Naomi Sugita Reis

PROCESSO PENAL II ___________________________________________

MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL Art. 125 e ss.

A cautelar não busca uma punição, mas busca proteger o processo. Os pedidos das catelares no proceso penal não implicam em ação cautelar penal, não vai ser feita em autos apartados — vai ser feita nos autos do processo.

I. Cautelares pessoais: são as medidas cautelares de restrição de liberdade {prisão preventiva}. Não se confundem com pena {que derivam de sentença e servem para punir o sujeito}. Acontece este tipo de cautelar quando a liberdade do sujeito, de uma forma ou de outra, atrapalha o andamento do processo. Prova de maneira concreta de que a liberdade do sujeito está atrapalhando. A finalidade é proteger o processo e não “punir o acusado/investigado”.

II. Cautelares de natureza patrimonial: sequestro, arresto, hipoteca legal. O juiz não vai apreender os bens, ele só vai ficar com eles por determinado tempo.

III. Cautelares de natureza probatória: são as provas feitas mediante audiência antecipada, ou então pode ser provas cautelares mesmo, como no caso de interceptação telefônica. Todas as vezes que o juiz antecipa a produção de determinada prova sem fazer juízo de valor.

CAUTELARES PESSOAIS

I. Princípios:

A. Presunção de inocência: existem dois deveres de tratamento pelo Estado - regra probatória {a partir do momento que você é presumidamente inocente, cabe ao Estado de quebrar essa presunção e criar a certeza de que você não é inocente}; regra de tratamento {382 CPP a liberdade é regra, mas pode prender cautelarmente um sujeito “presumidamente inocente” em função da regra de tratamento — as cautelares são exceções. Tem que seguir o devido processo legal para poder prender preventivamente}. A liberdade é a regra, as cautelares são excepcionais.

B. Jurisdicionalidade: apenas o juiz competente pode declarar a cautelar pessoal {de liberdade}. Se a cautelar for decretada por um juiz incompetente, será ela ilegal — a prisão ilegal será relaxada pela autoridade. O art. 282 §2º as cautelares, de uma maneira ou de outra, sempre vão trazer uma restrição à liberdade de alguém. As CPIs têm o poder de investigação judicial, portanto os deputados começaram a impor

�1

Naomi Sugita Reis

cautelares contra pessoas — mas o STF diz que eles não têm poder de restrição de liberdade dentro de medidas fundamentadas.

II. Lei de segurança nacional: durante as investigações, a autoridade que conduz o inquérito de pratica de um crime contra a segurança nacional, basta comunicar o juiz competente, mas não precisa de mandado judicial {não foi recepcionado pela Cosntituição}. Ele, em tese, permite que a pessoa fique até 15 dias presa, portanto.

III. Vedação da prisão “ex lege”: prisão obrigatória. O nosso Cógido Penal tem cunho fascista {Código Rocco - o qual dizia que se você era indiciado por um crime, você poderia responder o processo preso. Poderia ser preso antes da decisão transitada em julgada}. Se tem que seguir o devido processo legal, pode ser usada a prisão cautelar, desde que fundamentada e feita pelo juiz.

IV. Legalidade: as cautelares a serem aplicadas no processo somente podem ser as cautelares que estão previstas em lei. O juiz, no processo civil, pode utilizar de outras medidas que não estão previstas em lei {CPC} mas, no processo penal, não pode ser feita uma cautelar sem que ela esteja prevista no CPP e legislação extravagante. Quando se fala em limitação de liberdade, é normal fundamentar que essa limitação esteja dentro das medidas da lei - tendo medidas cuatelares contra você, so pode ser aplicada a que esteja prevista em lei {Convenção interamericana de direitos humanos - está abaixo da Constituição mas está acima das outras leis}.

V. Proporcionalidade: é o freio que existe para os excessos do Estado. Ao mesmo tempo que se tem a cautelar para restringir a liberdade de alguém, como a ingerencia sobre a liberdade de alguém, temos a cautelar como agente necessário para a proteção da integridade do processo. Há necessidade, portanto de uma ponderação.

A. Adequação: a medida deve ser adequada para atingir o fim proposto. O juiz vai ter

que ver os elementos do caso concreto e aplicar a cautelar mais adequada, qual a medida mais adequada.

B. Necessidade: o poder públco deve escolher, dentre todas as medidas cautelares, a menos gravosa.

VI. Requisitos:

A. Fumus comissi delicti: “fumus boni juris” não se exige do juiz analisar a fundo as provas, não precisa chegar a conclusões definitivas sobre o fato. Precisa apenas a aparência do delito e de sua autoria.

1. Indícios de autoria e não provas {probabilidade, ainda que fraca, de o sujeito ser autor do crime}.

2. Prova da materialidade do crime {um laudo, um exame de corpo de delito, apreensão de objetos provenientes do crime}.

�2

Naomi Sugita Reis

B. Periculum libertatis: o juiz precisa demonstrar em sua fundamentação por meio de elementos concretos de que aquele sujeito em liberdade está atrapalhando o normal andamento do processo, está trazendo um risco à efetivação do processo. Como, por exemplo, quando a pessoa tem risco de fuga, ameaça de testemunhas, destruição de provas documentais…

VII.Procedimento:

A. Cumulatividade isolada: as medidas cautelares do art. 319 podem ser aplicadas de maneira isolada ou cumulativa. O juiz pode aplicar mais de uma medida cautelar, desde que elas sejam compatíveis entre si {restritiva de direitos + tornozeleira}.

B. Aplicação de ofício: o juiz pode decretar de ofício as cautelares apenas depois da denúncia. Antes disso, ou seja durante as investigações, o juiz só pode decretar as cautelares mediante provocação do Ministério Público {o delegado vai fazer representação ao juiz por meio do MP}.

C. Legitimidade para requerer: o juiz pode de ofício decretar as cautelares durante a ação penal. Durante a investigação pode requerer o MP e pode o delegado representar por meio desse. Se o delegado mandar direto para o juiz, não vai ser válido, porque quem detém a legalidade, é o MP. Nos crimes de ação penal privada, a vítima tem legitimidade de pedir as cautelares diretamente para o juiz, assim como nos casos de penal pública — desde que passe pelo MP.

D. Contraditório prévio: qualquer medida cautelar, antes de ser decretada, deve ser pecedida de um contraditório. O juiz deve ouvir a parte contrária. Se não o fizer, isso enseja nulidade e poderá o sujeito ter a cautelar relaxada. Mas, há ressalvas: se o contraditório significar ineficácia da medida, pode ser feita sem contraditório prévio. Neste caso, a fundamentação tem que existir.

E. Descumprimento injustificado: a cautelar pode acabar sendo descumprida ao longo do processo. O juiz, quando verificado esse descumprimento, poderá sim aplicar outras medidas cautelares em cumulação ou, até mesmo, poderá decretar a prisão preventiva. Vai ter que ser feito um contraditório prévio para saber se foi injustificado ou não {porque a pessoa poderia estar com restritiva de direitos + tornozeleira, não podendo sair depois das 19h. Mas acabou tendo apendicite e tem que ir emergecialmente até o hospital - neste caso é um descumprimento justificado, sendo ele analisado no contraditório}.

1. Quando há o descumprimento reiterado de medidas cautelares, ainda que a pena

seja inferior a 4 anos,é possivel a prisão preventiva.

F. Revogabilidade: as medidas cautelares podem ser revogadas a qualquer momento {se não houver mais motivos para que o sujeito fique com a sua liberdade

�3

Naomi Sugita Reis

reduzida}. Assim como pode ser substituída se o sujeito passar a piorar sua situação.

PRISÃO CAUTELAR

Primeiramente, se faz necessário diferenciar a prisão pena da cautelar. A prisão pena deriva de sentença e serve para punir o sujeito. Já a prisão cautelar tem como finalidade proteger o processo, ou o inquérito policial, assegurando a sua eficácia, pois a liberdade da pessoa a atrapalha. Não tem como finalidade, portanto, a punição ou imposição de pena, uma vez que, se tiver, será abuso de direito. Terá de ser, ainda, medida de urgência por conta do perigo que apresenta.

I. Momento - Art. 283 §2º: ela pode ser efetuada a qualquer tempo, respeitada a inviolabilidade do domicílio.

A. A inviolabilidade do domicílio: se há uma ordem de prisão, esta só poderá ser cumprida durante o dia - das 6h às 18h, a não ser que seja em flagrante delito.

B. O Código Eleitoral também traz uma ressalva, prevista no art. 26 da lei 4737/96, visando o exercício do voto, 5 dias antes da votação e 48h depois de encerrada a votação, não se pode ser preso por força de ordem judicial. É óbvio, portanto, que se a pessoa estiver praticando um crime em flagrante delito, poderá ser presa preventivamente. O estrangeiro, por não votar aqui, pode ser preso. O nacional que tem direito ao voto mas é flagrado fugindo do país, nesse caso pode, pois se demonstrada na circunstancia que o sujeito esta deliberadamente agindo para fugir do processo.

C. Imunidades prisionais: hipóteses previstas em lei em que o sujeito não pode ser preso.

1. Presidente: enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão, uma vez que, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções — ou seja, responderá apenas por crime de responsabilidade. Não há como prender cautelarmente o presidente, desta forma, os processos corridos anteriormente ao mandato serão suspensos, enquanto se praticar algum crime durante o mandato o processo não poderá ser iniciado.

2. Governadores: o STJ tinha posicionamento dizendo que poderia ter as mesmas imunidades do presidente, porém, o Governador de Estado não tinha imunidade com respaldo na CF. O caso emblemático é o inquérito 650 do STJ, em que o Arruba passou a deliberadamente ameaçar testemunhas, e, desta forma, foi preso preventivamente, sendo a primeira prisão preventiva de governadores, e então, o STF confirmou a decisão do STJ. Se ele estiver sendo

�4

Naomi Sugita Reis

processado criminalmente e os requisitos legais estiverem presentes, poderá sim ser preso preventivamente. O STJ entendeu ainda, dentro deste caso, que não caberia a autorização da Assembleia legislativa para aprovar ou ao a prisão, por nesse caso também serem interessados.

3. Parlamentares - deputados federais e estaduais e senadores da república - Art. 53, §2º c/c art. 27 §1º da CF: por ordem judicial, parlamentares não podem ser presos. Poderão apenas no caso de em flagrante delito inafiançável. Fiança é uma garantia que você em liberdade não irá atrapalhar o processo, comparecendo ao processo, não mudando de residência e etc, e ainda, a imensa maioria dos delitos são crimes afiançáveis. Art. 323 do CPP são crimes inafiançáveis, ou seja, crimes em que não se pode pagar fiança. No caso de crime afiançável, leva-se o sujeito a delegacia, registra o fato, mas não ficará preso, indo o processo para o STF por conta da prerrogativa de foro. Em relação a prisão que depende de ordem judicial, pela leitura seca da CF o parlamentar não pode ser preso, porém na jurisprudência, há dois julgados do STF que dizem diferente. Lembrando que vereador não se equipara, não tem imunidade formal, apenas material no limite do seu Município, não impedindo-o de ser preso, sem precisar de autorização para ser processado, a regra na CF, ainda, é que seja julgado sem prerrogativa de foro.

a) Habeas corpus 89417 - STF que julgou operação chamada dominó. Foi determinada a prisão cautelar de diversos deputados, e o Tribunal de Justiça disse que não iria pedir autorização da Assembleia Legislativa, uma vez que não se pode fazer aplicação liberal, pois praticamente toda a Assembleia estava envolvida no fato, não tendo imparcialidade suficiente para julgar, e mais, traria uma decisão contraria a finalidade que a CF traz para o caso, saindo da finalidade política a qual a CF dá direito.

b) Ação cautelar 4036 - STF caso do senador do Delcídio do Amaral, que foi flagrado numa situação em que tentava comprar o delator, Nestor Cerveró, tentando obstar as investigações. O Supremo já vem firmando o entendimento tal qual do habeas corpus supracitado que imunidade não significa ausência de punibilidade, ela existe enquanto o sujeito estiver dentro da finalidade do seu mandato.

4. Magistrados e membros do MP - art. 33, II, LC 35.179: o magistrado pode ser preso preventivamente desde que por ordem escrita do tribunal ao qual está submetido. Em relação ao flagrante, o magistrado pode, desde que de crime inafiançável assim como ocorre dos parlamentares. No caso de promotores ou procuradores, o art. 40 II da Lei 8625/93, aplica-se a mesma regra dos magistrado, só podendo por ordem escrita e se flagrante, de crime inafiançável. Ou seja, se valem das mesmas regras, apenas distintas as leis, e no caso dos membros do MP, não precisa ser ordem escrita do tribunal, e sim do juiz.

�5

Naomi Sugita Reis

5. Advogados - art. 7º, §3º da lei 8.906/94: também possuem uma imunidade processual, desta forma advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, desde que haja a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB. Ou seja, se for algo relacionado ao exercício da sua função de advogado não pode ser preso preventivamente.

II. Uso das algemas - Súmula Vinculante 11 do STF: a regra é que o preso não seja algemado, só será lícito o uso de algemas  em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. O Decreto 8858 de 2016 foi assinado essa semana e vem regulamentando essa Súmula, falando aos policiais de uma maneira geral como que poderá ser utilizada as algemas.

III. Uso da força - art. 284 do CPP: apenas quando necessário para prender preventivamente, como excepcional, quando houver perigo de fuga ou de terceiros, pode-se utilizar os meios proporcionais necessários.

IV. Prisão especial - art. 295 do CPP: situações de pessoas diplomatas e que tem o direito de sala maior, sendo aquelas que possuem ensino superior, poderá ser preso porém em sala maior, não ficando presa junto com os “presos comuns”. Essa prisão é separada apenas no caso de prisão cautelar, a partir do momento que vira prisão punição, não é separado.

V. Separação de presos - art. 300 do CPP: os presos provisórios deverão ser separados dos definitivos, é por isso que existem presídios específicos. Se, por exemplo, um sujeito está sendo processado por dois delitos diferentes, a partir do momento que for condenado a respeito de um, nada impede que a condenação definitiva leve ao estabelecimento prisional definitivo.

PRISÃO EM FLAGRANTE

Não necessita de autorização judicial, mas depois de feita a prisão, vai ser analisada a legalidade dela. O objetivo mais claro é de capturar o sujeito que está realizando o delito, mas ela serve também para a colheita de elementos de prova, pode ajudar a levar a apreensão de determinados objetos.

I. Fases da prisão em flagrante:

�6

Naomi Sugita Reis

A. Captura do preso: o sujeito vai ser capturado quando ele é flagrado realizando um delito.

B. Condução coercitiva: esse sujeito vai ser encaminhado a uma delegacia de polícia. Não será confundida essa condução com aquela relativa às testemunhas.

C. Lavratura do auto de prisão em flagrante: o sujeito vai sentar na frente da autoridade policial, vão ser ouvidos os condutores do capturado, testemunhas se existirem e, inclusive, o sujeito. Com base nos elementos presentes nesse auto, que o juiz vai aplicar uma preventiva ou afins.

D. Detenção: estando presentes os requisitos, o sujeito vai ser colocado na prisão e então o juiz vai decidir se ele permanecerá na prisão ou terá alguma restritiva…

II. Não lavratura do auto de prisão em flagrante: existem hipóteses previstas em lei.

A. Crimes de menor potencial ofensivo {art. 69 - Lei 9.099/95}. São os crimes que não têm pena máxima superior a dois anos e, portanto, será julgado pelo Juizado Especial Criminal. Não será lavrado um auto, mas vão ser colhidas provas e vai ser encaminhado o sujeito ao juizado, ou então ele assinará um termo se comprometendo a comparecer ao juizado em determinado dia. Mas, se a pessoa se recusar a fazer os supracitados, vai ser lavrado o auto e ela será presa.

B. Posse para uso de drogas {art. 48 §2º - Lei 11.343/06}: o sujeito pode ter sua atenção chamada pelo juiz, ele pode ser internado… existem várias alternativas, mas não a prisão. O sujeito vai ser encaminhado ao juizado, ou então ele assinará um termo se comprometendo a comparecer ao juizado em determinado dia.

C. Crimes de trânsito {art. 301 - Lei 9.503/97}: o sujeito vai ser conduzido até a delegacia, serão colhidos os elementos de prova e então ele será liberado.

III. Natureza jurídica: a finalidade de uma cautelar é a preservação do normal andamento do processo. A prisão em flagrante tem uma natureza precautelar. A prisão em flagrante dura até o momento em que o juiz tem que decidir sobre ela, sobre qual medida cautelar será aplicada no caso concreto.

IV. Sujeito ativo: quem prende é o sujeito ativo. E quem lavra o auto de prisão em flagrante é a autoridade policial.

A. Flagrante facultativo: qualquer pessoa que não seja uma autoridade policial tem a faculdade de prender aquele que está em situação de flagrância. Pode, não deve, não tem obrigação. A própria vítima tem faculdade de prender.

B. Flagrante obrigatório: os agentes policiais têm o dever de agir quando se deparam com a situação. As outras autoridades, que não sejam policiais, não

�7

Naomi Sugita Reis

possuem a mesma obrigação. Se a autoridade policial vê e não age, vai incorrer em prevaricação {o funcionario público não pratica um ato de ofício seu}. Por lei, o policial é garantidor, então ele precisa agir quando se depara com uma situação de perigo {nesse caso, ele responde pelo restultado do crime}.

V. Sujeito passivo do flagrante: quem pode ser preso em flagrante é qualquer pessoa que esteja em situação de flagrância, salvo exceções.

VI. Espécies de flagrância: se o delegado prender alguém que não está em flagrante delito, vai responder por abuso de autoridade.

A. Flagrante próprio {art. 302, I e II}: pode prender em flagrante aquele que está cometendo o crime ou acaba de cometer o crime. São situações em que a ardência está muito caracterizada.

B. Flagrante impróprio {art. 302, III}: o sujeito vai ser perseguido logo após a pratica do crime {a perseguição, se for ininterrupta e se tiver começado logo após o crime, pode durar quanto tempo for}; há de existir uma presunção de autoria {não é para uma condenação, é apenas para manter o flagrante}.

C. Flagrante presumido, assimilado, ficto {art. 302, IV}: o sujeito que praticou o crime vai ser encontrado. O agente é perseguido e o particular ou autoridades policiais o encontram. Ele vai ser encontrado por meio de uma perseguição que começou logo depois da pratica do crime. Logo depois é literalmente logo depois, um pouco depois. Há de existir uma presunção de autoria.

VII.Crime permanente: enquanto estiver numa situação de permanencia, está liberada a prisão de flagrante. Enquanto não cessada a permanência, pode ser preso em flagrante o sujeito.

VIII.Crime habitual: não cabe prisão em flagrante quando não tem como saber se a pessoa está realizando o crime de maneira habitual ou isolada {em caso de dúvida, não prende}. A doutrina majoritária entende que depende do que é encontrado {se os elementos em volta caracterizem uma habitualidade}.

IX. Ação penal privada/ ação penal pública condicionada: o auto de prisão em flagrante é a peça que autoriza o delegado a inciar o inquérito. Sem a autorização da vítima, a polícia não pode lavrar o auto de prisão. O prazo máximo para o sujeito ficar na delegacia é de 24h, contados da captura.

X. Formalidades do flagrante: a lavratura do auto de prisão em flagrante tem que passar por um juízo do Judiciário.

A. Quem é a autoridade com atribuição para lavrar o auto de prisão em flagrante: cabe à autoridade do local da infração. Se o flagrante ocorre em Curitiba, tem que

�8

Naomi Sugita Reis

ser lavrado por uma das autoridades da cidade - se for em determinado distrito, tem que ser levado à delegacia do respectivo. Mas, se não tiver autoridade policial no local, vai ser levado para o local mais próximo. As atribuições da autoridade policial, em algumas circunstâncias, podem ser exercidas por autoridades administrativas {agentes do IBAMA, polícia legislativa, por exemplo}. Quem escreve o auto é o escrivão, perante o delegado. Se o escrivão não puder, ou então se não tiver um escrivão, qualquer pessoa pode substitui-lo. Quando alguém é preso em flagrante e ele realiza um outro delito contra uma autoridade que está presidindo o inquérito ou o processo o delegado ou o juiz podem prender em flagrante, nesses casos.

B. Condutor e testemunhas: o delegado vai ouvir primeiro o condutor e depois as testemunhas. Muitas vezes o condutor vai ser uma pessoa diferente da que prendeu. O delegado ouve os condutores e então da um recibo de entrega do preso e os policiais vão embora. Depois dos condutores, vão ser ouvidas as testemunhas {do fato e/ou as de apresentação do preso}.

C. Interrogatório do preso: o preso será interrogado e, na lavratura do auto de prisão em flagrante, ele tem direito ao silencio, direito de nomear um advogado. Se ele quiser ficar em silêncio, ele pode, assim como se ele quiser trazer um álibi, ele pode.

D. Recolhimento {decisão do delegado para dizer se houve prisão ou não}: recolhimento é a prisão em flagrante do sujeito. Só vai haver recolhimento quando tem aparencia de tipicidade. Quando o delegado não declara o recolhimento {flagrante negativo}, ou ele transforma isso em notícia crime ou então ele inicia um inquérito em relação a isso.

E. Remessa ao juiz do auto de prisão em flagrante: o delegado vê que existe crime, recolhe o sujeito e encaminha o auto de prisão em flagrante completo à autoridade judiciária competente. O juiz vai fazer uma análise de validade do flagrante. Há um prazo, desde que seguraram o sujeito, de 24h para o auto estar na mesa do juiz.

F. Remessa ao Ministério Público e à Defensoria: para que se respeite as regras.

G. Nota de culpa: a nota de culpa é uma espécie de recibo para o preso, que indica o porquê de ele estar sendo preso. É uma explicação para o preso dos motivos que levaram ele a ser preso. Essa nota de culpa tem que ser feita em até 24h também.

XI. Análise do flagrante: o auto de prisão tem que ser encaminhado para o juiz, no prazo de 24h. E ele tem uma missão de analisar a legalidade da prisão em flagrante. Se ele considerar a prisão como ilegal {o cara foi preso fora das hipóteses de flagrância}, ele vai relaxar a prisão em flagrante {soltura}. Toda prisão ilegal vai ser relaxada pelo juiz {artigo 5º, LXV - CF} — mas ainda vai ter inquerito. Se o flagrante for legal, o juiz vai homologar a prisão em flagrante — mas a lei obriga o juiz a tomar uma medida, pois o

�9

Naomi Sugita Reis

flagrante é uma medida pré-cautelar. O juiz pode decretar a prisão preventiva ou a prisão temporária {tem que justificar essa decisão - tendo motivos concretos} ou então conceder a liberdade provisória com ou sem fiança.

XII.Audiência de custódia: toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou autoridade. No prazo de 24h, o auto de prisão em flagrante é encaminhado ao juiz, ele, então vai chamar a acusação e a defesa para que ele possa tomar nota das circunstâncias da prisão, do histórico do acusado para decidir se ele relaxa a prisão ou se ele decreta preventiva, temporária ou então concede liberdade provisória.

FLAGRANTE PREPARADO/ PROVOCADO

Agente provocador → prática do crime → crime não consumado. Uma pessoa provoca a outra a praticar um delito que, pelas circunstâncias, nunca vai ser consumado. O sujeito nunca vai atingir a consumação do delito — se pelos meios escolhidos, nunca vai ser atingida a consumação, é caracterizado o crime impossível {conduta atípica}. Se não tem crime, não pode ser preso em flagrante, pois a flagrancia precisa de um indício de tipicidade. Portanto, no caso de flagrante preparado/ provocado, não pode ocorrer a prisão em flagrante {pois não há crime}. O flagrante preparado nunca vai gerar consumação do delito.

FLAGRANTE ESPERADO

O agente policial apenas aguarda o momento em que o crime é consumado para poder ser feita a prisão em flagrante. Um policial pode ir numa praça que sabe que tem altos índices de venda de drogas, se vestir de maneira normal e pode esperar uma pessoa oferecer a droga para ele. A polícia pode descobrir de maneira legal que uma organização criminosa quer roubar caixas eletronicos, então irá ficar de tocaia para prender. A presença de cameras de segurança em um estabelecimento caracteriza o flagrante esperado {espera a pessoa terminar de cometer o crime para fazer o flagrante}.

FLAGRANTE RETARDADO

O policial se depara com a prática de um crime, mas ele retarda a prisão para um momento em que ele considera mais apropriado. Ele tem que fazer a prisão em flagrante, mas ele retarda o momento para poder juntar mais informações. Mas, esse tipo de flagrante não funciona ao livre arbítrio — precisa de autorização judicial ou comunicação ao juiz e não serve para todos os crimes. Só vai ser efetivo o flagrante, caso o crime ainda esteja sendo realizado, ou seja, que ele não tenha cessado. A lei só fala em dois casos de flagrante retardado:

A. Lei de tráfico: mediante autorização judicial, o agente público pode retardar a prisão em flagrante, ouvido o Ministério Público.

�10

Naomi Sugita Reis

B. Lei de organização criminosa: na lei de drogas, não é necessária uma autorização judicial, mas uma comunicação ao juiz.

FLAGRANTE FORJADO

Não faz a pessoa realizar um crime, apenas a incrimina. Forja um fato criminoso. Esse tipo de flagrante não é permitido em nossa legislação.

FLAGRANTE E INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

Só pode se ingressar em uma residência com mandado judicial durante o dia e em casos de prisão em flagrante. Se a polícia adentra numa casa sem elementos anteriores que embasem, sem uma causa provável/ desconfiança, não poderá realizar o flagrante delito.

PRISÃO PREVENTIVA

Quem determina essa prisão é um juiz, ou seja, é sempre necessária uma autorização do juiz. Ele não pode decretar, de ofício, prisão preventiva durante a investigação policial — somente durante a ação penal. Não é antecipação de pena!

I. Legitimidade para pedir a prisão preventiva {art. 311 - CPP}:

A. Investigação:

1. A autoridade policial faz representação — encaminha para o MP para este encaminhar para o juiz {não é parte}. Não tem assistente de acusação na fase de investigação.

2. O Ministério Público faz requerimento {ele é parte}

B. Ação penal:

1. Autoridade policial; Ministério Público; O próprio juiz de ofício; Ofendido pode fazer o pedido de prisão preventiva na ação penal privada {tendo em vista que ele é parte}. A vítima na ação penal pública se coloca como assistente de acusação — auxiliar do MP.

II. Legitmidade para decretar a prisão: sempre vai ser a autoridade judicial competente. Nos Tribunais de Justiça e Tribunais Superiores: o magistrado relator é quem tem a legitimidade.

III. Pressupostos da prisão preventiva {art. 312}: a prisão preventiva é uma exceção do sistema.

A. Fumus comici delicti: aparência do crime. Não pode ser decretada uma prisão preventiva sem uma aparência de crime.

�11

Naomi Sugita Reis

1. Prova da existência do crime: o crime tem que ter ocorrido efetivamente.

2. Indícios de autoria: elementos indicadores de que o indivídio provavelmente tenha cometido o crime.

B. Periculum libertatis: além da prova da existênica do crime e dos indícios de autoria, é necessário ser comprovado de que a liberdade do indivíduo causará perigo para o processo. As hipóteses não precisam ser cumuladas, basta a existência de uma {art. 312}:

1. Garantia da ordem pública {conceito jurídico indeterminado}. Ela pode levar à prisão preventiva se tiver:

a) Válidos:

(1) Periculosidade concreta: necessidade de provas concretas de que o sujeito, se estiver em liberdade, vai voltar a praticar delitos. Tem que ser observado junto com o artigo 282, I do CPP.

(2) “Modus operandi”: em função do tipo de crime que a pessoa possivelmente realizou.

b) Inválidos:

(1) Gravidade abstrata do delito: prender preventivamente uma pessoa só porque o Código Penal diz que o crime realizado é considerado como crime grave {ou seja, só dizer, por exemplo, latrocínio, ao invés de dizer o que aconteceu no caso concreto}.

(2) Clamor público: não traz nenhum elemento concreto em termos de justiça.

(3) Credibilidade do Judiciário

(4) Prender preventivamente para garantir a integridade física do preso

2. Garantia da ordem econômica: há risco demonstrado, perigo concreto de que o sujeito em liberdade continuará a delinquir. Lei 9.613/93. Artigo 30 da Lei 7492/84 - Lei dos crimes contra o sistema financeiro nacional {cabe a prisão preventiva levada em conta a magnitude da lesão ao sistema financeiro nacional}.

3. Conveniência da instrução criminal: pode ser presa cautelarmente, a pessoa se ela, em liberdade, apresentar risco à normal produção de provas no processo {corrompe peritos, destroi documentos, ameaça testemunhas}. O direito de não

�12

Naomi Sugita Reis

produzir provas contra si mesmo é a não possibilidade de forçar o sujeito a produzir provas, mas isso não significa que ele pode destruir provas.

4. Garantia da aplicação da pena: elementos concretos de possibilidade de fuga antes de que seja possível a aplicação de pena. {Mudar-se para uma cidade de fronteira, alterar o seu endereço não pode ser analisado isoladamente}.

5. Descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta: as medidas cautelares podem ser revogadas quando não são mais necessárias, podem ser substituídas por prisão preventiva, podem se cumuladas com outras medidas… Não importa qual seja o delito imputado ao acusado, caberá aí a prisão preventiva.

IV. Hipóteses de admissibilidade {art. 313 combinado com o 312}

A. Crimes dolosos com pena superior a 4 anos: se tiver um crime que a pena máxima não ultrapssa 4 anos, a pessoa terá pena restritiva de direitos ao invés de pena restritiva de liberdade. O sujeito, quando é condenado a uma pena que não ultrapassa 4 anos, o regime estabelecido a ele vai ser de “4 anos”. {0 a 4 - regime aberto; 4 a 8 - regime semiaberto; acima de 8 - regime fechado}. Na hipótese de quebra de medida cautelar anteriormente imposta, ainda que o crime tenha pena inferior a 4 anos, o sujeito pode ser preso preventivamente — poder concreto de coerção.

1. Em crimes culposos não há possibilidade de prisão preventiva — independente do tempo de pena. Mas, se o acusado por crime culposo não cumprir as medidas cautelares anteriormente impostas, poderá ser preso preventivamente.

B. Reincidência em crime doloso: só vai ter reincidência quando o sujeito pratica crime após um outro processo por crime doloso transitado em julgado. Em relação ao reincidente não importa qual seja o quanto de pena, se tiver requisito do 312, pode ser preso preventivamente. A reincidência deve ser por crime doloso com crime doloso.

C. Violência de gênero: é a violência contra pessoas consideradas vulneráveis. Não importa qual seja o delito que seja realizado, se violar medida protetiva, vai poder ser preso preventivamente, independentemente do grau de ameaça…

1. Criança e adolescente {art. 2º Lei 8069/90}

2. Idoso {art. 1º Lei 10741/03}

3. Deficiente {art. 2º Lei 13146/15}

�13

Naomi Sugita Reis

4. Violência doméstica {mulheres — art. 5º e 7º Lei Maria da Penha 11340/06} — prevê medidas protetivas e não cautelares. Para as outras situações, as supracitadas, serão usadas as medidas desta lei por analogia.

D. Dificuldades de identificação do sujeito: também será admitida prisão preventiva quando houver duvidas sobre a identidade civil da pessoa ou então quando não houverem elementos para idendificá-la. O Estado precisa ter elementos suficientes para imputar um crime para uma pesoa certa. O sujeito vai ficar preso até o momento em que for possível identificar a pessoa. Se o sujeito se apresentar falsamente perante uma autoridade, é caracterizado o crime de falsa identidade {não entra na questão de impossibilidade de produzir provas contra si mesmo}.

V. Excludentes de ilicitude/ antijuridicidade: o art. 314 do CPP diz que no caso da possibilidade de presença de uma das causas de excludente de ilicitute {art. 23 CP}, não caberá a prisão preventiva. O fato de o juiz não ter dado um decreto de prisão preventiva não exclui a possibilidade de o sujeito ser condenado no final do processo.

A. Porém, tem-se entendido que em excludentes de culpabilidade {arts. 21 e 22 CP}, também poderia ter a vedação da prisão preventiva.

B. Não enquadra nas hipóteses de impossibilidade de prisão preventiva a inimputabilidade {internação necessária}.

VI. Fundamentação da decisão: toda decisão que decreta a prisão preventiva precisa ser fundamentada {tem que trazer elementos concretos que embasam a prisão preventiva — autoria, materialidade do crime, periculum libertatis}. Quando não tem uma decisão fundamentada concretamente, a prisão preventiva será considerada ilegal — será relaxada {ou seja, pode existir decisão fundamentada considerada ilegal. Se não tiver elementos concretos}.

VII. Relaxamento {art. 5º, LXV CF}/ Revogação {art. 316 CPP}:

A. Relaxamento termo relaxamento sempre será ligado a uma prisão ilegal {independente da modalidade}.

B. Revogação: nela tem que ser partido do pressuposto de que existe uma prisão que observou os requisitos de lei, ao contrário da prisão relaxada. Os motivos que levaram a pessoa a ser presa deixaram de existir. Um exemplo disso é uma prisão preventiva pra uma pessoa que pode destruir documentos importantes para o crime, mas se eles já foram colocados no processo, não tem mais motivo para essa pessoa continuar presa, porque não apresenta mais perigo ao processo.

VIII.Detração {art. 42 CP} o tempo que a pessoa ficou presa provisoriamente/ preventivamente vai ser abatido do tempo de pena dela. Ele vai ser contado para determinar o regime de cumprimento de pena também.

�14

Naomi Sugita Reis

PRISÃO TEMPORÁRIA Lei 7960/89

É uma prisão de caráter processual — portanto não é uma prisão-pena —, que é imposta durante o inquérito ou a investigação preliminar. E vai ser decretada quando a prisão do agente se mostrar necessária para a produção de provas da investigação preliminar. Quando tiverem medidas menos graves para aplicar ao sujeito, serão utilizadas.

Assim como a preventiva, vai caber durante a investigação preliminar, mas ela é vista como uma medida um pouco mais leve do que a prisão preventiva porque tem prazo de duração, ao contrário da outra. Além disso, ela não cabe para qualquer crime.

I. Legitimidade para pedir:

A. Representação da autoridade policial;

B. Feita por requerimento do Ministério Público;

C. O juiz não pode decretar de ofício uma prisão temporária. Só pode decretar quando for requerido a ele, seja pela autoridade policial, seja pelo MP.

II. Legitimidade para decretar: o juiz competente é quem tem a legitimidade para decretar fundamentadamente a prisão temporária.

III. Pressupostos:

A. Fumus comici delicti: {art. 1º, III} sempre tem que estar presente — indícios de autoria e materialidade. O inquérito pode ter provas ou não ter muita coisa — a investigação que gera essa prisão temporária pode ser de uma CPI, do Ministério Público… Não é qualquer crime que leva à prisão temporária. E não é uma mera suspeita que enseja a prisão {não pode prender uma pessoa para averiguação}.

B. Periculum libertatis: uma das duas causas tem que estar presente.

1. Imprescindibilidade para as invetigações: {art. 1º, I} tem que estar demonstrado que a prisão temporária é necessária porque sem ela não será possível terminar a produção de provas. Tem que demonstrar de que maneira a liberdade do investigado atrapalha a produção de determinadas provas.

2. Ausência de residência ou não identificação: {art. 1º, II} quando não há possibilidade alguma de encontrar o agente, não é ausência de residência fixa. A prisão temporária tem como finalidade a identificação do agente.

�15

Naomi Sugita Reis

IV. Prazo: ao contrário da prisão preventiva, é uma prisão que tem prazo determinado. A prisão temporária só é prevista para o inquérito, inclusive.

A. Regra: até 5 dias corridos, contados da prisão efetiva. Não importa o horário, o que importa é o dia que a pessoa foi presa. Pode ter a prorrogação desse prazo quando ele estiver vencendo {prorroga por mais 5 dias — pode ficar até 10} — havendo necessidade, o juiz tem que dar uma nova decisão com novos fundamentos {não se repete o que tinha na outra decisão}.

B. Exceção: crimes hediondos. {art. 2º, §4º Lei 8.072/90} nesses crimes, por serem mais graves, há possibilidade de a prisão temporária durar por até 30 dias. Se o inquérito terminar antes desse prazo, não tem mais razão a prisão temporaria — ou é relaxada a prisão ou então vai ser convertida em prisão preventiva. O tempo de pena dele vai ser abatido da sentença definitiva.

PRISÃO DOMICILIAR

Ela é uma substituição da prisão preventiva. A ideia é de prisão, mas o sujeito fica trancafiado em casa. Não é cabível em qualquer caso, depende de questões humanitárias: o sujeito está numa situação que indica a necessidade da troca da cela pelo domicílio {hipótese extrema}. A LEP prevê hipótese de uma pessoa que está presa em decorrência de sentença penal transitada em julgado {pessoa condenada}, mas pode ser usado por analogia para converter a preventiva para a domiciliar {sujeito que responde um processo}. Ônus da prova {art. 318, parágrafo único}: cabe ao preso, ao interessado. A acusação, quando pediu a medida {prisão preventiva}, já comprovou a necessidade.

I. Hipóteses de admissibilidade {art. 318 - CPP}:

A. Réu maior de 80 anos: é preciso que seja demonstrado que a pessoa em prisão domiliciar não vai afetar o normal andamento do processo. Quando o estabelecimento da prisão é inadequado para sua manutenção;

B. Sujeito debilitado: alguém com doença grave. Quando o estabelecimento da prisão não tem condições de tratar o sujeito;

C. Gestante: a partir do momento em que a detenta está grávida, pode ter prisão domiciliar — a prisão preventiva não pode ser a última medida necessária. Não pode atrapalhar o normal andamento do processo e quando ela está em um lugar que não oferece pré-natal. Ela fica em domiciliar até o parto, depois ela volta.

D. Mulher com filho menor de 12 anos: essa gestante teve o filho e vai precisar amamentar a criança, desde que a domiciliar dela não atrapalhe o normal andamento do processo.

�16

Naomi Sugita Reis

E. O pai quando é o unico responsável pelos cuidados pelo filho O ECA prevê o direito de a criança viver com o pai e a mãe e criança é a até os 12 anos.

F. Único responsável pela criança de até 6 anos.

II. Saídas autorizadas {art. 317 CPP}: a prisão domiciliar consiste no recolhimento do acusado em sua residência, só podendo sair de casa com autorização do juiz. Por isso que é mais fácil cumular a prisão domiciliar com a tornozeleira eletrônica. Se descumprir a saída autorizada, a pessoa volta para a preventiva.

CAUTELARES DISTINTAS DA PRISÃO

Existem hipóteses em que cabe uma cautelar mas não é preciso uma prisão preventiva.

• Fumus comici delicti: é extremamente necessário que haja autoria e materialidade de crime. Não pode ser decretada uma cautelar por suspeitas sem provas materiais.

• Periculum libertatis: há de existir um perigo que o sujeito traz ao normal andamento do processo mas não traz o perigo de tamanho modo que a prisão seja necessária {não precisa preventiva, mas também não da pra deixar sem nada}.

• Adequação: art. 282, I - CPP. Cabe ao juiz escolher a cautelar diferente da prisão que se mostre mais adequada à situação.

I. Espécies de cautelares distintas da prisão {art. 319 - CPP}:

PRISÃO - FLAGRANTE PRISÃO PREVENTIVA PRISÃO TEMPORÁRIA PRISÃO DOMICILIAR

CAPTURAR O SUJEITO OU COLHER OS ELEMENTOS DE

PROVA

PROTEGER O PROCESSO/ INQUÉRITO

PROTEGER O PROCESSO/ INQUÉRITO

SUBSTITUI A PREVENTIVA POR

MOTIVOS HUMANITÁRIOS

NO ATO, LOGO APÓS OU LOGO DEPOIS

EFETUADA A QUALQUER MOMENTO

EFETUADA A QUALQUER MOMENTO

REQUERIMENTO PELO RÉU/ ACUSADO

NÃO SE APLICA PARA CRIMES DE MPO,

POSSE PARA USO DE DROGAS E CRIMES DE

TRÂNSITO

SE APLICA A CRIMES DOLOSOS COM PENA +2, REINCIDÊNCIA EM

CRIME DOLOSO, VIOLÊNCIA DE

GÊNERO E DIFICULDADES DE

INDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO

PERICULUM LIBERTATIS E FUMUS

COMICI DELICTI

+ 80 ANOS, DEBILITADO,

GESTANTE, MULHER COM FILHO ATÉ 12 ANOS, PAI UNICO RESPONSÁVEL E

UNICO RESPONSÁVEL POR CRIANÇA ATÉ 6

ANOS

PRÉ CAUTELAR CAUTELAR CAUTELAR SUBSTITUI A PREVENT

DURA ATÉ O JUIZ DECIDIR SOBRE

DURA ATÉ O MOMENTO EM QUE FOR NECESSÁRIO

DURA ATÉ 10 DIAS {5+5} OU 30 DIAS EM CRIMES HEDIONDOS

DURA ATÉ O MOMENTO EM QUE FOR NECESSÁRIO

�17

Naomi Sugita Reis

A. Comparecimento periódico em juízo {I}: isso se dá para o acusado, o investigado justificar suas atividades. A periodicidade depende do magistrado, dependendo do caso concreto — não está previsto em lei. Ele é pessoal, por óbvio. Se for o caso de um réu que resida em comarca distinda da que o processo está em andamento, pode ser feito o comparecimento por carta precatória {o juízo deprecado vai assinar o termo de comparecimento pelo juízo deprecante};

B. Proibição de frequência a determinados locais {II}: a proibição será de lugares relacionados com a pratica do fato {um torcedor que quebrou o braço do outro em um estádio de futebol - poibir de entrar em estádios de futebol}. Vai ser aplicado apenas para o investigado/ acusado.

C. Proibição de contato com pessoa determinada {III}: proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indicado ou acusado dela permanecer distante. Muitas vezes o acusado e uma testemunha são conhecidos então pode ser colocada esta cautelar apra que eles não troquem informações {geralmente vai para quem não tem vínculos familiares}. A abrangência é a maior possível, a medida é imposta a conversa por meios eletrônicos e mais.

D. Proibição de ausentar-se da comarca ou do país {IV e 320 - CPP}: isso se dá quando a permanência é conveniente ou necessária para a investigação ou instrução. Quando há proibição de se ausentar do país, vai ser comunicada pelo juiz para as autoridades encarregadas de fiscalizar a saída do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte no prazo de 24 h.

E. Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado tiver residência e trabalho fixos {V}. Não se trata de prisão domiciliar {porque são causas específicas em função de questões humanitárias}. A pessoa durante o dia tem liberdade plena. A lei não diz qual é o horário da noite, vai depender de caso a caso e vai ser decidido pelo juiz. Cabe a detração.

F. Suspensão de exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais {VI}.

1. Função pública: a pessoa continua tendo a função pública, ela só fica afastada. Só há corrupção na função pública no Brasil, em ambito privado não existe.

2. Atividade econômica: afasta o sujeito de suas atividades então, porque ele poderá continuar delinquindo {lavagem de dinheiro, sonegação…}.

G. Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável

�18

Naomi Sugita Reis

{doença mental grave} ou semi-inimputável e houver risco de reiteração {VII}. Se admite, para a internação provisória, outros elementos de prova. Só vai ter internação provisória no caso deste inciso, porém, se o sujeito for internado, vai ser equivalente a uma prisão preventiva para essas pessoas que não são imputáveis. Cabe a detração.

H. Fiança, nas infrações que admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial {VIII}. O valor depositado vai ser como se fosse uma garantia de que o sujeito está se comprometendo a não atrapalhar o processo {se ele “agir bem” durante esse tempo, ele vai ter de volta esse dinheiro após o término do processo se o sujeito for absolvido e, se ele for condenado, o dinheiro vai para pagar as custas proessuais}. A fiança tem tanto natureza de cautelar autônoma, quanto uma “saída” da preventiva. A regra é a fiança {só não poderá ser usada quando é dito que não pode — crimes inanfiançáveis}.

I. Monitoração eletrônica {IX}: meios eletrônicos de localização do acusado. A pessoa vai ter que ser ientificada dos termos das suas restrições. Ela é, na grande maioria dos casos, algo cumulado com outras cautelares diferentes da prisão. Se der descumprimento da medida, injustificadamente, a pessoa vai ser presa preventivamente. Aplica-se por analogia o artigo 146 - C da Lei de Execução Penal, que regulamenta a monitoração eletrônica — o sujeito assina um termo dizendo que vai manter a tornozeleira ligada, que se ela começar a tremer vai ter que contarar com a central…

II. Cautelares previstas na legislação especial {leis distintas do CPP}:

A. Crimes praticados por prefeitos: em determinados crimes, o Tribunal de Justiça ao receber a denuncia deve analisar a possibilidade de afastar o prefeito de suas funções {se existe fumus comici delicti e periculum libertatis}.

B. Crimes de trânsito: pode ser proibido de obter a habilitação e pode ser suspendida a habilitação {ambos enquanto está sendo conduzido o processo}.

C. Art. 22 - Lei 11.320/06. Art. 56, §1º - Lei 11.343/06. Art. 29 - Lei Complementar 35/79.

III. Detração {art. 42 - CP}: na internação provisória, cabe a detração. Cabe para o recolhimento domiciliar noturno {muitos defendem que não há a detração porque ele só tem que recolher em deteminado horárioo à sua residencia, mas outros entendem que o sujeito tem direito à detração porque ele tem restrição de liberdade}.

LIBERDADE PROVISÓRIA

�19

Naomi Sugita Reis

Se a prisão em flagrante for legal e não houverem os motivos de preventiva {fundamentos concretos}, vai ser concedida a liberdade provisória. Mas não é somente uma decorrência do flagrante legal, ela também é aplicada no decorrer do processo. Ela é uma medida cautelar porque tem como finalidade prender o sujeito ao processo e não à cadeia. Ela é diferente do relaxamento {relativo à prisão ilegal}. O Flagrante pode ser ilegal — relaxamento —, ou legal — prisão preventiva ou liberdade provisória. A liberdade provisória é um direito constitucional {presente no artigo 5º da Constituição}. A prisão preventiva, na teoria, seria uma medida excepcionalíssima, so sendo cabivel quando não é concebível a liberdade do sujeito, tendo em vista o perigo que ele apresenta ao processo/ inquérito. Hoje, não há possibilidade da vedação da liberdade provisória. O que se tem, por força da Constituição, é a proibição da fiança, que é diferente da liberdade provisória {pode ser com ou sem fiança}.

I. Espécies de liberdade provisória:

A. Liberdade provisória sem fiança: significa que o sujeito, não tendo motivos para a preventiva, será colocado em liberdade, mas não será necessário nenhum pagamento para que isso seja feito. Não vai ter fiança, mas o juiz vai se ver obrigado a aplicar as outras cautelares diferentes da prisão presentes no art. 319 do Código de Processo Penal. As hipóteses que prevêem possibilidade de liberdade sem necessidade de fiança são:

1. Excludente de ilicitude/ antijuridicidade {art. 310, pár. único}: nessa situação, como não pode ser aplicada a prisão preventiva vai passar, automaticamente, para a liberdade provisória sem fiança {art. 314 - havendo elementos de causa de excludente de ilicitude, a possibilidade de prisão preventiva é vedada}. Não precisa de uma certeza sobre a existência de excludente de ilicitude, só precisa de uma possibilidade de existência {porque ainda não se fala de uma sentença}. Se dá em casos de legítima defesa, consentimento do ofendido e estado de necessidade.

2. Situações inanfiançáveis {art. 323 e 324}: é possível a liberdade provisória, mas não a fiança.

a) Crime de racismo {não é injúria racial — ofender a pessoa}. O racismo é limitar a liberdade de alguém em função de raça, etnia, origem… Crimes de tortura, crimes hediondos, tráfico de entorpecentes… Crimes contra a Segurança Nacional.

b) O artigo 324 traz situações processuais que impedem não em função dos crimes, mas em função do processo {fiança é uma vez só}.

c) Caso de prisão civil {não cabe a prisão provisória porque não é prisão penal} ou prisão militar {prisões disciplinares dentro do exército e em caso de crimes militares}.

�20

Naomi Sugita Reis

B. Liberdade provisória com fiança: o que não se enquadrar nos tipos provisórios com fiança, será concedido com fiança. A fiança é uma garantia economica que se dá em que o beneficiado cumprirá com as suas obrigações. A garantia pode ser paga em dinheiro ou outras expressões monetárias.

1. Momento {art. 334}: ela pode ser aplicada até o trânsito em julgado da sentença, ou seja, em qualquer momento desde o início do inquérito.

2. Autoridade policial {art. 322}: se a pena máxima não ultrapassar 4 anos, é possível a fiança estabelecida pelo delegado {não é feita a dosimetria da pena}. Isso se dá porque crimes com pena de até 4 anos a pessoa não poderá sofrer prisão preventiva. Se o crime for de mais de 4 anos, o delegado tem que mandar para o juiz, tendo em vista que poderá ser passível de prisão preventiva.

a) Recusa/ retardamento: quando há possibilidade de fiança, o delegado é obrigado a conceder se não houver possibilidade de provisória. Se ele se recusar, injustificadamente, o juiz pode conceder em seu lugar. Se o retardamento for justificado, o juiz não concederá no seu lugar, mas se for injustificado, aí sim.

3. Valor {art. 325 e 326}: a fiança vai ter que ser fixada, normalmente, quando a pena maxima do crime é entre 2 e 4 anos. Porque, se for de até 2 anos, não vai ser nem necessária a fiança, tendo em vista que vai ser assinado um termo de compromisso de comparecimento ao JECRIM. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado bem como a importância provável das custas do processo até o final do julgamento.

a) Dispensada {art. 325, §1º, I conjugado com o artigo 350} quando em função da situação economica do preso, por meio do juiz. Em situações de pobreza quando a pessoa não tem dinheiro para pagar a fiança sem se comprometer. A fiança pode ser dispensada, mas a pessoa continua com suas obrigadações para com o processo.

b) Redução {art. 325, §1º, II} ocorre quando o sujeito tem como pagar um determinado valor, mas não o estabelecido. Pode ser reduzida a fiança em até 2/3 nesses casos. O delegado pode reduzir desde que esteja no seu patamar, se for maior de 4 a pena, o juiz que ajuizará.

c) Aumento {art. 325, §1º, III} pode ser aumentado até 1000 (mil) vezes a depender das condições concretas do sujeito.

4. Obrigações relacionadas à fiança {art. 327 e 328}: além de comparecer a todos os atos do processo, não pode se ausentar da comarca por mais de 8 dias

�21

Naomi Sugita Reis

{mas, se pedir autorização do juiz, pode se ausentar por mais}, não pode mudar de residência sem prévia permissão do juiz.

5. Incidentes:

a) Quebramento de fiança {art. 341 e 343}: metade vai para o Judiciário e metade fica no processo para que esse dinheiro, caso ele seja condenado, seja usado para pagar as custas do processo e o que, eventualmente, sobrar pode voltar para ele.

(1) O acusado deixa de comparecer a atos do processo sem justificativa;

(2) Praticar ato de obstrução ao andamento do processo;

(3) Descumprir medida cautelar cumulativa à fiança;

(4) Resistir, injustificadamente, a ordem judicial;

(5) Praticar nova infração penal dolosa.

b) Perda {art. 344}: a pessoa perde o dinheiro da fiança em caso de sentença condenatória transitada em julgado quando ela não se apresenta para o início da pena que lhe foi imposta. Ocorre quando o sujeito não se recolhe à prisão — não se submete à pena em casos de pena aberta. Esse dinheiro vai ser encaminhado ao fundo penitenciário. Isso só ocorre quando sobrar algum dinheiro da quantia total da fiança {custos + encargos que serão pagos com ela}.

c) Cassação {art. 338 e 339}: quando se fala em cassação, o delegado com fundamento no artigo 322, pega o sujeito e considera que é um crime afiançável {roubo}, mas percebe que era caso de um crime inafiançável {latrocínio} — o delegado determina a devolução do valor pago a título de fiança à pessoa, tendo em vista que ela não era cabível. Haverá, portanto, a cassação da fiança. Vale para o exemplo de homicídio simples {que é afianável} para homicídio qualificado {inafiançável}. É sempre quando é cobrada a fiança, classificando o crime como afiançável, mas a classificação legal leva a hipótese para o crime ser inafiançável e o dinheiro da fiança devolvido ao sujeito.

d) Reforço {art. 340}: será exigido o reforço da fiança quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente; quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou depreciação dos metais ou pedras preciosas ou quando for inovada a classificação do delito {aumentando o valor da fiança — se for muito alto, o indivíduo pode pedir o abatimento de 2/3}.

�22

Naomi Sugita Reis

C. Destinação: se o réu é condenado, o dinheiro e objetos dados como fiança serão usados para pagar custas; indenização do dano; prestação pecuniária e a multa. No caso de lavagem de dinheiro, o valor da fiança será convertido para a União, não podendo haver restituição caso sobre dinheiro {crime contra a ordem econômica}. Se o réu for absolvido, ou se a ação for considerada extinta, o valor que atribuir a fiança será restituído ao indivíduo, sem desconto.

SENTENÇA E COISA JULGADA

I. Provimentos judiciais: não tem no CPP claramente quais são os provimentos judiciais. É necessário entender o que eles são para então analisar a sentença.

A. Despachos: são atos do juiz que servem, meramente, para dar um impulso no processo, para fazer com que ele vá para frente. Ex: é juntado aos autos no laudo processual e o juiz da um despacho falando para que as partes analisem-no e se manifestem sobre eles. Não cabe, via de regra, recurso nos despachos.

B. Decisões interlocutórias: tem uma decisão — podendo, até mesmo, extinguir um processo. Mas ele não analisa o mérito da causa — o fato da causa {absolvição ou condenação pelo fato}. O mérito envolve o poder de punir do Estado. O juiz decide sobre algo que existe no processo, mas não condena alguém — não analisa a absolvição ou condenação.

1. Mistas terminativas: aquela que extingue o processo, mas sem julgamento de mérito. Como, por exemplo, a decisão de rejeição de denúncia, por inépcia. pode dizer que com as provas colhidas o sujeito não pode ir a juri, inclusive.

2. Mistas não terminativas: decisões que botam um fim a uma etapa do processo, mas também não analisam o mérito. Decisão de pronúncia impronúncia no rito do tribunal do juri — diz que o acusado vai ou não a juri — não diz se é culpado ou não. Manda para o juri decidir, no caso.

C. Sentença: é a decisão que julga o mérito — portanto, é a decisão que analisa o direito de punir do Estado {se pode ou não punir no caso concreto}. A sentença é definitiva {não pode ser confundida com transitada em julgado, é aquela que julga o mérito}. Cabe recurso à sentença e enquanto couber recurso, a sentença não será transitada em julgado.

II. Requisitos da sentença {art. 381}:

I) Nome das partes ou indicações possíveis para indentificá-las;

II) Exposição sucinta da acusação e da defesa;

�23

Naomi Sugita Reis

III) A indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão — motivação do juiz; Se a pessoa não sabe o motivo pelo qual está sendo condenado, não tem como fazer uma apelação. Em tribunal do juri, as decisões dos jurados não precisam ser motivadas, porque os motivos dos juizes de fato não serão motivados, só o do juiz de direito {mas, nesse caso, nem ele dará motivação, sendo que não foi dele a decisão}.

Fundamentação per relationem: o juiz traz para si as motivações da acusação ou da defesa e coloca na sua fundamentação — Ctrl C + Ctrl V. Isso não vale, porque o juiz tem que mostrar qual o raciocínio que ele fez para concordar com a acusação ou defesa. O juiz não faz atividade intelecual alguma. Isso é causa de nulidade da decisão. Mas, pode pegar algumas partes, um trecho ou outro para especificar.

IV)A indicação dos artigos de lei aplicados;

V) O dispositivo e a autenticação. Ao final do processo, se a sentença for condenatória, vai ter motivação e um topico escrito “dispositivo” — ante todo o exposto, condeno o fulano pelo crime presente no artigo ___ nos termos do artigo ___ com pena de ___. Absolvo o fulano por envolvmento no crime de ___ com fundamento no dispostivo ___ — qual inciso do 386 motiva a absolvição;

VI)A data e a assinatura do juiz.

III. Sentença absolutória {art. 386}:

A. Hipóteses:

1. Tem que estar provada a inexistência do fato {o fato narrado na queixa ou na denúncia não existiu, não ocorreu}.

2. Possibilidade de o fato ter acontecido, mas não existem provas suficientes para afirmar que o fato realmente aconteceu.

3. Quando o fato não se enquadra nos termos de nenhum tipo penal. A conduta do sujeito vai ser atípica e o sujeito vai ser absolvido. A tipicidade penal depende de tipicidade formal {lei} e tipicidade material {significância da infração}. Ocorre em casos de a lesão ser típica formal, mas não típica material, caso em que a lesão é tão ínfima que a pessoa não será imputada.

4. O fato ocorreu, mas há certeza de que não foi realizado pelo réu {seja como autor, como co-autor ou como partícipe}. “Álibi”.

5. Falta de provas de que o acusado é o autor do fato {dúvida}.

�24

Naomi Sugita Reis

6. Causas que excluem a antijuridicidade, a culpabilidade e o erro de tipo {exclui a tipicidade, pois o agente não sabe o que faz; excluindo, por conseguinte, o dolo}. Em caso de inimputabilidade por desenvolvimento mental retardado, ocorre a absolvição imprópria {não pode condená-lo porque falta a culpabilidade — absolve e manda para medida de segurança, tratamento}.

7. Falta de provas para embasar a condenação. Dúvida genérica — em hipótese de dúvida, o juiz deverá absolver o acusado.

B. Efeitos:

1. Prisão preventiva: se o réu está preso preventivamente e é absolvido, essa prisão será revogada {falta de necessidade de prisão e não ilegalidade}. Caem os motivos cautelares que justificam a necessiade de prisão. Se o MP recorrer, a pessoa vai aguardar em liberdade.

2. Cautelares: com a absolvição, todas as cautelares impostas caem.

Tratando-se de absolvição, existem, ainda, a absolvição sumária, que se dá no final da primeira fase do rito do juri, tendo em vista que foi comprovada a materialidade e a autoria do crime, mas também uma excludente de ilicitude, portanto, o acusado será absolvido sumariamente e a decisão será enviada para reexame necessário; o outro tipo de absolvição é a imprópria, a qual se equipara a uma condenação, pois a pessoa só não vai para a prisão por causa de sua inimputabilidade, o que faz com que ela sofra uma medida de segurança ao invés de pena.

IV. Sentença condenatória: na motivação, o juiz diz o por quê o crime está comprovado e o por quê a pessoa acusada deve ser imputada pelo crime em questão. A consequência jurídica para a prática de um crime é imposição de uma pena. Quando o juiz conclui isso, o primeiro passo é a fixação da pena.

A. Fixação da pena {art. 68 CP}: vai ter que analisar o quanto de pena será aplicado à pessoa. Analisa as agravantes e atenuantes. Com base no quanto de pena, o juiz vai analisar o regime.

B. Regimes {art. 22, §2º CP}: até 4 anos, o regime será aberto. Passou de 4 anos, até 8 anos, semi-aberto. Passou de 8 anos, regime fechado.

C. Substituição da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos {art. 44 CP}: o juiz pode trocar a cadeia por outras hipóteses e, para isso, é necessário que esteja presente o artigo 44.

D. O art. 387, IV preve que o juiz, na sentença condenatória, pode fixar um mínimo de indenização à vitima, a qual se achar que é injusto o valor, poderá pedir no âmbito cívil um aumento. Esse valor mínimo de indenização só será devido se houver

�25

Naomi Sugita Reis

pedido expresso na denúncia ou da queixa crime — isso se dá para que o réu possa questionar a quantia e até mesmo se é devido indenização ou não. Se o juiz não fixar valor mínimo, a parte tem que entrar em âmbito cível somente.

E. Pedido de absolvição por parte do Ministério Público {art. 385 CPP}: o juiz pode reconhecer agravantes mesmo que o MP não tenha falado nada e pode condenar mesmo o MP tendo pedido a absolvição do acusado. Não é porque o autor da ação pede a absolvição, que o juiz deverá absolver — tendo em vista que ele analisa as provas e faz um juízo de valor sobre elas. Livre conhecimento motivado.

F. Efeitos:

1. Prisão preventiva: como ainda cabe recurso da decisão de condenação, o réu não poderá começar a cumprir a pena. Não há uma prisão preventiva automática em decorrência de uma condenação, sempre é necessário que haja um pedido e uma autorização do juiz. Se o acusado respondeu ao processo todo solto e foi condenado, ele pode ser preso preventivamente desde que o juiz diga na sentença os julgamentos cautelares para prender ele preventivamente. Não há efeito automático. Em relação ao réu que respondeu o processo inteiro preso o juiz tem que se manifestar sobre a manutenção ou não da prisão - se o juiz não se manifestar, a prisão será relaxada, tendo em vista que é ilegal.

V. Publicação da sentença: a publicação não é a intimação das partes, é quando a sentença se torna pública para a sociedade, quando o magistrado expõe ao público suas justificativas. A sentença só poderá ser alterada por vontade própria do juiz até o momento em que ele a entrega para o escrivão. O importante da publicação é que, por tornar a sentença publica, impede o juiz de modifica-la, de qualquer modo.

A. Intimação das partes: ato pelo qual as partes tomam conhecimento do conteúdo da decisão. Se for ação penal privada, a intimação é feita na pessoa do advogado do querelante — no diário de justiça. O reu pode interpor recurso em caso de sentença condenatória {lavrado pelo oficial de justiça, o qual pergunta para o réu se quer interpor recurso}, assim como o seu advogado tambem. Em suma, tanto o réu quanto seu advogado serão intimados {separadamente}, tendo em vista que ambos podem recorrer. A defesa técnica é a que prevalece. Quando a sentença é de absolvição, como não há interesse do réu de recorrer, pode ser feita apenas na pessoa do advogado, mas na prática o réu tambem é intimado. Em casos de existência de vítima, ela será intimada do conteúdo da decisão, seja de absolvição, seja de condenação.

CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA

A denúncia tem que ser suscinta, explicada e completa, sendo que o acusado vai se basear nela para poder se defender. O acusado se baseia nos fatos para elaborar sua defesa. A

�26

Naomi Sugita Reis

denúnica ou a queixa vão narrar um fato e a sentença tem que ser um julgamento com o fato narrado e nada mais. O juiz não pode inovar nos fatos e nem julgar por fato que não está na narrativa da acusação. Quando não há observância dessa correlação, se diz que há violação à ampla defesa.

Emendatio libelli: {383 CPP} ocorre quando o Promotor dá uma classificação jurídica e narra o fato. Então o juiz percebe que ocorreu um equívoco em tal classificação, e poderá, então, arrumar a classificação jurídica narrada na sentença, sem mexer no fato. O juiz faz uma desclassificação do Promotor, muda sua classificação na petição inicial, com base no fato narrado e nas provas durante o processo. Pode fazer em grau recursal, o Tribunal de Justiça pode alterar!!! O fato narrado se enquadra em um determinado artigo, mas a denúncia classifica como sendo outro artigo. O réu vai se defender do fato e não do artigo, da “classificação jurídica”. Essa declassificação ocorre na hora da sentença dada pelo juiz. O juiz julga e classifica o mesmo fato, só muda a classificação jurídica {a acusação diz que foi estupro de menor. Então, o juiz diz que houve realmente a prática de um ato sexual, como a denúncia disse. Mas não se trata de menor —é apenas estupro}. O juiz, sem modificar a descrição do fato contido na narração da acusação, pode dar a ele classificação jurídica diversa {mesmo se for para aumentar a pena — ainda que a pena seja mais grave}. A classificação jurídica dada pelo juiz não precisa ser precedida de intimação das partes para conhecimento {existe doutrina que fala que as partes precisam tomar conhecimento para poder se manifestar, mas o STJ se manifesta contrariamente porque os fatos não mudam e já foram discutidos}. O que importa são os fatos - é o fato que vai fazer o juiz aplicar o fato ao caso concreto — naha mihi factum dabo tibi ius.

Momento da emendatio libelli: a classificação jurídica correta da conduta narrada será posta pelo magistrado na hora da sentença. Mas, é possível, de maneira excepcional, fazer a emendatio antes da sentença do em casos de excesso da acusação {uma pessoa que foi pega com pedra de crack e tinha tudo para ser usuário — no máximo vai ser colocado em tratamento. E denunciam ela por tráfico, o que pode dar pena de até 5 anos} {nitidamente, é um crime culposo e é narrado como um crime doloso eventual}.

Competência: se com a desclassificação, for alterada a competência do juiz. Ex: latrocínio contra homicídio + furto — o juiz do juri percebe que não era caso de homicídio + furto, mas latrocínio, e vai encaminhar, no momento da sentença, para outro juízo que seja competente. Art. 383 §2º. Não se trata de juízo prevento — pois se tratam de diversas jurisdições.

Suspensão condicional do processo: {art. 89 da Lei 9099} é um benefício que pode ser aplicado quando a pena mínima da nova classificação jurídica dada ao fato não ultrapassa um ano {a pessoa tem o direito de ter uma proposta de suspensão condicional do processo}. Se aceitar, a pessoa vai ter seus diretos restritos por um período, mas se ela fizer tudo certo, vai morrer o processo, vai ser como se ele nunca tivesse existido. A pessoa troca o risco de ser condenada por algumas restrições por um determinado tempo. Isso pode se dar no final, na hora de o juiz dar a sentença —

�27

Naomi Sugita Reis

antes de ele sentenciar, ele vai intimar o Ministério Público para fazer a proposta a ele de suspensão condicional do processo.

Segunda instância: o fato narrado {errado} é a manutenção de selação sexual com menor de 14 anos e o juiz condenou o réu pelo fato e pela classificação dadas. O réu entra com recurso — se o TJ quiser dar classificação jurídica diversa do que a denúncia deu, ele pode. O problema é o artigo 617 do CPP, que fala da positivação da proibição da reformatio in pejus. Tribunal, Câmara ou Turma não podem reformar para pior a pena quando somente o réu tiver apelado da sentença. Portanto, pode dar classificação jurídica diversa daquela posta na denúncia, desde que não piore a situação do réu {não pode elevar a pena}. Isso se dá porque uma pessoa não pode ser prejudicada por um recurso que ela mesma interpõe. Terão casos então, que a classificação pode deixar para pior, mas a pena restará como a da menor pena. Mas, se o réu e a apelação tiverem recorrido da sentença, poderá o Tribunal reformar para pior.

Mutatio libelli: Possibilidade de o MINISTÉRIO PÚBLICO alterar a narrativa do fato! O JUIZ NÃO PODE FAZER! Mudança é da petição!!! Do fato!!! Não pode fazer em grau de recurso, só até o ultimo momento anteior à sentença. O que baliza a discussão não é o pedido, mas o fato. O juiz não pode, na sentença, condenar o réu por coisas além/fora/aquém do fato narrado, ele não pode reconhecer uma qualificadora que não está narrada, não pode ir além do fato narrado pelo Promotor, mesmo que ele saiba que foi além. Quando o processo começa a mostrar que o fato, na verdade é outro, o Promotor, percebendo isso, deveria ter feito um aditamento à denúncia, podendo, então, o juiz julgar devidamente. O magistrado vai analisar se recebe o aditamento ou não {se rejeitar ele vai dizer que não tem prova nenhuma de que existem tais circunstâncias elementares ditas pelo Promotor}. É um novo fato que vai fazer o juiz dar seu julgamento. O Ministério Público pode oferecer aditamento em caso de ação penal pública condicionada e não condicionada, em que ele é o titular da ação. Por outro lado, ele pode acabar não oferecendo aditamento em caso e açao penal privada subsidiária da pública - o particular é autorizado a substituir o Ministério Público no aditamento. Em caso de ação penal privada, cabe a mutatio libelli, mas ela tem um prazo decadencial de 6 meses — passado ele, não poderá ser alterada mais a denúncia. O artigo 384, §3º diz que, se com a mutatio houver alteração de competência, o juiz deverá mandar para o juízo competente.

Fato novo: diante de um fato novo, o Ministério Público não oferecerá um aditamento — mas uma nova denúncia — tendo em vista que não tem relação com o fato narrado. Ex: a pessoa está sendo investigada por estelionato, mas é decoberto no meio do processo que o acusado praticou um homicídio {*nova denúncia*}. Outra história tem que ser discutida em outro processo. Ex: assalto + estupro são dois fatos diferentes {duas ações diferentes}.

Momento: finalizada a audiência de instrução {interrogatório}, o promotor pode oferecer o aditamento e vai arrolar a propria vítima para ajudar a embasar.

�28

Naomi Sugita Reis

Mutatio libelli em segunda instância: recurso da acusação para o Tribunal. O tribunal vai ter que analisar a classificação de furto, a narração do furto tudo que constava na acusação… Quando se trata de julgamento de recurso, não cabe a mutatio libelli, tendo em vista que para isso teria que ser analisado algo fora do processo — se aplicar em caso de recurso será feita supressão de instância {suprimir a análise que deveria ser feita em instância superior}. Sempre que fala em duplo grau de jurisdição é a possibilidade de uma instância analisar o que foi decidido e analisado anteriormente por outra instância {reexame - exame no segundo grau feito sobre algo que foi examinado em primeiro grau}. Mas, tudo que for favorável ao cidadão, poderá ser dado de ofício {portanto, pode reformar, se for uma mutatio favorável ao réu}, vai anular a sentença de primeiro grau. Súmula 453 STF - em grau de recurso não se aplica a mutatio libelli porque teriam fatos que não foram analisados no primeiro grau de jurisdição — isso se dá em casos que os Tribunais são o segundo grau de jurisdição {apelação}. Quando a competência é originária dos Tribunais, nada impede a aplicação da mutatio libelli. Se o tribunal condena a pessoa por fato diverso do contido da denúncia, vai ser anulada tal decisão — só poder ser condenado por fato que conste na denúncia — violação ao artigo 384.

COISA JULGADA

Imutabilidade dos efeitos da decisão — a decisão faz coisa julgada quando ela não puder mais ser alterada. Decisão que faz coisa julgada é quando o conteúdo não pode ser mais discutido.

I. Coisa julgada formal: a decisão não pode ser mais modificada porque não cabem recursos para alterá-la.

II. Coisa julgada material: matéria, no processo penal, é merito {absolvição, extinção, extinção de punibilidade}. São casos em que o juiz julga o mérito e chega a uma das conclusões citadas. A matéria, na coisa julgada material, se torna indiscutível, imutável {mesmo que apareça uma prova que prove, por A + B, algo contrário — não vai poder mudar}.

III. Limites da coisa julgada:

A. Limite objetivo: o fato, independentemente da classificação jurídica que é dada, não poderá mais ser debatido. Pode haver alteração da classificação jurídica a um fato, sempre {emendatio libelli}.

B. Limite subjetivo: quem vai ser atingido pelos limites da coisa julgada são as partes, para quem for parte no processo {em especial, o acusado}. O fato não pode

�29

Naomi Sugita Reis

ser mais discutido em relação às partes — terceiros poderão ser julgados e imputados em relação aos mesmos fatos. Se tiverem provas que outra pessoa realizou o crime, ela poderá ser processada, tendo em vista que a coisa julgada não atinge ela.

TEORIA GERAL DOS RECURSOS

I. Princípios:

A. Duplo grau de jurisdição: possibilidade do reexame das provas e do direito trazidos naquele processo por um tribunal de hierarquia superior. É, através de um recurso, conseguir que o tribunal analise novamente o fato, através das provas e do direito {classificação jurídica dada ao fato}.

1. Recurso Especial é de competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça para analisar Lei Federal. Não se fala em duplo grau de jurisdição — não tem analise de provas, de fatos, se discute apenas o direito.

2. Recurso Extraordinário é de competência exclsiva do Supremo Tribunal Federal para analisar Lei Constitucional.

3. Prerrogativa de função: é um direito constitucional o duplo grau de jurisdição, mas a mesma Constituição prevê a prerrogativa de função — exceção à regra. Se a pessoa é processada em um tribunal, no mínimo, 3 pessoas julgarão — traz uma segurança jurídica maior {enquanto, num grau normal, a pessoa será julgada por uma pessoa só}.

a) Conexão ou continência: reunião de fatos ou de processos. Súmula 704 STF. O julgamento daqueles que não possuem prerrogativa de foro, por continência ou conexão, não vai ferir o duplo grau de jurisdição — vai ser julgado, num caso específico do STF, por 11 ministros. Vai ser julgado como se o sujeito tivesse prerrogativa.

B. Proibição da reformatio in pejus: deocorrência da ampla defesa. O acusado tem o direito de recorrer com a garantia de que sua situação não vai piorar. Art. 617 CPP — se o recurso de apelação for exclusivo da defesa, a situação do acusado não pode ser piorada {em qualquer recurso}. Sempre que a acusação recorrer também, a situaçao do réu pode piorar. HC 176.320 - STJ - mesmo se o juiz de primeiro grau tiver dado uma sentença absurda, não vai poder ser reformada para pior, se só a defesa tiver recorrido.

1. Direta: recai diretamente sobre o tribunal - proibição do tribunal na análise do recurso, não poder piorar a situação do acusado.

�30

Naomi Sugita Reis

2. Indireta: ocorre quando é feita anulação ou cassação da sentença e vai ter que ser proferida uma nova sentença — essa nova sentença não poderá ser mais grave que a sentença anteriormente proferida {se limita, por exemplo, ao tempo de pena estabelecido antes}.

a) Juri: se a pessoa é absolvida pelo juri, não tem como condenar diretamente, pode ser feito um novo juri. Quando a decisão do juri é contrária às provas dos autos. Se a classificação jurídica dos dois juris for igual, o juiz do novo juri tem que ficar vinculado ao outro — se for classificado diferentemente, o juiz na hora de aplicar a pena, terá que se vincular à nova {mesmo que a classificação seja outra, seja maior} {não pode piorar a situação do réu}.

C. Reformatio in mellius: aplica-se aos recursos exclusivos dados à acusação. O Tribunal não poderá ir além do que foi pedido pela acusação — o Tribunal não pode dar, de ofício, algo favorável à acusação. Ela tem que deixar explícito tudo que ela deseja do recurso. Não vai poder condenar de ofício a parte da sentença quando o MP pede apenar aumento de pena. Todas as vezes que o tribunal vislumbra algo favorável ao réu, pode conceder de ofício o benefício — mesmo que a defesa não tenha apelado. Quando apenas a acusação recorre, o Tribunal tem que se ater apenas ao conteúdo do recurso, não podendo unca dar algo favorável à acusação de ofício {a acusação tem que ter requerido no recurso}.

D. Voluntariedade dos recursos: o recurso é voluntário na medida em que a parte que esta insatisfeita com a solução dada pelo juiz, deverá interpor.

1. “Recurso” de ofício: reexame necessário. O juiz que prolata a decisão vai automaticamente encaminhar os autos para instancia superior para que a decisão seja analisada novamente. Portanto, se dá por uma imposição legal e não por vontade das partes. É condição de eficácia da sentença, sem a qual a mesma não transita em julgado, ou seja, não produz efeitos endoprocessuais, impedindo, consequentemente, coisa julgada material {impossibilidade de a matéria ser rediscutida}.

a) Da sentença que conceder habeas corpus. A qual é uma ação autônoma quando há constrangimento ilegal ou risco de constrangimento ilegal;

b) Absolvição sumária no Júri {no final da primeira fase};

c) Concessão de reabilitação penal;

d) Arquivamento de inquérito de crime contra a economia popular.

E. Unirrecorribilidade: {art. 593 §4º - CPP}: contra uma decisão, caberá apenas um recurso e o recurso cabível será o mais abrangente, o que tiver maior grau de incidência. Dentro do Processo Penal, os principais recursos são: apelação e

�31

Naomi Sugita Reis

recurso em sentido estrito {cabem das decisões interlocutórias, existe um rol taxativo}. Isso se da em casos de que valem mais de um recurso, mas só poderá ser usado um recurso — o mais abrangente: no caso, seria a apelação.

1. A exceção é em casos de recurso especial e extraordinário: que são cabíveis do acordão do Tribunal, que tratam de matérias diferentes {e em caso de recurso especial, se dá quando o Tribunal violou lei federal — CPP, CP…}.

F. Fungibilidade: prevê a possibilidade de um recurso ser aceito no lugar de outro. A parte vai entrar com recurso errado, mas mesmo esse recurso sendo errado, ele poderá ser aceito, com força na fungibilidade. Salvo hipótese de má-fé, um recurso poderá ser processado no lugar do outro, ainda que o recurso interposto tenha sido o errado. Se tem a má-fé quando existem erros grosseiros {não cabe da sentença recurso especial ou extraordinário — da sentença caberá apelação}. São raras as hipóteses de fungibilidade {ex. interpõe um recurso em sentido estrito ao invés de uma apelação — possuem o mesmo prazo de interposição (se for interposto, portanto, no prazo certo) e não vai impedir no processamento do recurso}.

G. Disponibilidade dos recursos: possibilidade da parte desistir ou não do recurso. O recurso não é um novo processo, ele é uma continuidade da ação penal.

1. O Ministério Público não é obrigado a recorrer, mas quando recorre, ele não poderá desistir do recurso em ações penais públicas {observa o princípio da indisponibilidade da ação penal pública}.

2. O querelante, em ações penais privadas, poderá desistir do recurso.

3. Se o réu quiser desistir, mas o advogado insistir em manter o recurso, prevalece a defesa técnica, portanto o recurso será mantido.

II. Pressupostos de admissibilidade: para que seja possível a interposição de um recurso, é necessária a existência de uma decisão judicial - sentença. O recurso precisa cumprir alguns requisitos, antes mesmo de ser analisado seu conteúdo pelo Tribunal. Existem dois momentos de análise dos pressupostos de admissibilidade: O primeiro é em caso de interposição do recurso que é feita perante juiz que proferiu a decisão — ele então vai dizer que estão presentes o recurso e mandar para o Tribunal, que vai fazer a análise pela segunda vez as hipóteses de admissibilidade, para então ser analisado o conteúdo — conhecimento do recurso. Se não estiverem presentes os requisitos, o recurso não será conhecido. Quando o Tribunal conhecer o recurso, mas não der o provimento, quer dizer que o Tribunal aceitou o recurso, analisou, mas não concordou com ele.

A. Requisitos objetivos:

�32

Naomi Sugita Reis

1. Cabimento: é preciso que aquele recurso esteja previsto na legislação e seja cabível para a situação.

2. Adequação: o recurso deve ser aquele adequado na legislação para a decisão impugnada. Ou seja, é uma compatibilidade. Não basta escolher o recurso adequado, tem que escolher a forma de interposição adequada.

3. Tempestividade: cada recurso tem um prazo e ele deve ser observado. Em casos de recursos que podem ser interpostos seja pelo reu seja pelo defensor, eles serão intimados em datas diferentes, provavelmente - vai ser considerada a data em que o ultimo foi intimado {quem foi intimado depois}. salvo casos expressos, o prazo começa da intimação {os prazos são contados em dias corridos — sábado, domingo e feriado fazem parte desse prazo}. O dia do começo da contagem não é contabilizado, sempre conta no dia seguinte, mas o último sim {a pessoa é intimada no dia 10 e interpõe uma apelação, terá ate o dia 15, portanto — 5 dias corridos}. Se o primeiro dia do prazo é final de semana ou feriado, começa a correr no primeiro dia útil que aparecer. Os prazos contam-se, portanto, da data de intimação {ao contrário do Processo Civil, que é da juntada dos autos}. Se for processo físico, o MP vai ter o prazo contado a partir da chegada dos autos no órgão {a mesma coisa vale para defensoria pública}.

4. Preparo: preparo é o pagamento das custas e só vai ser exigido nas situações relativas a ação penal privada e apenas nos prazos em que o querelante - vítima esta interpondo o recurso. O não pagamento das custas influi em não julgamento do recurso. Mas ela poderá pedir justiça gratuita e se livrar das custas.

5. Fato impeditivo: Antigamente, o fato de o sujeito não se recolher para a prisão era fato impeditivo — mas hoje em dia mesmo se o sujeito estiver foragido, não é fato impeditivo.

a) Renúncia ao recurso: no caso do réu e do advogado desistirem; b) Falta de preparo.

B. Requisitos subjetivos:

1. Legitimidade: pode recorrer o Ministério Público nas ações penais públicas {o interesse dele é amplo} nos casos de absolvição. Nas ações penais privadas, o Ministério Público teria legitimidade para interpor recursos nos casos de absolvição como fiscal da lei {em caso de violação dessa}. E o querelante, na ação penal privada pode interpor. Se a vítima for de ação penal privada, ela tem legitimidade na função de querelante por meio de seu advogado, mas se for ação penal pública, ela pode se constituir {na pessoa de seu advogado} como assistente do Ministério Público.

�33

Naomi Sugita Reis

2. Interesse: terá interesse a parte que foi prejudicada pela decisão. Portanto, vai existir uma decisão desfavorável à parte.

a) Em caso de sentença de absolvição imprópria {impõe uma medida de segurança em caso de inimputabilidade do acusado}, a defesa tem interesse de recorrer, portanto, nada impede que haja recurso.

b) Em caso de sentença de absolvição própria, que vai influir no âmbito cívil {ex: lesão no braço de uma pessoa + indenização}.

III. Efeitos:

A. Efeito devolutivo: o recurso, assim que interposto, o poder judiciário deverá reanalisar a matéria. Efeito devolutivo significa devolver a materia para reapreciação pelo judiciário. Tantum devolutum quantum appelatum - a matéria a ser analisada é exatamente aquilo que foi devolvido no recurso. O Tribunal vai analisar apenas, por exemplo, a questão da pena e não se a pessoa é inocente. Ne reformatio pejus - o tribunal não poderá piorar a situação do acusado. Reformatio mellius - o Tribunal fica preso ao recurso da acusação, mas se for matéria que for beneficiar o acusado, o Tribunal pode, de ofício reformar para melhor a situação do acusado. A parte do recurso que é analisada na acusação é apenas aquela que foi motivo do recurso.

B. Efeito suspensivo: é um obstáculo que a interposição do recurso causa. Os efeitos da decisão são impedidos de acontecer. O sujeito não poderá começar a cumprir a pena em frente a um recurso. A decisão condenatória não poderá ser imediatamente executada caso haja interposição de recurso — o sujeito não pode iniciar o cumprimento da pena. Se ele estiver em uma prisão preventiva, não é cumprimento de pena, portanto ele pode continuar “preso”. Já a sentença de absolvição não impede que o réu seja posto imediatamente em liberdade, idependentemente de apelação por parte do Ministério Público - exceção do efeito suspensivo. Só vai poder iniciar o cumprimento da medida de segurança após julgado o recurso — transitada em julgada a decisão {Lei de execução penal}.

1. HC 126.292 e ADC 43 e 44: o inicio do cumprimento da pena é a sentença transitada em julgado no segundo grau de jurisdição. Os recursos para o STJ e STF já não têm mais efeito suspensivo, tem apenas efeito devolutivo. Dará início à execução provisória da pena. Portanto, os recursos extraordinários e especiais não têm efeito suspensivo no âmbito penal. Mas, a Constituição diz que só vai poder aplicar a pena quando acabarem os recursos, ou seja, com sentença transitada em julgado {no caso, os recursos supracitados teriam efeito suspensivo}. Esse HC diz que a pesunção de inocência deve ser respeitada, mas outros direitos também devem ser respeitados e em uma ponderação é melhor prender em segundo grau. Isso se dá porque o segundo grau é uma

�34

Naomi Sugita Reis

segunda análise de prova {nos tribunais superiores não é analisada prova mais}. Sentença → Apelação → Tribunal → Condenação penal transitada em julgado → prisão →→→→→ STJ e STF.

C. Efeito extensivo: art. 580 CPP. As pessoas julgadas pelo mesmo fato, quando estão na mesma situaçao jurídica devem ter um tratamento igual. Quando ambas as pessoas são condenadas pelo mesmo fato na mesma situação jurídica, apenas uma delas recorre e o tribunal percebe que há de ser reformada a decisão — o que foi decidido em decorrência do recurso interposto por um, vai ser refletido para o outro que não interpôs. Sempre vai poder extender os benefícios de um para outro, desde que não sejam benefícios pessoais {reduzir a pena em função de idade}.

RECURSOS EM ESPÉCIE

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

Equipara-se a um agravo de instrumento no Processo Civil. Ele não se aplica a decisões que julga, ou seja, sentenças. Nunca se aplica a decisões que absolvem ou condenam. Cabe a decisões interlocutórias, principalmente, mas cabe também a despachos e sentenças.

I. Cabimento: rol taxativo. A decisão, para ser cabível o recurso em sentido estrito, precisa estar no rol do artigo 581 do CPP. Pode ser, por exemplo, caso de o juiz rejeitar a denúncia oferecida pelo MP; no caso de pronúncia do juiz para Júri. Às decisões do juiz em relação à pena são interponíveis os recursos à execução.

II. Procedimento: quando há uma decisão que está presente no art. 581, vem uma petição de interposição de recurso em sentido estrito. Em tal interposição não se falam as razões da reforma, simplesmente diz que está interpondo o recurso, diz que não gostou da decisão dada pelo juiz — não diz os fatos. Tanto o réu quanto seu defensor podem interpor este recurso. Quando é o próprio réu que interpõe, se trata de interposição a termo {oficializado pelo oficial de justiça quando intima o réu}. Interposto esse recurso, o juiz fará uma nova decisão de recebimento ou não do recurso {analisar hipóteses de admissibilidade}. Formação de um instrumento {cópias das peças iniciais do processo e formam novos autos e eles serão os autos do recurso em sentido estrito}. A regra é que o RSE seja julgado em processo próprio. Quando existem exceções, ou seja, art 583 CPP, vai ficar nos próprios autos. A proxima etapa são as razões, onde vão ser trazidos os motivos pelos quais a decisão deve ser reformada. Depois, vai abrir porta às contrarrazões. O juiz, depois de apresentadas as razões e contrarrazões, pode se retratar — se ele não se retratar, vai ser enviado para o tribunal o recurso. A retratação é uma nova decisão, se for impronúncia, cabe apelação, se for absolvição sumária, apelação também.

1. Petição de interposição de recurso em sentido estrito 2. Juiz analisa a admissibilidade

�35

Naomi Sugita Reis

3. O recurso corre em processo próprio 4. Razões, onde vão ser trazidos os motivos pelos quais a decisão deve ser

reformada 5. Contrarrazões 6. Juiz se retrata ou então é mandado para o tribunal de recurso

III. Prazos: o prazo, contado da publicação da decisão, é de 5 dias para interpor o recurso. O prazo para apresentação das razões do recurso é de 2 dias.

APELAÇÃO

Na apelação, há um recurso que é cabível, via de regra, de decisões de mérito, que condenam ou absolvem. O efeito devolutivo é visto em sua plenitude — permite uma análise por parte do Tribunal de todas as matérias que envolvem o processo recorrido.

I. Cabimento:

A. Sentença condenatória/ sentença absolutória: decisão do juiz de primeiro grau — de mérito. Se a sentença abranger alguma hipótese decisório que está abrangido no art. 581 {recurso em sentido estrito} prevalesce a apelação. A apelação é sempre o recurso mais abrangente. Mesmo em caso de absolvição sumária, cabe apelação.

B. Decisões definitivas ou com força de definitivas: quando não há uma absolvição e nem condenação e não é caso de artigo 581 {recurso em sentido estrito}. A apelação passa a ser um recurso subsidiário do recurso em sentido estrito {em caso de impronúncia, sequestro de bens…}.

C. Decisões do Júri: o Júri vai ter duas fases:

• A primeira fase é a análise da questão — pode ocorrer:

• Absolvição sumária {quando não cabe nem condenação}, apelação. • Impronúncia {decide que não é caso de juri}. Desta decisão cabe apelação. • Ocorrer a desclassificação {o juiz analisa os autos e analisa que não é um crime

doloso contra a vida, mas porque ele agiu com culpa}. Cabe RSE. • Pronúncia {o juiz analisa que tem provas suficientes para que a questão seja

analisada pelo tribunal do juri}. Cabe RSE.

• A segunda fase é a fase do Júri mesmo. Onde ocorre o julgamento do fato — ninguém mete a mão na decisão do fato —o jurado é soberado e o juiz apenas vai pegar a decisão do soberano e aplicar a lei {dosimetria da pena}.

1. Cabe apelação em caso de presença de nulidades após a pronúncia: ocorre quando as normas do processo não são respeitadas. A parte pode pleitear a

�36

Naomi Sugita Reis

anulação do julgamento por meio da apelação. E pode ser realizado um novo julgamento.

a) As provas trazidas para o processo têm que ser juntadas com, no mínimo, 3 dias úteis de antecedência. O réu, se estiver algemado, não poderá haver menção a isso {nem por parte do MP e nem da defesa}. Comprar jurados para absolver ou condenar o réu não pode.

2. Cabe apelação em relação a decisão do juiz contrária à decisão dos jurados ou à lei:

a) Contra a decisão dos jurados: quando o juiz faz uma decisão condenando uma pessoa e os jurados absolvem uma pessoa, ou vice-versa. O juiz, por mais que ele não concorde, ele tem que respeitar a decisão do soberano, dos jurados. Vai ser interposto recurso de apelação e o Tribunal {ad quem} tem força de reestabelecer a vontade dos jurados, vai retificar — não analisa o caso, apenas reestabelece a vontade do soberano.

b) Contra a lei: quando o juiz quer aplicar uma pena de morte para o condenado.

3. Cabe em caso de erro na pena: o motivo do questionamendo é o próprio erro na pena, porque o juiz errou. É possível que haja erro para mais ou para menos {tanto a defesa quanto o MP pode apelar}. Quem erra a pena é o juiz de direito, portanto o Tribunal pode readequar essa pena e ele pode mexer em tudo que diz respeito às decisões do juiz — tem o poder legal de aumentar ou diminuir a pena.

4. Cabe em decisão dos jurados manifestamente contrária às provas dos autos {só cabe uma apelação}: se dá quando os autos apontam claramente para um sentido e a decisão dos jurados se dá em um caso totalmente oposto. Neste caso, vai haver apelação alegando que os autos não deixavam dúvida do que aconteceu. O Tribunal só pode determinar um novo julgamento por jurados diferentes. O primeiro juri vai ser cassado {não é caso de anulação, pois não houve nulidade processual}, porque houve irregularidade. Não se admite pelo mesmo motivo, segunda apelação — só se pode apelar alegando isso uma vez. O segundo julgamento vai ser definitivo em relação a decisão manifestamente contrária às provas dos autos.

a) Caso o réu corrompa os jurados para que ele seja absolvido no segundo juri — vai haver nulidade.

b) Quando os autos trazem duas versões, e o juri escolhe uma determinada, não cabe apelação.

�37

Naomi Sugita Reis

II. Prazo e procedimento:

A. Intimação das partes da sentença: em relação à intimação do réu, pode ser ele próprio ou então seu advogado. Para fins de contagem de prazo, vale a última intimação no caso da defesa {não importa se é o réu ou seu advogado - defesa}.

B. Da initmação se dará o prazo de 5 dias para interpor o recurso de apelação. Ela pode se dar por petição ou a termo {réu pode pedir para o oficial de justiça}.

C. Interposta a apelação, o juiz vai analisar a admissibilidade {ver se tem interesse, se a parte é legítima, se está dentro do prazo}.

D. Uma vez presentes os juizos de admissibilidade, o juiz vai receber o recurso.

E. Vai se dar a intimação das partes para que, no prazo de 8 dias, o recorrente apresente suas razões de apelação.

F. Feitas as razões do recorrente, o recorrido, também no prazo de 8 dias, vai apresentar suas razões.

G. Analisadas as razões e contrarrazões, a apelação vai ser enviada ao Tribunal ad quem.

Se o apelante declarar que deseja apresentar suas razões no Tribunal, ele pode. O juiz ad quo então vai fazer a admissibilidade apenas e quem vai analisar a apelaçaõ é o Tribunal ad quem.

III. Assistente de acusação: nas ações penais públicas, o titular é o Ministério Público, mas a vítima ou seus representantes podem se habilitar como assistentes. Se a pessoa é vítima do crime, ela pode se habilitar por meio de petição para auxiliar o Ministério Público na acusação. Se o MP, intimado da decisão de absolvição e não interpõe o recurso, o assistente habilitado pode interpor no seu lugar. O prazo para itnerpor recurso diante da inércia do MP é de 5 dias contados do término do prazo para o MP interpor {acaba na quinta o prazo do MP, o assistente habilitado poderá interpor apenas na sexta}.

A. Assistente não habilitado: pode interpor o recurso no caso de o MP não ter interposto no seu prazo. Ele terá então o prazo de 15 dias contados do término do prazo para apelação do MP. Isso se dá porque o habilitado está acompanhando o recurso, sabe das datas, sabe dos prazos certinhos, então pode iterpor em 5 dias {art. 598 CPP}.

IV. JECRIM {art. 83 da lei 9.099/95}: crimes cuja pena máxima não ultrapassa 2 anos. No JECRIM, a apelação tem o prazo de 10 dias a contar da intimação da decisão. O recurso não tem interposição, admissibilidade e razões… Acontece que nem no cível.

�38

Naomi Sugita Reis

Se dá {interposições + razões} na mesma petição. Tem a decisão que rejeita a denúncia cabe o RESE e no JECRIM, se dá com apelação. Só ocorre em caso de JECRIM, se fosse juizo normal, seria cabível o RES.

AGRAVO EM EXECUÇÃO

Ocorre quando há uma sentença condenatória e ela transitou em julgado, ou seja, não tem mais recursos a serem iterpostos a partir dessa condenação, ela é indiscutível. A partir disso, vai abrir portas à execução da pena. Uma pessoa, quando cumpre 1/6 da pena, passa a ter direito a progressão de pena e para que isso aconteça, vai ter que fazer um pedido para o juízo da execução penal e esse juiz vai analisar se pode progredir para o regime semi-aberto ou não. Se o juiz negar, o recurso cabível é o agravo em execução. Não se fala mais em sentença. Todas as decisões que estão no artigo 66 da Lei de Execução Penal são passíveis de agravo em execução. A LEP anula o artigo 581 do CPP, por isso que o agravo de execução é cabível.

O prazo do agravo em execução não está presente na LEP, mas o prazo é de 5 dias {se dá com base na Súmula 700 do STF}.

O jeito de fazer este agravo, é o mesmo do recurso em sentido estrito. O juiz pode se retratar da decisão ou pode mandar para o Tribunal.

CABIMENTO DOS RECURSOS

Apelação {art. 593}, recurso em sentido estrito {RESE} ou agravo em execução {art. 197 LEP}. A decisão no órgão colegiado é o acórdão. Se este acórdão é não-unânime, e for desfavorável à defesa {2 condenando e 1 absolvendo} o recurso cabível é: EMBARGOS INFRINGENTES. O próprio tribunal analisa. Só busca atraves do recurso fazer prevalescer a posição daquele que julgou favorável à defesa. É um recurso exclusivo da defesa, portanto. Se o acórdão é unânime, não cabe recurso algum. Se este acórdão violou lei federal cabe RESP e se violou lei constitucional, cabe REXT — que não vao analisar de novo as provas. Se o tribunal nega habeas corpus, o recurso cabivel é o recurso ordinario em habeas corpus.

�39