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Myller Kairo Coelho de Mesquita

Sócio do escritório Eduardo Ferrão

Graduado em Direito pela UnB

Especialista em Direito Empresarial pela FGV Direito SP

Afiliado ao NDSR/UnB

Brasília, 26 de outubro de 2018

Processo Regulatório e Conflitos Regulatórios no Brasil:o paradigma da consensualidade

10º Ciclo de palestras do Núcleo de Direito Setorial e Regulatório da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília

Questões iniciais

• Existe conflito entre a ordem objetiva de valores da Constituição Federal eo regime jurídico administrativo?

• Existe interesse público disponível?• É absoluto princípio de superioridade do interesse público sobre o

interesse particular?• O Estado está obrigado a respeitar contratos administrativos?• Aplica-se o princípio da boa-fé objetiva à atuação administrativa?• Existe limite para o exercício da discricionariedade administrativa? É

possível controlar?• A qualidade da regulação pode ser aperfeiçoada com a abertura do diálogo

com a sociedade?• O Estado pode fazer acordo?

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Sumário

1. Novos paradigmas do Direito Administrativo.

2. O mercado de geração de energia elétrica.

3. Lei 12.793/2013 (MP 579/2012): objetivos e efeitos.3.1. Processo Regulatório e a Governança Pública;3.2. Responsabilização da União por abuso de poder de controle.

4. O caso Jaguara/CEMIG: interpretação de cláusula de contratoadministrativo à luz da legislação superveniente.

4.1. STJ e STF: visão clássica do regime jurídico do direito administrativo.4.2. Autocomposição: a via do acordo. Lei nº 13.140/2015 e CPC/2015.

4.2.1. Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF);4.2.2. Óbice de negociação pelo TCU e extrapolação de competência;4.2.3. Razões que inviabilizaram o acordo.

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1. Novos paradigmas do Direito Administrativo

1. Constitucionalização do Direito Administrativo: nova leitura dos princípiosintegrantes do regime jurídico de direito público.

2. Juridicidade da atuação administrativa.

3. A centralidade do processo na atividade regulatória.

4. O Estado empresário e o controle do abuso do poder de controle na sociedade deeconomia mista.

5. Regulação consensual para resolução de conflitos4

2. O mercado de geração de energia elétrica

Geração

Transmissão

Distribuição

Comercialização5

TOMALSQUIN, Maurício Tiomno. Novo modelo do setor elétrico brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Synergia; EPE: Brasília, 2015.

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Mercado de

Energia

Elétrica

Regulado

ACR

Distribuidores

Consumidores

cativos

Livre

ACL

Consumidores

livres

Importadores

Mercado regulado

• Distribuidoras

Leilões • Maiores descontos

Segurança de

suprimento

• 100% contratado

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Contrato de comercialização de energia elétrica

UsinaCustoTipoMercado

Regulado

Disponibilidade

Custo fixo

Custo variável

(combustível)

Quantidade

Preço contratado x

Montante contratado

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Térmicas

Hidrelétrica

Compra e venda de energia no SIN (contratual)

Garantia física

• Respaldo do sistema

Lastro

• Face comercial

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Contratos registrados na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE)

Cada empreendimento hidrelétrico somente pode vender energia até o limite da garantia física, fixada no ato de outorga

“Todo contrato deve ter um lastro”

Compra e venda de energia no SIN (contratual)

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Geração

• Despacho do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS)

Consumo

• Decisões dos consumidores

Mercado de curto prazo

CCEE

Liquidação de contrato de distribuidor no MCP

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0

1

2

3

4

5

6

Recurso = Requisito => MCP = zero Recurso> Requisito => Long Recurso < Requisito => Short

Contrato de compra consumo

PLD

3. Lei 12.793/2013 (MP 579/2012): objetivos e efeitos

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Constituição Federal: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre

através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Lei 8.987/1995: Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo

fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei.

Lei 9.074/1995: Art. 19. A União poderá, visandogarantir a qualidade do atendimento aosconsumidores a custos adequados, prorrogar, peloprazo de até vinte anos, as concessões de geração deenergia elétrica, alcançadas pelo art. 42 da Leino 8.987, de 1995, desde que requerida aprorrogação, pelo concessionário, permissionário outitular de manifesto ou de declaração de usinatermelétrica, observado o disposto no art. 25 destaLei.

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Ordenamento jurídico anterior

Art. 1º A partir de 12 de setembro de 2012, as concessões de geração de energiahidrelétrica alcançadas pelo art. 19 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, poderão serprorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, pelo prazo de até 30(trinta) anos, de forma a assegurar a continuidade, a eficiência da prestação do serviçoe a modicidade tarifária. § 1º A prorrogação de que trata este artigo dependerá daaceitação expressa das seguintes condições pelas concessionárias:

I - remuneração por tarifa calculada pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEELpara cada usina hidrelétrica;

II - alocação de cotas de garantia física de energia e de potência da usina hidrelétrica àsconcessionárias e permissionárias de serviço público de distribuição de energia elétricado Sistema Interligado Nacional - SIN, a ser definida pela Aneel, conforme regulamentodo poder concedente;

III - submissão aos padrões de qualidade do serviço fixados pela Aneel;

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Lei 12.793/2013 (MP 579/2012)

MP 579/2012

Objetivo: redução da conta de energia na ordem de 20%.

Meios: (i) retirar da tarifa os custos de amortização dos

ativos de geração e transmissão, (ii) reduzir

encargos setoriais (Conta de Desenvolvimento Energético –

CDE, Reserva Global de Reversão – RGR, e Conta de Combustíveis Fósseis – CCC),

(iii) auxílio do Tesouro Nacional.

Adesão parcial das geradoras: 7,8 GWmédios de 11,8

GWmédios.

Apenas as geradoras do grupo Eletrobrás aderiram à

proposta.

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AC nº 993/2015-TCU-PlenárioAC nº 2565/2014-TCU-Plenário

MP 579/2012 Para manter a redução em 20%, o governo aumentou o

aporte de recursos.

Preço mais baixo ➔ estímulo ao consumo.

Momento de restrição hídrica e utilização intensiva

do parque térmico.

Aumento do preço da energia no mercado de curto prazo.

Vencimento de um volume significativo de contratos das

distribuidoras (ACR) ➔exposição involuntária. Novos

aportes do Tesouro + empréstimo junto a 13 bancos.

Cancelamento do leilão de compra de energia existente

em 2012.

Realismo tarifário.

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AC nº 993/2015-TCU-PlenárioAC nº 2565/2014-TCU-Plenário

Eletrobrás

• 67% do capital é da União Federal.

• Respondia por: (i) 32% da capacidade instalada de geração, (ii) 48% da extensão de linhas de transmissão e 10% da energia distribuída.

Receita das empresas Eletrobrás após a MP 579/2012

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Empresas Ativos Afetados

Antes

MP 579

R$ milhões

Após

MP 579

R$ milhões

Redução

Chesf Geração 5.015,0 1.077,9 78,5%

Transmissão 1.438,0 590,6 58,9%

Total 6.453,0 1.668,5 74,1%

Furnas Geração 1.626,9 596,7 63,3%

Transmissão 2.247,2 694,0 69,1%

Total 3.874,1 1.290,7 66,7%

Eletronorte Geração 56,0 18,4 67,1%

Transmissão 1.156,0 307,8 73,4%

Total 1.212,0 326,2 73,1%

Eletrosul Transmissão 896,2 447,5 50,1%

Impacto

Eletrobrás

Geração 6.697,9 1.693,0 74,7%

Transmissão 5.737,4 2.039,9 64,4%

Total 12.435,3 3.732,9 70,0%

AC nº 1868/2016-TCU-Plenário

Acórdão do Plenário do TCU nº 2565/2014

• Voto do Relator Ministro José Jorge:

“45. Os acontecimentos que envolveram a implementação da MP nº 579/2012 revelam queo novo modelo não foi precedido de um planejamento adequado, que contemplasseeventuais cenários desfavoráveis e as medidas necessárias para enfrentá-los.

46. Não há evidências de que tenha sido considerada a possibilidade de estímulo doconsumo de energia, pela redução das tarifas, justamente quando muito se questionava asustentabilidade do sistema, pelo atraso da entrada em operação de unidades de geração etransmissão. (...)

49. Diante dos fatos aqui relatados, pode-se concluir que a Medida Provisória nº579/2012 foi implementada de forma precipitada, sem que fossem avaliados os efeitos daconjuntura na redução pretendida. Decerto, o caminho natural do final das concessões, aolongo de 2015 até 2017, se respeitado, poderia promover a incorporação paulatina dosganhos das concessões vincendas, sem trazer tamanhos transtornos ao sistema.”

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3.1. Processo Regulatório e a Governança Pública: Decreto nº 9.203/2017• O que é?

➢“Conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar,direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação deserviços de interesse da sociedade.” (Art. 2º, I).

• Diretrizes?

• “Art. 4°:

• VII - avaliar as propostas de criação, expansão ou aperfeiçoamento de políticas públicas e de concessão de incentivos fiscais e aferir, sempre que possível, seus custos e benefícios;

• VIII - manter processo decisório orientado pelas evidências, pela conformidade legal, pela qualidade regulatória, pela desburocratização e pelo apoio à participação da sociedade;

• IX - editar e revisar atos normativos, pautando-se pelas boas práticas regulatórias e pela legitimidade, estabilidade e coerência do ordenamento jurídico e realizando consultas públicas sempre que conveniente;”.

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3.2. Responsabilização da União por abuso de poder de controle

• Adesão à MP nº 579/2012.

• Prejuízos aos acionistas.

• Voto da União Federal.

Lei 6.404/1976: “Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse dacompanhia; (...) § 1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geralrelativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital sociale à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderembeneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.”

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Processo CVM RJ2013/6635, julgado em 26/05/2015:

“119. O impedimento de voto nasce da necessidade de expurgar da assembleia geral osacionistas que tenham interesses próprios na deliberação a ser tomada e que, por isso,possam privilegiá-los, preterindo os interesses da companhia e dos demais acionistas.Em outras palavras, o impedimento de voto dos acionistas que possam se beneficiar demodo particular com a deliberação, seja na hipótese de beneficio particular ou deconflito de interesses, é uma medida de proteção à legitimidade da assembleia e dadecisão nela tomada. 120. Foi exatamente essa a situação identificada pela Acusação –a renovação antecipada dos contratos de concessão implicava a renúncia de certosdireitos que a Eletrobrás tinha em relação à União, de forma que, se não por outrasquestões já discutidas no voto, ao menos por essa, a decisão de renovação doscontratos envolvia interesses externos da União e a beneficiaria de forma particular,colocando-a em situação de conflito. 121. Dessa forma, para que a decisão de renovaros contratos de concessão fosse legítima, no regime estabelecido pelo §1° do art. 115da Lei no 6.404, de 1976, era necessário que a União se abstivesse de votar.” (Voto daDiretora LUCIANA DIAS).

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4. O caso Jaguara/CEMIG: interpretação decláusula de contrato administrativo à luz dalegislação superveniente.

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Contrato de concessão nº 7/1997 – UHE Jaguara/CEMIG

• ”Cláusula Quarta – Prazo das concessões e do contrato

• As concessões de geração de energia elétrica reguladas por este Contrato temseu termo final estabelecido nos respectivos atos de outorga, conformerelacionados no ANEXO I, GARANTIDA àquelas ainda não prorrogadas nesta data,a extensão de seu prazo nos termos do art. 19 da Lei nº 9.074/95.

• (...)

• Segunda Subcláusula – O requerimento de prorrogação de que trata a

• subcláusula anterior deverá ser apresentado em até seis meses antes do términodo prazo, acompanhado dos comprovantes de regularidade e adimplento dasobrigações fiscais, previdenciárias e dos compromissos e encargos assumidoscom os órgãos da Administração Pública, referente aos serviços públicos deenergia elétrica, inclusive o pagamento que trata o §1º do art. 20 da ConstituiçãoFederal, bem assim de quaisquer outros encargos previstos nas normas legais eregulamentares então vigentes...”

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4.1. STJ e STF: visão clássica do regimejurídico do direito administrativo

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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE AUTORIDADE.

RELAÇÃO CONTRATUAL COM O PODER PÚBLICO. CONTRATO DE CONCESSÃO. GERAÇÃO DE

ENERGIA ELÉTRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA ACERCA DAS CONDIÇÕES EXIGIDAS PARA A

CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO (LEI 12.783/2013).

1. Na relação contratual privada, a interpretação que uma das partes faz do contrato não se sobrepõe à interpretação

atribuída pela outra. Se não for dirimida pelo consenso ou por uma solução de compromisso, a controvérsia será

decidida pelo Judiciário quando provocado. Na relação administrativa de natureza contratual, prevalece a

interpretação adotada pela Administração Pública. Trata-se do que a doutrina chama de "prerrogativa da

decisão unilateral executória", a revelar a subordinação de quem contrata com o Poder Público. (...)

2. O contrato de concessão, modalidade de contrato administrativo, é flexível, estando sujeito a alterações

segundo as exigências do serviço público. Trata-se de contrato de adesão, ao qual são inerentes as chamadas

cláusulas exorbitantes, decorrentes da supremacia do interesse público. O Poder Público pode a qualquer

tempo impor essas alterações sempre que for conveniente à prestação do serviço concedido. Não há ato jurídico

perfeito (no sentido de que sua execução possa ser exigida judicialmente) quando se trata de concessão de

serviço público, restando ao concessionário que se julga prejudicado cobrar do poder concedente eventual

reparação econômica dos prejuízos e, quem sabe, de eventuais lucros cessantes. Prevalência da Lei 12.783/2013

sobre o contrato de concessão celebrado pelas partes.

(MS 20.432/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA

SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 15/02/2016)25

STJ

Voto vencido: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

Prevalência do ato jurídico perfeito:

“É sabido que os contratos regem-se pelo ordenamento jurídico emvigor quando de suas celebrações, o que está em consonância com agarantia constitucional do art. 5º, XXXVI, que protege o direitoadquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, em prol, dentreoutros motivos ou razões, da paz social, da segurança jurídica, da boafé objetiva, da confiança legítima. (...) Logo, a renovação por vinteanos do contrato, almejada pela impetrante, legitima-se porquebaseada nas regras jurídicas então em vigor, quando da contratação,que previu, expressamente, a prorrogação vintenária, o que afasta aincidência da legislação superveniente mais onerosa (...)”

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EMENTA Recurso ordinário em mandado de segurança. Contrato de concessão de usinahidrelétrica. Prorrogação contratual. Cláusula de natureza discricionária. Ausência de direitolíquido e certo. Denegação da segurança pelo STJ. Manutenção da decisão recorrida. Recursoordinário não provido.

1. O contrato administrativo se encerra no prazo nele definido, salvo a realização de ajuste, aofinal do termo, pela prorrogação contratual, se atendidas as exigências legais para tanto e sepresente o interesse público na permanência do contrato. Nesse passo, é incongruente com anatureza da prorrogação contratual a ideia de sua formalização em momento antecedente aotérmino do contrato, como também é incongruente com sua natureza a garantia indissolúvel desua realização já no instrumento contratual.

2. A discricionariedade da prorrogação é uma das marcas mais acentuadas do contratoadministrativo e, assim, está, inclusive, prevista nas sucessivas legislações relativas àsconcessões de energia elétrica (leis nº 9.074/95 e nº 12.783/13) e também no termo cujascláusulas se questiona nos autos. 3. Recurso Ordinário não provido.(RMS 34203, Relator(a): Min.DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 19-03-2018 PUBLIC 20-03-2018) 27

STF

4.2. Autocomposição: a via do acordo

• CPC/2015

• “Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão adireito.

• § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dosconflitos.

• § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual deconflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensorespúblicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processojudicial.”

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Acordo é novidade?

• Decreto nº 3.365/1941: “Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se medianteacordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data daexpedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará.”

• Lei 8.666/1993: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados,com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: (...)”

• Lei nº 7347/1985 (LACP): “Art. 5º § 6° Os órgãos públicos legitimados poderãotomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta àsexigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivoextrajudicial.” (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990)

• Resolução CNMP nº 179/2017: “É cabível o compromisso de ajustamento deconduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, semprejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas dassanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou o ato praticado” (§1º art.1º).”

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RE 253885

• EMENTA: Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e ointeresse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É,por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não temdisponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização.Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interessepúblico deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que asolução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimaçãodeste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela nãoonerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria oreexame da matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instânciarecursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido.

• (RE 253885, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em04/06/2002, DJ 21-06-2002 PP-00118 EMENT VOL-02074-04 PP-00796)

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LINDB

“Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa naaplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridadeadministrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realizaçãode consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromissocom os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partirde sua publicação oficial. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.655,de 2018)

I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com osinteresses gerais; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direitoreconhecidos por orientação geral; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento eas sanções aplicáveis em caso de descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)”

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4.2. Autocomposição: a via do acordo

• Lei nº 13.140/2015: Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias esobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.

“Art. 32. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção eresolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver,com competência para:

I - dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública;

II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso decontrovérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público;

III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.”

“Art. 37. É facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, suas autarquias e fundações públicas,bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista federais, submeter seus litígios com órgãosou entidades da administração pública federal à Advocacia-Geral da União, para fins de composiçãoextrajudicial do conflito.”

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4.2.1. Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF)

• Decreto nº 7392/2010

“Art. 18. A Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal compete:

I - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da Advocacia-Geral daUnião;

II - requisitar aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal informações para subsidiar sua atuação;

III - dirimir, por meio de conciliação, as controvérsias entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal, bem comoentre esses e a Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios;

IV - buscar a solução de conflitos judicializados, nos casos remetidos pelos Ministros dos Tribunais Superiores e demaismembros do Judiciário, ou por proposta dos órgãos de direção superior que atuam no contencioso judicial;

V - promover, quando couber, a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta nos casos submetidos a procedimentoconciliatório;

VI - propor, quando couber, ao Consultor-Geral da União o arbitramento das controvérsias não solucionadas por conciliação;e

VII - orientar e supervisionar as atividades conciliatórias no âmbito das Consultorias Jurídicas nos Estados.”

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4.2.2. Óbice de negociação pelo TCU eextrapolação de competência

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TCU

• Órgão que auxilia o CongressoNacional a realizar o controleexterno da União e das entidadesda administração direta e indiretano que concerne à fiscalizaçãocontábil, financeira, orçamentária,operacional e patrimonial, quantoà legalidade, à legitimidade, àeconomicidade, à aplicação dassubvenções e à renúncia dereceitas (art. 70 c/c 71 da CF).

MESQUITA, Myller Kairo Coelho de. A tutela da concorrência no processo de desestatização daexecução do serviço público de infraestrutura aeroportuária: interação institucional e promoção doinvestimento privado. 2017.

DUTRA, Joiísa C. ; SAMPAIO, Patrícia. R. P. ; KAIRO, Myller. A jurisprudência do TCU sobre o setor elétrico -uma análise da jurisprudência do Tribunal sobre as políticas públicas setoriais nos últimos cinco anos (2012-2016). In: Fábio Amorim da Rocha. (Org.). Temas relevantes no direito de energia elétrica. 1ed.Rio deJaneiro: Synergia, v. V, p. 405-432, 2016.

TCU

• Apesar da utilização do termo “auxílio” pela Constituição, o STF já semanifestou no sentido de que:

• “Os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estruturaconstitucional brasileira, não se achando subordinados, por qualquervínculo de ordem hierárquica, ao Poder Legislativo, de que não sãoórgãos delegatários nem organismos de mero assessoramentotécnico. A competência institucional dos Tribunais de Contas nãoderiva, por isso mesmo, de delegação dos órgãos do PoderLegislativo, mas traduz emanação que resulta, primariamente, daprópria Constituição da República”.

• BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4190 MC-REF, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010,DJe-105 DIVULG 10-06-2010 PUBLIC 11-06-2010 EMENT VOL-02405-02 PP-00313 RTJ VOL-00213-01 PP-00436 RT v. 100, n. 911,2011, p. 379-404.

TCU

• Súmula 347 do STF: “O Tribunal de Contas, no exercício de suasatribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos doPoder Público.”

• Poder geral de cautela

• STF: TCU dispõe de competência para expedição de medidascautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade desuas decisões. Aplicação da Teoria do poderes implícitos (casoMacculloch v. Maryland – 1819). MS 24510, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em

19/11/2003, DJ 19-03-2004 PP-00018 EMENT VOL-02144-02 PP-00491 RTJ VOL-00191-03 PP-00956

Medida cautelar do TCU: Acórdão 1971-35/17-P

• ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em SessãoPlenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

• 9.2. com fundamento nos arts. 246, § 2º, e 276, § 3º, do Regimento Interno/TCU,determinar à Advocacia Geral da União, ao Ministério de Minas e Energia, aoMinistério de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e ao Ministério daFazenda, cautelarmente, que, até vir a ser proferida decisão de mérito do TCUsobre a matéria em discussão neste processo de Representação, se abstenhamde adotar quaisquer condutas relacionadas a negociações com a Cemig Geraçãoe Transmissão S.A relativas à concessão das Usinas Hidrelétricas de São Simão,Jaguara, Miranda e Volta Grande, inclusive a negociação admitida pelo Diretor daCâmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal da Advocacia Geralda União (CCAF) por meio da Nota 00191/2017/CCAF/CGU/AGU, ressalvada ahipótese de revogação ou anulação do Leilão Aneel 1/2017;

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Decisão liminar do STF no MS 35.192

Ministro Dias Tofolli:

“O campo de atuação cautelar delineado ao TCU, portanto, é parametrizado porconstatações ou apontamentos de ilegalidades sendo

então, diante deles, autorizado à Corte de Contas a adoção das providências a elareservadas pela Constituição, lei e mesmo seu

regimento interno. Importa, ainda, consignar que essas competências não se sobrepõemàs competências (seja no aspecto administrativo, seja no aspecto político) dos gestorespúblicos e dos órgãos de representação do respectivo ente político, que permanecem comsuas atribuições e responsabilidades constitucionais e legais igualmente preservados.

Sob esse duplo juízo, entendo – sem prejuízo do reconhecimento das relevantíssimasatribuições da Corte de Contas e sem pretender esgotar nesse exame precário o alcancedas competências do TCU em casos como o presente – que no caso, houve extrapolaçãodas competências constitucionais.”

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Decisão liminar do STF no MS 35.192

Ministro Dias Toffoli:

“Ao deliberar no sentido de que a continuidade das tratativas ficacondicionada à posição do TCU sobre a viabilidade de eventual acordo,que sequer tem seus termos delimitados, tenho que o Tribunal deContas procedeu a uma substituição da esfera de atuaçãoadministrativa e política da União e, de outro lado, interferiu nadiscricionariedade das partes judiciais quanto ao interesse emconciliar e mesmo quanto aos termos em que eventualmentepretendam fazer o ajuste.”

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4.2.3. Razões do fracasso do acordo

• Memória da reunião sobre a avaliação da proposta deautocomposição entre CEMIG e União (18/07/2017).

• “6. Pela avaliação conjunta do MME, MF e MP, o arranjo proposto (i) écomplexo, com probabilidade de necessidade de Lei para legitimar aproposta de autocomposição; (ii) significa renúncia de parte dareceita prevista para 2017 ou, no mínimo atrasa em 20 anos receitapotencial de outorga; (iii) depende, por prudência, de validação dosórgãos de controle.”

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Myller Kairo Coelho de Mesquita

Brasília, 26 de outubro de 2018.

Obrigado!