PODER JUDICIÁRIO

Justiça Federal de Primeira Instância SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE

1ª VARA FEDERAL

Sentença Tipo “A” – Fundamentação Individualizada

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500 Classe 29 – Ação Ordinária

Autor: JOÃO BATISTA DA SILVA

Réu: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS (Procuradoria – Geral Federal)

S E N T E N Ç A

1. RELATÓRIO

JOÃO BATISTA DA SILVA ajuizou ação sob o rito ordinário, em face do

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando: a) a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional desde a data do requerimento administrativo (04/06/2008); b) o pagamento de valores atrasados, devidamente corrigidos.

Expõe, na inicial, que: 1) em 04/06/2008, requereu administrativamente aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (NB nº 146.718.547-4), contudo seu pleito foi indeferido por ausência de tempo suficiente; 2) laborou por 24 anos, 6 meses e 19 dias, em condições especiais de trabalho, como servente, auxiliar de enfermagem e enfermeiro, e que, adotando-se o fator multiplicador 1.4, alcança o tempo de 34 anos, 04 meses e 13 dias, necessário para a concessão de seu benefício; 3) na data de entrada em vigor da EC n.º 20/98 (16.12.1998), já tinha direito adquirido ao benefício, já que possuía 30 anos, 05 meses e 16 dias.

Anexou aos autos cópia dos seguintes documentos: 1) procuração (f. 09), cédula de identidade (f. 10); 2) comprovante der residência e comunicação de decisão administrativa de indeferimento do benefício (f. 11/12); 3) CTPS (f. 13/21); 4); DSS-8030 e laudos técnicos (f. 22/32); 5) cálculos (f. 33/35).

O benefício da Justiça Gratuita foi deferido (f. 36).

O INSS foi devidamente citado (f. 37), contudo devolveu os autos dentro do prazo de defesa por motivo da inspeção (f. 39). Em razão disso, este Juízo determinou a devolução do prazo remanescente (f. 41), observando a suspensão dos prazos processuais referido no ofício de f. 42.

Inicialmente, o INSS juntou cópia do procedimento administrativo respectivo ao pedido do autor (f. 44/86).

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

II

Nas f. 89/87 apresentou contestação, instruída com o CNIS do autor (f. 98), em que alegou a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecede à propositura da ação, discorreu sobre a atividade considerada especial à luz da legislação previdenciária e, especificamente quanto ao caso presente, alegou inexistir PPP para comprovar a natureza especial do vínculo.

Em réplica (f. 103/109), o autor enfatiza a natureza especial do labor realizado e ratifica possuir 34 anos, 04 meses e 13 dias de contribuição para o INSS, considerando-se a devida conversão pelo fator de multiplicação 1.4, e o cumprimento do pedágio constitucionalmente exigido até 16/12/1998.

Os autos vieram conclusos para sentença em 19/10/2012 (f. 111).

É o relatório. Passo a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

O mérito da demanda compõe-se basicamente de matéria de fato e de direito, não necessitando da produção de prova oral em audiência, circunstância que autoriza o julgamento antecipado da lide, a teor do art. 330, inc. I, do CPC.

Inicialmente, cumpre relembrar, para fins de eventuais embargos de declaração, que incumbe ao órgão julgador decidir o litígio segundo o seu livre convencimento motivado, utilizando-se das provas, legislação, doutrina e jurisprudência que entender pertinentes à espécie. Assim, o julgador não se encontra obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Isto porque a decisão judicial não constitui um questionário de perguntas e respostas, nem se equipara a um laudo pericial a guisa de quesitos. Neste sentido, colacionam-se os seguintes precedentes:

“O não acatamento das argumentações contidas no recurso não implica cerceamento de defesa, posto que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.” 1 (destaquei) “Processo civil. Sentença. Função prática. A função judicial é prática, só lhe importando as teses discutidas no processo enquanto necessárias ao julgamento da causa. Nessa linha, o juiz não precisa, ao julgar procedente a ação, examinar-lhe todos os fundamentos. Se um deles e suficiente para esse resultado, não esta obrigado ao exame dos demais. Embargos de declaração rejeitados.” 2 (destaquei)

1 - STJ. T1. AgRg no Ag 512437/RJ. Rel. Ministro JOSÉ DELGADO. DJ 15.12.2003, p. 210. 2 - STJ. T2. EDcl no REsp 15450/SP. Rel. Ministro ARI PARGENDLER. DJ 06.05.1996, p. 14399. No mesmo sentido: REsp 172329/SP. S1. Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; REsp 611518/MA. T2. Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO; REsp 905959/RJ. T3. Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI; REsp 807690/SP. T2. Rel. Ministro CASTRO MEIRA.

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

III

“(....) A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fosse. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia, observada a res in judicium deducta, o que se deu no caso ora em exame.” 3 (destaquei)

Não havendo preliminares argüidas ou a serem sanadas, examino o mérito.

2.1. Mérito.

2.1.1 Prejudicial de mérito: Prescrição quinquenal

Tratando-se de relação de trato sucessivo, cuja violação se renova periodicamente, somente são atingidas pela prescrição as parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da demanda, não havendo que se falar em prescrição do fundo de direito, tudo nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91 c/c a súmula n.º 85 do STJ. Por sua vez, o art. 4º do referido decreto estabelece uma causa de suspensão da prescrição ao prescreve que “não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da divida, considerada liquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.”

Tendo em vista que não ocorreu o transcurso de 05 (cinco) anos entre a data do requerimento administrativo (04/06/2008) e o ajuizamento da demanda (19/03/2012), rejeito a prejudicial.

2.1.2. Mérito propriamente dito.

A lide ora deduzida em Juízo cinge-se ao reconhecimento de tempo de serviço supostamente exercido em condições especiais, para convertê-lo em tempo comum para fins de concessão de benefício previdenciário de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

2.1.1. Reconhecimento do tempo de serviço especial.

Nesse contexto, é de se ressaltar, primeiramente, que a solução da demanda manejada reside no regramento legal em cada período laborado, como adiante se verá, aplicando-se o princípio do tempus regit actum (a lei do tempo rege o ato), averiguando-se acerca da ocorrência de incorporação, ao patrimônio do indivíduo, de um determinado direito.

É pacífico na jurisprudência que “o tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido” (REsp 381.687/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro GILSON DIPP, julgado em 06.06.2002, DJ 01.07.2002 p. 378).

Com o propósito de restringir o alcance do instituto, a contagem e a comprovação do tempo de serviço especial sofreram sucessivas alterações legislativas a seguir expostas: 3 - STJ. T2. EDcl no REsp 675.570/SC. Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO. DJ 28.03.2006, p. 206

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

IV

1) Até 28/04/95, bastava que a atividade exercida estivesse enquadrada nas categorias profissionais previstas no anexo do Decreto nº. 53.831/64 ou nos anexos I e II do Decreto nº. 83.080/79, existindo uma presunção juris et jure de exposição a agentes nocivos, perigosos ou insalubres. O rol de atividades arroladas nos mencionados decretos é meramente exemplificativo, sendo admissível que outras atividades não elencadas no referido rol também sejam reconhecidas como especiais, seja por analogia ou por comprovação por outros meios, como vem decidindo o STJ:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INCIDÊNCIA DA LEI VIGENTE NO MOMENTO DA PRESTAÇÃO. DECRETOS 53.831/64 E 83.080/79. ROL EXEMPLIFICATIVO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE FORMA HABITUAL E PERMANENTE. DESNECESSIDADE. 1. A recorrente não logrou comprovar o dissídio jurisprudencial nos moldes exigidos pelos arts. 541, parág. único do CPC e 255 do RISTJ, uma vez que não realizou o necessário cotejo analítico entre o acórdão recorrido e os paradigmas, a fim de demonstrar a similitude fática e jurídica entre eles. 2. Em observância ao princípio do tempus regit actum, deve ser aplicada a legislação vigente no momento da prestação do serviço em condições especiais. 3. O rol de categorias profissionais danosas previsto nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 é meramente exemplificativo, podendo ser também considerada especial a atividade comprovadamente exposta a agentes nocivos, mesmo que não conste no regulamento. Precedentes do STJ. 4. A exigência de exposição de forma habitual e permanente sob condições especiais somente foi trazida pela Lei 9.032/95, não sendo aplicável à hipótese dos autos, que é anterior à sua publicação. 5. No caso, incide a redação original do art. 57 da Lei 8.213/91, que impõe para o reconhecimento do direito à majoração na contagem do tempo de serviço que a nocividade do trabalho seja permanente, o que ocorre na presente hipótese, uma vez que restou devidamente comprovado que o recorrente estava em contato direto com agentes nocivos no desempenho de suas atividades mensais de vistoria em coletas e acondicionamentos de efluente. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, para determinar o retorno dos autos ao Juízo de 1a. instância, para que analise os demais requisitos para a concessão do benefício pleiteado e prossiga no julgamento do feito, consoante orientação ora estabelecida.4 AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. ATIVIDADE NÃO ENQUADRADA. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. INCABIMENTO. 1. No regime anterior à Lei nº 8.213/91, para a comprovação do tempo de serviço especial que prejudique a saúde ou a integridade física, era suficiente que a atividade exercida pelo segurado estivesse enquadrada em qualquer das atividades arroladas nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. 2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria. 3. É que o fato das atividades enquadradas serem consideradas especiais por presunção legal, não impede, por óbvio, que outras atividades, não

4 STJ, REsp 977.400/RS, 5T, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 09/10/2007.

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

V

enquadradas, sejam reconhecidas como insalubres, perigosas ou penosas por meio de comprovação pericial. 4. "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento." (Súmula do extinto TFR, Enunciado nº 198). 5. Incabível o reconhecimento do exercício de atividade não enquadrada como especial, se o trabalhador não comprova que efetivamente a exerceu sob condições especiais. 6. Agravo regimental improvido.5

2) A partir de 29/04/95, com a edição da Lei nº. 9.032/95, que alterou o art. 57 da Lei nº. 8.213/91, passou-se a exigir a comprovação de que o segurado efetivamente estivesse exposto, de modo habitual e permanente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, previstos no Anexo I do Decreto nº. 83.080/79 ou no código 1.0.0 do Anexo ao Decreto nº. 53.831/64, por meio da apresentação dos formulários descritivos da atividade do segurado (SB-40 ou DSS-8030), sendo admissível ainda qualquer meio de prova. Desta forma, além de não ser mais permitido conversão do tempo comum em especial, não seria possível também considerar como tempo de serviço especial apenas por categoria profissional em período posterior a 29/04/1995.

3) Com o advento do Decreto nº 2.172, em 06/03/97, para a comprovação da efetiva exposição a agente nocivo à saúde ou perigoso, tornou-se necessário, além da apresentação dos formulários descritivos da atividade do segurado (SB-40 ou DSS-8030), o laudo técnico pericial comprobatório da atividade especial.

4) após 06.03.1997 e, até 31.12.2003, a demonstração do tempo de serviço especial por exposição a agentes nocivos passou a exigir laudo técnico, por disposição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, regulamentador da Medida Provisória n° 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97);

5) A partir de 01.01.2004, passou-se a exigir o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) do segurado, como substitutivo dos formulários e laudo pericial, ante a regulamentação do 58, §4º da Lei 8.213/91, pelo Decreto nº 4.032/01, IN 95/03 e art. 161 da IN 11/06.

Em relação à sistemática do ruído é imprescindível a apresentação de laudo técnico. Quanto ao nível de exposição houve alteração sucessiva de limites6, nos seguintes moldes:

e.1) 80 dB até 04.03.1997 (Interpretação pro misero em favor do hipossuficiente, ante a divergência entre os Decretos nº 53.831/1964, nº 83.080/1979 e a intelecção dos Decretos nº 357/1991 e 611/1992);

5 STJ, AgRg no REsp 842.325/RJ, 6T, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2006. 6 Súmula n.º 32 da TNUJEF: “O tempo laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53831/64 (1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2172/97; superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4882, de 18 de novembro de 2003.”

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

VI

e.2) 90 dB entre 05.03.1997 e 17.11.2003, por expressa regência dos Decretos nº 2.172/1997 e 3.048/1999;

e.3) 85 dB a partir de 18.11.2003 (Decreto nº 4.882/2003).

Contudo, a jurisprudência atual se inclina no sentido de aplicar a este período a exigência de exposição de ruído a 85dB, em aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/2003 em favor do segurado. Neste sentido, manifestou-se a Juíza Titular Telma Maria Santos nos autos do processo nº 0001226-55.2012.4.05.8500:

“Contudo, apesar de ser indiscutível que os limites de tolerância são importantes para a definição do direito à aposentadoria especial, quando se trata de exposição do segurado ao ruído, estes devem ser sopesados com o caráter social do direito previdenciário.

Por outro enfoque, a alteração ocasionada pelo Decreto 4.882/2003 ao Decreto 3.048/1999, com o estabelecimento de um novo marco de exposição ao ruído, implicou reconhecimento pela Administração Federal de uma situação fática: a sujeição do trabalhador a percentuais superiores a 85 dB é nociva, inclusive no período anterior ao advento daquele dispositivo regulamentar. Afinal, não se muda uma situação biológica por meio de lei ou decreto.

Nesse viés, impõe-se admitir como tempo especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 85 dB entre 06.03.1997 e 17.11.2003.

Ressalto: não se trata de violação ao princípio do tempus regit actum. Em verdade, cuida-se de reconhecer os efeitos isonômicos do dispositivo editado pelo Poder Executivo Federal, sanando um equívoco anterior, constante nos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999. Em resumo, cuida-se de dar a máxima efetividade à própria vontade da Administração Pública manifestada através do decreto multicitado.

Portanto, para o caso de ruído, deve ser admitida como tempo especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 dB (A) até 05.03.1997 e, a partir de então, acima de 85 dB (A), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Em sentido similar decidiram os Tribunais Regionais Federais da 1ª, 3ª e 4ª Região: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL - EXPOSIÇÃO A RUÍDO - APOSENTADORIA ESPECIAL - LEIS 3087/60 E 8213/91 - DECRETOS 53.831/64, 83.080/79 E 2.172/97 - POSSIBILIDADE. 1. a 2. Omiti. 3. Os agentes nocivos estão previstos nos nexos I e II do Decreto n. 83.080/79 e no Anexo do Decreto n. 53.831/69, que vigorou até a edição do Decreto n. 2.172/97 (05.03.97), por força do disposto no art. 292 do Decreto 611/92, devendo-se considerar como agente agressivo à saúde a exposição a locais de trabalho com ruídos acima de 80 dBA, para as atividades exercidas até 05.03.97. De 06 de março de 1.997 até 18 de novembro de 2003, o índice é de 90 dB (A). (AMS 2000.38.00.018266-8/MG, Relator DES. FEDERAL LUIZ GONZAGA BARBOSA MOREIRA, PRIMEIRA TURMA, DJ 17/03/2003). A partir de 19 de novembro de 2003, a Instrução Normativa n. 95 INSS/DC, de 7 de outubro de 2.003, com redação dada pela Instrução Normativa n. 99, de 5 de dezembro de 2.003, de 5 de dezembro de 2.003, alterou o limite para 85 dB(A) (art. 171). Impõe-se reconhecer que esse novo critério de enquadramento da atividade especial beneficiou os segurados expostos ao agente agressivo ruído, de forma que em virtude do caráter social do direito previdenciário, deve ser aplicado de forma retroativa, considerando-se como tempo de serviço especial o que for exercido posterior a 06/03/1997 com nível de ruído superior a 85 decibéis, data da vigência do Decreto 2.172/97.; AMS 2007.38.14.000024-0/M,

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

VII

Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 08/04/2008). 4. a 7. Omiti. 8. Apelação do INSS e remessa desprovidas7. DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INOMINADO. RUIDO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. RECURSO IMPROVIDO 1. e 2. Omiti. 3.Para fins de contagem de tempo especial, é considerada insalubre, a atividade desenvolvida com exposição a ruídos acima de 80 dB, conforme o item 1.1.6 do Anexo ao Decreto 53.831/64. A partir de 05.03.1997, passou-se a exigir a exposição a nível superior a 90 dB, nos termos do seu Anexo IV. Após 18.11.2003, data da edição do Decreto 4.882, passou-se a exigir a exposição a ruídos acima de 85,0 dB. 4. De acordo com as conclusões que levam a interpretação restritiva e literal das normas regulamentares do Decreto 4.882/2003, bem como diante do caráter social e protetivo de tal norma, a melhor exegese para o caso concreto é a interpretação ampliativa em que se concede efeitos pretéritos ao referido dispositivo regulamentar, considerando insalubre toda a atividade exercida em nível de ruído superior a 85 dB a partir de 06.03.1997. 4. Recurso desprovido8. (destaquei). PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. doze anos. ATIVIDADE ESPECIAL. habitualidade e permanência. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. 1. a 6. Omiti. 7. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, e, a partir da publicação do Decreto n. 2.172/97, é considerada especial a atividade em que o segurado ficou exposto à pressão sonora superior a 85 decibéis, tendo em vista que, se o Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, reduziu, a partir dessa data, o nível de ruído de 90 dB(A) estipulado pelo Dec. n. 3.048/99, para 85 dB(A), deve-se aplicar aquela norma legal desde então. 8. Omiti. 9. Comprovado o tempo de serviço suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço proporcional, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/919.”

Ora, o agente nocivo ruído sempre foi considerado como especial quando o segurado estivesse exposto acima dos limites estabelecidos. Assim, quando a administração com base em norma posterior reduz os seus limites, é porque a Administração reconhece que aquele nível de ruído sempre foi considerado nocivo. É como se a Administração estivesse reconhecendo um erro anterior.

Em abono da tese, poder-se-ia aplicar o entendimento acerca do caráter exemplificativo do rol de atividades, a exemplo do agente ruído que, mesmo excluído do

7 TRF 1ª Região. AMS 200838150003367. 1ª Turma. Rel. José Amilcar Machado. e-DJF1: 25/05/2010, p. 142. 8 TRF 3ª Região. APELREE 1411577. 10ª Turma. Rel. Giselle França. DJF3: 02.12.2009, p. 3134. 9 TRF 4ª Região. AC 200204010400172. 6ª Turma. Rel. CELSO KIPPER. D.E. 19/05/2010.

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

VIII

rol de atividades a partir do Decreto n.º 2.172/97, continua sendo considerado como tempo de serviço especial.

PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ELETRICIDADE. DECRETO N. 2.172/1997. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. É possível a conversão de tempo de serviço especial em comum, pela exposição à eletricidade, ainda que tal agente não conste do rol de atividades do Decreto n. 2.172/1997, uma vez que as listas contidas nos regulamentos têm caráter exemplificativo. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 10 PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE ELETRICIDADE. COMPROVAÇÃO. 1. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo em face da ausência do agente nocivo eletricidade no rol previsto nos decretos regulamentadores, a atividade exposta ao referido agente pode ser reconhecida como especial, tendo em vista o caráter meramente exemplificativo dessas listas. 2. Agravo regimental improvido. 11

Ora, se uma atividade que não está mais prevista no Decreto, quanto mais uma em que a Administração alterou o grau de sua nocividade.

Este Juízo não desconhece o entendimento tradicional de que, para os agentes ruídos e calor, é indispensável a apresentação do laudo técnico. Este Juízo já o aplicou em diversos casos com decisões confirmadas pela Instância Superior. Não obstante isto, é preciso reexaminar a questão para acompanhar as mudanças da legislação previdenciária.

Quanto à eficácia probatória do PPP, existem algumas controvérsias que necessitam serem dirimidas, a saber:

1) se pode abranger período trabalhados anteriores a 01.01.2004;

2) se necessita ser contemporâneo a sua realização;

3) se é necessário juntar laudo técnico no caso de ruído ou calor.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP foi introduzido no art. 58, § 4º da Lei n.º 8.213/91, com a redação determinada pela Lei n.º 9.528/97, nos seguinte termos:

Lei n.º 8.213/91, 58 (omissis), § 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.(Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

10 STJ, AgRg no REsp 1089418/RS, 6ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 14/02/2012, DJe 27/02/2012 11 STJ, AgRg no REsp 1284267/RN, 6ª Turma, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 15/02/2012

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

IX

Por sua vez, o Decreto n.º 4.032, de 26.11.2011, modificou o Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99) dispondo da matéria nos seguintes termos:

Decreto n.º 3.048/99, Art. 68 (omissis) § 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001) (...) § 4º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à multa prevista no art. 283. (...) § 6º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico previdenciário, abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho ou do desligamento do cooperado, cópia autêntica deste documento, sob pena da multa prevista no art. 283. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003) § 8º Considera-se perfil profissiográfico previdenciário, para os efeitos do § 6º, o documento histórico-laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo Instituto Nacional do Seguro Social, que, entre outras informações, deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos.(Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

Não obstante o Decreto n.º 3.048/99, com as modificações acima, determinar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário seria o documento que comprovaria a exposição a agente nocivos à saúde na forma estabelecida pelo INSS, o certo é que a autarquia previdenciária somente institui a sua obrigatoriedade a partir da Instrução Normativa nº 99, de 05.12.2003, com efeitos a partir de 01.01.2004 12.

Posteriormente, sobrevieram diversas Instruções Normativas, sendo que a atualmente vigente é a Instrução Normativa nº 45 INSS/PRES, de 06/08/2010, a qual revogou a Instrução Normativa nº 20 INSS/PRES, de 10/10/2007. Acerca do PPP, regulamentou a questão nos seguintes termos:

Art. 254. As condições de trabalho, que dão ou não direito à aposentadoria especial, deverão ser comprovadas pelas demonstrações ambientais e documentos a estas relacionados, que fazem parte das obrigações acessórias dispostas na legislação previdenciária e trabalhista. § 1º As demonstrações ambientais e os documentos a estas relacionados de que trata o caput, constituem-se, entre outros, nos seguintes documentos: I - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA; II - Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR; III - Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT;

12 Instrução Normativa INSS/DC n.º 99/2003, Art. 148. A partir de 1º de janeiro de 2004, a empresa ou equiparada à empresa deverá elaborar PPP, conforme Anexo XV, de forma individualizada para seus empregados, trabalhadores avulsos e cooperados, que laborem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, ainda que não presentes os requisitos para a concessão desse benefício, seja pela eficácia dos equipamentos de proteção, coletivos ou individuais, seja por não se caracterizar a permanência. A referida Instrução Normativa modificou a Instrução Normativa nº 095 INSS/DC, de 7 de outubro de 2003.

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

X

IV - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO; V - Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT; e VI - Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP. § 2º Os documentos referidos nos incisos I, II, III e IV do § 1º deste artigo poderão ser aceitos pelo INSS desde que contenham os elementos informativos básicos constitutivos do LTCAT. § 3º Os documentos referidos no § 1º deste artigo serão atualizados pelo menos uma vez ao ano, quando da avaliação global, ou sempre que ocorrer qualquer alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização, por força dos itens 9.2.1.1 da NR-09, 18.3.1.1 da NR-18 e da alínea “g” do item 22.3.7.1 e do item 22.3.7.1.3, todas do MTE. § 4º Os documentos de que trata o § 1º deste artigo emitidos em data anterior ou posterior ao exercício da atividade do segurado, poderão ser aceitos para garantir direito relativo ao enquadramento de tempo especial, após avaliação por parte do INSS. Art. 265. Existindo dúvidas com relação à atividade exercida ou com relação à efetiva exposição a agentes nocivos, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, a partir das informações contidas no PPP e no LTCAT, quando estes forem exigidos, e se for o caso, nos antigos formulários mencionados no art. 258, quando esses forem apresentados pelo segurado, poderá ser solicitado pelo servidor do INSS esclarecimentos à empresa, relativos à atividade exercida pelo segurado, bem como solicitar a apresentação de outros registros existentes na empresa que venham a convalidar as informações prestadas. Art. 271. O PPP constitui-se em um documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, entre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades e tem como finalidade: I - comprovar as condições para habilitação de benefícios e serviços previdenciários, em especial, o benefício de auxílio-doença; II - prover o trabalhador de meios de prova produzidos pelo empregador perante a Previdência Social, a outros órgãos públicos e aos sindicatos, de forma a garantir todo direito decorrente da relação de trabalho, seja ele individual, ou difuso e coletivo; III - prover a empresa de meios de prova produzidos em tempo real, de modo a organizar e a individualizar as informações contidas em seus diversos setores ao longo dos anos, possibilitando que a empresa evite ações judiciais indevidas relativas a seus trabalhadores; e IV - possibilitar aos administradores públicos e privados acessos a bases de informações fidedignas, como fonte primária de informação estatística, para desenvolvimento de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como definição de políticas em saúde coletiva. § 1º (omissis) § 2º (omissis) Art. 272. A partir de 1º de janeiro de 2004, conforme estabelecido pela Instrução Normativa nº 99, de 2003, a empresa ou equiparada à empresa deverá preencher o formulário PPP, conforme Anexo XV, de forma individualizada para seus empregados, trabalhadores avulsos e cooperados, que laborem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, ainda que não presentes os requisitos para a concessão desse benefício, seja pela eficácia dos equipamentos de proteção, coletivos ou individuais, seja por não se caracterizar a permanência.

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XI

§ 1º O PPP substitui o formulário para comprovação da efetiva exposição dos segurados aos agentes nocivos para fins de requerimento da aposentadoria especial, a partir de 1º de janeiro de 2004, conforme inciso IV do art. 256. Art. 256. Para instrução do requerimento da aposentadoria especial, deverão ser apresentados os seguintes documentos: I - para períodos laborados até 28 de abril de 1995, véspera da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, será exigido do segurado o formulário de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais e a CP ou a CTPS, bem como, para o agente físico ruído, LTCAT; II - para períodos laborados entre 29 de abril de 1995, data da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, a 13 de outubro de 1996, véspera da publicação da MP nº 1.523, de 1996, será exigido do segurado formulário de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, bem como, para o agente físico ruído, LTCAT ou demais demonstrações ambientais; III - para períodos laborados entre 14 de outubro de 1996, data da publicação da MP nº 1.523, de 1996, a 31 de dezembro de 2003, data estabelecida pelo INSS em conformidade com o determinado pelo § 2º do art. 68 do RPS, será exigido do segurado formulário de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, bem como LTCAT, qualquer que seja o agente nocivo; e IV - para períodos laborados a partir de 1º de janeiro de 2004, conforme estabelecido por meio da Instrução Normativa INSS/DC nº 99, de 5 de dezembro de 2003, em cumprimento ao § 2º do art. 68 do RPS, o único documento será o PPP. § 2º Quando o PPP contemplar períodos laborados até 31 de dezembro de 2003, serão dispensados os demais documentos referidos no art. 256. § 3º Quando o enquadramento dos períodos laborados for devido apenas por categoria profissional, na forma do Anexo II do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 1979 e a partir do código 2.0.0 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964, e não se optando pela apresentação dos formulários previstos para reconhecimento de períodos laborados em condições especiais vigentes à época, o PPP deverá ser emitido, preenchendo-se todos os campos pertinentes, excetuados os referentes à exposição a agentes nocivos. § 4º O PPP deverá ser emitido pela empresa empregadora, no caso de empregado; pela cooperativa de trabalho ou de produção, no caso de cooperado filiado; pelo órgão gestor de mão-de-obra, no caso de trabalhador avulso portuário e pelo sindicato da categoria, no caso de trabalhador avulso não portuário. § 5º O sindicato de categoria ou órgão gestor de mão-de-obra estão autorizados a emitir o PPP, bem como o formulário que ele substitui, nos termos do § 1º do art. 272, somente para trabalhadores avulsos a eles vinculados. § 6º omissis § 7º omissis § 8º O PPP deverá ser emitido com base nas demais demonstrações ambientais de que trata o § 1º do art. 254. § 9º A exigência do PPP referida no caput, em relação aos agentes químicos e ao agente físico ruído, fica condicionada ao alcance dos níveis de ação de que trata o subitem 9.3.6, da NR-09, do MTE, e aos demais agentes, à simples presença no ambiente de trabalho. § 10 Após a implantação do PPP em meio magnético pela Previdência Social, este documento será exigido para todos os segurados, independentemente do ramo de atividade da empresa e da exposição a agentes nocivos, e deverá abranger também informações relativas aos fatores de riscos ergonômicos e mecânicos. § 11 omissis § 12 O PPP deverá ser assinado por representante legal da empresa, com poderes específicos outorgados por procuração, contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XII

resultados de monitoração biológica, observando que esta não necessita, obrigatoriamente, ser juntada ao processo, podendo ser suprida por apresentação de declaração da empresa informando que o responsável pela assinatura do PPP está autorizado a assinar o respectivo documento. § 13 omissis § 14 O PPP e a comprovação de entrega ao trabalhador, na rescisão de contrato de trabalho ou da desfiliação da cooperativa, sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra, deverão ser mantidos na empresa por vinte anos.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP é documento emitido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nele contendo, obrigatoriamente, as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e, em caso de exposição a agentes nocivos, em caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, a intensidade e a concentração do agente (art. 271 caput da IN nº 45 INSS/PRES, de 06/08/2010).

Com efeito, o PPP é emitido pela empregadora ou equiparado, devidamente assinado pelo representante legal ou procurador com poderes especiais, com base nas demonstrações ambientais, fazendo expressa referência ao responsável técnico por aferir aos agentes nocivos (art. 271, §§ 4º, 5º, 8º e 11 da IN nº 45 INSS/PRES, de 06/08/2010). Em outras palavras, o PPP não necessita necessariamente ser subscrito pelo engenheiro do trabalho ou médico do trabalho, contudo deve ser emitido com base nas demonstrações ambientes e fazer expressa referência ao responsável técnico por sua aferição.

E mais, a partir de 01.12.2004, o PPP constitui documento único para comprovar a natureza especial e substitui, para todos os efeitos, as demonstrações ambientais (art. 272, §§ 1º e 2º da IN nº 45 INSS/PRES, de 06/08/2010). Em outros termos, de acordo com a regulamentação expedida pelo INSS, o laudo técnico deixou de ser exigido como documento obrigatório nos requerimentos administrativos para a concessão da aposentadoria especial por entender o INSS que o PPP seria suficiente.

Por sua vez, a existência de PPP desacompanhada do laudo não significa que não existe laudo. Isto porque continua sendo obrigatória a realização do laudo e sua respectiva atualização (art. 58, §§ 3º e 4º da Lei n.º 8.213/91 c/c art. 58, § 3º do Decreto n.º 3.048/99), contudo o mesmo permanece na empresa a disposição do INSS e somente em caso de dúvida seria necessária a sua apresentação.

Art. 265. Existindo dúvidas com relação à atividade exercida ou com relação à efetiva exposição a agentes nocivos, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, a partir das informações contidas no PPP e no LTCAT, quando estes forem exigidos, e se for o caso, nos antigos formulários mencionados no art. 258, quando esses forem apresentados pelo segurado, poderá ser solicitado pelo servidor do INSS esclarecimentos à empresa, relativos à atividade exercida pelo segurado, bem como solicitar a apresentação de outros registros existentes na empresa que venham a convalidar as informações prestadas.

Assim, a eficácia probatória do PPP dispensa a apresentação concomitante do laudo, pois apesar de não se confundir com o laudo é emitido com base neste

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XIII

último. Tal medida teve por objetivo simplificar e desburocratizar a análise do tempo de serviço especial.

Corrobora este raciocínio que a empresa está obrigada a entregar ao segurado o PPP (art. 58, § 4º da Lei n.º 8.213/91 c/c art. 58, § 6º do Decreto n.º 3.048/99 ) e não mais o laudo técnico.

IN nº 45 INSS/PRES, de 06/08/2010, Art. 271 (omissis) § 11. O PPP será impresso nas seguintes situações: I - por ocasião da rescisão do contrato de trabalho ou da desfiliação da cooperativa, sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra, em duas vias, com fornecimento de uma das vias para o trabalhador, mediante recibo; II - sempre que solicitado pelo trabalhador, para fins de requerimento de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais; III - para fins de análise de benefícios por incapacidade, a partir de 1º de janeiro de 2004, quando solicitado pelo INSS;

Ora, se a instância administrativa prescinde a sua apresentação, parece-me curial que não seria possível exigir na esfera judicial porque o Poder Judiciário estaria sendo mais rígido que a instância administrativa e frustraria a confiança legítima do segurado e da empresa na legitimidade dos atos normativos do INSS. Mutadis mutandis, aplica-se o entendimento firmado no REsp 1151363/MG:

5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n. 412.351/RS). 13

Em relação à possibilidade de apresentação do PPP em juízo, somente é cabível quando houver uma dúvida fundada, seja porque: 1) na instância administrativa foi requerida à empresa a sua apresentação, mas esta não o fez; 2) se não foi requestado, o INSS tomou conhecimento de um fato concreto posterior que torne falso, inexistente e etc. Esta postura tem por escopo evitar a controvérsia artificial somente pela apresentação de resposta, atrasando desnecessariamente a prestação jurisdicional.

Ora, se o PPP substitui para todos os efeitos e a Instrução Normativa não faz ressalva quanto à questão do ruído ou calor, tem-se que é desnecessário a apresentação de laudo referente a ruído, seja anterior ou posterior, desde que os dados necessários estejam descritos.

Por sua vez, embora seja obrigatório para períodos trabalhados a partir de 01.12.2004, o PPP pode abranger períodos anteriores a 31.12.2003, desde que contenham todos os elementos necessários. Neste passo, não se exige que o PPP seja contemporâneo, uma vez que foi criado em momento ulterior. Quando o PPP contiver período anterior, é desnecessário a juntada de qualquer outro documento (Vide art. 272, §§ 1º, 2º e 3º da IN nº 45 INSS/PRES, de 06/08/2010).

13 STJ, REsp 1151363/MG, 3ª Seção, Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 23/03/2011.

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XIV

Frise-se que o ato normativo do INSS não é ilegal, pois decorreu de regra expressa de delegação do Chefe do Poder Executivo e adotou uma interpretação razoável acerca do art. 58, §§ 2º e 4º do Decreto n.º 3.048/99, verbis:

Decreto n.º 3.048/99, Art. 58 (omissis), § 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001) (...) § 8º Considera-se perfil profissiográfico previdenciário, para os efeitos do § 6º, o documento histórico-laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo Instituto Nacional do Seguro Social, que, entre outras informações, deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos.(Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

A respeito do tema, transcreve-se brilhante julgado da Turma Nacional da Uniformização, da lavra do MM. Juiz Federal OTÁVIO HENRIQUE MARTINS PORT, verbis:

A Instrução Normativa atualmente em vigor, portanto, embora padeça de redação confusa, consagra, em seu artigo 161, inciso IV, que o único documento exigível do segurado para fins de comprovação de tempo especial, com a efetiva exposição aos agentes nocivos, é o PPP, se o período a ser reconhecido é posterior a 1º de janeiro de 2004. No entanto, o parágrafo 1º do mesmo dispositivo normativo amplia de forma inequívoca o período que pode ser objeto de reconhecimento como especial, ao prever que, quando for apresentado o PPP, que contemple também os períodos laborados até (anteriormente, portanto, a) 31/12/03, serão dispensados os demais documentos referidos neste artigo. Remanesce cristalino, de todo o expendido, que a própria Administração Pública, consubstanciada na autarquia previdenciária, a partir de 2003, por intermédio de seus atos normativos internos, prevê a desnecessidade de apresentação do laudo técnico, para comprovação da exposição a quaisquer agentes agressivos, inclusive o ruído, desde que seja apresentado o PPP, por considerar que o documento sob exame é emitido com base no próprio laudo técnico, cuja realização continua sendo obrigatória, devendo este último ser apresentado tão-somente em caso de dúvidas a respeito do conteúdo do PPP. Esclareça-se que o entendimento manifestado nos aludidos atos administrativos emitidos pelo próprio INSS não extrapola a disposição legal, que visa a assegurar a indispensabilidade da feitura do laudo técnico, principalmente no caso de exposição ao agente agressivo ruído. Ao contrário, permanece a necessidade de elaboração do laudo técnico, devidamente assinado pelo profissional competente, e com todas as formalidades legais. O que foi explicitado e aclarado pelas referidas Instruções Normativas é que esse laudo não mais se faz obrigatório quando do requerimento do reconhecimento do respectivo período trabalhando como especial, desde que, quando desse requerimento, seja apresentado documento emitido com base no próprio laudo, contendo todas as informações necessárias à configuração da especialidade da atividade. Em caso de dúvidas, remanesce à autarquia a possibilidade de exigir do empregador a apresentação do laudo, que deve permanecer à disposição da fiscalização da previdência social.

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XV

Parece-me evidente que o louvável intuito do administrador foi justamente desburocratizar o processo de reconhecimento da atividade especial, tornando despicienda a apresentação de dois documentos muito parecidos em seu teor, que atestam a mesma situação de fato: a sujeição do empregado aos agentes agressivos. Não é cabível, nessa linha de raciocínio, exigir-se, dentro da via judicial, mais do que o próprio administrador, sob pretexto de uma pretensa ilegalidade da Instrução Normativa, que, conforme já dito, não extrapolou o ditame legal, apenas o aclarou e explicitou, dando a ele contornos mais precisos, e em plena consonância com o princípio da eficiência, que deve reger todos os atos da Administração Pública. Ademais, utilizando-se de uma interpretação teleológica, pode-se concluir que a finalidade da norma que prescreveu a exigibilidade do laudo técnico, quando se tratar do agente agressivo ruído, restou plenamente atendida pelas instruções normativas mencionadas, visto que o laudo continua sendo obrigatório, considerando a necessidade da aferição técnica da intensidade do ruído, restando sua não apresentação perante a autarquia, na via administrativa, e, por conseguinte, também na via judicial, omissão suprível pela apresentação de outro documento emitido com base no próprio laudo, o PPP. Com efeito, a acolhida de entendimento diverso implicaria a penalização do segurado que agiu com amparo na própria orientação interna editada pelo INSS, a qual ela deveria estar vinculada, mas insiste em descumprir, fazendo tábula rasa de seus atos administrativos, quando estes visam a possibilitar o atendimento aos requerimentos formulados pelos segurados de acordo com os princípios basilares da Administração, mormente o da eficiência.

Esta posição é pacífica na Turma Nacional de Uniformização, conforme acórdãos abaixo:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. PARADIGMAS INVOCADOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE. EXPOSIÇÃO A RUÍDOS ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. CONSTATAÇÃO. TEMPUS REGIT ACTUM. FORMULÁRIO EXIGIDO. PPP. APRESENTAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO PELO SEGURADO NA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE, IN CASU. ART. 161, INC. IV, §1º, DA INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 27, DE 30/04/2008. PRECEDENTE DESTA TNUJEF´s. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO. I. Aduzindo os acórdãos paradigmas no sentido de que o perfil profissiográfico previdenciário – PPP – emitido pela empresa onde o segurado desempenhou atividades especiais deve ser reconhecido para fins de comprovação da atividade, com a consequente conversão do tempo, segundo o índice previsto em lei ou regulamento e, havendo o acórdão da Turma Recursal de origem dado provimento apenas parcial ao recurso inominado em função do entendimento daquele colegiado segundo o qual apenas após 01/01/2004 passou possível o reconhecimento da especialidade somente por meio do PPP, sem a necessidade de apresentação do laudo técnico pelo segurado, é de rigor o reconhecimento de similitude fática. II. Asseverando o §1º, inc. IV, do art. 161, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 27, de 30/04/08 que “quando for apresentado o documento de que trata o §14 do art. 178 desta Instrução Normativa (Perfil Profissiográfico Previdenciário), contemplando também os períodos laborados até 31 de dezembro de 2003, serão dispensados os demais documentos referidos neste artigo”, afigura-se descabido exigir do segurado, mesmo em se tratando dos agentes nocivos ruído e calor, a apresentação de laudo técnico correspondente, quer na esfera administrativa, quer na judicial. III. Pode a Autarquia Previdenciária diligenciar, a qualquer tempo, junto às empresas emitentes dos referidos PPPs, a fim de obter os laudos técnicos obrigatórios, sob pena

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XVI

da sanção administrativa prevista no art. 58 da Lei nº 8.213/91, devendo, inclusive, representar junto aos órgãos competentes caso detecte indícios de fraude. IV. Pedido de uniformização conhecido e provido. 14 EMENTA PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXIGIBILIDADE DO LAUDO TÉCNICO. AGENTE AGRESSIVO RUÍDO. APRESENTAÇÃO DO PPP ¿ PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE DE SUPRIMENTO DA AUSÊNCIA DO LAUDO PERICIAL. ORIENTAÇÃO DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS DO INSS. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA EFICIÊNCIA. 1. A Instrução Normativa n. 27, de 30/04/08, do INSS, atualmente em vigor, embora padeça de redação confusa, em seu artigo 161, parágrafo 1º, prevê que, quando for apresentado o PPP, que contemple também os períodos laborados até 31/12/03, será dispensada a apresentação do laudo técnico. 2. A própria Administração Pública, consubstanciada na autarquia previdenciária, a partir de 2003, por intermédio de seus atos normativos internos, prevê a desnecessidade de apresentação do laudo técnico, para comprovação da exposição a quaisquer agentes agressivos, inclusive o ruído, desde que seja apresentado o PPP, por considerar que o documento sob exame é emitido com base no próprio laudo técnico, cuja realização continua sendo obrigatória, devendo este último ser apresentado tão-somente em caso de dúvidas a respeito do conteúdo do PPP. 3. O entendimento manifestado nos aludidos atos administrativos emitidos pelo próprio INSS não extrapola a disposição legal, que visa a assegurar a indispensabilidade da feitura do laudo técnico, principalmente no caso de exposição ao agente agressivo ruído. Ao contrário, permanece a necessidade de elaboração do laudo técnico, devidamente assinado pelo profissional competente, e com todas as formalidades legais. O que foi explicitado e aclarado pelas referidas Instruções Normativas é que esse laudo não mais se faz obrigatório quando do requerimento do reconhecimento do respectivo período trabalhando como especial, desde que, quando desse requerimento, seja apresentado documento emitido com base no próprio laudo, contendo todas as informações necessárias à configuração da especialidade da atividade. Em caso de dúvidas, remanesce à autarquia a possibilidade de exigir do empregador a apresentação do laudo, que deve permanecer à disposição da fiscalização da previdência social. 4. Não é cabível, nessa linha de raciocínio, exigir-se, dentro da via judicial, mais do que o próprio administrador, sob pretexto de uma pretensa ilegalidade da Instrução Normativa, que, conforme já dito, não extrapolou o ditame legal, apenas o aclarou e explicitou, dando a ele contornos mais precisos, e em plena consonância com o princípio da eficiência, que deve reger todos os atos da Administração Pública. 5. Incidente de uniformização provido, restabelecendo-se os efeitos da sentença e condenando-se o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. 15

Embora minoritário, já começa a ser seguido pelos TRFs. PREVIDENCIÁRIO. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE. RECONHECIMENTO. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. VALIDADE. TNU. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

14 TNU, PEDILEF 200772590036891, JUIZ FEDERAL RONIVON DE ARAGÃO, DOU 13/05/2011 SEÇÃO 1 15 TNU, PEDILEF 200651630001741, JUIZ FEDERAL OTÁVIO HENRIQUE MARTINS PORT, DJ 15/09/2009

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XVII

1. Embora o fator de risco "eletricidade" não conste mais do rol dos agentes nocivos (Decreto nº 2.172/97 e Decreto nº 3.048/99), deve ser considerado como período insalubre o tempo trabalhado por empregado, sujeito à eletricidade, de forma habitual em permanente, existindo provas de tais circunstâncias por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) e Laudo Técnico de condições ambientais de trabalho. 2. Possibilidade de apresentação do PPP, sem o laudo técnico no presente caso. "A própria Administração Pública, consubstanciada na autarquia previdenciária, a partir de 2003, por intermédio de seus atos normativos internos, prevê a desnecessidade de apresentação do laudo técnico, para comprovação da exposição a quaisquer agentes agressivos, inclusive o ruído, desde que seja apresentado o PPP, por considerar que o documento sob exame é emitido com base no próprio laudo técnico, cuja realização continua sendo obrigatória, devendo este último ser apresentado tão-somente em caso de dúvidas a respeito do conteúdo do PPP." (TNU, PEDILEF 200651630001741, Relator: Juiz Federal Otávio Henrique Martins Port, DJ: 15/09/2009) 2. Hipótese em que o reconhecimento do tempo de serviço pretendido viabiliza a concessão do benefício da aposentadoria especial, com as parcelas vencidas e vincendas, desde o requerimento administrativo. 3. Honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais), nos moldes do art. 20, parágrafo 4º, do CPC. 4. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. 16 PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIDAS COMO ESPECIAIS AS ATIVIDADES EXERCIDAS PELO AUTOR COM EXPOSIÇÃO AOS AGENTES RUÍDO E ELETRICIDADE. SOMATÓRIO DE TEMPO SERVIÇO COMUM E ESPECIAL SUFICIENTE PARA A APOSENTADORIA PLEITEADA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI Nº 11.960/2009. Omissis - No tocante à aduzida exigência da apresentação de laudo técnico, eis que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), contendo a indicação do técnico responsável pela registro ambiental, mesmo em se tratando do agente "ruído", dispensa a apresentação do laudo técnico, consoante disposição da IN/INSS nº 20, de 10/10/2007, alterada pela IN-INSS/PRES nº 27, de 30/04/2008, devendo a empresa à qual o segurado era vinculado mantê-lo em seu poder. Jurisprudencia da TNU. Omissis. 17 CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. ATIVIDADE ESPECIAL.RUÍDO. CONTEMPORANEIDADE DO LAUDO. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A legislação previdenciária não mais exige a apresentação do laudo técnico para fins de comprovação de atividade especial, sendo que embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo

16 TRF 5ª, APELREEX15131/RN (00023436120104058400), 3ª Turma, Desembargador Federal FREDERICO PINTO DE AZEVEDO (Convocado), Julgamento: 19/05/2011, Publicação: DJE 26/05/2011 - Página 541. 17 TRF5, APELREEX 22714/SE (00052229520114058500), 4ª Turma, Desembargador Federal EDÍLSON NOBRE, Julgamento: 19/06/2012, Publicação: DJE 21/06/2012 - Página 733

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XVIII

ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico, sendo que o PPP é assinado pela empresa ou seu preposto. 2. É desnecessária a contemporaneidade do laudo pericial, ante a inexistência de previsão legal. Precedentes desta Corte. 3. Ante o preenchimento das exigências legais, por ter sido comprovado tempo de serviço superior a 35 anos de serviço, e cumprida a carência estabelecida no Art. 142 da Lei 8.213/91, o autor faz jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço integral, desde a data do requerimento administrativo. 4. Agravo desprovido.18

Em resumo, para o INSS: 1) em regra, o PPP se tornou documento exclusivo; 2) o PPP pode abranger períodos trabalhados anteriormente à sua obrigatoriedade 01.01.2004; 3) o PPP dispensa o laudo técnico, pois apesar de não se confundir com este último, é emitido com base nele; 4) a exigência de laudo técnico é excepcional somente quando houver uma dúvida fundada, não bastando a mera contestação em juízo.

No tocante à utilização de equipamento de proteção individual – EPI – apenas se descaracteriza a especialidade da atividade quando efetivamente comprovado que o seu uso atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância, e desde que se trate de atividade exercida após 02 de junho de 1998, eis que em vigor a Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/1997.

Assim, o uso de EPI, ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado19.

2.1.2. Conversão do tempo especial em comum

No que diz respeito à possibilidade conversão do tempo de serviço, a redação original do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991, admitia a transformação de tempo de serviço especial em comum, assim como o inverso. Com a publicação da Lei n. 9.032/1995, apenas restou assegurada a conversão de tempo especial para comum.

Posteriormente, em 28.05.1998, foi editada originariamente a MP n.º 1.663-10 que fora sucessivamente reeditada com alterações até ser parcialmente convertida na Lei 9.711/98. Em sua redação original, o art. 28 da MP n.ºs 1663-10 (mantido nas reedições de n.º 11, 12) revogou o § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 que permitia a conversão do tempo especial em comum. A partir da MP n.º 1663-13, a regulamentação da questão foi desdobrada em 2 (dois) artigos: art. 28 estabeleceu um pedágio para o aproveitamento do tempo especial em comum até 28.05.1998 (data da edição da MP n.º 1.663-10) ao passo que no art. 31 (na MP 1.663-14, deslocou-se para o art. 32) manteve a revogação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, contudo, por ocasião da conversão da MP n.º 1.663-15 na Lei 9.711/98, foi suprimida a referência ao citado parágrafo. Transcrevo os artigos:

Art. 28. O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991, na redação dada pelas Leis nºs 9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em

18 TRF 3ª Região, APELREEX 0009799-73.2008.4.03.6109, 10ª Turma, Rel. JUÍZA CONVOCADA MARISA CUCIO, julgado em 28/02/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/03/2012 19 Súmula 09 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais.

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XIX

atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento. Art. 32. Revogam-se a alínea “c” do § 8º do art. 28 e os arts. 75 e 79 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, o art. 127 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e o art. 29 da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994.

Com efeito, além de padecer de inconstitucionalidade material no tocante ao pedágio por violação ao direito adquirido, é forçoso reconhecer que o restante do art. 28 da Lei nº 9.711/98 se tornou inócuo – estabelecimento do marco temporal de 28.05.1998 para a conversão do tempo de trabalho especial em comum – em razão da não revogação do § 5º do art. 57 da Lei 8.213 por ocasião da transformação do art. 32 da MP n. 1.663-15 na Lei 9.711/98. Isto porque a revogação de uma lei ou dispositivo por uma medida provisória suspende tão-somente a sua vigência sob condição resolutiva, posto que, em caso de não conversão – seja por rejeição, seja pelo decurso do prazo, seja pela ausência de reedição no regime anterior da EC n.º 32/01 – implicará no restabelecimento desde o início, como se o ato jamais existisse.

Neste ínterim, a Administração Pública terminou por reconhecer esta situação, ao modificar a redação original do artigo 70 do Decreto n.º 3.048/99, através do Decreto n.º 4.827/03, para permitir a conversão do tempo especial em comum relativo a qualquer período (§ 2º) e a aplicação da lei vigente a época da prestação do serviço (§ 1º), sem a restrição contida no art. 28 da Lei 9.711/98.

Embora a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e da Turma Nacional de Uniformização se inclinasse no sentido da proibição da conversão de tempo especial em comum após 28.05.1998, o que, inclusive, levou este último, a editar a súmula n.º 16 – “A conversão em tempo de serviço comum, do período trabalhado em condições especiais, somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei 9711/98)” –, o STJ reviu seu entendimento para admitir a conversão. Inicialmente, a 5ª Turma do STJ decidiu que “4. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.” (REsp 956110/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 29.08.2007, DJ 22.10.2007 p. 367).

Posteriormente, examinou a questão em sede de recurso repetitivo para admitir a conversão após 28/05/1998 e afirmar que o INSS não pode impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, § 1º, DO CPC E RESOLUÇÃO N. 8/2008 - STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. DESCABIMENTO. COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES AGRESSIVOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. Para a comprovação da divergência jurisprudencial é essencial a demonstração de identidade das situações fáticas postas nos julgados recorrido e paradigma.

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XX

2. Segundo asseverado pelo acórdão objurgado, o segurado esteva "exposto de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente", ao frio e a níveis médios de ruído superiores ao limite regulamentar (e-STJ fl. 254). A modificação dessa conclusão importaria em revolvimento de matéria fática, não condizente com a natureza do recurso especial. Incidência, na espécie, do óbice da Súmula n. 7/STJ. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. 2. Precedentes do STF e do STJ. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA. 1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho. 2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. 3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. 4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007). 5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n. 412.351/RS). 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.20

Por sua vez, com o advento da EC n.º 20/98, os art. 57 e 58 da Lei 8.213/91 foram recepcionados com status de lei complementar (art. 15 da EC n.º 20/98) até que fosse editada a Lei Complementar referida no § 1º do art. 201 da CF/88, admitindo-se a aposentadoria especial e a conversão do tempo especial em comum . Isto porque a finalidade de ambos é exatamente a mesma: “compensar o trabalhador que realiza suas atividades sob condições especiais com uma merecida redução de tempo de trabalho, uma vez que sua expectativa de vida laboral é diminuída pelas condições específicas a que é submetido”. Em adendo, é oportuno

20 STJ, REsp 1151363/MG, 3S, Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 23/03/2011.

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XXI

transcrever excerto da decisão proferida pela Juíza Federal Maria Vasquez Duarte nos autos da ACP n.º 2000.71.00.030435-2/RS, verbis:

“Por outro lado, quando da tramitação da Emenda Constitucional acima referida, o Governo negociou com a oposição e aceitou retirar da Reforma Previdenciária a palavra “exclusivamente” do texto daquele § 1º do art. 201, que define o direito de aposentadoria especial. Com a previsão no texto, só teria direito a aposentadoria quem permanecesse em atividade prejudicial a saúde todo período necessário para o recebimento do benefício. Como a exclusividade não foi aprovada, a conversão deve ser possível, inclusive com período posterior a 28/5/1998 e sem tempo mínimo de atividade. É em virtude justamente desta negociação, em período concomitante à publicação da Lei 9.711/98, que se deve entender que, de fato, o legislador ordinário e constituinte derivado não pretendiam revogar aquele § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91”.

À vista deste quadro, conclui-se que é possível a conversão de tempo especial em comum, independentemente do período (antes ou depois de 28.05.1998), aplicando-se a lei vigente à época da prestação do serviço.

2.1.3 Do caso específico dos autos

Compulsando os autos do Processo Administrativo (f. 44/86), verifica na f. 72 que o INSS exigiu do autor a apresentação de PPP, sendo que os períodos laborados são anteriores a 2001 [01.02.1975 a 01.02.1976 (servente 21), 02/1976 a 27.04.1983 (Atendente de enfermagem 22), 01.03.1984 a 21.06.1995 (auxiliar de enfermagem 23) e 01.10.1996 a 03.04.2001 (auxiliar de enfermagem 24)] e os respectivos formulários também foram emitidos neste ano. Mesmo assim, foi exigido do autor a apresentação de PPP (f. 76/77), sendo que o INSS somente considerou como especial o período de 01.03.1984 a 28.04.1995 e 29.04.1995 a 21.06.1995 (f. 80).

O INSS descumpriu o próprio ato normativo (INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 45, DE 06 DE AGOSTO DE 2010 - DOU DE 11/08/2010) a que se encontra vinculado porque todos os períodos são anteriores a obrigatoriedade de apresentação do PPP, bem assim o referido ato normativo ressalvou os documentos anteriores que tivessem sido emitidos na época própria. Havendo período anterior a 01.01.2004, é faculdade do segurando apresentar PPP e não uma obrigação. Transcrevo os dispositivos legais para lembrar ao INSS:

Art. 256. Para instrução do requerimento da aposentadoria especial, deverão ser apresentados os seguintes documentos: IV - para períodos laborados a partir de 1º de janeiro de 2004, conforme estabelecido por meio da Instrução Normativa INSS/DC nº 99, de 5 de dezembro de 2003, em cumprimento ao § 2º do art. 68 do RPS, o único documento será o PPP. Art. 258. Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, segundo seus períodos de vigência, observando-se, para tanto, a data de emissão do documento, sendo que, a partir de 1º de janeiro de

21 F. 22/24 22 F. 25 23 F. 26/29 24 F. 30/32

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XXII

2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991 passou a ser o PPP. Parágrafo único. Para as atividades exercidas até 31 de dezembro de 2003, serão aceitos os antigos formulários, desde que emitidos até essa data, observando as normas de regência vigentes nas respectivas datas de emissão. Art. 272. A partir de 1º de janeiro de 2004, conforme estabelecido pela Instrução Normativa nº 99, de 2003, a empresa ou equiparada à empresa deverá preencher o formulário PPP, conforme Anexo XV, de forma individualizada para seus empregados, trabalhadores avulsos e cooperados, que laborem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, ainda que não presentes os requisitos para a concessão desse benefício, seja pela eficácia dos equipamentos de proteção, coletivos ou individuais, seja por não se caracterizar a permanência. § 1º O PPP substitui o formulário para comprovação da efetiva exposição dos segurados aos agentes nocivos para fins de requerimento da aposentadoria especial, a partir de 1º de janeiro de 2004, conforme inciso IV do art. 256. § 2º Quando o PPP contemplar períodos laborados até 31 de dezembro de 2003, serão dispensados os demais documentos referidos no art. 256.

Assim, deveria ter avaliado os documentos apresentados pelo autor e não requerido a apresentação de PPP.

Na esfera administrativa, o INSS já reconheceu como especial o período trabalhado pelo autor na empresa São Lucas Médico Hospitalar, compreendido entre 01/03/1984 a 21/06/1995, pretendendo o demandante ver reconhecidos como especiais os períodos em que laborou na condição de servente e atendente de enfermagem (01/02/1975 a 01/02/1976 e 02/76 a 27/04/83), e de auxiliar de enfermagem (01/10/1996 a 03/04/2001), ambos no Hospital São José, e negados pelo órgão previdenciário como prejudiciais à saúde ou à integridade física. Observa-se que a documentação constante dos autos não registra que o autor continuou trabalhando após tais vínculos.

Em relação aos períodos controvertidos (01/02/1975 a 01/02/1976, 02/76 a 27/04/83 e 01/10/1996 a 03/04/2001), o autor os comprova mediante os DSS-8030 (f. 22, 25 e 30), seguidos de laudos periciais individuais (f. 23/24 e 31/32, respectivamente ao primeiro e terceiro períodos), todos emitidos no ano de 2001.

Quanto ao primeiro vínculo (01/02/1975 a 01/02/1976, f. 22), verifica-se que efetivamente exerceu as funções de servente naquela instituição hospitalar, exposto de modo habitual e permanente a contatos com pacientes infectados, limpeza de enfermarias, apartamentos e laboratórios, limpeza de dejetos e recolhimento de lixo hospitalar. Quanto ao exercício das atribuições de atendente e auxiliar de enfermagem (02/76 a 27/04/1983, f. 25), em que trabalhou como atendente de enfermagem, este último documento demonstra que o autor mantinha contato direto com pacientes infectados, e infectocontagiosos, dejetos orgânicos e administração de medicamentos. Quanto ao último vínculo (01/10/1996 a 03/04/2001), tanto o DSS-8030 como o correspondente laudo técnico pericial são claros em demonstrar a inserção do autor no mesmo contexto hospitalar, além de contato com secreções, sangue, higiene, enfim, todas as atividades referentes ao cuidado de pacientes, enquadrando-se toda a sua conduta

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XXIII

laboral como atividades desenvolvidas em meio insalubre. Assim, os períodos trabalhados podem ser enquadrados no Dec. 53.831/64, código 1.3.2 (germes infecciosos ou parasitários humanos, serviço hospitalar em que haja contato obrigatório com materiais infecto-contagiantes), Dec. 83.080/79, código 1.3.4 (doenças ou materiais infectocontagiantes) e Dec. 2.172/97, código 3.0.1. (microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas), como tempo especial, sendo desnecessária a juntada de laudo técnico, eis que no período se permitia o enquadramento por categoria profissional.

Tais documentos também se encontram em consonância ao Dec. 2.172/97, o qual exige a comprovação da efetiva exposição do autor a agentes nocivos, por meio de formulário SB-40 ou DSS-8030.

Convertidos os períodos especiais em comum, já somados com os reconhecidos na esfera administrativa, chega-se ao seguinte tempo de 34 anos, 04 meses e 10 dias na data indicada, ressaltando-se que tal período é insuficiente para a conversão da aposentadoria por contribuição integral:

E M P R E S A S Admissão DemissãoPERÍODO COMUM

PERÍODO ESPECIAL

EQ TOTAL GERAL

ANO MÊS DIA ANO MÊS DIA ANO MÊS DIA

Hospital São José 01/02/75 27/04/83 8 2 27 3 3 16 25 11 6 13

Hospital São Lucas 01/03/84 21/06/95 11 3 20 4 6 8 25 15 9 28

Hospital São José 01/10/96 01/10/01 5 - 1 2 - - 25 7 - 1

S U B T O T A L 33 15 41

T O T A L 34 04 10

Com base, então, nessa razão de tempo, deve analisar se o demandante preenche os requisitos necessários à concessão do benefício da aposentadoria proporcional, consoante as regras da EC n.º 20/98 e posterior legislação regulamentadora.

Em tese, tratando-se de aposentadoria proporcional, quanto maior o tempo de contribuição, maior será o valor da aposentadoria, contudo é de se considera que a EC n.º 20/98 e sua legislação superveniente, trouxeram importantes mudanças.

É de se considerar também que, caso o autor preenche os requisitos da aposentadoria em mais de um período sujeito a regimes jurídicos diversos e como os cálculos do valor somente serão feitos por ocasião da execução do julgado (seria contrário a razoável duração do processo a remessa dos autos a Contadoria se este Juízo já pode fixar os parâmetros), compete ao Juízo definir os possíveis regimes em que o autor poderia se aposentar. Isto porque, na fase de conhecimento, o objetivo maior é definir os contornos da relação jurídica, resolvendo a lide subjacente.

A Emenda Constitucional nº 20, em 16/12/98 introduziu importantes mudanças no Regime Geral de Previdência Social – RGPS, a saber:

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XXIV

1) inicialmente, preservou o direito adquiridos daqueles que preencheram os requisitos até o advento da EC n.º 20/98, com base nos critérios da legislação então vigente 25;

2) retirou do texto constitucional a forma de cálculo da média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente 26, delegando tal tarefa ao legislador infraconstitucional;

3) transmudou a aposentadoria por tempo de serviço em aposentadoria por tempo de contribuição, garantindo que, até que lei específica viesse a disciplinar a matéria, seria considerado como tempo de contribuição o que a Lei nº 8.213/91 estabelecia como tempo de serviço 27;

4) extinguiu o direito a aposentadoria proporcional para os filiados ao RGPS após o advento da EC n.º 20/98, preservando o direito para aqueles que já preencheram os requisitos ate 16.12.1998, com base no direito adquirido (art. 3º da EC n.º 20/98), e para os que já era filiados ao RGPS até 15.12.1998 cumpriram as regras transitórias previstas no art. 9º da EC n.º 20/98.

Por sua vez, dispõe o art. 9º da EC 20/98, verbis: Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos: I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. § 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

25 EC 20/98, Art. 3º - É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente. 26 CF/88, Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

CF/88, Art. 201 (omissis), § 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

27 EC 20/98, Art. 4º - Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição.

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XXV

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior; II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento. § 2º - O professor que, até a data da publicação desta Emenda, tenha exercido atividade de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no "caput", terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério.

Cumpre fazer uma observação. O objetivo do Executivo, autor da PEC, era vincular a aposentadoria por tempo de contribuição a uma idade mínima, contudo o Congresso Nacional, no exercício do Poder Constituinte Derivado, não acolheu tal modificação, de maneira que, nas regras permanentes, continua não ser exigível o preenchimento concomitante dos requisitos de idade mínima e tempo de contribuição para a concessão de aposentadoria voluntária integral por tempo de serviço ou por idade no Regime Geral da Previdência Social, bastando o adimplemento de um outro. Ao contrário das regras permanentes, para que o segurado faça jus a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, é necessário preencher cumulativamente a idade mínima (cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher), tempo de contribuição (trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher) e pagar um pedágio, correspondente um tempo adicional de 40% sobre a diferença que faltava para conseguir a aposentadoria proporcional na data de entrada da EC n.º 20/98.

Nesse sentido, são os julgados abaixo: PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR À EC 20/98 PARA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. REGRAS DE TRANSIÇÃO. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Afastada a alegada violação ao art. 535 do CPC, porquanto a questão suscitada foi apreciada pelo acórdão recorrido. Apesar de oposta aos interesses do ora recorrente, a fundamentação adotada pelo aresto foi apropriada para a conclusão por ele alcançada. 2. A Emenda Constitucional 20/98 extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço. Assim, para fazer jus a esse benefício, necessário o preenchimento dos requisitos anteriormente à data de sua edição (15/12/98). 3. Com relação à aposentadoria integral, entretanto, na redação do Projeto de Emenda à Constituição, o inciso I do § 7º do art. 201 da CF/88 associava tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) à idade mínima de 60 anos e 55 anos, respectivamente. Como a exigência da idade mínima não foi aprovada pela Emenda 20/98, a regra de transição para a aposentadoria integral restou sem efeito, já que, no texto permanente (art. 201, § 7º, Inciso I), a aposentadoria integral será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou “pedágio”. 4. Recurso especial conhecido e improvido28.

28 REsp 797.209/MG, 5ª Turma, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 16/04/2009, DJe 18/05/2009

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XXVI

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS. RGPS. ART. 3º DA EC 20/98. CONCESSÃO ATÉ 16/12/989. DIREITO ADQUIRIDO. REQUISITO TEMPORAL. INSUFICIENTE. ART. 9º DA EC 20/98. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. REGRAS DE TRANSIÇÃO. IDADE E PEDÁGIO. PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À EC 20/98. SOMATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - A questão posta em debate restringe-se em definir se é possível a obtenção de aposentadoria proporcional após a vigência da Emenda Constitucional 20/98, sem o preenchimento das regras de transição ali estabelecidas. II - Ressalte-se que as regras aplicáveis ao regime geral de previdência social encontram-se no art. 201 da Constituição Federal, sendo que as determinações sobre a aposentadoria estão em seu parágrafo 7º, que, mesmo após a Emenda Constitucional 20/98, manteve a aposentadoria por idade e a por tempo de serviço, esta atualmente denominada por tempo de contribuição. III - A Emenda Constitucional 20/98 assegura, em seu artigo 3º, a concessão de aposentadoria proporcional aos que tenham cumprido os requisitos até a data de sua publicação, em 16/12/98. IV - No caso do direito adquirido em relação à aposentadoria proporcional, faz-se necessário apenas o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, requisitos que devem ser preenchidos até a data da publicação da referida emenda. Preenchidos os requisitos de tempo de serviço até 16/12/98 é devida ao segurado a aposentadoria proporcional independentemente de qualquer outra exigência, podendo este escolher o momento da aposentadoria. V - Para os segurados que se encontram filiados ao sistema previdenciário à época da publicação da EC 20/98, mas não contam com tempo suficiente para requerer a aposentadoria — proporcional ou integral — ficam sujeitos as normas de transição para o cômputo de tempo de serviço. Assim, as regras de transição só encontram aplicação se o segurado não preencher os requisitos necessários antes da publicação da emenda. VI - A referida emenda apenas aboliu a aposentadoria proporcional, mantendo-a para os que já se encontravam vinculados ao sistema quando da sua edição, com algumas exigências a mais, expressas em seu art. 9º. VII - O período posterior à Emenda Constitucional 20/98 não poderá ser somado ao período anterior, com o intuito de se obter aposentadoria proporcional, senão forem observados os requisitos dos preceitos de transição, consistentes em idade mínima e período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento), este intitulado "pedágio" pelos doutrinadores. VIII - Não contando a parte-autora com o período aquisitivo completo à data da publicação da EC 20/98, inviável o somatório de tempo de serviço posterior com anterior para o cômputo da aposentadoria proporcional sem observância das regras de transição. IX - Recurso especial conhecido e provido. 29

Por sua vez, regulamentando a EC n.º 20/98, sobreveio a Lei nº 9.876/99, publicada em 29/11/99, também interferiu nas regras para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, alterando dispositivos da Lei 8.213/91, interessando-nos em especial a alteração promovida no artigo 29 da citada Lei de Benefícios. Por força da alteração promovida pela Lei 9.876/99, o período básico de cálculo (PCB) passou a abranger a 80% de todos os salários-de-contribuição e não mais apenas os últimos 36, tendo ainda sido introduzido no cálculo da renda mensal inicial o Fator Previdenciário.

29 STJ, REsp 722.455/MG, 5ª Turma, Rel. Ministro GILSON DIPP, julgado em 18/10/2005, DJ 14/11/2005, p. 395

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XXVII

Para quem já “segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei”, determinou que o cálculo do salário de benefício corresponderá “a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei”. 30

Foi assegurado pela Lei 9.876/99, em seu artigo 6º 31, todavia, o direito adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição segundo as regras vigentes até o dia anterior à sua publicação (28/11/99).

Registre-se que direito adquirido pressupõe preenchimento de todas as condições para a fruição de um direito. Ademais, por força do princípio tempus regit actum, resta claro que o tempo de serviço/contribuição posterior à emenda não está mais sob a égide do regramento anterior, submetendo-se à nova ordem, mesmo porque não há direito adquirido a regime jurídico. Assim, se o segurado quer agregar tempo posterior à Emenda 20/98, não pode pretender a incidência da legislação anterior ao referido normativo, pois estaria, neste caso, se valendo de regime híbrido, com aproveitamento das novas regras sem que observadas as restrições por elas trazidas. Se o segurado já tem tempo suficiente para a aposentadoria antes da publicação da EC 20/98, pode exercer o direito sem problema algum. Neste caso, todavia, somente pode ser computado o tempo de serviço/contribuição apurado até referido limite temporal. Se adquire o direito à aposentadoria após o advento da EC 20/98, ou se pretende agregar tempo posterior a tal marco, deve necessariamente submeter-se integralmente ao novo ordenamento, observadas as regras de transição 32. Em ou outro caso, deve a autarquia previdenciária conceder o benefício de forma mais vantajosa ao segurado.

Sobre a impossibilidade de conjugação de regras diversas, destaco os precedentes abaixo:

EMENTA: INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO. I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição. II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários.

30 Lei 9.876/99, Art. 3º Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei. 31 Lei n.º 9.876/99, Art. 6o É garantido ao segurado que até o dia anterior à data de publicação desta Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício o cálculo segundo as regras até então vigentes. 32 Faço a ressalva que, no caso de tempo posterior, não será exigido o pedágio de 40% porque ele atingiu o limite mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional na data de EC n.º 20/98.

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XXVIII

IV - Recurso extraordinário improvido. 33 PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20, DE 1998. IDADE MÍNIMA. PEDÁGIO. NÃO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AVERBAÇÃO DOS PERÍODOS RECONHECIDOS. ATIVIDADE RURAL. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. ATIVIDADE ESPECIAL. FATOR DE CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. 1 a 4. omissis 5. É devida a aposentadoria por tempo de contribuição/serviço se comprovada a carência e o tempo de serviço exigidos pela legislação previdenciária. 6. A aposentadoria por tempo de serviço foi extinta com o advento da Emenda Constitucional n. 20, em vigor desde 16-12-1998, que instituiu novas regras para a obtenção da agora chamada aposentadoria por tempo de contribuição. 7. Para quem já se encontrava filiado ao sistema previdenciário na época da promulgação da emenda, é necessário para computar o tempo posterior a 16-12-1998, para efeito de aposentadoria proporcional, o implemento da idade mínima de 48 ou 53 anos, e do "pedágio", os quais não se aplicam, todavia, quando o segurado tem direito à outorga da aposentadoria por tempo de contribuição integral. 8. Não cumprida a idade mínima na data do requerimento, não pode ser computado o tempo de serviço posterior à Emenda Constitucional n. 20 para fins de concessão do benefício proporcional. 9. Não tendo direito à outorga do benefício integral se computado o tempo de contribuição até a DER, o cálculo do tempo de serviço deveria ficar limitado à data da Emenda. 10. Não implementado o tempo de serviço suficiente à outorga do benefício na data da Emenda Constitucional n. 20, de 1998, não é devida aposentadoria. 34 PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. EC 20/98. REGRAS DE TRANSIÇÃO. IDADE MÍNIMA. PEDÁGIO. 2 a 3. Omissis 4. Comprovado o exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 01-07-1965 a 20-10-1969, de 10-02-1971 a 20-04-1972, de 07-11-1972 a 29-04-1974, de 01-09-1981 a 29-08-1983, de 16-01-1984 a 16-12-1986, de 01-04-1987 a 30-06-1989 e de 09-08-1993 a 13-12-1995, devidamente convertidos pelo fator 1,40, tem o autor direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição proporcional, a contar da data do requerimento administrativo. 5. Tendo o demandante preenchido o requisito etário constante da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998, in casu, 53 anos, e não se submetendo ao cumprimento do pedágio, uma vez que até a data da publicação da Emenda já tinha direito adquirido à aposentadoria proporcional, pode computar o tempo posterior a 15-12-1998. 35 PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, §1º DO C.P.C. AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ACRÉSCIMO DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 15.12.1998 SEM CUMPRIMENTO

33 STF, RE 575089, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 10/09/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-09 PP-01773 RB v. 20, n. 541, 2008, p. 23-26 RT v. 98, n. 880, 2009, p. 122-129) 34 TRF4, APELREEX 00007654520084047209, CELSO KIPPER, - SEXTA TURMA, D.E. 20/04/2010. 35 TRF4, AC 200371080149000, CELSO KIPPER, QUINTA TURMA, D.E. 28/06/2007.

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XXIX

DO REQUISITO ETÁRIO PREVISTO NO ART. 9º DA E.C.Nº 20/98. IMPOSSIBILIDADE. REGIME HÍBRIDO. JUROS DE MORA. LEI 11.960/09. INAPLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATIVIDADE RURAL. INSTRUÇÃO NORMATIVA DO INSS Nº 95/2003. I a II. Omissis III - No julgamento de repercussão geral do RE nº 575.089-2/RS, de 10.09.2008, o Supremo Tribunal Federal apreciando a questão quanto aos critérios para a concessão de benefício de aposentadoria por tempo de serviço à luz dos preceitos contidos na E.C. nº20/98, firmou posição sobre a inexistência do direito adquirido a regime jurídico e impossibilidade da utilização de sistemas híbridos para obtenção de beneficio de aposentadoria por tempo de serviço. IV - Conforme julgado desta 10ª Turma, na AC nº 2001.03.99.036093-5/SP, rel. Des. Diva Malerbi, em 06.10.2009, entendeu-se que o acréscimo de tempo de serviço laborado após o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, sem que o segurado contasse com a idade mínima prevista no art. 9º do aludido diploma legal, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço na forma proporcional, significaria a aplicação de sistema híbrido incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários, em conflito com a posição firmada sobre o tema, em sede de repercussão geral, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. V a VIII. Omissis IX - Agravo previsto no §1º do art. 557 o C.P.C, interposto pelo autor, parcialmente provido. Agravo previsto no §1º do art. 557 o C.P.C, interposto pelo INSS, improvido. 36

Depara-se, portanto, com a coexistência de três regimes para a concessão de aposentadoria proporcional: 1) uma anterior à edição da EC 20/98 – direito adquirido – cujo cálculo do benefício leva em consideração o tempo de serviço prestado até 16/12/98 e se baseia nas regras à época vigentes: 1.1) art. 58, II, da Lei 8.231/91, cujo percentual mínimo do SB será de 70%, com o acréscimo de 6% a cada ano a mais de tempo de serviço e 1.2) média dos 36 últimos salários de contribuição; 2) a segunda, posterior à publicação da mencionada Emenda Constitucional – regras de transição – que, além de exigir os requisitos supra transcritos, tem o benefício calculado com base: 2.1) nas regras do § 1º do art. 9 da EC 20/98 em que o percentual do salário-de-benefício será também de 70%, com o acréscimo de 5% por cada ano a mais de tempo de serviço e; 2.2) na média dos 36 últimos salários de contribuição – até o dia anterior a data de entrada em vigor da Lei 9.876/99 (29/11/99), e após esta data, na média dos 80% maiores salários de contribuição, contados a partir da competência de 07.1994, com a incidência do fator previdenciário.

Partindo destas premissas, têm-se as seguintes situações:

1) até o advento da EC n.º 20/98 (16.12.1998), o autor já dispunha do seguinte tempo de contribuição de 30 anos, 05 meses e 14 dias, suficiente para a aposentadoria proporcional com base no art. 3º da EC n.º 20/98, conforme abaixo:

36 TRF3, AC 00055907220044036183, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/09/2010 PÁGINA: 2254 ..FONTE_REPUBLICACAO:.

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XXX

E M P R E S A S Admissão DemissãoPERÍODO COMUM

PERÍODO ESPECIAL

EQ TOTAL GERAL

ANO MÊS DIA ANO MÊS DIA ANO MÊS DIA

Hospital São José 01/02/75 27/04/83 8 2 27 3 3 16 25 11 6 13

Hospital São Lucas 01/03/84 21/06/95 11 3 20 4 6 8 25 15 9 28

Hospital São José 01/10/96 16/12/98 2 2 16 - 10 18 25 3 1 4

S U B T O T A L 29 16 44

T O T A L 30 05 14

Nesta situação, coeficiente será de 70% do SB, e média dos 36 últimos salários- de-contribuição com o tempo apurado até 16.12.1998.

2) entre 16.12.1998 até 28/11/99 (data anterior a vigência da Lei n.º 9.876/99), embora o autor possuísse tempo de serviço mínimo, não possuía idade mínima exigida de 53 (cinquenta e três) anos para homem exigida pela regra de transição (art. 9º da EC n.º 20/98), já que contava com 44 (quarenta e quatro) anos [nascido em 05.05.1995 (f. 22)];

3) após a Lei n.º 9.876/99, mais precisamente na data do requerimento administrativo (DER 04.06.2008), o autor possuía a idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, tempo de serviço de 34 anos, 04 meses 10 dias (conforme planilha de f. 17 desta sentença), tendo direito a aposentadoria proporcional também.

Nesta situação, coeficiente será de 90% do SB (70% + 5% para cada ano que exceder ao período de 30 anos), e média dos 80% maiores salários de contribuição, contados a partir da competência de 07.1994, com a incidência do fator previdenciário.

Ressalte-se que, no caso de o segurado possuir direito adquirido e continuar trabalhado, tem direito a RMI mais favorável, ainda que só venha exercer o seu direito posteriormente.

Quanto a forma de cálculo do benefício, o INSS deverá observar o seguinte:

7. Os salários de contribuição que integrarão o novo período básico de cálculo (PBC) deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se nessa data a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a Data do Início do Benefício-DIB. A data de início de pagamento (DIP) deverá coincidir com a DER, respeitada a prescrição quinquenal e os limites do pedido.

Em qualquer caso em que preencheu o direito a aposentadoria proporcional, o termo inicial da inativação (e do pagamento das diferenças) será a data do requerimento administrativo.

Transcrevo ementa: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DECADÊNCIA. IRRETROATIVIDADE. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO.

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XXXI

1 a 2. Omissis. 3. Dado que o direito à aposentadoria surge quando preenchidos os requisitos estabelecidos em lei para o gozo do benefício, e tendo o segurado preenchido todas as exigências legais para inativar-se em um determinado momento, não pode servir de óbice ao reconhecimento do direito ao cálculo do benefício como previsto naquela data o fato de ter permanecido em atividade, sob pena de restar penalizado pela postura que redundou em proveito para a Previdência. Ou seja, ainda que tenha optado por exercer o direito à aposentação em momento posterior, possui o direito adquirido de ter sua renda mensal inicial calculada como se o benefício tivesse sido requerido e concedido em qualquer data anterior, desde que implementados todos os requisitos para a aposentadoria. 4. O segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de conformidade com as regras vigentes quando da reunião dos requisitos da aposentação independentemente de prévio requerimento administrativo para tanto. Precedentes do STF e do STJ. 5. É devida a retroação do período básico de cálculo (PBC) ainda que não tenha havido alteração da legislação de regência, pois a proteção ao direito adquirido também se faz presente para preservar situação fática já consolidada mesmo ausente modificação no ordenamento jurídico, devendo a Autarquia Previdenciária avaliar a forma de cálculo que seja mais rentável aos segurados, dado o caráter social da prestação previdenciária, consoante previsão contida no art. 6.º da Constituição Federal. 6. Muito embora o art. 122 da Lei n. 8.213/91 tenha previsto a retroação do período básico de cálculo nos casos de aposentadoria integral (regra reproduzida nas normas regulamentadoras), é possível a extensão desse direito aos casos de concessão de aposentadoria proporcional, em face do princípio da isonomia e em respeito ao critério da garantia do benefício mais vantajoso, como, aliás, preceitua o Enunciado N.º 5 do próprio Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS: "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido." 7. Os salários de contribuição que integrarão o novo período básico de cálculo (PBC) deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se nessa data a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a Data do Início do Benefício-DIB. A data de início de pagamento (DIP) deverá coincidir com a DER, respeitada a prescrição quinquenal e os limites do pedido. 8 a 10. Omissis. 37 PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. ART. 122 DA LEI N.º 8.213/91. POSSIBILIDADE. 1. É devida a retroação do período básico de cálculo (PBC) ainda que não tenha havido alteração da legislação de regência, pois a proteção ao direito adquirido também se faz presente para preservar situação fática já consolidada ainda que ausente modificação no ordenamento jurídico, devendo a Autarquia Previdenciária avaliar a forma de cálculo que seja mais rentável aos segurados, dado o caráter social da prestação previdenciária, consoante previsão contida no art. 6.º da CF/88. 2. Desnecessidade, para tanto, de prévio requerimento administrativo. Precedentes do STF e do STJ. 3. Muito embora o art. 122 da Lei n. 8.213/91 tenha previsto a retroação do período básico de cálculo nos casos de aposentadoria integral (regra reproduzida nas normas regulamentadoras), é possível a extensão desse direito

37 TRF4, AC 200671000168835, CELSO KIPPER, - SEXTA TURMA, D.E. 18/03/2010.

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XXXII

aos casos de concessão de aposentadoria proporcional, em face do princípio da isonomia e em respeito ao critério da garantia do benefício mais vantajoso, como, aliás, preceitua o Enunciado n.º 5 do próprio Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS: "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido." 4. Caso em que, ainda que só tenha requerido a concessão do benefício em 31-10-1991, aos 35 anos e 09 meses de tempo de serviço (fl. 83), tem a parte autora o direito ao cálculo pela legislação vigente em junho de 1990, como requer, quando já preenchera os requisitos à aposentação, sem prejuízo da aplicação do art. 144 da Lei nº 8.213/91, tendo em vista a data utilizada para o cálculo da renda mensal inicial, observada a prescrição quinquenal e os limites do pedido.38

3. DISPOSITIVO

Diante de todo o exposto, julgo procedente o pedidos do autor, com

resolução de mérito para:

1) reconhecer como especiais os tempos de serviço prestados pelo Autor no Hospital São José, nos períodos de 01/02/1975 a 01/02/1976, 02/76 a 27/04/83 e 01/10/1996 a 03/04/2001, ocasião em que exerceu as atividades de servente, auxiliar e atendente de enfermagem, enquadrando-os nos Dec. 53.831/64, código 1.3.2, Dec. 83.080/79, código 1.3.4 e Dec. 2.172/97, código 3.0.1.;

2) determinar a concessão à parte autora do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional com o tempo de 30 anos, 05 meses e 14 dias (art. 3º da EC n.º 20/98 – direito adquirido), ou de 34 anos, 04 meses e 10 dias (art. 9º da EC n.º 20/98 c/c a Lei n.º 9.876/99), observando o cálculo do salário de benefício mediante a aplicação da Lei nº 9.876/99, devendo o INSS cumprir da forma que seja mais vantajosa, observando-se os seguintes dados:

BENEFÍCIO/ESPÉCIE APOSENTADORIA PROPORCIONAL

NOME DO BENEFICIÁRIO JOÃO BATISTA DA SILVA

FILIAÇÃO Maria Meneses da Silva

CÉDULA DE IDENTIDADE 334.372/SE

CADASTRO DE PESSOAS FÍSICAS – CPF- 103.146.875-72

ENDEREÇO DO BENEFICIÁRIO INDICADO NA PETIÇÃO INICIAL

Rua Tenente Valdir Santos, 460, Bairro Farolândia, Aracaju/SE.

38 EINF 200771000010041, CELSO KIPPER, TRF4 - TERCEIRA SEÇÃO, D.E. 18/11/2009

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XXXIII

RMI

A calcular (a mais favorável)

Tempo de serviço de 30 anos, 05 meses e 14 dias: 70% do SB, e média dos 36 últimos salários- de-contribuição com o tempo apurado até 16.12.1998.

Tempo de serviço de 34 anos, 04 meses e 10 dias apurado até 01/10/01: 90% do SB (70% + 5% para cada ano que exceder ao período de 30 anos), e média dos 80% maiores salários de contribuição, contados a partir da competência de 07.1994, com a incidência do fator previdenciário.

DIB 04/06/2008

DIP Data da implantação do Benefício

3) determinar o pagamento das diferenças resultantes da concessão, a partir do requerimento administrativo (04/06/2008), até a efetiva implantação do benefício (que deverá coincidir com a DIP), desde o vencimento de cada parcela de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal até 28.06.2009 e, a partir de 29.06.2009, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97 39 com a redação determinada pela Lei 11.960/09.

No período de aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 com a redação determinada pela Lei 11.960/09, tais índices não podem ser cumulados com qualquer outro, seja de atualização monetária, seja de juros, porque inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, no percentual de 10% sobre o valor das prestações vencidas até a prolação da sentença, com fulcro no art. 20, §3º do CPC e da Súmula n.º 111 do STJ. A atualização de tais valores observará as regras do Manual de Cálculos da Justiça Federal, desconsiderando-se eventuais períodos de deflação.

Sentença sujeita ao reexame necessário em razão da condenação ser ilíquida (art. 475, I, e § 2º do CPC). Decorrido o prazo sem a interposição de recurso, remeter os autos ao Eg. TRF da 5ª Região para fins de reexame necessário.

Publicar. Registrar. Intimar.

39 “4. Quanto aos juros de mora, observe-se que a redação do art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97, dada pela MP nº. 2.180-35/2001, apenas impunha a limitação dos juros de mora a 0,5 % (meio por cento) ao mês às verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. Todavia, o art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97 sofreu alteração em junho de 2009, quando foi fixado novo critério de reajuste e incidência de juros de mora, o qual deve ser aplicado na elaboração da conta, a partir do mês de julho de 2009, como preceitua o art. 5º, da Lei nº. 11.960/2009. Sendo assim, os juros de mora devem ser de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, até o mês de junho de 2009, devendo, a partir do mês seguinte, incidir na forma prevista no art. 1º-F, da Lei nº. 9.494/97, com redação dada pela Lei nº. 11.960/2009. Remessa provida neste ponto. 5. Precedentes desta egrégia Corte e do colendo STJ. 6. Apelação do INSS improvida e remessa oficial provida em parte” (TRF 5ª Reg., APELREEX 200805990027480/CE, 2ª Turma, Rel. Des. Federal Francisco Wildo, DJE - Data::01/12/2009 - Página::186).

Processo nº 0001730-61.2012.4.05.8500

XXXIV

Aracaju, 14 de dezembro de 2012.

Fábio Cordeiro de Lima Juiz Federal Substituto da 1ª Vara/SE