o empregado assinado o termo

de consentimento informado, respaldado na legislação

vigente.

DA CONSULTA

Assunto: Parecer CFM n° 26/12

Solicitação: No Parecer CFM nº 26/12, sobre exame para detectar drogas ilícitas, de

que não é eticamente aceitável a solicitação de exames de monitoramento de drogas

ilícitas.

Justificativa: A Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) editou o RBAC (Regulamento

Brasileiro da Aviação Civil) 120 – Programas de Prevenção do Uso Indevido de

Substâncias Psicoativas na Aviação Civil, cuja leitura sugerimos e será exigida em

diversas situações. Neste caso é lícito, aceitável?

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DO PARECER

O Processo-consulta nº 7/13, ora em processo de vista, assegura em sua

conclusão que:

O Parecer-consulta CFM nº 26/12 foi elaborado exclusivamente para a

monitorização de drogas ilícitas em urina e sangue, para diagnosticar

pessoas com drogadição e para permitir acesso ao trabalho (grifo nosso).

O Regulamento Anac nº 120/11 inclui a admissão e exames em

trabalhadores em atividade, além de programa de prevenção do uso

indevido de substâncias psicoativas e um subprograma de educação.

Nesse sentido, mantenho integralmente o teor e fundamentação do

Parecer-consulta nº CFM 26/12.

Cumpre ressaltar alguns itens que compõem o referido regulamento:

a) Obrigatoriedade de um programa de prevenção, os termos de recusa

em submeter-se ao ETSP, que define o que é recusa, porém não

determina que atitude deva ser tomada em relação à mesma (contido

também no item 120.323 do Subprograma de Educação, em que se

explica ao empregado o que constitui uma recusa). A proibição de

qualquer empregado Arso usar substâncias psicoativas durante o exercício

de suas atividades;

b) A empresa deve tomar as providências necessárias, conforme a

legislação vigente e este regulamento (grifo nosso), para afastar das suas

atividades qualquer empregado. 120.337: Nenhuma empresa deve

contratar qualquer indivíduo (grifo nosso) para desempenho da Arso a não

ser que conduza um ETSP prévio. 120.345: Confidencialidade de

documentos e acesso aos registros. Vale ressaltar, nesse sentido,

conforme fundamentação 149 do Parecer-consulta CFM 26/12, a falta na

legislação vigente, que se torna necessária, como disciplina o item 120.9

(a-b).

Pelo exposto, conclui-se que há normas antagônicas entre a

obrigatoriedade da realização do exame toxicológico, situação de recusa,

com suas consequências e medidas a serem adotadas, que não são

explicitadas, e o direito individual inarredável e pétreo da

obrigatoriedade do termo de consentimento para a realização de

exame em empregados e para a admissão.

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Finalmente, sou do entendimento que, da mesma forma constante na

ementa do Parecer CFM nº 26/12, se não houver o consentimento

expresso do paciente, contido na RBAC 120, nenhum exame nesse

sentido pode ser realizado, tanto para admissão quanto para os

pacientes denominados no regulamento de empregados que

desempenham Atividade de Risco à Segurança Operacional na

Aviação Civil (Arso).

Cabe salientar que programas de prevenção e reabilitação são louváveis e

necessários, e que certamente, quando devidamente elaborados e

implantados, terão a colaboração daqueles que necessitam e têm

dificuldades com alcoolismo e drogas de adicção.

O destaque explicitado pelo nobre relator quanto à obrigatoriedade de um

consentimento esclarecido (por parte do candidato ao emprego Arso, nos periódicos, em

busca ativa aleatória, ou naqueles decorrentes da investigação de acidentes),

efetivamente é inarredável conforme nosso ordenamento jurídico e Código de Ética

Médica.

Para entender a extensão dessa afirmação e consolidar compreensão contrária a

do eminente relator quanto ao dispositivo R 120/2011 da Anac, há que se analisar o que

representa esta autarquia, suas competências e poder regulatório. Em destaque logo

abaixo, a Lei no 11.182, de 27 de setembro de 2005, que cria a Agência Nacional de

Aviação Civil – Anac e dá outras providências, da qual destacamos:

Art. 8o Cabe à ANAC adotar as medidas necessárias para o atendimento

do interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil,

da infraestrutura aeronáutica e aeroportuária do País, atuando com

independência, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe:

I – implementar, em sua esfera de atuação, a política de aviação civil;

XII – regular e fiscalizar as medidas a serem adotadas pelas empresas

prestadoras de serviços aéreos, e exploradoras de infraestrutura

aeroportuária, para prevenção quanto ao uso por seus tripulantes ou

pessoal técnico de manutenção e operação que tenha acesso às

aeronaves, de substâncias entorpecentes ou psicotrópicas, que

possam determinar dependência física ou psíquica, permanente ou

transitória;

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XVII – proceder à homologação e emitir certificados, atestados,

aprovações e autorizações, relativos às atividades de competência do

sistema de segurança de voo da aviação civil, bem como licenças de

tripulantes e certificados de habilitação técnica e de capacidade física e

mental, observados os padrões e normas por ela estabelecidos;

XXXV – reprimir infrações à legislação, inclusive quanto aos direitos dos

usuários, e aplicar as sanções cabíveis.

Explicitado está que para a Aviação Civil existe um disciplinamento que é

impositivo. A Anac regula e fiscaliza as medidas a serem adotadas pelas empresas

prestadoras de serviços aéreos e exploradoras de infraestrutura aeroportuária para

prevenção quanto ao uso de substâncias psicotópicas por tripulantes e pessoal técnico

de manutenção e operação que tenha acesso às aeronaves. Também compete à Anac

reprimir infrações e aplicar sanções para o descumprimento do estabelecido; portanto, a

autarquia aeroportuária tem a responsabilidade de zelar pelo que edita, bem como de

fazer cumprir as leis brasileiras.

A Resolução no 120/11 destaca em sua SUBPARTE A - GERAL:

120.1 Aplicabilidade

(a) Este Regulamento se aplica a qualquer pessoa que desempenhe

Atividade de Risco à Segurança Operacional na Aviação Civil (ARSO),

incluindo:

(1) exploradores de serviços aéreos:

(i) empresas de transporte aéreo; e

(ii) serviços aéreos especializados públicos;

(2) detentores de certificado sob o RBHA 145, ou RBAC que venha a

substituí-lo;

(3) detentores de certificado sob o RBAC 139; e

(4) empresas subcontratadas, direta ou indiretamente, por qualquer dos

anteriores para desempenhar ARSO.

(b) Para os propósitos deste Regulamento, são consideradas ARSO:

(I) qualquer atividade realizada por uma pessoa, exceto passageiro, na

área restrita de segurança do aeródromo (ARS);

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(2) cálculo das posições de carga, bagagem, passageiros e combustível

nas aeronaves;

(3) manutenção, manutenção preventiva e modificações, incluindo reparos

e inspeções obrigatórias de qualquer dos seguintes itens:

(i) aeronave;

(ii) produtos aeronáuticos;

(iii) produtos de radionavegação aeronáutica; e.

(iv) produtos de telecomunicações aeronáuticas.

(4) inspeção e certificação da manutenção de um produto mencionado no

parágrafo 120. I(b)(3);

(5) abastecimento e manutenção dos veículos que serão utilizados para o

abastecimento das aeronaves na ARS;

(6) atividades realizadas por um agente de segurança do aeródromo ou um

operador de raio x;

(7) atividades realizadas por um membro da tripulação de uma aeronave;

(8) carga e descarga de veículos de transporte de bagagem (trolleys) para

carregamento e descarregamento da aeronave e a condução destes

veículos; e

(9) atividades de prevenção, salvamento e combate a incêndio.

(c) Este Regulamento se aplica a pessoas responsáveis por desempenho

das ARSO especificadas nos parágrafos 120.l (b)(2) a 120.l (b)(9) mesmo

que essas atividades não ocorram na ARS.

Portanto, em absoluta concordância com o enunciado no artigo 8º. Nesse rol

estão as pessoas que a lei define como sendo da competência da Anac disciplinar a

prevenção e o uso de substâncias psicoativas.

O que o legislador buscou com esta autorização não tem relação com o

indivíduo, mas com o coletivo. Inviolabilidade e direitos individuais precisam ser

compreendidos como sendo o máximo para a proteção do cidadão no que tange às

suas ações enquanto pessoa. Ir e vir, acatar ou não recomendações, escolher o que

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pretende para si, contudo, para além destes postulados, obedecerá a regras que

protegem a sociedade, o coletivo.

Mesmo não tratando da matéria stricto sensu quanto à obrigatoriedade de exame

prévio e consentimento esclarecido quanto ao uso de substância para obtenção da

carteira de habilitação, podemos utilizar lato sensu a Lei nº 9.503/97 que institui o

Código Brasileiro de Trânsito, emendado pela Lei nº 12.619/12, para enfatizar que o

legislador e as autoridades compreenderam endurecer as regras quanto ao abuso de

substâncias que possam atingir a segurança da pessoa ou da coletividade, deixando

claro que se trata de prática não aceita por quem esteja envolvido, quer cidadão ou

autoridade. A lei não impede ninguém de beber ou consumir psicotrópicos, conforme se

lê abaixo:

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância

psicoativa que determine dependência.

Infração - gravíssima.

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12

(doze) meses.

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e

retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270 da Lei no

9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de

reincidência no período de até 12 (doze) meses.

Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro

de ar alveolar sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165.

Parágrafo único. O CONTRAN disciplinará as margens de tolerância

quando a infração for apurada por meio de aparelho de medição,

observada a legislação metrológica.

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de

trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a

teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios

técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo CONTRAN, permita

certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine

dependência.

§ 1o (Revogado)

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§ 2o A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada

mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma

disciplinada pelo CONTRAN, alteração da capacidade psicomotora ou

produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.

A lei prevê a possibilidade da realização de perícia por qualquer meio, sendo

disciplinador da matéria o Contran. A possibilidade de recusa existe, mas deporá

sempre contra o possível infrator, porquanto a recusa em produzir provas contra si é

lícita e constitucional, contudo, não protege quem se recusa da punição.

Como compete à Anac disciplinar a matéria em sua área de competência, nada

mais evidente que definir quem se submete a tais regras. Veja abaixo:

120.3 Obrigatoriedades

(a) É obrigatória a todas as empresas mencionadas na seção 120.1, à

exceção daquelas mencionadas no parágrafo 120. I(a)(4), a elaboração,

execução e manutenção de um Programa de Prevenção do Uso Indevido

de Substâncias Psicoativas na Aviação Civil (PPSP), bem como de seus

subprogramas, todos válidos perante a ANAC.

(b) A empresa responsável que seja contratante de outra empresa poderá,

a seu critério, incluir essa empresa subcontratada no seu PPSP, conforme

disposto no parágrafo 120.1 (a)(4). Caso opte pela não inclusão, deverá

exigir que a empresa subcontratada possua seu próprio PPSP, igualmente

válido perante a ANAC.

(c) Cada empresa responsável deverá apresentar uma declaração de

conformidade, acompanhada por uma listagem completa de todas as

seções e requisitos deste Regulamento com o correspondente método de

conformidade a ser adotado, o que deverá ser entregue à ANAC antes da

implementação do PPSP proposto.

120.9 Proibições

(a) É vedado a qualquer empregado ARSO:

(I) o uso de substâncias psicoativas durante o exercício de suas atividades;

(2) o exercício de suas atividades enquanto estiver sob o efeito de

qualquer substância psicoativa; e

(3) o exercício de suas atividades caso tenha sido envolvido em um evento

impeditivo e não tenha obtido um resultado negativo em um ETSP de

retomo ao serviço após ter sido considerado apto pelo Subprograma de

Resposta a Evento Impeditivo da empresa responsável.

(b) Toda empresa responsável deve tomar as providências necessárias,

conforme a legislação brasileira vigente e este regulamento, para afastar

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de suas atividades qualquer empregado ARSO que contrarie a proibição

contida no parágrafo (a) desta seção.

A Anac não proíbe o indivíduo de consumir qualquer substância psicotrópica em

sua vida privada. Está claro que esta proibição se aplica para o uso durante o trabalho,

ou exercício de suas atividades enquanto sob efeito das mesmas. É evidente que a

regra é restritiva e inibe o consumo das drogas relacionadas pela autarquia

aeroportuária no trabalho ou não. Contudo, deixa a critério do trabalhador escolher que

caminho seguirá. Portanto, em perfeita sintonia com o que prevê a lei que a criou.

Em relação ao direito à recusa em se submeter ao exame pelo empregado,

também está assentado que:

120.331 – Geral

h – Deve ser garantido ao empregado o direito à contraprova para um

resultado laboratorial positivo. Esta análise de contraprova deve ser

realizada segundo os padrões usados na obtenção do resultado positivo.

i – Previamente à realização de qualquer ETSP, o empregado deve ser

informado de seu direito à recusa de submeter-se ao ETSP e das

consequências dessa recusa.

Quanto à expressão “deve ser informado de seu direito à recusa de submeter-se

ao ETPS e das consequências dessa recusa”, vale lembrar que a recusa é uma

expressão do direito positivo, porém, remete a alguma forma de sanção. A Anac até

poderia expressar que penalidade seria esta, mas a ética médica considera que esta

etapa meramente administrativa deve ser esclarecida por ocasião da entrevista para a

admissão, nunca por ocasião da realização do exame, pois o médico jamais poderia, na

função pericial, tratar das penalidades para a recusa. A assinatura do consentimento

esclarecido antes da realização do exame é mera burocracia, pois o médico assinalará

se o exame foi realizado ou não mediante a assinatura do termo autorizador.

A resolução da Anac trata de salvaguardas em favor dos empregados, garantindo

a contraprova e as razões legítimas para não produção da amostra.

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120.333 – Funções e requisitos do médico revisor

(a) A empresa responsável deve designar um médico revisor para

desempenhar as seguintes funções:

(I) determinar se o resultado positivo não referendado de um ETSP é

devido a um tratamento legítimo ou outra fonte inócua;

(2) avaliar se um indivíduo não pôde realizar um ETSP por não poder

produzir a amostra corporal necessária em razão de urna condição médica

específica; e

(3) demais funções relativas aos ETSP e às responsabilidades descritas na

seção 120.343.

(b) O médico revisor deve possuir diploma registrado no MEC e registro

profissional válido e vigente que o habilitem ao exercício da medicina.

Mais importante que o exposto acima, que reflete aspectos da mera burocracia, é

a definição da obrigatoriedade do consentimento esclarecido.

120.337 – Termo de consentimento.

(a) A empresa responsável (destaque em negrito deste parecerista) deve

requerer ao empregado a assinatura de um termo de consentimento

específico para cada ETSP a ser realizado e para cada uma das

movimentações, requeridas por esta subparte, da amostra corporal ao

laboratório e da circulação das informações referentes aos ETSP deste

empregado.

Como está visto, no contrato fica estabelecido que a empresa, não o médico,

requer a assinatura do consentimento e outras ações. Não há que se falar em ausência

do consentimento. O consentimento esclarecido é imperativo e determinação da

autarquia. A partir desse fundamento é que aparecem os tipos de exame toxicológico de

substâncias psicoativas conforme subseção 120.339:

(a) ETSP prévio: toda empresa responsável deve conduzir ETSP prévios,

conforme os seguintes requisitos:

(I) nenhuma empresa responsável deve contratar qualquer indivíduo para o

desempenho de ARSO a não ser que conduza um ETSP prévio e receba

um resultado negativo para este indivíduo;

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(2) a empresa responsável deve realizar um ETSP prévio antes que o novo

empregado desempenhe uma ARSO pela primeira vez;

(3) a empresa responsável deve realizar um ETSP prévio se um

indivíduo for realocado de uma atividade que não é de risco à

segurança operacional para uma ARSO; (negrito nosso)

(4) empresas responsáveis devem conduzir outro ETSP prévio e receber

um resultado negativo antes de contratar ou alocar um indivíduo para

desempenhar uma ARSO se mais de 180 dias passaram entre o ETSP

prévio requerido nos parágrafos (a)(2) e (a)(3) desta seção e o início do

desempenho de ARSO por este individuo;

(5) antes de contratar ou alocar um indivíduo para desempenhar uma

ARSO, a empresa responsável deve notificar previamente este

indivíduo que a ele será requisitado um ETSP prévio; e (negrito nosso)

(6) a empresa responsável deve requerer que o indivíduo demonstre

ciência da política relacionada ao PPSP da empresa responsável antes de

realizar o ETSP prévio, conforme o parágrafo 120.337(a).

(b) ETSP aleatório: toda empresa responsável deve conduzir ETSP

aleatórios, conforme os seguintes requisitos:

(2) a metodologia eleita para o ETSP aleatório deve garantir uma seleção

isenta e imparcial da pessoa a ser testada, devendo identificar claramente

cada pessoa de forma única e ser auditável;

(c) ETSP pós-acidente: toda empresa responsável deve conduzir ETSP

pós-acidente, conforme os seguintes requisitos:

(I) após a ocorrência de acidente, incidente ou ocorrência de solo, a

empresa responsável deve encaminhar para um ETSP, se houver

condições adequadas, os empregados ARSO envolvidos, a não ser que

possa ser claramente determinado, para cada empregado ARSO, que sua

performance não contribuiu para o acidente;

(4) as condições adequadas para realizar um ETSP pós-acidente

mencionadas acima são tais que:

(i) existem condições razoáveis para a realização do ETSP pós-acidente,

incluindo a não introdução de empecilhos ou atrasos a um atendimento

médico necessário; e

(ii) não tenham decorrido:

(A) 8 (oito) horas do acidente, para exame de concentração de álcool; e

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(B) 32 (trinta e duas) horas do acidente, para outras substâncias

psicoativas.

(d) ETSP baseado em suspeita justificada: toda empresa responsável deve

conduzir ETSP baseados em suspeita justificada conforme os seguintes

requisitos:

(I) a empresa responsável deve conduzir um empregado ao ETSP se

houver suspeita justificada de que ele está sob influência de substância

psicoativa;

(4) na ausência de um ETSP, nenhuma empresa responsável pode tomar

medidas no âmbito deste regulamento com base exclusivamente na

suspeita justificada;

(e) ETSP de retorno ao serviço: uma empresa responsável, antes de

permitir que um indivíduo volte a desempenhar uma ARSO após um

evento impeditivo, deve submetê-lo a um ETSP de retorno ao serviço e

obter um resultado negativo para este indivíduo (...).

(f) ETSP de acompanhamento: toda empresa responsável deve conduzir

ETSP de acompanhamento (...).

Podemos deduzir, então, que antecedendo a própria contratação os candidatos

ao emprego são cientificados de que estarão sujeitos à exigência e controle toxicológico

prévio, randômico, e aos demais descritos na Resolução no 120/11. Mesmo sendo

essencialmente administrativa, esta etapa é de interesse do CFM porquanto deixa claro

que o candidato ao emprego será cientificado por ocasião do contrato de que, ao chegar

para a perícia médica, deverá apresentar o consentimento esclarecido para permitir a

coleta do material biológico, conforme a norma legal, cabendo apenas ao médico perito

juntar ao prontuário e informar, sob a ótica pericial, a realização ou impedimento para a

realização do exame e a resultante quanto à aptidão ou não para o trabalho, ou a

existência ou não de doença prévia.

Quanto à confidencialidade das informações e acesso dos periciados aos

resultados, a Anac também cuidou de sua garantia. Há que se entender que o exame

médico a que se submetem estes empregados aeroportuários, aos quais se refere à

Resolução Anac no 120/11, não é um exame clínico, mas um exame pericial. Portanto, o

sigilo aqui enfatizado é o sigilo pericial, haja vista que o resultado da avaliação está

relacionado à aptidão ou não para o trabalho, a existência ou não de doenças prévias,

se estas impedem ou não o exercício das atividades para as quais está sendo

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contratado. Deduzimos, portanto, que o disposto no subitem abaixo está de acordo com

nosso ordenamento jurídico e ética médica.

120.345 – Confidencialidade de documentos e acesso aos registros.

(a) Exceto como requerido em lei, ou expressamente autorizado, ou

requerido nesta subparte, nenhuma empresa responsável ou médico

revisor deve divulgar ou permitir o acesso a informações sobre

empregados ARSO que estejam contidas em registros requeridos a serem

mantidos sob esta subparte.

(b) Um empregado ARSO pode, por meio de requerimento escrito, ter

vistas e obter cópias de quaisquer registros pertinentes aos ETSP aos

quais ele foi submetido.

Entretanto, esta resolução da Anac não é solitária em nosso ordenamento

jurídico. Mais acima tratamos de competências semelhantes quando enfatizamos que o

Contran trata de matéria correlata; contudo, mais específica é a intenção do Estado

brasileiro quando o assunto é a prática desportiva. Destituída de risco para o coletivo,

mas com forte impacto quanto ao desempenho honesto em competições desportivas,

tanto quanto por tratar do bom exemplo para os jovens, a legislação impõe no Decreto

nº 7.784, de 7 de agosto de 2012, que aprova a Estrutura Regimental e o Quadro

Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas do Ministério do

Esporte, as seguintes recomendações:

Art. 14. À Autoridade Brasileira de Controle de Dopagem compete:

I - assessorar o Ministro de Estado do Esporte na implementação da

política nacional de prevenção e combate à dopagem, respeitadas as

recomendações do CNE e o conteúdo do Plano Nacional do Esporte;

III - promover e coordenar o combate à dopagem no esporte de

forma independente e organizada, dentro e fora das competições, de

acordo com as regras estabelecidas pela Agência Mundial

Antidoping, e os protocolos e compromissos assumidos pelo Brasil;

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VI - dar transparência às ações e garantir a divulgação do programa

de controle da dopagem;

VII - desenvolver programas de controle, prevenção, reabilitação e

educação, de forma a criar a cultura do jogo limpo na sociedade;1

X - estabelecer padrão de procedimento para o controle dos exames

antidopagem, respeitadas as normas previstas no Código Mundial

Antidoping.

Observando o que autoriza o decreto acima assentado, o Ministério do Esporte

cumpre função semelhante no controle e repressão do abuso de substâncias. As regras

são internacionais e definidas na Convenção Internacional contra Doping nos Esportes,

que constam no Decreto nº 6.653, de 18 de novembro de 2008, que promulga a

Convenção Internacional contra o Doping nos Esportes, celebrada em Paris, em 19 de

outubro de 2005.

Tendo em conta a resolução 58/5 adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 3 de novembro de 2003, relativa ao esporte como meio para promover a educação, a saúde, o desenvolvimento e a paz, em particular o parágrafo 7,

Consciente de que o esporte deve desempenhar um papel

importante na proteção da saúde, na educação moral, cultural e física, e na

promoção do entendimento internacional e da paz,

Preocupada com o uso do doping nos esportes e com suas

consequências para a saúde dos atletas, o princípio da ética

desportiva, a eliminação das fraudes e o futuro do esporte,

Atenta para o fato de que o doping coloca em risco princípios

éticos e valores pedagógicos consagrados na Carta Internacional de

Educação Física e Desporto da UNESCO e na Carta Olímpica,

Atenta à influência que atletas de elite exercem sobre a

juventude,

Adota esta Convenção neste dia dezenove de outubro de 2005.

1 Os destaques em negrito nesta seção são do relator do parecer de vista.

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As regras antidopings, como as regras de competições, são regras

esportivas que governam as condições sob as quais o esporte é praticado.

Os atletas aceitam essas regras como condição para a participação

em eventos esportivos. As regras antidopings não são concebidas

para estarem sujeitas a, ou limitadas por, requisitos e padrões legais

aplicáveis aos procedimentos criminais ou questões trabalhistas. As

políticas e padrões mínimos estabelecidos no Código representam o

consenso de um amplo espectro de partes envolvidas que possuem um

interesse comum na prática justa dos esportes e devem ser respeitadas

por todos os tribunais e entidades julgadoras.

2.3 A recusa ou a incapacidade, sem uma justificativa imperiosa, de

se submeter à coleta de amostras após notificação conforme o autorizado

pelas regras antidopings vigentes ou de todo modo evadir-se da coleta de

amostras.

[Comentário: A incapacidade ou recusa de se submeter à coleta de

amostras após notificação é proibida em quase todas as regras antidoping

existentes. Este artigo amplia a regra comum para incluir a expressão

"evadir-se de todo modo da coleta de amostras" como uma conduta

proibida. Assim, por exemplo, será uma violação de regra antidoping se

for estabelecido que um atleta está se escondendo de um funcionário de

controle de doping que esteja tentando realizar um teste. Uma violação do

tipo "recusar-se ou deixar de se submeter à coleta de amostras” poderá

basear-se em uma conduta ou intencional ou negligente do atleta, embora

"evadir-se" da coleta de amostras contemple uma conduta intencional por

parte do atleta.]

2.4 Violações dos requisitos vigentes relativos à disponibilidade do

atleta para testes fora de competição, incluindo a falha em fornecer

informações exigidas sobre o paradeiro do atleta e sobre a evasão de

testes que sejam declaradas com base em regras razoáveis.

[Comentário: Testes não anunciados fora de competição são

fundamentais para um eficaz controle de doping. Sem uma precisa

informação sobre a localização do atleta tais testes se tornam ineficazes e

às vezes impossíveis. Este artigo, que não costuma ser encontrado na

maioria das regras antidoping existentes, requer que os atletas que foram

indicados para testes fora de competição sejam responsáveis pelo

fornecimento e atualização das informações sobre seu paradeiro para que

possam ser localizados para testes fora de competição sem aviso prévio.

As "exigências aplicáveis" são estabelecidas pela Federação Internacional

do Atleta e pela Organização Nacional Antidoping de modo a permitir

alguma flexibilidade com base nas variadas circunstâncias encontradas

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nos diferentes esportes e países. A violação desse artigo poderá basear-

se em conduta intencional, ou negligente, por parte do atleta.]

7.2 Notificação após a revisão inicial

Se a revisão inicial estabelecida pelo Artigo 7.1 não revelar uma

isenção para uso terapêutico aplicável ao caso ou uma distorção que mine

a validade da descoberta analítica adversa, a Organização Antidoping

deverá notificar imediatamente o atleta, na forma estabelecida em suas

regras, sobre: (a) a descoberta analítica adversa; (b) a regra antidoping

violada, ou, no caso estabelecido pelo Artigo 7.3, com uma descrição da

investigação adicional que será realizada para verificar se houve uma

violação de regra antidoping; (c) o direito do atleta de requerer

imediatamente a análise da amostra B ou, na ausência de tal solicitação,

que a análise da amostra B poderá ser considerada nula; (d) o direito do

atleta e/ou do representante do atleta de presenciar a abertura e análise da

amostra B se tal análise for solicitada; e (e) o direito do atleta de requerer

cópias do pacote de documentação do laboratório sobre as amostras A e B

que incluam informações exigidas pelo padrão internacional para análises

laboratoriais.

[Comentário: O atleta terá o direito de requerer uma análise imediata

da amostra B a despeito da hipótese de que uma investigação adicional

venha a ser requerida conforme estabelecido nos Artigos 7.3 ou 7.4.]

7.4.4 O FCD deverá oferecer ao atleta a oportunidade de

documentar quaisquer dúvidas ou preocupações que possa ter sobre o

modo como a sessão foi realizada.

7.4.5 Ao realizar a sessão de coleta de amostras no mínimo as

seguintes informações deverão ser registradas:

a) Data, hora e tipo de notificação (sem aviso prévio, notificação

antecipada, em competição ou fora de competição);

b) Data e hora da entrega da amostra;

c) O nome do atleta;

d) A data de nascimento do atleta;

e) O gênero do atleta;

f) O endereço residencial e número de telefone do atleta;

g) O esporte e modalidade esportiva do atleta;

h) O número de código da amostra;

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i) O nome e assinatura do cicerone que testemunhou a entrega da

amostra de urina;

j) O nome e assinatura do funcionário de coleta de sangue que

coletou a amostra de sangue, onde for aplicável;

k) Informações solicitadas do laboratório sobre a amostra;

l) Medicamentos e suplementos tomados e detalhes de transfusões

recentes de sangue, se for aplicável, dentro do espaço de tempo

especificado pelo laboratório e conforme declarado pelo atleta;

m) Quaisquer irregularidades nos procedimentos;

n) Os comentários ou preocupações do atleta relativas à realização

da sessão, se fornecidos;

o) O nome e assinatura do atleta;

p) O nome e assinatura do representante do atleta, se assim exigido;

q) O nome e assinatura do FCD.

7.4.6 O atleta e o FCD deverão assinar a devida documentação para

indicar sua satisfação de que a documentação reflete adequadamente em

detalhes a sessão de coleta de amostras do atleta, incluindo quaisquer

dúvidas registradas pelo atleta. O representante do atleta deverá assinar

em nome do atleta se o atleta for menor. Outras pessoas presentes que

tenham assumido algum papel relevante durante a sessão de coleta de

amostras do atleta poderão assinar a documentação como testemunhas

dos procedimentos.

7.4.7 O FCD deverá fornecer ao atleta uma cópia dos registros da

sessão de coleta de amostras que foram assinados pelo atleta.

Artigo 21 - Papéis e responsabilidades dos participantes

21.1 Papéis e responsabilidades dos atletas.

21.1.1 Ter bons conhecimentos e respeitar todas as políticas e

regras antidopings vigentes adotadas em conformidade com o Código.

21.1.2 Estarem disponíveis para a coleta de amostras.

21.1.3 Assumir a responsabilidade, no contexto do programa

antidoping, pelo que ingerem e consomem.

21.1.4 Informar a equipe médica de sua obrigação de não usar

substâncias proibidas e métodos proibidos e assumir a responsabilidade

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por garantir que nenhum tratamento médico recebido violará as políticas e

regras antidopings adotadas em conformidade com o Código.

Como podemos assinalar nesta extensa exposição, estamos apresentando aos

nobres conselheiros diversos instrumentos regulatórios, quer de ordem legal, quer como

código de conduta que combate de forma sistemática o uso de substâncias psicoativas,

mesmo que lícitas, mas que ganham contorno de proibidas quando utilizadas em

circunstâncias especiais, com o objetivo de sustentar que o regulamento da Anac

cumpre os requisitos exigidos em nosso ordenamento jurídico no controle do abuso de

substâncias psicoativas conforme definido acima; indo mais adiante, cuidando da

obrigatoriedade das empresas em desenvolver programas de prevenção tanto quanto

de reinserção no trabalho, após tratamento, de seus empregados com problemas de

dependência química, conforme vemos abaixo:

SUBPARTE J

SUBPROGRAMA DE RESPOSTA A EVENTO IMPEDITIVO

120.351 Geral

(a) Após um evento impeditivo, uma empresa responsável, antes de

permitir o retorno do empregado envolvido ao desempenho de uma ARSO,

deve incluí-lo no subprograma de resposta a evento impeditivo, conforme

esta subparte, que inclui as seguintes medidas:

(I) avaliação abrangente por um ESP;

(2) recomendação pelo ESP de uma ou mais das seguintes ações:

(i) orientação sobre normas e requisitos de segurança operacional da

aviação civil;

(ii) aconselhamento terapêutico profissional, por profissional habilitado;

(iii) psicoterapia;

(iv) farmacoterapia;

(v) programa de tratamento em regime ambulatorial; e

(vi) programa de tratamento em regime de internação.

(3) a empresa responsável deve permitir que o indivíduo cumpra o

encaminhamento proposto;

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(4) o ESP deverá produzir relatórios e mantê-los arquivados, em papel ou

mídia eletrônica, por um período de 5 (cinco) anos;

(5) o método de cumprimento do Programa de Resposta a Evento

Impeditivo da empresa responsável deve estar descrito no PPSP desta

empresa responsável.

Por fim, assinalar que a prevenção de acidentes pode antecipar-se a riscos que

correria tanto o indivíduo quanto o coletivo. Temos que nos preocupar com o indivíduo,

tratar da proteção de sua saúde quando de atos ou ações que lhe periclite a vida.

Embora seja controverso pensar que existe permissão legal para intervir no que seria

direito inalienável a fazer tudo o que deseja um indivíduo, o novo Código Civil dá um

contorno para a compreensão de onde está o limite para o indivíduo dispor de seu

corpo. Vejamos o que diz o artigo 13 deste dispositivo:

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do

próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade

física, ou contrariar os bons costumes.

O que significa este dispositivo?

Construído para tratar das questões de transplantes de órgão, se amplia

enquanto conceito quando o aplicamos para toda e qualquer circunstância onde haja o

apelo em defesa da vida e sua incolumidade. Correlato a esta percepção está na

exclusão de ilicitude para o constrangimento ilegal (art. 146 do Código Penal, §3º) ao

assegurar que não configura crime a intervenção médica ou cirúrgica sem o

consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente

perigo de vida, e o uso de coação para impedir o suicídio, ou seja, para todo direito há

uma exceção quando o assunto é a preservação da vida.

Podemos pensar que a vida é patrimônio inalienável e que o Estado autoriza

intervir na pessoa quando ela atenta contra sua saúde ou vida, mais complicado é tratar

da saúde e segurança da coletividade. O Código Penal, no item PERIGO PARA A VIDA

OU SAÚDE DE OUTREM, cita:

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Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime

mais grave.

§ único - A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da

vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas

para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza,

em desacordo com as normas legais.

ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DE TRANSPORTE MARÍTIMO,

FLUVIAL OU AÉREO

Art. 261 - Expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou

praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima,

fluvial ou aérea:

Pena - reclusão, de dois a cinco anos.

SINISTRO EM TRANSPORTE MARÍTIMO, FLUVIAL OU AÉREO

§ 1º - Se do fato resulta naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação

ou a queda ou destruição de aeronave:

Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

Prática do crime com o fim de lucro

§ 2º - Aplica-se, também, a pena de multa, se o agente pratica o crime com

intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem.

Modalidade culposa

§ 3º - No caso de culpa, se ocorre o sinistro:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Este dispositivo cala fundo no entendimento de que os direitos individuais não

são incondicionais, sempre que um dos elementos indicados acima aparecer, o

interesse em defesa da vida ou da segurança da coletividade falam mais alto.

O que está consignado é uma intransigente defesa da saúde e segurança da

coletividade. Especificamente no artigo 261 o intuito do legislador foi ainda mais

enfático. Aqui não se diz tendo feito, aqui se diz: se comportando desta maneira você

expõe a vida da coletividade a risco e a ocorrência determinará a reclusão entre dois e

cinco anos e quando agravada com acidente, até doze anos de prisão. O regulamento

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da Anac se antecipa à possibilidade dessas ocorrências. Vale salientar que prevenir não

significa impedir que ocorra. O ato de prevenir é nobre e revela o esforço de quem o

propõe ou patrocina em benefício do ser humano.

Não bastasse o já assinalado acima, encerro transcrevendo do Código Civil:

Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

Está posto que o indivíduo pode se recusar a se submeter à perícia médica

determinada pelo magistrado; contudo, sua recusa poderá suprir a prova que se

pretendia obter com o exame e razão para a condenação do réu.

DA CONCLUSÃO

Pelo exposto, é possível vislumbrar que a Resolução Anac no 120/11 está em

total acordo com o disposto no Parecer CFM no 26/12. Esta configuração aparece

quando a Anac, com o disposto em sua legislação, estabelece quais são as áreas Arso

onde os empregados, para transitar, necessitam do ETPS, todos antecedidos, como

visto, pelo consentimento esclarecido.

O dispositivo prevê que a empresa é a encarregada de obter esta autorização

contratualmente. A demanda é de corresponsabilidade entre a empresa e o empregado.

Para a realização do exame, ao médico cabe obter a assinatura no documento, seja em

que modalidade de avaliação pericial ocorrer, e dar ciência do resultado pericial apenas

a quem interessa. Finalmente, em sua conclusão, considerar o empregado apto ou não

para o trabalho, aí sim dentro das normas estabelecidas para a segurança do trabalho.

O dispositivo da Anac tem muito das regras internacionais antidopings, conforme

explicitado no corpo expositivo deste relatório de vista, o que demonstra estar em

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sintonia com o pensamento mundial da prevenção ao abuso de substância, do Código

Internacional Antidoping do qual o Brasil é signatário.

Por todo o exposto, com a ressalva de que o empregado estará devidamente

esclarecido sobre as regras do emprego antes da assinatura do consentimento

esclarecido, somos de parecer que a Resolução Anac 120/11 pode ser aplicada pelos

peritos médicos em medicina aeroespacial.

Este é o parecer, SMJ.

Brasília-DF, 21 de junho de 2012

EMMANUEL FORTES S. CAVALCANTI

Conselheiro relator

HERMANN ALEXANDRE TIESENHAUSEN VON VIVACQUA

Conselheiro relator