Processual Civil

Execução de sentença de obrigação de fazer Kelen Campos Benito Resumo: O presente trabalho trata da execução de sentença de obrigação de fazer, sendo que abrange seus aspectos gerais, pois a execução de sentença de obrigações de fazer é um comportamento humano e lícito, sendo a obrigação de fazer positiva, consistente na realização de um ato humano. As obrigações de fazer dividem-se em duas espécies fungíveis e infungíveis, sendo ambas previstas no Código Civil. Diferenciando-se uma da outra.Sendo que com a redação dada pela lei nº 8.953/1994, a execução das obrigações de fazer ou não fazer passou a ser cabível tanto para os títulos judiciais como para os extrajudiciais. Por fim é analisado que além da execução por terceiro, que é objeto da execução, o direito moderno criou a possibilidade de coagir o devedor das obrigações de fazer e não fazer a cumprir as prestações a seu cargo mediante a imposição de multas.

Palavras - chave: Execução, Obrigações, Fungível, Infungível, Judicial, Extrajudicial, Multa.

Sumário: 1. Execução geral - 2. Execução de Fazer - 3. Astreintes - 4. Considerações Finais. Referências Bibliográficas

1. Execução geral

1.1. Execução fungível e infungível

As obrigações de fazer se dividem em duas espécies, ambas previstas no Código Civil. Na classificação das obrigações de fazer positivas existem aquelas que podem ser executadas por outrem, as que, por sua natureza, ou disposição convencional, podem ser satisfeitas por terceiro, quando o obrigado não satisfaça e as contraídas para que sejam e possam ser cumpridas apenas por determinada pessoa, são as prestações que somente podem ser satisfeitas pelo obrigado, em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais. As primeiras são consideradas fungíveis, as segundas, infungíveis. De acordo com Marcus Vinicius Rios Gonçalves:

“Seja a obrigação fungível ou infungível, será sempre possível ao credor optar pela conversão em perdas e danos, caso o devedor não satisfaça a obrigação. Se isso ocorrer, as perdas e danos serão apuradas em liquidação incidente ao processo de execução” (2009,p.58).

Pretendendo simplesmente a pintura de uma casa, sem levar em conta as condições pessoais do empreiteiro: a obrigação é fungível, porque pode ser executada por outra pessoa, se o credor assim o desejar. Ressalte-se que para que o fato seja prestado por terceiro é necessário que o credor deseje, pois ele não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente. Pretendendo parecer de famoso jurista ou a pintura de mural por determinado pintor de renome: a obrigação é infungível, pois por outro não pode ser executada, não se pode obrigá-lo ao cumprimento, não se permite à violência à pessoa do devedor para que faça o que não quer fazer. A infungibilidade pode decorrer simplesmente do contrato, pelo acordo das partes (infungibilidade convencional), ou da própria natureza da prestação (infungibilidade natural).

A grande importância da distinção que ora se faz está em que, sendo fungível a prestação, poderá o credor executá-la especificamente, ainda que contrariamente à vontade do devedor. Utilizar-se-ão, para tanto, os serviços de terceiros e o devedor ficará responsável pelos gastos respectivos – artigos 633 e 634. Enquadra-se, também, no conceito de prestação fungível a que na forma original não mais se pode alcançar, mas permite substituição por medida capaz de produzir resultado equivalente, segundo decisão judicial – artigo 461. Para Ernane Fidélis dos Santos:

“Grande preocupação do Direito através dos tempos sempre foi à liberdade da pessoa, de forma que esta jamais se impusesse dever físico que contrariasse sua vontade é a liberdade. Por isso, tradicionalmente, as execuções de fazer comportaram execução apenas quando fungíveis, revertendo-se as infungíveis em perdas e danos” (2006 p.42).

Se, porém, a obrigação for de prestação infungível, a recusa ou mora do devedor, não se pode exigir dele a prestação pessoal através de coação física ou corporal, importa sua conversão em perdas e danos, gerando a execução pela obrigação subsidiária.

1.2. Evolução dos meios de coerção

Não satisfazendo o devedor a obrigação fungível no prazo fixado, ao credor é dada, nos próprios autos, requerer a sua execução específica, quando então será ela executada por terceira pessoa. O exeqüente apresentará, com a inicial, uma ou algumas propostas, subscritas por interessados na realização da obra, sobre as quais o juiz ouvirá o executado. Aprovada a proposta pelo juiz, lavrar-se-á termo nos autos, para formalização do contrato respectivo - às custas do devedor, ou pedir a sua conversão em perdas e danos, o que converte a ação executiva em indenizatória. Nesta última hipótese, liquidado o valor das perdas e danos, segue-se a execução por quantia certa. Ressalvada a hipótese em que o demandado, citado para cumprir a prestação, o faça voluntariamente, nos demais casos haverá a conversão em execução por pecúnia.

Na hipótese de execução de obrigação de fazer fungível, não há de se falar em astreintes, posto que pode ser ela satisfeita por ato de terceira pessoa às custas do devedor, não se justificando, assim, a medida coativa.

O credor pode optar pela execução específica, requerendo que ela seja executada por terceiro, a custa do devedor. O terceiro pode ser nomeado livremente pelo juiz, que poderá acolher eventual indicação do credor.

O terceiro apresentará a proposta para a realização dos serviços, que o juiz examinará, depois de ouvir as partes. Cumpre ao exeqüente adiantar as despesas com o serviço.

Prestado o fato, o juiz ouvirá as partes no prazo de 10 dias. As eventuais impugnações serão solucionadas de plano. Caso não haja impugnação, ou as apresentadas não sejam pertinentes, o juiz dará por cumprida a obrigação, pondo fim à execução.

Na visão de Theodoro Júnior (2009 p. 246), “é de se notar, porém, que, em matéria de título judicial, a hipótese de execução de prestação de fazer fungível é de raríssima aplicação prática, visto ser remota a possibilidade de sentença de condenação dessa espécie”.

Comumente, a recusa ou mora do devedor já são apuradas na ação de conhecimento e a sentença que se obtém manda reparar os danos decorrentes da inexecução contratual. Por conseqüência, a execução já terá início como de quantia certa e não de obrigação de fazer.

Se o terceiro não prestar o fato, ou o fizer de forma incompleta, o credor pode pedir ao juiz que a autorize a concluir ou reparar a obra, à custa do terceiro.

Se isto ocorrer, será lícito ao exeqüente requerer autorização judicial para concluir a obra ou repará-la, artigo 636 do CPC. Sobre o pedido que deverá ser formulado nos 10 dias seguintes à entrega da obra, ou ao vencimento do prazo convencionado, o contratante será ouvido em cinco dias. Conforme Assis (2006 p.511) “assina o prazo de 10 dias para o credor reclamar do cumprimento defeituoso ou incompleto do contratante. Deixa claro o dispositivo a faculdade de o credor concluir e reparar o empreendimento, por si ou através de terceiro, por conta do contratante”.

Estabelece-se, assim, um incidente processual com contraditório entre o exeqüente e o contratante, para cuja solução, geralmente, terá de recorrer a uma vistoria. Comprovada a inexecução, total ou parcial, proceder-se-á a uma perícia para avaliar o custo das despesas a serem efetuadas para a conclusão ou reparo da obra, condenando o contratante a pagá-lo.

O direito material lhe assegura a opção por realizar pessoalmente ou por prepostos os trabalhos respectivos, podendo desempenhá-los até sem autorização prévia do juiz, nos casos de urgência.

Apresentada a proposta de terceiro, caberá ao credor a preferência para pessoalmente se encarregar dos trabalhos, dentro dos termos estabelecidos na referida proposta.

A lei ainda atribui ao credor direito de preferência sobre o terceiro, caso ele próprio queira realizar o serviço, ou mandar executá-lo, sob sua direção e vigilância, desde que em igualdade de condições com o

terceiro. Esse direito deve ser exercido no prazo de cinco dias, a contar da apresentação da proposta em juízo. Apesar da facilitação pela lei, continuam existindo dificuldades no procedimento da prestação de serviço por terceiro. Por isso, não há óbice a que o credor peça ao juiz que fixe multa para o caso de descumprimento da obrigação, ainda que seja fungível.

Já no caso das obrigações de fazer infungíveis aí sim tem cabimento o pedido de fixação de astreintes, posto que apenas e tão-somente o devedor poderá praticar o ato objeto da obrigação inadimplida. Aqui, a prática do ato por terceira pessoa não tem o condão de dar por satisfeita a obrigação.

As obrigações de fazer infungíveis são aquelas que somente se cumprem caso o ato a ser praticado seja levado a efeito pelo próprio obrigado. Desta forma, é quase sempre impossível se obter o cumprimento específico da obrigação sem que se possa contar com a colaboração da vontade do devedor, não há como compelir o devedor, de forma direta, a satisfazê-la. A execução civil tem caráter patrimonial, e se o devedor não cumpre o que deve, não há como empregar a coerção pessoal. Resta ao credor a conversão em perdas e danos.

A outra opção possível dada ao credor de obrigação infungível, a execução, em tal hipótese, consiste em assinar um prazo ao devedor para cumprir a obrigação, citando-o para tanto, artigo 638. Se houver recusa ou mora de sua parte, outra solução não há, senão a de converter às obrigações personalíssimas em perdas e danos, quando o processo de execução prosseguirá na modalidade execução por quantia certa. Se o contrato não previu a quantidade da indenização em caso de inadimplemento, o credor utilizará o processo de liquidação da sentença. Uma vez líquido o valor da indenização, a execução forçada tomará as feições de execução por quantia certa.

No entanto, tem-se buscado, mormente nos últimos anos, dar ao processo civil maior efetividade. Por meio do processo, o credor deve obter exatamente aquilo a que ele tem direito. A conversão em perdas e danos pode, muitas vezes, não satisfazer o credor da obrigação de fazer. A perspectiva de obter-se a execução específica da obrigação é, quase sempre, desejável. Dessa forma, Gonçalves (2006, p.60) “Na esteira desses raciocínios, a minirreforma de 1994 procurou aparelhar o credor de obrigação infungível com um instrumento que lhe permita pressionar o devedor a cumprir o que deve, tornando-se desnecessária a conversão em perdas e danos”.

Como forma que quebrar a resistência do obrigado em cumprir o avençado, poderá o credor pedir a fixação de multa por dia de atraso, denominada astreintes. Estas não se constituem em meio de se obter reparação dos danos decorrentes do inadimplemento, mas antes meio de coação que visa convencer o devedor a cumprir a obrigação. Não há limite para o valor a ser atingido pelas astreintes, posto que possuem natureza coativa, e não indenizatória.

Se a sentença for omissa, o juiz da execução fixará a multa e a data a partir da qual ela incide. A fixação da multa independe de requerimento do interessado, cabendo ao juiz fixá-la de ofício. Quando o juiz perceber que a multa fixada em sentença tornou-se excessiva ou insuficiente, ele poderá reduzi-la ou aumentá-la.

Mais interessante é o processo executivo concernente às obrigações de emitir declaração de vontade, espécies do gênero obrigações de fazer. O fazer referido diz respeito a um fazer jurídico, e não material com até aqui tratado. Se à primeira vista tais obrigações são tidas por indubitavelmente infungíveis, em realidade se caracteriza pela fungibilidade da prestação devida.

2. Execução de Fazer

2.1. Conceito

A obrigação de fazer pode ser definida como o vínculo jurídico que obriga o devedor a prestar um ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou terceira pessoa.

Observa-se que o objeto da obrigação de fazer é um comportamento humano qualquer, desde que lícito e possível, a ser levado a efeito pelo devedor da obrigação ou terceira pessoa às suas custas. Comportamento este que pode se expressar em um trabalho físico ou material, intelectual, artístico ou científico, ou mesmo na prática de ato que não configure na essência a execução de qualquer trabalho.

A obrigação de fazer é uma obrigação positiva, consistente na realização de um ato ou confecção de uma coisa a ser entregue ao credor ou terceira pessoa. Em se tratando de obrigação de fazer

personalíssima, a personalidade do devedor é de relevante importância, posto que ele, e apenas ele, deverá levar a efeito o ato que deverá ser prestado a fim de se considerar cumprida a obrigação.

As obrigações de fazer podem ter origem em uma sentença ou contrato. A execução desse tipo de obrigação pode ser fundada, destarte, em título executivo judicial ou extrajudicial. Segundo Vicente Greco Filho:

“A execução da obrigação de fazer pode resultar de título executivo judicial ou extrajudicial e utiliza todos os meios para a satisfação do credor. Ora usa de coerção para o cumprimento pessoal do devedor, ora dá força à sentença que substitui a conduta do devedor. Em princípio a execução da obrigação de fazer tende a ser específica, mas pode converter-se em compensatória, em perdas e danos” (2006 p.68).

A sentença que impõe uma obrigação de fazer é mandamental. Conforme Ernane Fidélis dos Santos:

“Para todas as sentenças que condenam à obrigação de fazer, a classificação de mandamental se impõe. Acompanhando o sentido da natureza mandamental das prestações referentes às obrigações de fazer e ainda, o artigo 475- I do CPC, determina que, se atenda a disciplina específica do artigo 461- A do CPC, respectivamente” (2006 p.40-41).

Isso quer dizer que ela não apenas condena o devedor ao cumprimento da obrigação, mas também expede uma ordem, impondo-lhe esse cumprimento.

O devedor deverá cumprir a determinação, podendo o juiz, de ofício ou a requerimento, estabelecer as medidas necessárias para a efetivação da tutela específica, impondo multa por atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, com requisição de força policial.

Descumprimento, pelo devedor, das ordens judiciais e do comando expedido na sentença constituirá ato atentatório ao exercício da jurisdição, punido na forma do artigo 14, parágrafo único, do CPC. A execução de obrigação de fazer, na forma do artigo 632 do CPC, ficou restrita à hipótese de título extrajudicial. Podemos visualizar tal exemplo através da jurisprudência abaixo:

“EMENTA: BRASIL TELECOM S/A. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA DIÁRIA. Alegação de excesso de execução por equivocada utilização do valor patrimonial no cálculo da diferença de ações. Descabimento. Deve ser mantida a cominação de multa na execução de sentença de obrigação de fazer, conforme previsto nos artigos 461, caput e parágrafo 5º, e nos artigos 644 e 645, todos do CPC. Questões não decididas no acórdão não são conhecidas. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO”. (Agravo de Instrumento Nº 70025656851, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado em 22/10/2008).

A regra, na execução de sentença, é que o juiz determine as providências e os meios de coerção que obriguem o devedor a cumprir o que foi determinado – artigo 644, caput, do CPC. Quando as medidas de coerção, estabelecidas nos artigos 461 e 14, parágrafo único, ambos do CPC, se mostrarem incapazes de compelir o devedor a cumprir a obrigação, então poderá haver conversão da obrigação em perdas e danos, executada na forma dos artigos, 475- I e seguintes do CPC.

2.2. Meios de realização

Com a redação dada pela lei nº 8.953/1994, a execução das obrigações de fazer ou não fazer passou a ser cabível tanto para os títulos judiciais como para os extrajudiciais.

O início do procedimento executivo, em caso de título extrajudicial, será sempre através da citação do devedor para que cumpra a obrigação em prazo determinado, seja realizando a obra ou o fato, nas prestações positivas - artigos 632 a 645 do CPC. Se judicial o título, o cumprimento da condenação não segue o rito ora em apreciação, mas do artigo 461 artigos 644 e 475- I do CPC, com redação da lei nº 11.232/2005, observando-se apenas subsidiariamente o disposto nos artigos 632 e seguintes, do CPC.

Somente depois de verificado em juízo o não cumprimento voluntário da obrigação é que terão lugar os atos judiciais de execução propriamente ditos.

Tratando-se de execução fundada em título judicial, será ele mero prolongamento do mesmo processo em que a condenação foi proferida. Sendo fundada em título extrajudicial, vai se ter um processo de

execução, e segundo Câmara (2006, p 251) “o procedimento serão divididos em três fazes: postulatória, instrutória e satisfativa”.Trata-se, porém, de procedimento complexo, o que se deve à própria natureza da prestação devida, e sendo certo que ninguém pode ser coagido a prestar um fato “.

Assim sendo, não havendo o cumprimento voluntário da obrigação pelo executado, os meios executivos são incapazes de levar ao resultado que se teria se a obrigação tivesse sido cumprida pelo meio e no momento normais. Nesta hipótese, vai se ter à conversão em perdas e danos ou a substituição da atividade do executado pela de terceiro, por conta daquele, o que nos leva a afirmar que, ainda na visão de Câmara (2006, p.252), “afinal, se terá uma inevitável conversão da execução de obrigação de fazer em execução por quantia certa”.

Quando o objeto da execução por título extrajudicial for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe assinar, se não estiver já determinado no título executivo. É o que diz Vicente Greco Filho:

“Na execução por título extrajudicial, o réu é citado e recebe uma ordem para o cumprimento da obrigação. Se esta é fungível e o devedor não a cumpre, pode ser prestada pelo próprio credor à custa do devedor ou por terceiro, cobrando-se, depois, do devedor; se a obrigação for infungível e não for cumprida converte-se em execução por quantia.” (2006, p.68).

Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos, caso em que ela se converte em indenização. O valor das perdas e danos será apurado em liquidação, seguindo-se a execução para a cobrança de quantia certa - artigo 633 parágrafo único do CPC.

Quando o objeto da execução por título extrajudicial for obrigação de fazer, o juiz deve mandar citar o devedor, para que cumpra a obrigação no prazo por ele fixado, se outro não constar do título. O juiz só fixará prazo o cumprimento da obrigação se o título for omisso. Ao fazê-lo, deve atentar para a complexidade e a natureza da obrigação, determinando um prazo razoável.

Desde a juntada aos autos do mandado de citação, e sem prejuízo do prazo para cumprimento da obrigação, fluirá o prazo de 15 dias para embargar.

Tendo sido proferida uma sentença condenatória, ou existindo contrato entre as partes, e, ademais disto, não tendo o condenado ou devedor satisfeito voluntariamente a sanção imposta, poderá o credor requerer a execução da sentença ou título extrajudicial, ou seja, poderá ele requerer a realização a realização da regra sancionadora contida num daqueles títulos.

Dos títulos executivos, judiciais ou extrajudiciais, consta à sanção cabível à hipótese de inadimplemento da obrigação por parte do devedor. Esta será aplicada por intermédio do órgão jurisdicional competente, por via do processo denominado execução forçada, ou simplesmente execução.

3. Astreintes

3.1. Conceito

Além da execução por terceiro, que é objeto da execução, o direito moderno criou a possibilidade de coagir o devedor das obrigações de fazer a cumprir as prestações a seu cargo mediante a imposição de multas. Respeitadas a intangibilidade corporal do devedor, criam-se, dessa forma, forças morais e econômicas de coação pra convencer o inadimplente a realizar pessoalmente a prestação pactuada. Para Araken de Assis:

“O meio executivo primordial à disposição do órgão judiciário consiste na pressão psicológica sobre o devedor, colocando-o diante de duas alternativas: atender ao comando judiciário ou sofrer a imposição de multa de valor exorbitante (astreinte). Esta técnica se originou da jurisprudência francesa e, ao contrário do que acontece com a coerção pessoal (prisão), típica da Common Law e designada de Contempt of Court, apresenta a nítida vantagem de escapar às restrições constitucionais em matéria de prisão. A sua fraqueza intrínseca é bem conhecida e consiste no fato de não induzir ao cumprimento o destinatário da ordem desprovido de patrimônio penhorável.” (2006, p.223).

O Código prevê a utilização de multa diária para compelir o devedor a realizar a prestação de fazer ou não fazer. Essa multa será prevista na sentença condenatória, e se omissa, a que for arbitrada durante o

cumprimento da condenação. No caso de título executivo extrajudicial, a multa será fixada pelo juiz ao despachar a inicial da execução, oportunidade em que também definirá a data a partir da qual será devida.

Embora o usual seja o cálculo diário da multa, o juiz não está impedido de fixar ou alterar a periodicidade, com base em outros padrões temporários.

Confere-se ao juiz da execução poderes, também, para rever a multa antes imposta, ampliando-a ou reduzindo-a, conforme as necessidades da atividade executiva, artigo 461 do CPC.

3.2. Adequação

A imposição bem como a exigibilidade da multa pressupõe ser factível o cumprimento da obrigação em sua forma originária. Comprovada a impossibilidade da realização da prestação in natura, mesmo por culpa do devedor, não terá mais cabimento a exigência da multa coercitiva. Conforme, Theodoro Júnior (2009, p.243) “Sua finalidade não é, na verdade, punir, mas basicamente obter a prestação específica. Se isso é inviável, tem o credor de contentar-se com o equivalente econômico (perdas e danos)”. No entanto, se essa inviabilidade foi superveniente à imposição da multa diária, a vigência da medida prevalecerá até o momento do fato que impossibilitou a prestação originária. A revogação da multa, por outro lado, torna-se cabível tanto por impossibilidade objetiva da prestação (o fato devido tornou-se materialmente inexeqüível), como por impossibilidade subjetiva do devedor (esta caiu, por exemplo, em insolvências).

3.3. Execução

A exigência da multa se dá por meio do procedimento de execução por quantia certa. Como a sentença que a institui é apenas genérica e subordinada a condição, tem o credor de promover a necessária liquidação antes de dar início à respectiva execução. O rio adequado é, em regra, o da liquidação por artigos, pois haverão de ser provados fatos novos, como a constituição em mora do devedor, o descumprimento da prestação, a data em que este ocorreu e a duração do estado de inadimplência. Caberá, em tal procedimento, o juízo de revisão da multa, para reduzi-la, aumentá-la ou fazê-la cessar.

Se o credor já dispuser de elementos para demonstrar, de plano, o descumprimento da prestação por ato imputável ao devedor, assim como a data inicial e final da aplicação da multa já fixada, poderá liquidar o quantum a executar por memória de cálculo, na forma do art. 614, II, do CPC, com a qual instruirá a inicial da execução por quantia certa.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após o termino do trabalho pode-se concluir que a execução de sentença de obrigação de fazer se da tanto por título executivo judicial ou extrajudicial, como nas obrigações fungíveis e infungíveis, sendo o meio de coação do devedor a multa.

Sendo que tanto faz se a obrigação é fungível ou infungível poderá se ter sua conversão em perdas e danos, que o título judicial tem procedimento diferenciado do extrajudicial.

Pode-se observar que nas obrigações de fazer positivas existem aquelas que podem ser executadas por outrem, as que, por sua natureza, ou disposição convencional, podem ser satisfeitas por terceiro, que são as fungíveis e quando o obrigado não satisfaça e as contraídas para que sejam e possam ser cumpridas apenas por determinada pessoa, são as prestações que somente podem ser satisfeitas pelo obrigado, em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais, sendo essas as infungíveis.

Se o título for judicial, será ele mero prolongamento do mesmo processo em que a condenação foi proferida. Sendo fundada em título extrajudicial, vai se ter um processo de execução.

O direito moderno criou a possibilidade de coagir o devedor das obrigações de fazer a cumprir as prestações a seu cargo mediante a imposição de multas, devendo-se respeitar a intangibilidade corporal do devedor, criam-se, dessa forma, forças morais e econômicas de coação pra convencer o inadimplente a realizar pessoalmente a prestação pactuada.

Referências bibliográficas ASSIS, Araken. Cumprimento de sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

___________. Manual de Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. BRUNO Soares de Souza. O caráter "in natura" das obrigações de fazer e não fazer no cumprimento de sentença. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9713> Acesso 4 dez. 2009. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Processo Cautelar e Execução. São Paulo: Saraiva, 2009. GRECO Filho, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006. LIANA Solot. Disponível em: < http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/Execu%C3%A7%C3%A3o_de_obriga%C3%A7%C3%A3o_de_fazer_e_n%C3%A3o_fazer:_astreintes > Acesso em : 4 dez. 2009. SANTOS, Ernane Fidélis. As Reformas de 2005 e 2006 do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2006. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

Informações Sobre o Autor Kelen Campos Benito

Acadêmica de Direito da Fundação Universidade Federal do Rio Grande/FURG

CAPÍTULO III DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER

Seção I Da Obrigação de Fazer

Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para cumprir o julgado no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não estiver já determinado.

Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenização.

Parágrafo único. O valor das perdas e danos será apurado em liquidação, seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa.

Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poderá decidir que aquele o realize à custa do devedor. § 1º O juiz nomeará um perito que avaliará o custo da prestação do fato, mandando em seguida expedir editais de concorrência pública, com o prazo máximo de trinta (30) dias. § 2º As propostas serão acompanhadas de prova do depósito da importância, que o juiz estabelecerá a título de caução. § 3º No dia, lugar e hora designados, abertas as propostas, escolherá o juiz a mais vantajosa. § 4º Se o credor não exercer a preferência a que se refere o artigo 637, o concorrente, cuja proposta foi aceita, obrigar-se-á, dentro de cinco (5) dias, por termo nos autos, a prestar o fato, sob pena de perder a quantia caucionada. § 5º Ao assinar o termo, o contratante fará nova caução de vinte por cento (20%) sobre o valor do contrato. § 6º No caso de descumprimento da obrigação assumida pelo concorrente ou pelo contratante, a caução, referida nos §§ 4º e 5º, reverterá em benefício do credor. § 7º O exeqüente adiantará ao contratante as quantias estabelecidas na proposta aceita.

Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiros, é lícito ao juiz, a requerimento do credor, decidir que aquele o realize à custa do devedor. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

§ 1o O juiz nomeará um perito que avaliará o custo da prestação do fato, mandando em seguida expedir edital de concorrência pública, com o prazo máximo de 30 (trinta) dias.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) (Revogado pela Lei nº 11.382, de 2006)

§ 2o As propostas serão acompanhadas de prova do depósito da importância, que o juiz estabelecerá a título de caução. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) (Revogado pela Lei nº 11.382, de 2006)

§ 3o No dia, lugar e hora designados, abertas as propostas, escolherá o juiz a mais vantajosa. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) (Revogado pela Lei nº 11.382, de 2006)

§ 4o Se o credor não exercer a preferência a que se refere o art. 637, o concorrente, cuja proposta foi aceita, obrigar-se-á, dentro de 5 (cinco) dias, por termo nos autos, a prestar o fato sob pena de perder a quantia caucionada. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) (Revogado pela Lei nº 11.382, de 2006)

§ 5o Ao assinar o termo o contratante fará nova caução de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do contrato. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) (Revogado pela Lei nº 11.382, de 2006)

§ 6o No caso de descumprimento da obrigação assumida pelo concorrente ou pelo contratante, a caução, referida nos §§ 4o e 5o, reverterá em benefício do credor. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) (Revogado pela Lei nº 11.382, de 2006)

§ 7o O credor adiantará ao contratante as quantias estabelecidas na proposta aceita. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) (Revogado pela Lei nº 11.382, de 2006)

Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a requerimento do exeqüente, decidir que aquele o realize à custa do executado. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Parágrafo único. O exeqüente adiantará as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Art. 635. Prestado o fato, o juiz ouvirá as partes no prazo de 10 (dez) dias; não havendo impugnação, dará por cumprida a obrigação; em caso contrário, decidirá a impugnação.

Art. 636. Se o contratante não prestar o fato no prazo, ou se o praticar de modo incompleto ou defeituoso, poderá o credor requerer ao juiz, no prazo de 10 (dez) dias, que o autorize a concluí-lo, ou a repará-lo, por conta do contratante.

Parágrafo único. Ouvido o contratante no prazo de 5 (cinco) dias, o juiz mandará avaliar o custo das despesas necessárias e condenará o contratante a pagá-lo.

Art. 637. Se o credor quiser executar, ou mandar executar, sob sua direção e vigilância, as obras e trabalhos necessários à prestação do fato, terá preferência, em igualdade de condições de oferta, ao terceiro.

Parágrafo único. O direito de preferência será exercido no prazo de 5 (cinco) dias, contados da escolha da proposta, a que alude o art. 634, § 3o.

Parágrafo único. O direito de preferência será exercido no prazo de 5 (cinco) dias, contados da apresentação da proposta pelo terceiro (art. 634, parágrafo único). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Art. 638. Nas obrigações de fazer, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente, o credor poderá requerer ao juiz que Ihe assine prazo para cumpri-la.

Parágrafo único. Havendo recusa ou mora do devedor, a obrigação pessoal do devedor converter-se-á em perdas e danos, aplicando-se outrossim o disposto no art. 633.

Art. 639. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005) Art. 640. Tratando-se de contrato, que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte, que a intentou, não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível. (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005) Art. 641. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida. (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)

Seção II Da Obrigação de Não Fazer

Art. 642. Se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que Ihe assine prazo para desfazê-lo.

Art. 643. Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos.

Parágrafo único. Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos.

Seção III Das Disposições Comuns às Seções Precedentes

Art. 644. Na execução em que o credor pedir o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, determinada em título judicial, o juiz, se omissa a sentença, fixará multa por dia de atraso e a data a partir da qual ela será devida. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994) Parágrafo único. O valor da multa poderá ser modificado pelo juiz da execução, verificado que se tornou insuficiente ou excessivo. (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

Art. 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Art. 645. A condenação na pena pecuniária deverá constar da sentença, que julgou a lide.

Art. 645. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá reduzi-lo se excessivo. (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

Poder de Polícia: conceito, características e meios de atuação e divisão no atual sistema administrativo brasileiro

por Ricardo Pontes de Almeida,

INTRODUÇÃO

A partir do estudo do sistema jurídico-administrativo a que se submete a administração pública, verifica-se que está é composta por dois aspectos fundamentais para assegurar sua organização e atuação, quais sejam: prerrogativas (meios para garantir o exercício de suas atividades) e sujeições (limites impostos à administração com o intuito de garantir os direitos dos cidadãos).

Neste contexto, o poder de polícia põe em confronto os direitos individuais dos cidadãos e seu pleno exercício contra o próprio dever da administração pública em manter e efetivar esses direitos de forma coletiva, para que o próprio exercício destes pela autonomia privada não se traduza em lesão a interesse alheio.

CONCEITO

Nas palavras do nobre professor Marçal Justen Filho (Curso de direito Administrativo 2006 – vu: 393): “O poder de polícia administrativa é a competência administrativa de disciplinar o exercício da autonomia privada para a realização de direitos fundamentais e da democracia, segundo princípios da legalidade e da proporcionalidade”.

Nosso próprio código tributário nacional, traz disposto em seu art. 78 a conceituação legal do instituto, que diz: “considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou obtenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, no exercício das atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou o respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

A partir do exposto, podemos conceituar genericamente o poder de polícia como sendo a atividade administrativa que limita o exercício dos direitos individuais em beneficio da segurança e bem estar da coletividade.

A expressão poder de polícia tomada por seu sentido amplo, abrange tantos os atos do executivo quanto do legislativo, refletindo-se conforme nos ensina Celso Antônio Bandeira de Mello em seu Curso de Direito Administrativo (vu: 662-685) como: “medidas do estado que delineiam a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos”.

Ainda segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a expressão poder de polícia tomada em seu sentido restrito “relacionando-se unicamente com as intervenções, quer gerais ou abstratas (como os regulamentos) quer concretas e específicas (tais como as autorizações, licenças e injunções) do poder executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais”.

FUNDAMENTAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia administrativa fundamenta-se basicamente no princípio da predominância do interesse público sobre o particular, colocando a administração pública numa posição de supremacia sobre os interesses particulares, sejam esses interesses sobre pessoas, bens ou atividades, visando sempre a ordem pública e a paz social. Ou seja, cabe a polícia administrativa, manter a ordem, vigilância e proteção da sociedade, assegurando os direitos individuais da população e auxiliando a execução dos atos e decisões judiciais.

Para que sejam desenvolvidas às atividades referentes ao poder de polícia, exige-se uma organização de recursos tanto materiais quanto humanos. Essa atividade possui essencialmente função preventiva e repressiva, conformando o exercício individual ou coletivo das liberdades à satisfação de necessidades alheias, produzindo assim a realização de direitos fundamentais, através da intervenção estatal da administração na órbita individual e no âmbito subjetivo dos cidadãos.

A partir da evolução social, a promoção à ordem pública passou a adotar deveres de colaboração ativa, na qual impõe ao cidadão adotar tanto cautelas omissivas quanto não omissivas, sem as quais se coloca em risco a integridade alheia.

Contudo, essa atividade estatal é regida pelo principio da legalidade na qual é assegurada a todos que somente a lei criará ou extinguirá deveres de agir ou deixar de agir perante a sociedade. Ou seja, é absolutamente ilegal introduzir ou criar por meio da atividade de poder de polícia, limitação ou constrangimento não autorizado em lei. Outro princípio que vigora ante o poder de polícia é o principio da proporcionalidade, na qual qualquer limitação ao direito só será válida se for adequada (vínculo de causalidade lógico entre a providência tomada e o resultado pretendido), necessária (menor potencial de restritividade possível) e compatível com os valores consagrados em nossa carta magna e nas leis advindas desta (não ofensa a direitos fundamentais).

PODER DE POLÍCIA “ADMINISTRATIVO” OU “JUDICIÁRIO”

Não se confunde a competência do poder de polícia administrativa com o poder de polícia judiciário. Contudo, alguns autores a diferenciam de maneira abstrata, na qual dizem que o poder administrativo atua preventivamente, enquanto a polícia judiciária já teria a sua atuação no âmbito da repressão.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello: “O que efetivamente aparta Polícia Administrativa de Polícia Judiciária é que a primeira se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades anti-sociais enquanto a segunda se pré-ordena a responsabilidade dos violadores da ordem jurídica”.

Num tocante distinto, Celso Ribeiro Bastos diz:

“Diferenciam-se ainda ambas as polícias pelo fato de que o ato fundado na polícia administrativa exaure-se nele mesmo. Dada uma injunção, ou emanada uma autorização, encontra-se justificados os respectivos atos, não precisando ir buscar o seu fundamento em nenhum ato futuro. A polícia judiciária busca seu assento em razões estranhas ao próprio ato que pratica. A perquirição de um dado acontecimento só se justifica pela intenção de futuramente submete-lo ao Poder Judiciário. Desaparecida esta circunstância, esvazia-se igualmente a competência para a prática do ato”

Já para a ilustre professora Odete Medauar, com base nas palavras de Álvaro Lazzarini nos ensina: “A polícia administrativa ou poder de polícia restringe o exercício de atividades ilícitas, reconhecidas pelo ordenamento como direitos dos particulares, isolados ou em grupo. Diversamente, a polícia judiciária visa impedir o exercício de atividades ilícitas, vedadas pelo ordenamento; a polícia judiciária auxilia o Estado e o Poder Judiciário na prevenção e repressão de delitos”.

A partir das várias exposições e justificações acima expostas, podermos verificar que não se pode diferenciar somente pelo caráter preventivo ou repressivo o poder de polícia administrativa do poder de polícia judiciária, pois tanto a primeira quanto a segunda possuem ambas as características, mesmo que de certa forma implícitas ao tipo.

Uma das posições mais respeitadas no momento quanto ao tema debatido é a formulada pelo já citado professor Marçal Justen Filho, na qual segundo ele temos que ter em mente que “o poder de polícia judiciária possui atuação conexa e acessória em relação à função jurisdicional”.

Seguindo a mesma linha de pensamento, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, também usando como base os ensinamentos de Álvaro Lazzarini nos mostra que: “o critério que deve ser adotado para fazer tal diferenciação é a vinculação existente entre a atividade realizada e o desempenho da função, ou seja, a linha de diferenciação está na ocorrência ou ao de ilícito penal, na qual quando o ilícito for puramente administrativo (seja preventivo ou repressivo), a polícia competente é a administrativa. Quando o ilícito atingir o âmbito penal, será a polícia judiciária que atuará”.

MEIOS DE ATUAÇÃO

Os meios de que se utiliza o Estado para exercitar o poder de polícia são: Atos normativos (lei) e atos administrativos unilaterais, quais sejam medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença) ou medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas), ambas com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei. Mas o poder de polícia pode ainda traduzir-se em ordens verbais ou ser amparado por aparato físico como por exemplo um semáforo de trânsito.

CARACTERÍSTICAS GERAIS DO PODER DE POLÍCIA

Para que a administração pública consiga manter a ordem e o bem estar social através do poder de polícia, este deve possuir atributos ou prerrogativas que auxiliem no controle e manutenção da sociedade como um todo. Esses atributos são: auto-executoriedade, discricionariedade e coercibilidade.

A auto-executoriedade é o poder que a administração pública tem de tomar decisões executórias, ou seja, decisões que não precisam do aval do poder judiciário para serem realizadas como por exemplo apreensões e interdições. Esse atributo pode ser dividido em dois sub-ramos que são: a exigibilidade (meios indiretos de coação, como por exemplo à multa) e a executoriedade (meios diretos de coação como por exemplo a apreensão de mercadorias). A partir desde atributo, a administração impõe diretamente sua vontade através de medidas ou sanções necessárias para conter a conturbação social, buscando assim a normalização e pacificação do sistema.

A decisão da administração pública impõe-se ao particular mesmo contra sua vontade, visto ser a Administração um órgão do Estado, um fiscal da lei. Diante desta situação, o único meio para o particular se opor à decisão tomada pela administração é o Poder Judiciário, conforme garante nossa constituição em seu Artigo 5º, inciso XXXV “A lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito”.

A discricionariedade ocorre quando a própria lei da margem de liberdade para analisar a situação separadamente, ou seja, a administração tem o dever-poder de analisar o caso concreto. Este fato ocorre devido ao legislador, não conseguir prever todas as hipóteses ou situações em que deverá atuar. Nestes casos, ante o aparecimento de brechas jurídicas deixadas pelo legislador, a Administração terá que realizar a própria análise, decidir qual o melhor meio, momento e sanção aplicável para a situação.

Na maior parte das medidas de polícia, a discricionariedade esta presente. Contudo a casos que a lei determina que a Administração deva adotar soluções já pré-estabelecidas pelo legislador, sem qualquer forma de discricionariedade, sem qualquer análise subjetiva do caso. Neste caso, teremos o poder vinculado.

Quanto ao tributo coercibilidade, este está contido nas medidas auto-executórias da administração, ou seja, a coercibilidade é indissociável da auto-executoriedade. Esta medida da polícia é dotada de força coercitiva, podendo ser ainda classificada como sendo poder de polícia dotado de atividade negativa ou positiva.

Em sua maioria, as atividades realizadas pela administração pública em face dos administrados são negativas, na qual os particulares sofrem uma limitação em sua liberdade de atuação, abstenção a liberdade do particular, ou seja, uma obrigação de não fazer, imposta pela própria Administração. Como por exemplo, podemos citar o exame de habilitação para

motorista, procedimento este adotado para exigir um mínimo de qualificação necessária para o motorista poder trafegar pelas nossas vias, sem por em risco a coletividade.

Já no que diz respeito à atividade positiva, está desenvolverá uma atividade que vai trazer um acréscimo aos indivíduos, isoladamente ou em conjunto. A Administração exerce uma atividade material, que vai trazer um benefício ao cidadão. Um exemplo é quando a Administração executa os serviços de energia elétrica ou distribuição de água e gás.

A partir do exposto podemos verificar o quanto significativo é o poder de polícia para a administração pública, visto que é diante deste instituto que a administração consegue organizar e manter a sociedade num estado de cooperação, visando sempre à paz e o desenvolvimento da coletividade.

=> REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

Código Tributário Nacional (CTN). São Paulo: Saraiva, 2006. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2000.

FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 7 de novembro de 2007

Poder de Polícia: Discricionariedade e limites Anne Clarissa Fernandes de Almeida Cunha

Resumo: O presente trabalho cuidou do poder de polícia, enquanto uma das funções da Administração Pública, focando especialmente quanto à discricionariedade de que é dotado os atos de polícia e os limites que necessariamente devem ser ditados, a fim de que o objetivo de bem-estar social seja alcançado.[1]

Abstract: This work took care of the police power as a function of the Public Administration, focusing especially on the discretion which is endowed with the actions of police and the limits which must necessarily be dictated, so that the goal of well- social welfare is achieved.

Sumário: 1. Introdução; 2. Poder de Polícia: Discricionariedade e Limites; 2.1 Conceito; 2.2 Poder de Polícia Administrativa; 2.3 Poder de Polícia Judiciária; 2.4 Características; 2.5 Discricionariedade; 2.6 Limites; 3. Conclusão; 4. Referências.

Palavras-Chave: Administração Pública; Poder de Polícia; Discricionariedade; Limites.

Keywords: Public Administration, Police Power, Discretion; Limits.

1. INTRODUÇÃO

Quando o homem passa a viver em sociedade, há uma necessidade vital de se criar normas e regulamentos para se condicionar o bem-estar do grupo. Por isso, foram criados o Estado, as Constituições e as leis infraconstitucionais, concedendo aos cidadãos direitos. No entanto, estes direitos deveriam ser compatíveis com o bem-estar social, e com este fim é que se condiciona tais direitos individuais nas leis, cabendo à Administração Pública reconhecer e averiguar limites a tais.

Foi necessária, assim, a criação de vários órgãos, para que a Administração Pública pudesse exercer suas funções, sendo que um dos órgãos responsáveis pela adequação do direito individual ao interesse da coletividade se convencionou chamar de poder de polícia, que funciona como instrumento utilizado para efetivar as funções da Administração Pública.

Segundo o professor Bandeira de Mello, “quem exerce ‘função administrativa’ está adstrito a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da Administração é legítimo se, quando e na medida indispensável ao atendimento dos interesses públicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados Democráticos o poder emana do povo e em seu proveito terá de ser exercido.”[2].

Desta forma, Poder de Polícia é uma faculdade do Estado estabelecida com o intuito de preservar o bem comum, que é o conjunto dos valores que mantém a Sociedade em ordem.

2. PODER DE POLÍCIA: DISCRICIONARIEDADE E LIMITES

2.1 Conceito

O direito administrativo, em relação aos direitos individuais, cuida de temas que colocam em confronto dois aspectos opostos: a autoridade da Administração Pública, que tem condiciona o exercício dos direitos individuais ao bem estar coletivo; e a liberdade individual.

Para administrar esse conflito de forma eficaz, aplicou-se ao poder de polícia, dois sentidos: um sentido amplo e um sentido estrito. Cosoante Celso Antonio Bandeira de Melo, em sentido amplo (atos do legislativo e executivo), o poder de polícia corresponde à “atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-se aos interesses coletivos”; e em sentido estrito (atos do executivo), abrange “as intervenções do Poder Executivo, destinadas a alcançar fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastante com os interesses sociais. Sendo que o sentido estrito é responsável pelo poder de polícia administrativo. Desta forma, o poder de polícia administrativo tem intervenções genéricas ou especificas do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de interferir nas atividades de particulares tendo em vista os interesses sociais.

Antes de prosseguir, vale ressalvar a concepção de poder de polícia consoante ótica liberal, que defendia que tal poder consistia na atividade estatal que demarcava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança. Atualmente, o conceito moderno vislumbra que o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em fixar limites ao exercício dos direitos individuais em prol do interesse público. Vale destacar, ainda, o conceito de poder de polícia legal:

“CTN. Art. 78. “Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único: Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”

Portanto, o Poder de polícia é a faculdade discricionária de que dispõe a Administração Pública, para condicionar e restringir o uso e gozo de bens ou direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. É a faculdade de manter os interesses coletivos e de assegurar os direitos individuais feridos pelo exercício de direitos individuais de terceiros. Visa à proteção dos bens, dos direitos, da liberdade, da saúde, do bem-estar econômico. Constitui limitação à liberdade e os direitos essenciais do homem[3].

Assim, pode-se considerar poder de polícia como um dos poderes atribuídos ao Estado, a fim de que possa estabelecer, em benefício da própria ordem social e jurídica, as medidas necessárias à manutenção da ordem, da moralidade, da saúde pública ou que venha garantir e assegurar a própria liberdade individual, a propriedade pública e particular e o bem-estar coletivo.

A sua razão de ser é justamente o interesse social e o seu fundamento está na Constituição e nas normas de ordem pública. A sua finalidade é a proteção ao interesse público no seu sentido mais amplo. Nesse interesse superior da comunidade entram não só os valores materiais, como também o patrimônio moral e espiritual do povo, expresso do poder de polícia da Administração para a contenção de atividades particulares anti-sociais ou prejudiciais à segurança nacional.

Faz-se mister ressaltar, ainda, que o poder de polícia pode assumir caráter preventivo ou repressivo. Quando atuando preventivamente, o poder de polícia deve impedir as ações anti-sociais. Enquanto que o seu atuar de forma repressiva deve visar punir os infratores da lei penal. A partir destes carateres, o poder de polícia exercido pelo Estado pode incidir na área administrativa e na judiciária.

2.2 Poder de Polícia Administrativa

O poder de polícia administrativo, no seu atual estágio da evolução histórica, responde pela presença da Administração em situações ou relações jurídicas que ordinariamente seriam de direito privado, mas que a intervenção da entidade pública transfere obrigatoriamente, à égide do regime jurídico de direito público.

A polícia administrativa objetiva a manutenção da ordem pública geral, impedindo preventivamente possíveis infrações das leis. Tanto pode agir preventivamente, como repressivamente. Em ambas as hipóteses, a sua função é impedir que o comportamento do indivíduo cause prejuízos para a coletividade.

Manifesta-se através de atos normativos concretos e específicos, por meio de:

-atos normativos e de alcance geral: através da lei constituem-se as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais. Pode se dar por Decretos, Resoluções, Portarias, Instruções;

-atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, incluindo medidas repressivas e medidas preventivas, ambas com intuito de coagir o infrator a cumprir a lei.

O poder de polícia administrativa protege, assim, valores como: “(a) de segurança pública; b) de ordem pública; c) de tranqüilidade pública; d) de higiene e saúde públicas; e) estéticos e artísticos; f) históricos e paisagísticos; g) riquezas naturais; h) de moralidade pública; i) economia popular”[4]. Todas elas encontrando-se no mesmo nível de importância para a Administração.

2.3 Poder de Polícia Judiciária

A polícia judiciária é a atividade desenvolvida por organismos, de caráter repressivo e ostensivo, com a função de reprimir a atividade de delinqüentes através da instrução policial criminal e captura dos infratores da lei penal. Incide sobre as pessoas, e é exercido por órgãos especializados como a polícia civil e a polícia militar. Tem como finalidade, auxiliar o Poder Judiciário no seu cometimento de aplicar a lei ao caso concreto, em cumprimento de sua função jurisdicional.

Entre outras diferenças, tais como a polícia administrativa ser regida pelo Direito Administrativo, enquanto que a polícia judiciária pelo Direito Processual Penal, tem-se que “a polícia judiciária é privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar), enquanto a polícia administrativa se reparte entre diversos órgãos da Administração, incluindo, além da própria polícia militar, os vários órgãos de fiscalização aos quais a lei atribua esse mister, como os que atuam nas áreas da saúde, educação, trabalho, previdência e assistência social.”[5].

2.4 Características

-Auto-executoriedade:

É a possibilidade que tem a Administração Pública de, com os próprios meios, pôr em execução as suas decisões sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário. No caso de já ter tomado uma decisão executória, a faculdade de utilizar a força pública para obrigar ao administrado cumprir sua decisão. É mister, para tanto, que a lei (art. 5º, LV, CF) autorize expressamente, ou que se trate de medida urgente, sem a qual poderá ser ocasionado prejuízo maior para o interesse público (art. 37, § 6º, CF).

A decisão Administrativa impõe-se ao particular ainda contra a sua concordância, pois a Administração é um órgão do Estado e este, sempre busca o bem da sociedade. Se o particular quiser se opor, terá que recorrer ao Poder Judiciário. Os meios eficazes que podem ser usadas pelo particular quando ele se sentir lesado por algum ato praticado pela Administração Pública através de seus agentes, são o hábeas corpus e o mandado de segurança, que são os remédios processuais mais efetivos para tais casos, mas mesmo nesse caso é o particular que tem que recorrer ao Poder Judiciário.

Vale ressaltar, inclusive, que o Tribunal de Justiça de Justiça de São Paulo já tratou da matéria, suscitando que:

“Exigir-se previa autorização do Poder Judiciário equivale a negar-se o próprio poder de polícia administrativa, cujo ato tem que ser sumário, direto e imediato, sem as delongas e as complicações de um processo judiciário prévio”.[6]

A auto-executoriedade se desdobra em: exigibilidade e executoriedade. A exigibilidade é a possibilidade que tem a Administração Pública de tomar decisões executórias, valendo-se de meios indiretos de coação. Enquanto que a executoriedade é a faculdade que tem a Administração, quando já tomou alguma decisão executória, de realizar diretamente a execução forçada, usando, se necessário, da força pública para obrigar o particular a cumprir a decisão da Administração.

Ocorre que a auto-executoriedade nem sempre está em todos os atos de polícia, posto que as hipóteses de sua incidência ocorre quando: autorização expressa em lei; a medida administrativa faz-se urgente e necessária, a fim de que o interesse público não seja comprometido; e a inexistência de outra medida cabível pela qual a Administração atenda aos interesses da coletividade.

-Coercibilidade:

É a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, para a garantia do cumprimento do ato de polícia. Todo ato de polícia é imperativo e obrigatório, admitindo até o emprego da força pública para o seu cumprimento, quando resistido pelo administrado. Desta forma, não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-lo efetivo, e essa coerção também independe da autorização judicial. É a própria Administração que determina e faz executar as medidas de força, que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa resultante do exercício do poder de polícia.

-Discricionariedade:

A Administração terá que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. A lei consente que a Administração aprecie a situação concreta e decida se deve ou não conceder a autorização, diante do interesse público em jogo.

2.4 Discricionariedade

Em verdade, o poder de polícia é inexato, pois a lei, as vezes, possui brechas que permitem a livre interpretação e apreciação sobre alguns elementos, o que é aceitável, uma vez que o legislador é incapaz de conhecer previamente todas as situações de aplicação da lei. Assim, discricionariedade é a abertura da norma legal à Administração, de maior liberdade de atuação, permitindo-lhe que escolha seus próprios caminhos de atuar, na oportunidade que lhe convenha, pelos motivos que entender relevantes.

Na realidade, a discricionariedade é intrínseca às três características principais do poder de polícia, pois ao ser aplicada a auto-executoriedade, é feito um julgamento por quem o aplica, e esse julgamento é discricionário. E quando exercida a coercibilidade, a ação imperativa imediata é um ato discricionário.

Assim, e desde que o ato de polícia administrativa se contenha nos limites legais, e a autoridade se mantenha na faixa de opção que lhe é atribuída, a discricionariedade é legítima.

No uso da liberdade legal de valoração das atividades policiadas e na graduação das sanções aplicáveis aos infratores é que reside a discricionariedade do poder de polícia. Mas esta liberdade é relativa, uma vez que tem sua exata proporção definida por lei, e seu exercício vinculado à satisfação do interesse público. Além do mais, pode-se salientar que o poder de polícia, na maioria das vezes, é discricionário, porém, pode ser também vinculado. É vinculado quando a lei prevê que a Administração, diante de determinados requisitos. Terá que adotar ação estabelecida, sem qualquer possibilidade de opção.

2.6 Limites

Mesmo que o ato de polícia seja discricionário, a lei impõe alguns limites quanto à competência, à forma, aos fins ou ao objeto.

Quanto à competência e procedimento (forma), observa-se as normas legais pertinentes, a lei.

Já em relação aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público. A autoridade que fugir a esta regra incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com todas as conseqüências nas esferas civil, penal e administrativa. O fundamento do poder de polícia é a predominância do interesse público sobre o particular, logo, torna-se escuso qualquer beneficio em detrimento do interesse público.

Enquanto que o objeto (meio de ação), deve-se considerar o princípio da proporcionalidade dos meios aos fins. O poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger; a sua finalidade é assegurar o exercício dos direitos individuais, condicionando-os ao bem-estar social; só poderá reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida estritamente necessária á consecução dos fins estatais.

Para os executores dos atos de polícia, pode não ser fácil o estabelecimento das linhas divisórias entre a discricionariedade e a arbitrariedade. Mister se faz que os executores dos atos de polícia tenham treinamento adequado, com bons conhecimentos dos direitos dos cidadãos, para se aterem aos limites legais do poder de polícia, e não adotarem a arbitrariedade.

Um freio eficiente para deter a arbitrariedade é o bom senso nos atos de polícia. Bom senso na verificação dos resultados de cada atitude. Bom senso na aplicação da coercitividade. Deve-se manter a proporcionalidade entre a infração e o ato coercitivo, para não se extrapolar os limites estabelecidos. É o caso do emprego da quando desnecessário. Ou de não empregá-la quando imprescindível. Por isso, faz-se mister que o agente do ato policial tenha domínio da Lei.

Com efeito, nada mais danoso à convivência social do que um agente do policial indo de encontro ao bem comum e às limitações da Lei. Porque, além da disfunção pelo mau uso das prerrogativas, há ainda uma prática contrária ao bem comum, que deve ser justamente oprimida por tal agente.

Deve-se, pois, se pensar o ato de polícia a partir da necessidade, se é de fato necessária para cessar a ameaça ou não. Se o ato de polícia é justo e se há uma proporção entre o dano a ser evitado e o limite

ao direito individual. Se a medida tomada é adequada de fato para conter o dano. Se o ato de polícia é realmente razoável e não arbitrário.

Portanto, com os limites impostos à discricionariedade, o que se pretende é vedar qualquer manifestação de arbitrariedade por parte do agente do poder de polícia. A intenção não é extinguir os direitos individuais com as medidas administrativas referentes ao poder de polícia, dada a ordem jurídica de Estado Democrático de Direito, pelo que aplicar-se-ão os princípios da necessidade, proporcionalidade, eficácia e razoabilidade. Dever-se-á, portanto, ponderar em todo exercício de poder de polícia os princípios administrativos, especialmente, os princípios da necessidade, da proporcionalidade e da eficácia.

3. CONCLUSÃO

Partindo, assim, da premissa da vital necessidade do poder de polícia para manter a boa ordem da sociedade e preservar o interesse público, quando este estiver ameaçado por interesse particular, concede-se a caráter de discricionariedade para o poder de polícia, a fim de se atuar conforme os casos concretos requeiram. Uma vez que cada caso é um caso específico, casa questão deve ser tratada a partir de sua singularidade, dotando o poder de polícia um atuar relativamente autônomo.

E, para que o poder de polícia não se tornasse uma arma nociva nas mãos de seus detentores, convencionou-se limites para tal. Limites à forma, à competência, aos fins e ao objeto, com o propósito de manter o original objetivo do poder de polícia, que acima de quaisquer outros objetivos, visa o interesse e o bem-estar público.

Referências BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. BRASIL. Lei 5172, de 25 de out. de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial, Brasília, p. 12452, 25 de out. de 1966. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª edição. São Paulo, SP: Editora Atlas, 2007. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª edição. São Paulo, SP: Malheiros Editores, 2008. MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. O poder de polícia da administração e sua delegação. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=455. BRANDÃO, Alaor Silva. Limites do poder de polícia. Disponível: http://www.mail-archive.com/policia-livre@grupos.com.br/msg03992.html. MEIRELLES, Hely Lopes. Poder de polícia e segurança nacional. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_40/panteao.htm. SOARES, Letícia Junger de Castro R. Poder de polícia. Disponível em: http://www.pontojuridico.com/modules.php?name=News&file=article&sid=73. Notas: [1] Trabalho orientado pela profa. Larissa Merces. [2] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Direito Administrativo. 2003, p. 62. [3] (CAVALCANTI, 1956, p. 07, apud MEDAUAR, 2000, P.390) [4] MELO, Celso Antonio Bandeira de. Direito Administrativo. 2003, p. 731. [5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2006, p. 105. [6] TJSP-Pleno, RT 138/823, apud MEIRELLES, 2002, p. 133.

Isabela Britto Feitosa

Bacharel em Direito, Pós graduanda em Direito Previdenciário e em Direito Penal.

O PODER DE POLÍCIA COMO INSTRUMENTO DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DA LEGISLAÇÃO a intervenção estatal da Administração Pública é tão relevante para a manutenção da ordem social, visto que umas das ações exercidas por ela são determinantes para o controle público, como também da fiscalização.

Texto enviado ao JurisWay em 16/6/2011.

1 INTRODUÇÃO

O “Poder de Polícia”, tema do presente trabalho, não deixa de ser uma forma de

expressão do Direito na sociedade, principalmente porque o objetivo do poder de polícia é

atingir o bem comum. Por esse motivo, o estudo apresenta discussões pertinentes à realidade

social; além de ser um assunto debatido pelos doutrinadores do ramo jurídico, o mesmo está

voltado aos anseios e dificuldades vivenciados pela sociedade.

É prudente visualizar esse poder, inerente à Administração Pública, sob o ângulo da

legislação, a qual é, sem dúvida, o alicerce de todos os atos e funções estatais. Assim, o tema

foi delimitado com o título “O Poder de Polícia como instrumento de fiscalização e controle da

legislação”.

A este cenário, é pertinente questionar: o exercício do poder de polícia age como um

instrumento de fiscalização e controle da Administração Pública? As normas que dão suporte a

esse poder estão sendo aplicadas de acordo com os parâmetros constitucionais? A

aplicabilidade das taxas corresponde às exigências determinadas pela legislação? Enfim, são

alguns questionamentos como estes que propiciaram a elaboração deste trabalho.

É de fundamental importância estabelecer os objetivos a serem alcançados na

pesquisa, tendo como intuito principal, analisar os aspectos que possibilitam o poder de polícia

agir como instrumento de fiscalização e controle da legislação. Da idéia geral, propulsora dessa

iniciação científica, surgem outros desdobramentos que são: identificar os fatores que

permeiam o poder de polícia frente à atividade estatal; apresentar os principais pontos que

levam o poder de polícia a intervir na esfera tributária; investigar a questão dos limites

individuais em prol da coletividade que está inserida na conjuntura do poder de polícia e

verificar a influência que os demais poderes da Administração Pública exercem sobre a

legislação.

O poder de polícia foi escolhido como tema de monografia em decorrência da

diversidade de assuntos que estão interligados a ele, e da sua repercussão no ordenamento

jurídico, por ser ainda uma expressão da nossa realidade. Além do que, favorece o

desenvolvimento do espírito crítico da sociedade principalmente quanto à percepção dos

interesses públicos e do bem-estar geral, possibilitando que a sociedade tenha conhecimento

da atividade administrativa e dos limites impostos ao Poder Público e, conseqüentemente, aos

seus agentes.

Não é demais abordar matérias de ordem pública, visto que faz transparecer o

funcionamento da Administração Pública e dos demais órgãos que a compõem, em específico

sobre as Agências. Levando-se em consideração o interesse em aprimorar os conceitos e

formar novos pensamentos a respeito do que seja o poder de polícia, foi relevante a afinidade

com a área em meio às mais variadas disciplinas do curso de Direito, pois se mantiveram

interligadas as áreas de Administrativo, Tributário e Financeiro.

Não houve dificuldades na coleta de materiais, o conteúdo da pesquisa é bastante

amplo e discutido pela doutrina, como também, os artigos científicos retirados da internet e as

jurisprudências com decisões dos Tribunais do Estado de Sergipe e do Rio Grande do Sul,

além, é claro, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que serviram

para enriquecer a elaboração do trabalho. Foram consultados autores como Meirelles, Di

Pietro, Mello, Gasparini, Figueiredo, e outros de representatividade no Direito Administrativo; já

no Direito Tributário e Financeiro, Machado, Harada, Amaro são alguns dos autores

pesquisados.

A toda realização de uma pesquisa científica pressupõe uma contribuição para a

sociedade, do contrário não teria sentido sua existência e, portanto, descaracterizaria sua

natureza. A ciência tem um papel a desempenhar, não apenas incentivar a pesquisa, mas tirar

dela proveito, interagindo com as novas descobertas, especialmente a ciência jurídica, fruto de

uma dinâmica social.

Durante toda a extensão do trabalho a bibliografia foi preponderante, não sendo

preciso fazer uso de entrevistas ou mesmo visitas; o coletado na pesquisa de cunho

bibliográfico foi o suficiente para um resultado satisfatório. Ficou, portanto, dividido em 3 (três)

capítulos: o primeiro intitulado “Origem e Evolução Histórica da Expressão Poder de Polícia”; o

segundo "O Poder de Polícia e o seu papel frente aos órgãos da Administração Indireta”, e o

terceiro, “Aplicação do Poder de Polícia sobre as Taxas”.

A partir desses capítulos, foram desenvolvidos alguns tópicos a fim de tornar mais

nítida a compreensão sobre os aspectos que norteiam o poder de polícia, as Agências

Reguladoras e Executivas como órgãos da Administração Indireta, e também os reflexos do

poder de polícia na aplicação das taxas públicas. De todo o exposto, espera-se que a

construção desse trabalho possibilite a troca de idéias no campo científico e na sociedade,

capaz de ensejar a criação de um pensamento crítico quanto à máquina administrativa.

2 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA EXPRESSÃO PODER DE POLÍCIA

2.1 Considerações Iniciais

Para compreender a extensão de qualquer tema de estudo, faz-se necessário traçar

alguns pontos do seu histórico e da sua evolução no decorrer dos tempos. Então, não poderia

deixar de citar o poder de polícia nesse contexto, pois é elemento crucial da Administração

Pública, e merece atenção por estar relacionado ao interesse público.

É de bom alvitre conceituar o que seja Administração Pública, com base num texto

mais técnico, capaz de englobar os aspectos objetivo e subjetivo, sob o prisma jurídico de

Moraes (2006, p. 73):

A Administração Pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos, e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.

É relevante destacar o aspecto objetivo do conceito, pois é nele que se concentra o

objeto do estudo; assim, pertence à Administração Pública neste contexto: o fomento, a polícia

administrativa, o serviço público e a intervenção. Em virtude da Administração Pública seguir

pautada sobre uma atividade concreta e imediata, cumpre aqui especificar os poderes

emanados por ela a fim de que a finalidade maior seja atingida, que é a satisfação do bem

comum; o ordenamento jurídico concedeu-lhe os chamados poderes administrativos, que são:

o poder regulamentar, o poder disciplinar, o poder hierárquico e o poder de polícia.

O poder regulamentar, previsto no art. 84, inciso IV da Constituição Federal, é

exclusivo do Presidente da República, quanto à expedição de decretos e regulamentos a fim de

promover a execução das leis, sem cogitar de possíveis obstáculos em sua aplicação. Tal

poder tem como princípio constitucional a Separação de Poderes, uma vez que em situações

relevantes e urgentes, caberá ao Legislativo e não ao Presidente estabelecer normas criadoras

de direitos.

O poder disciplinar possibilita a Administração Pública apurar faltas e aplicar

penalidades aos servidores públicos, mas salvo os particulares, pois estes não estão sujeitos

às sanções de caráter administrativo. Já o poder hierárquico diz respeito à função

coordenadora da Administração entre seus órgãos e os servidores que a ela pertencem.

Sem desprezar os demais poderes, uma vez que todos os demais exercem papéis

fundamentais na realização das atividades administrativas, é preciso atentar para o objeto do

trabalho que é o poder de polícia ou polícia administrativa, no qual é possível visualizar

elementos bastante discursivos, sob o prisma das limitações ao exercício da liberdade e

propriedade.

Assim, quando se fala em poder de polícia, deve-se analisar o vocábulo polícia, que

não se confunde com a polícia judiciária, comumente conhecida por todos; a polícia retratada

por esse poder é a polícia administrativa, que nada tem a ver com o poder repressivo.

Para Filho (2005), não há como confundir polícia-função com a polícia-corporação, no

qual aquela está atrelada à atividade administrativa; já esta última, diz respeito aos sistemas de

segurança pública, em prol da prevenção dos delitos e das condutas que causem ofensa à

ordem pública.

A expressão polícia, para o Direito Administrativo, vem do grego politeia,

que significa organização política, governo. Segundo Sidou (2001, p. 650), quer

dizer: “O conjunto de serviços organizados pela administração para assegurar

a ordem pública e garantir a integridade física e moral das pessoas, mediante

limitações impostas à atividade do agente que as possa molestar”.

Para Medauar (2005), assim como Di Pietro (2003), existem

ponderações sobre a evolução histórica do poder de polícia, considerando que

houve nesse traçado a influência dos ideais da Revolução Francesa (liberdade,

igualdade e fraternidade) incidentalmente sobre a valorização dos direitos

individuais e das várias concepções de Estado, adquiridas no decorrer dos

tempos como o Estado de Polícia, o Estado de Direito e o Estado Liberal.

O Estado de Direito, a partir da decadência do poder absoluto, passou a

ter como sustentáculo os princípios da Legalidade e o da Separação de

Poderes, previstos na Declaração Universal de Direitos. Com isso, o exercício

do poder de polícia, já com o Estado Liberal, adquiriu, além da sua

característica preponderante de limitar direitos individuais, a característica de

polícia de segurança.

As declarações de direitos, as normas constitucionais ou normas-princípios, não importa o teor organizativo ou restritivo que possam ter, se volvem basicamente para a Sociedade e não para o indivíduo; em outros termos, buscam desesperadamente reconciliar o Estado com a Sociedade, intento cuja conseqüência imediata estampa o sacrifício das teses individualistas. Logrou-se esse sacrifício numa batalha doutrinária travada por duas teses constitucionais: uma, a do

Estado liberal, em decadência; outra, a do Estado Social, em ascensão (BONAVIDES, 2003, p. 231).

A partir do momento que as Constituições, de um modo geral, passaram

a admitir o fim do absolutismo nos poderes do Estado, que despontou em 1789

com a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, ficou nítida

a presença do exercício da liberdade e dos direitos individuais, porque ao livre

exercício desses direitos surge um contraponto, que é o respeito também à

liberdade individual do outro, nascendo assim o poder de polícia, em

atendimento ao dever de não perturbar a ordem pública. Por esse motivo,

atender esse dever constitui limitar e disciplinar direitos individuais a serviço do

bem comum.

De acordo com Di Pietro (2003), essa evolução começa a ganhar

contornos na Idade Média, no período feudal, na qual o príncipe e a autoridade

eclesiástica detinham poderes para a boa ordem social; porém, ambos com

atribuições diversas; enquanto um cuidava das questões do Estado, o outro

cuidava de assuntos morais e religiosos. Este cenário veio sofrer mudanças no

final do século XV, onde o poder do príncipe denominado de jus politiae passou

a preencher tanto a atividade do Estado, quanto a ordem moral e religiosa dos

cidadãos.

É nesse momento que a polícia e a justiça são demarcadas em pólos

distintos: a primeira, relativa à própria Administração, e a segunda relacionada

às normas aplicadas pelos juízes, que ficavam fora da seara do poder do

príncipe. É perceptível, nessas transformações ocorridas, que aquele poder

centralizador sobre todas as questões, em que o poder do príncipe interferia

em tudo, foi reduzindo, chegando ao ponto dessa polícia estar atrelada

somente à atividade interna da Administração.

No entanto, o significado do poder de polícia sofreu críticas nesse

ínterim, principalmente nos séculos XIX e primórdios do século XX, quando se

tinha a idéia de garantidor da tranqüilidade, ordem e salubridade pública,

todavia, à medida que foram ampliadas as funções do Estado, o poder de

polícia aumentou seu campo de incidência, nas esferas econômica e social.

Paulsen (2002) afirma que foi a jurisprudência americana a primeira a utilizar o

nome poder de polícia (police power), e a responsável por sua expansão nos

mais diversos campos do Direito, desde que voltadas para o interesse público;

isso no ano de 1827, pelo governo Marshall.

Contudo, é com o Estado Democrático de Direito que a idéia de

legalidade ganha força de princípio básico; não se cogita mais um príncipe não

se submeter às leis; se ele as cria, também lhe deve ser aplicável. Di Pietro

(2003) destaca dois momentos no Estado de Direito: um inicia com o

liberalismo que assegura a isonomia plena e o desfrute das liberdades

individuais em face do Estado, e um outro momento quando esse Estado

Liberal passa a ser intervencionista, que além da segurança colocada pelo

liberalismo, preocupa-se com a ordem social e econômica.

Sob essa ótica, estampada pelo panorama histórico, é visível que o

poder de polícia sempre esteve voltado para o interesse público e à boa ordem

social; entretanto, não se pode camuflar que a aplicação desse poder sobre as

pessoas gera uma limitação em sua liberdade, em razão da supremacia que a

Administração Pública possui sobre os administrados, já que o fundamento do

poder de polícia reside nessa supremacia.

A polícia administrativa, também chamada poder de polícia, é fruto da

fiscalização e do controle da Administração Pública. Esta tem o poder e dever

de zelar pelo interesse público, em prol do bem-estar social, ação que se pauta

pelo vínculo existente entre a própria Administração e as pessoas que a ela se

submetem.

Por isso, o princípio da supremacia do interesse público é inerente à

atuação do Estado, uma vez que, para atingir esse fim colimado, é preciso que

o interesse particular se curve diante do interesse coletivo, desde que seja

legítima a lei que lhe serve de suporte.

2.2 Limites do Poder de Polícia

A maioria dos doutrinadores conceitua o poder de polícia como uma

faculdade do Estado em limitar o exercício dos direitos individuais a favor do

interesse geral, o qual engloba tudo o que se refere à segurança pública, à

ordem, à economia, à moralidade e à justiça. O Código Tributário Nacional,

conceito legal do Direito Brasileiro, traz a definição do poder de polícia em seu

artigo 78:

Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Embora o Poder Público tenha o comando nas ações dos seus administrados, vale

salientar o parágrafo único do mencionado artigo, citado por Di Pietro (2003), que enfoca a

legalidade na atividade administrativa, pois a ausência de tal princípio desnatura a força da lei,

dos preceitos da Carta Magna; o poder de polícia, além de pertencer ao regime jurídico-

administrativo, está delimitado pelo caráter impositivo da lei; Moraes (2006, p. 81), ressalta

que: “esse princípio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor do direito,

que atua sem finalidade própria, mas em respeito à finalidade imposta pela lei e com a

necessidade de preservar-se a ordem jurídica”.

Portanto, verifica-se que tudo relacionado ao mundo da Administração Pública depende

de lei; não se concebe, no Direito Brasileiro, criação de algum dever ou obrigação se não

estiver pautado em norma ou ato normativo. Qualquer passo dado pelo Poder Público

necessita de aprovação da lei; o oposto não é digno nem de discussão, pois fere totalmente o

princípio da legalidade, princípio que vela pela aplicação do poder de polícia de forma justa,

concomitante com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Por essa razão, quando se pensa em legalidade, logo é feito menção ao art. 5º, inciso

II, da Constituição Federal que diz: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa senão em virtude de lei”. O artigo mencionado reflete a imagem do princípio da

legalidade, porém, não pode ater-se a ele exclusivamente, pois matérias de ordem pública e de

interesse público estão intimamente ligadas ao cerne da legalidade, e como tal, pertence a este

plano o poder de polícia; ou melhor, todos os atos da Administração Pública.

Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade (DI PIETRO, 2003, p. 67).

O regime jurídico-administrativo situa-se naquelas normas de Direito Público que

identificam a Administração, numa posição privilegiada na relação jurídica. Assim, é

fundamental citar os Princípios da Supremacia do Interesse Público e o da Indisponibilidade do

Interesse Público, classificados pela doutrina como princípios infraconstitucionais da

Administração Pública, traduzidos em duas expressões: privilégios e sujeições.

Pode-se perceber claramente estes dois pólos do regime-jurídico, privilégio no sentido

de algo que a Administração faz e o particular não pode fazer, por exemplo, a imunidade

tributária prevista no art. 150, inciso III, alínea a, da Constituição Federal; o privilégio

processual, uma vez que o particular tem prazo de quinze dias para contestar e a

Administração tem o dobro, e para recorrer o quádruplo, com fulcro no art. 188 do Código de

Processo Civil; pode intervir na propriedade privada, segundo decreto-lei 3.365/41. Por outro

lado, tem algo que a Administração faz, mas com menos liberdade que o particular, isto é,

trata-se da sujeição, como no caso das regras de licitação pública (lei 8.666/93).

Esse objetivo, em relação à norma existente no art. 37, XXI, da Constituição Federal, é obrigar o Poder Público a licitar, sempre que houver possibilidade de concorrência e de escolha da melhor e mais vantajosa oferta ao Poder Público, sem prejuízo ao interesse público (MORAES, 2006, p. 153).

O princípio da Supremacia, também conhecido como da Finalidade Pública, tem como

pressuposto o interesse público, busca a efetivação do bem comum. Está previsto no art. 3º,

IV, da Constituição Federal, e reforçado no caput do art. 37; trata-se de um princípio orientador,

seja na elaboração da lei, seja na execução dos atos administrativos; no entanto, atrelado a

essa supremacia está o princípio da eficiência. Já o princípio da Indisponibilidade significa a

sobreposição do interesse público sobre o individual, isto é, até para a própria Administração

Pública são disponíveis aqueles interesses públicos conferidos à sua guarda e realização.

A Constituição Federal de 1988, conhecida inclusive como Constituição-

Cidadã, trouxe a garantia dos direitos sociais e individuais, na qual o exercício

de tais direitos deve ser compatível com o bem-estar coletivo e,

conseqüentemente, com os interesses do Poder Público.

Contudo, o que leva o poder de polícia a ser considerado um ato

administrativo é o objeto a que ele se predispõe a atingir, ou seja, a liberdade e

a propriedade dos administrados, isto é, mesmo que o objetivo seja pugnar

pelo interesse público, este jamais deve aniquilar os direitos individuais dos

administrados, pois existem limites a serem observados. O poder de polícia

não serve como pretexto para invadir o campo dos direitos fundamentais

positivados pelo ordenamento jurídico pátrio. Segundo Meirelles (2003, p. 129):

As liberdades admitem limitações e os direitos pedem condicionamento ao bem-estar social. Essas restrições ficam a cargo da polícia administrativa. Mas sob a invocação do poder de polícia não pode a autoridade anular as liberdades públicas ou aniquilar os direitos fundamentais do indivíduo, assegurados na Constituição, dentre os quais se inserem o direito de propriedade e o exercício de profissão regulamentada ou de atividade lícita.

Os limites do poder de polícia mantêm uma conexão expressiva com o interesse social

e com os direitos individuais, e espera-se que estejam em contínuo equilíbrio, para que o poder

administrativo possa ser aplicado com eqüidade, sem excessos. Por essa razão, o poder de

polícia, na atualidade, é bastante extensivo no modo de atuação, uma vez que, desde a

Constituição de 1946, já se condicionava o uso do direito de propriedade ao bem-estar social.

Vale destacar que a polícia administrativa tem o papel preventivo (e não repressivo

como o faz a polícia judiciária) de coibir, de impedir atividades particulares que prejudiquem os

interesses sociais, pois apesar dessas pessoas terem o seu direito de liberdade e propriedade,

não podem suprimir o direito coletivo. Assim, cabe à Administração Pública prevenir para que o

caos e a desordem pública não se estabeleçam e formem raízes na sociedade.

Entretanto, esse uso da Supremacia pelo Poder Público lhe confere

limites a serem respeitados, uma vez que a atividade de polícia, nos dizeres de

Gasparini (2005), ora é discricionária, ora é vinculada, estando sujeita à regra

legal, e qualquer excesso proveniente da Administração cabe o controle

judicial.

Tanto é assim, que o autor do ato de polícia, do agente público, passa a

ser responsabilizado, seja com culpa ou dolo, nas esferas administrativas, civis

e criminais. Embora a discricionariedade seja uma característica preponderante

no poder de polícia, não pode confundi-la com a arbitrariedade, pois esta

ultrapassa os limites permitidos em lei, seja como abuso ou desvio de poder, o

que não se admite ao Poder Público.

É neste sentido que Sidou (2001, p. 6) define tão bem o que seja abuso

de poder, sob o prisma do Direito Administrativo, recepcionado inclusive pela

Carta Magna no artigo 5º, XXXIV e LXIX:

Abuso de poder é a exorbitância de atribuições de agentes do poder público, ora quando obra em nome da lei, mas não autorizado por ela (abuso, propriamente dito), ora quando extralimita as funções que a lei traça (excesso), ora quando, dentro dos limites da lei embora, atua em distorções de seus intuitos (desvio).

Como meio de defesa aos cidadãos é permitido utilizar, para esses

casos de abuso ou desvio de poder cometidos pelo Estado, a ação popular

amparada constitucionalmente. Qualquer ato ilícito proveniente do Estado, que

cause ofensa à ordem pública, necessita lançar mão de medidas legais como

esta; como também é válido o Poder Legislativo, mesmo que indiretamente,

exercer seu poderio de vigilância sobre a Administração Pública, apurando

práticas ilícitas e ilegalidades de autoridades ligadas ao Poder Público.

Contudo, o que se pode afirmar de forma categórica é que a polícia

administrativa apresenta tanto atos discricionários como atos vinculados; na

percepção do autor supra somente atos discricionários não são suportados

pela Administração Pública. Disto infere-se o citado por Mello (2004, p. 732):

Basta considerar que, enquanto as autorizações, atos típicos da polícia administrativa, são expedidas no uso de competência exercitável discricionariamente, as licenças igualmente expressões típicas dela são atos vinculados, consoante entendimento da doutrina. Basta a consideração de tal fato para se perceber que é inexato o afirmar-se que o poder de polícia é discricionário.

O autor ainda pontua que o poder de polícia, embora seja discricionário,

não deve ser levado em consideração na íntegra, porque, na ótica das leis

limitadoras e condicionadoras da liberdade e propriedade em prol do bem

comum, a assertiva é verdadeira, porém, o quadro muda quando se analisa o

Estado de Direito que, por sua própria natureza, inexiste um poder tipicamente

discricionário.

2.3 Características e Competência do Poder de Polícia

É insustentável uma sociedade que não esteja sob o controle do Poder Público, estaria

assim perpetuando para a estagnação do desenvolvimento social e para a desvalorização da

ética e da moral. Por isso, é imprescindível que os atributos do poder de polícia estejam

definidos, denominados assim pela doutrina: a coercibilidade, a discricionariedade e a auto-

executoriedade.

Um ponto discursivo sobre o tema e de divergência de alguns autores é a respeito da

auto-executoriedade do poder de polícia, qualificado por Di Pietro (2003) como atributo desse

poder, enquanto Gasparini (2005) afirma que a auto-executoriedade existe em outros atos

administrativos, e não é privilégio somente do poder de polícia.

O fato é que a auto-executoriedade é uma medida que o Poder Público dispõe de se

valer dos seus próprios meios, sem a necessidade de recorrer a qualquer outro poder. A

obediência que os administrados devem à Administração Pública é suficiente para que ela se

imponha, sem a exigência de prévia autorização judicial; basta que o poder se pronuncie,

embora responda por qualquer abuso cometido, segundo preceitua o artigo 37, §6º da

Constituição Federal de 1988. De acordo com Meirelles (2003, p. 137): “a desproporcionalidade

do ato de polícia ou seu excesso equivale a abuso de poder e, como tal, tipifica a ilegalidade

nulificadora da sanção”.

Meirelles (2003) afirma que a auto-executoriedade apesar de ser uma faculdade da

Administração executar e direcionar suas próprias decisões sem a intervenção do Judiciário,

salienta que não deve ser confundida com punição sumária e sem defesa, visto que tais

sanções só podem ser aplicadas desta maneira naqueles casos urgentes, que colocam em

risco a segurança ou saúde públicas. Vale dizer que não pertencem a este rol da auto-

executoriedade as multas, executáveis somente por via judicial.

De acordo com Gasparini (2005), aliada a essa auto-executoriedade existe a

proporcionalidade, que não deve passar despercebida da atividade administrativa, visto que é a

proporcionalidade que vai oferecer o uso adequado da coação; por isso, chega-se a considerar

a proporcionalidade como um atributo do poder de polícia, mas parte da doutrina diverge sobre

a questão.

Não é permitida a autoridade pública empregar medida mais severa para alcançar o

que se pretende; deve-se prezar pelo equilíbrio na adoção das medidas e o que está previsto

em lei. Para Filho (2005, p. 74):

O princípio da proporcionalidade deriva, de certo modo, do poder de coerção de que dispõe a Administração ao praticar atos de polícia. Realmente, não se pode conceber que a coerção seja utilizada indevidamente pelos agentes administrativos, o que ocorreria, por exemplo, se usada onde não houvesse necessidade [...]. Não havendo proporcionalidade entre a medida adotada e o fim a que se destina, incorrerá a autoridade administrativa em abuso de poder [...].

Convém destacar algumas decisões dos Tribunais acerca do exercício abusivo do

poder de polícia:

EMENTA: Reexame Necessário. Sentença Concessiva de Mandado de Segurança. Exercício abusivo do poder de polícia municipal. Extrapolação das atribuições do Dr. Procurador do Município; desproporcionalidade entre a alegada infração administrativa (localização de um pequeno carro-lanche) e a sanção; coação administrativa como forma de satisfação de interesses meramente patrimoniais dos cofres públicos. Decisão confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos. (Reexame Necessário Nº 70012195723, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 19/04/2006).

EMENTA: Apelação Cível. Mandado de Segurança. Medida Administrativa. Interdição. Falta de Procedimento Administrativo e Possibilidade de Ampla Defesa. Exercício Abusivo do Poder de Policia. A Medida Administrativa de Interdição de Atividades, sem prévio procedimento administrativo e possibilidade de ampla defesa, mostrou-se Exercício Abusivo do Poder de Policia. O Ato Abusivo desgarrou da Orientação traçada pela própria Assessora Jurídica do Município que, ausente Norma Legal Autorizadora da Medida de Interdição, recomendou a Instauração de Procedimento Administrativo próprio à Cassação do Alvará. Ato Ilegal da Autoridade Impetrada Violando Direito Líquido e Certo da Administrada ao Devido Procedimento referente à Possibilidade do Exercício da Atividade Autorizadora, permitindo-se a Ampla Defesa. Apelo desprovido. Mantida a Sentença em Reexame Necessário. (10FLS.) (Apelação Cível Nº 599480019, Primeira Câmara Especial Cível,

Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Armando Bezerra Campos, Julgado em 10/05/2000).

Assim, quando se fala em auto-executoriedade, remete-se à coercibilidade, atributo

este munido de força mandamental, que a Administração faz uso através da exigibilidade

própria da sua estrutura funcional, exigibilidade essa movida de meios indiretos de coação tais

como: a multa ou a não liberação do veículo quando do não pagamento das multas de trânsito.

Quanto ao atributo da coercibilidade, Filho (2005, p. 73) expõe:

Essa característica estampa o grau de imperatividade de que se revestem os atos de polícia. A Polícia Administrativa, como é natural, não pode curvar-se ao interesse dos administrados de prestar ou não obediência às imposições. Se a atividade corresponder a um poder, decorrente do ius imperii estatal, há de ser desempenhada de forma a obrigar todos a observarem os seus comandos.

Alguns doutrinadores do Direito Administrativo, tais como, Mello (2004) e Di Pietro

(2003), consideram como atributo do poder de polícia o fato de ser uma atividade negativa,

contrapondo-se ao serviço público, qualificado como uma atividade positiva.

Para Mello (apud DI PIETRO, 2003), o poder de polícia é visto como uma atividade

negativa no sentido de que impõe ao particular uma abstenção, um não fazer (non facere). O

particular se vê impossibilitado de agir livremente, conseqüentemente, ou até mesmo

forçosamente, abre mão da sua liberdade individual, para o Poder Público assim sanar alguma

nocividade que porventura poderia existir com sua pretendida ação.

Em detrimento dos principais atributos do poder de polícia, surge a faculdade que a lei

concede a alguém ou a algum órgão de realizar tais atividades administrativas; logo, cumpre

vislumbrar a quem cabe a competência de exercê-las. Desse modo, a Constituição Federal

outorga esse poder de legislar, correspondendo às matérias pertinentes a cada ente da

Federação: União (art. 22), Estados-Membros (art. 25, §1º), Municípios (art. 30, I) e Distrito

Federal (art. 32, §1º).

No tocante à competência para o exercício do poder de polícia, destaca que tem

competência para policiar o bem público a entidade que dispõe do poder de regular a matéria.

Todavia, como certas atividades interessam simultaneamente às três entidades estatais (v.g.

saúde pública, trânsito, transportes), o poder de regular e de policiar se difundem entre todas

as Administrações interessadas, provendo cada qual nos limites de sua competência territorial.

Na visão de Meirelles (2003), existem dois tipos de poder de polícia: o originário e o

delegado ambos com nuances relevantes. O poder originário surge como nascedouro das leis

e atos normativos; o poder delegado nada mais é do que um complemento do originário, visto

que o Estado incumbe determinadas pessoas de exercerem tais funções públicas, ou seja,

quando a lei é proveniente do originário, confere a alguém ou a alguma entidade administrativa

tal poder, aí está se falando do poder delegado. Contudo, é relevante destacar que tal

delegação não se aplica às pessoas de caráter privado em virtude de não possuírem o ius

imperii, isto é, o direito de império, imprescindível para a estrutura e formação da atividade de

polícia.

E sob esse prisma que a polícia administrativa posiciona seus variados meios de

atuação, seja mediante ordens e proibições, seja mediante normas limitadoras e

sancionadoras; assim, tem a presença do alvará como forma de licença ou autorização

concedida pela Administração para a realização de determinada atividade ou exercício de

algum direito, como também tem a fiscalização, mais uma forma de atuação estatal que está

direcionada ao controle de tal atividade, se está sendo executada dentro dos parâmetros

permitidos pelo Poder Público.

Seguem jurisprudências do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe e do Rio Grande

do Sul, ambas referentes ao fechamento de estabelecimento comercial, por estarem

funcionando em desacordo com as normas de segurança:

EMENTA: Apelação Cível - Mandado de Segurança - Decisão Concessiva - Bar e Restaurante - Notificação para retirada de Proteções de Madeira da Lateral e Frente do Estabelecimento Comercial - Poder De Polícia Administrativa - Invasão, Fechamento e Isolamento de Espaço Público (Passeio) - Reforma Que Se Impõe.I - Inexiste direito líquido e certo à ocupação, em benefício próprio, de bens de uso comum do povo, como sejam as calçadas públicas, as quais são destinadas exclusivamente ao trânsito de pedestres. II - A ocupação nestes termos é clandestina e deve ser coibida pela Municipalidade, que tem o poder de polícia administrativa para fiscalizar a ocupação irregular do solo urbano, dentro das destinações estabelecidas pelas Leis Complementares nº43 e 44/2000 (Código de Urbanismo do Município de Aracaju). Recurso que se conhece, para lhe dar provimento.

Relator: Des. José Artêmio Barreto Julgamento: 12/12/2006.

EMENTA: Agravo de Instrumento. Constitucional, Administrativo e Processual Civil. Município de Porto Alegre. Estabelecimento Comercial. Alvará de Localização e Funcionamento como Loja de Bebidas e Minimercado. Desenvolvimento de Atividade em Desacordo com a Licença Concedida. Entretenimento Noturno. Cancelamento e Interdição. Administração Pública no Exercício do seu Poder de Polícia. Legalidade e Legitimidade do Agir Administrativo. Recurso a que se nega Provimento. (Agravo de Instrumento Nº 70014889455, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Wellington Pacheco Barros, Julgado em 06/09/2006).

Em decorrência desses variados meios de propagação do poder de polícia na

sociedade, a doutrina vem estabelecendo distinções em algumas conotações, quais sejam: as

medidas de polícia e as sanções de polícia. Para Filho (2005), as primeiras são aquelas

medidas de cunho administrativo, decorrentes da prática de uma infração. As sanções

pertencem ao campo das punições em relação à pessoa que houver infringido alguma norma

administrativa. Entretanto, estas últimas devem atender ao devido processo legal, em

cumprimento ao art. 5º, LIV e LV da Constituição Federal.

As sanções espelham a atividade repressiva decorrente do poder de polícia. Estão elas difundidas nas diversas leis que disciplinam atividades sujeitas a esse poder. As mais comuns são a multa, a inutilização de bens privados, a interdição de atividade, o embargo de obra, a cassação de patentes, a proibição de fabricar produtos, etc. São sanções, na verdade, todos os atos que representam a punição aplicada pela Administração pela transgressão de normas de polícia (Op. cit., p. 76).

O que se busca na aplicação dessas sanções é que elas sejam

proporcionais à infração cometida; para Meirelles (2003, p. 137): “os meios

devem ser legítimos, humanos e compatíveis com a urgência e a necessidade

da medida adotada”. Outros autores, em especial os argentinos e os norte-

americanos, utilizam o termo razoabilidade.

O poder de polícia assim não seria, caso não pudesse aplicar sanções

para aqueles que fogem à norma legal, perderia sua natureza, caso

implicitamente não tivesse seu poder coercitivo, como: o fechamento de

estabelecimentos comerciais, o embargo de obras, a demolição de

construções, a proibição de venda e fabricação de produtos ou, até mesmo, em

penalidades mais corriqueiras, como a aplicação de multas. Contudo, todas

essas ações próprias do poder de polícia são para resguardar a segurança e

prevenir que ocorram riscos à saúde e à vida da coletividade.

3 O PODER DE POLÍCIA E O SEU PAPEL FRENTE AOS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA 3.1 Das Agências

No cenário onde o poder de polícia é o protagonista das ações e funções do Poder

Público, compete salientar um outro componente que está diretamente atrelado ao tema e que

seria indispensável ao enriquecimento científico: as Agências Executivas e Reguladoras.

Assim como o poder de polícia é, pode-se dizer, a essência da atuação estatal, as

Agências são os órgãos da Administração Indireta, assim como as fundações, autarquias,

empresas públicas, sociedades de economia mista e, mais recentemente inseridas no contexto

jurídico, as associações públicas, estas regidas pela Lei nº: 11.109/00.

Todavia, é preciso esclarecer que, as Agências acima especificadas são dotadas de

um regime especial, diferentemente das demais entidades, ditas “comuns”; aquelas são

qualificadas por deterem um regime próprio, com normas atinentes à sua formação e estrutura.

Entretanto, é importante lembrar que os princípios que regem o poder de polícia são os

mesmos que regem o da Administração Pública: a legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e a eficiência, previstos constitucionalmente no caput do artigo 37: “A

administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”

O princípio da legalidade é aquele que é aplicado de modo especial e mais rigoroso

quando o assunto é a Administração Pública, porque o administrador somente deve executar

suas funções administrativas com base em lei, pois não lhe é autorizado dispor de sua vontade

subjetiva ou impor vontade própria em atos administrativos; nada deve passar do que a lei

determina.

Por esse motivo, mantém conexão com o princípio da finalidade na qual atribui a

prática de algum ato para atingir um fim legal, de forma impessoal. O Supremo Tribunal

Federal já determinou a aplicação do princípio da finalidade a todos os poderes do Estado. É

notório que todos os princípios que regem a Administração Pública possuem conexão entre si,

e estão intimamente ligados.

A moralidade situa-se no campo da ética, além do administrador cumprir a ordem da

lei, deve estar orientado nos caminhos da ética e da justiça, para que atos desonrosos não

maculem a imagem da Administração Pública. Moraes (2006, p. 84) acentua sobre o princípio

da moralidade que:

A conduta do administrador público em desrespeito ao princípio da moralidade administrativa enquadra-se nos denominados atos de improbidade, previstos pelo artigo 37, §4º da Constituição Federal, e sancionados com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível, permitindo ao Ministério Público a propositura de ação civil pública por ato de improbidade, com base na Lei nº 8.429/92, para que o Poder Judiciário exerça o controle jurisdicional sobre lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público.

O princípio da publicidade atende à publicação de atos administrativos veiculados no

Diário Oficial ou em locais próprios através de editais. A transparência administrativa deve ser

resguardada e vem reforçada também no artigo 5º, XXXIII da Constituição Federal. A eficiência

foi inserida como princípio pela emenda constitucional nº 19/98, além do que não só o artigo 37

faz referência, como também o artigo 74, II da Carta Maior em relação à eficácia e eficiência

das gestões orçamentária, financeira e patrimonial.

Assim, princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir maior rentabilidade social (MORAES, 2006, p. 90).

As Agências foram introduzidas no Direito Brasileiro em decorrência da globalização e

das transformações econômicas ocorridas na sociedade, influenciadas, principalmente, pelo

direito norte-americano e inglês; a partir de 1834, na Inglaterra foram surgindo e sendo criadas

pelo Parlamento, com caráter decisório, para dirimir controvérsias nos textos e nas medidas

previstas em lei.

3.2 Agências Executivas

Antes de adentrar ao campo das agências reguladoras, é relevante tratar das agências

executivas que surgiram no Direito Brasileiro, através do decreto 2.487/98 e 2.488/98, cuja

representatividade, no âmbito federal, é o Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e

Qualidade Industrial (INMETRO).

Tal decreto atribui às autarquias e fundações um regime especial, que por iniciativa do

Ministério supervisor celebram um contrato de gestão entre si. A Agência Nacional de Energia

Elétrica (lei 9.427/96) e a Agência Nacional de Saúde (9.961/00), segundo suas respectivas

legislações, são consideradas agências executivas, que na opinião de alguns doutrinadores

como Mello (2004) e Meirelles (2003), em nada acrescenta a denominação “executivas”, é

apenas mais uma nomenclatura.

Gasparini (2005, p. 327) conceitua as agências executivas de forma primorosa e

bastante completa:

É autarquia ou a fundação governamental assim qualificada por ato do Executivo, responsável pela execução de certo serviço público, livre de alguns controles e dotada de maiores privilégios que as assim não qualificadas, desde que celebre com a Administração Pública a que se vincula um contrato de gestão.

Esse contrato de gestão está disciplinado no art. 5º da lei 9.649/98, e

constitucionalmente no art. 37, §8º, sendo assim considerado como uma modalidade de ajuste

onde um determinado órgão público atribui a uma empresa especializada o desempenho de

certo setor de sua atividade administrativa, ou seja, transfere uma atividade que seria da

competência do Poder Público para uma empresa especializada realizá-la. Poder-se-ia chamar

de Terceirização, legalmente prevista no art. 177, §1º da Constituição Federal. Depois de

firmado o contrato, a qualificação da agência é feita mediante decreto.

Vale conferir o texto da Carta Magna no art. 37 § 8º:

A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo a lei dispor sobre:

I – o prazo de duração do contrato;

II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade de dirigentes;

III – a remuneração do pessoal.

Ainda sobre o contrato de gestão Moraes (2006, p. 156) acrescenta:

Contrato de gestão, portanto, é aquele avençado entre o Poder Públicp e determinada entidade estatal, fixando-se um plano de metas para essa, ao mesmo tempo em que aquele se compromete a assegurar maior autonomia e liberdade gerencial, orçamentária e financeira ao contratado na consecução de seus objetivos.

Foi após a Emenda n.19/98 que o contrato de gestão ganhou força constitucional;

embora não esteja mencionada no texto a expressão “contrato de gestão”, é considerado pelo

ordenamento jurídico como uma forma de ajuste entre a Administração Pública Direta e a

Administração Pública Indireta (entidades privadas), podendo também ser celebrado com os

dirigentes da própria Administração Direta. A tais entidades privadas, a celebração do contrato

de gestão lhes possibilita maior autonomia frente aos demais que não possuem essa

qualificação de agências executivas.

Caso aprovado o plano de reestruturação e desenvolvimento institucional, passará ao

contrato onde juntamente com o Ministério supervisor exercerá o controle administrativo; por

outro lado, se descumprido o presente contrato, a entidade deixará de ser agência executiva;

para Di Pietro (2003, p. 401):

[...] nesse contrato são definidas, entre outras coisas, as metas a serem atingidas, a compatibilidade dos planos anuais com o orçamento da entidade, os meios necessários à consecução, as medidas legais e administrativas a serem adotadas para assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira e administrativa, as penalidades aplicáveis em caso de descumprimento de metas, as condições para revisão, renovação e rescisão, e a vigência.

Enfim, o que se busca é a eficiência nas atividades da Administração Pública, pois se

trata de um princípio constitucional que é essencial para a reestruturação do modelo

administrativo brasileiro. Recentemente, a lei 9.637/98 qualificou como entidade as

organizações sociais; todavia, o contrato de gestão aqui celebrado não tem como intuito

conceder maior autonomia como o vislumbrado nas agências, mas o contrário, restringir sua

autonomia, pois estarão sujeitas às suas exigências.

As organizações sociais são pessoas jurídicas privadas, sem fins lucrativos, cujas atividades, no âmbito federal, são dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à

proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos na Lei 9.637/1998 (FIGUEIREDO, 2004, p. 153-154).

A lei 9.649/98, que alterou a lei de licitações, nos art. 24, I e II, trouxe benefícios para,

apenas, esses órgãos qualificados como agências executivas, visto que aumentou os valores

para dispensa de licitação, como também estabeleceu o dobro desse valor designado para

compras, obras e serviços contratados por empresas públicas e sociedades de economia

mista, inclusive autarquias e fundações sob o regime especial.

Portanto, para haver dispensa da licitação, dois são os fundamentos exigidos pela Constituição Federal: saber se o fato se ajusta à previsão taxativa da legislação ordinária ou se presente à urgência e, uma vez existente a citada adequação, se há conveniência e oportunidade da Administração para o afastamento do procedimento licitatório (MORAES, 2006, p. 154).

Na visão de Mello (2004 apud COELHO, 2004), essa titularidade conferida às

fundações e autarquias é um “mero qualificativo”, tal regime especial somente possibilita

alguns privilégios no que diz respeito ao aumento de percentuais de dispensa de licitação da lei

8.666/93 no art. 24. O autor, na verdade faz uma crítica, e complementa que essa qualificação

para agência executiva é mais uma forma de fugir dos processos licitatórios, mesmo porque a

Administração Pública precisa fazer valer o princípio da eficiência, e não criar nomenclaturas

para driblar procedimentos administrativos.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. I ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. Diante da responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios à parte cabe o direito de escolher contra quem pretende propor a demanda. II MÉRITO. - Ao Estado cabe o dever de fornecer gratuitamente tratamento médico a pacientes necessitados, inteligência dos artigos 6º e 196 da Constituição Federal. - A observância das normas constitucionais garantidoras do direito fundamental à saúde corresponde ao verdadeiro alcance do conteúdo político das disposições constitucionais, bem como à efetivação do Estado Democrático de Direito, descabendo considerá-las a título de meros programas de atuação. - A própria Carta Constitucional impõe ao Estado o dever de proceder à reserva de verbas públicas para atendimento à demanda referente à saúde da população, havendo, portanto, previsão orçamentária. - Não infringência ao princípio da independência entre os Poderes, posto que a autoridade judiciária tem o poder-dever de reparar uma lesão a direito ¿ artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. - Lei nº 8.666/93 que autoriza a dispensa da licitação, tendo em vista a urgência no atendimento (art. 24, inc. IV). Limitação do montante da multa ao valor necessário para a compra da medicação pelo período de quatro meses. REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70014297790, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 26/10/2006).

Diante do exposto, nota-se que as agências executivas, sejam elas autarquias ou

fundações, assumem nesse diapasão, uma categoria diferenciada, sobretudo quando se refere

à autonomia de gestão, por estarem submetidas a um regime jurídico especial.

3.3 As Agências Reguladoras e o Modelo Norte-americano

A palavra Regulação tem origem inglesa “regulation”, e foram as mudanças no setor

econômico responsáveis por esse diferencial, gerando assim um aumento no número de

privatizações, com a transferência da atividade estatal para o setor privado. No entanto, o

termo regulação pode ser associado às atividades das agências reguladoras, seja para a

edição de normas e fiscalização, imposição de sanções, seja para atribuição de habilitações.

Entretanto, para que haja uma compreensão nítida do contexto das Agências, até

mesmo do ponto de vista histórico, é preciso destacar o fenômeno da Regulação que

despontou no século XX, em específico na década de 1990, como uma nova expressão que

trouxe mudanças para o mundo do Direito Administrativo. Com a regulação, outros vocábulos

expressivos para o Direito foram surgindo, por exemplo, a privatização e a reforma do Estado.

Nos Estados Unidos, a Administração Pública se resume nas agências, diferentemente

do que existe no Brasil em que o Presidente da República, juntamente com os Ministros, detêm

a direção maior do Poder Público. Aliás, desde 1887, com a criação da Interstate Commerce

Comissions, as agências reguladoras vêm sendo instituídas nos Estados Unidos.

É importante ressaltar que durante o governo de Roosevelt foram criadas muitas

agências, no período do New Deal, uma vez que se exigia da parte do poder estatal uma

posição mais forte nas áreas econômica e social. De acordo com o Presidente Roosevelt, as

agências eram um instrumento para solucionar conflitos, pois assim o poder Executivo se

tornaria mais forte perante o setor econômico, e com isso as questões não seriam apreciadas

pelo poder Judiciário.

De acordo com o modelo norte-americano, as agências somente podem ser criadas

pelo Poder Legislativo, a participação do Executivo é meramente política, contudo a Suprema

Corte Americana, de início, não concordou com tais delegações, declarando-as

inconstitucionais em razão da ausência do Executivo nas decisões. Por isso, em 1932 foi

criado o legislative veto, ou seja, o veto legislativo, no qual houve algumas divergências quanto

à participação do Congresso no problema das agências e, conseqüentemente, da intromissão

do Legislativo no Poder Executivo.

Disto pode-se concluir que, as agências no modelo americano são uma matéria

controvertida, que trouxe polêmicas e discussões para o cenário administrativo. Com a Lei de

Procedimentos Administrativos, Administrative Procedure Acta (APA), as agências dividiram-se

em dois blocos: as agências executivas (executive agencies), nas quais o Presidente podia agir

livremente, e a independente regulatory agency or comissions, onde as deliberações ficam a

cargo do Congresso, sem nenhum poder para o Presidente. Em virtude dessa divisão, é que a

questão torna-se discursiva, pois as agências indiretamente diminuíram o poder presidencial e

sua interferência neste setor.

Um aspecto que levantou discussões sobre as agências nos Estados Unidos foi com

relação à captura, no qual os dirigentes sobrepõem o setor regulado ao interesse público,

deixando de lado uma das características mais marcantes das agências que é a autonomia. A

quarentena é uma forma de mecanismo utilizado pela legislação para dificultar a captura,

impedindo inclusive do dirigente atuar após o final do mandato, sendo imprescindível por parte

deste que relate, por escrito, suas ações no setor regulado, bem como as reuniões feitas com

os representantes.

Em princípio, constata-se que, nos dia de hoje, vem crescendo em ritmo acelerado o

número de agências, tanto é assim que, pode-se dizer, já é um fenômeno mundial, em face da

proliferação do modelo norte-americano, que na sua maior parte a Administração Pública se

resume nas agências reguladoras.

No Brasil, esse aumento também é acentuado, sobretudo em razão do movimento de

globalização, que influencia na propagação desses órgãos. É o que Di Pietro (2003) chama de

Agencificação.

Portanto, quanto às agências, o que mais atrai neste grupo da Administração Indireta, é

a sua maior independência em relação ao Poder Executivo, além da sua função reguladora.

Contudo, é interessante notar que não apenas agências, mas existem outras entidades

com um nível de independência superior, como a Ordem dos Advogados do Brasil e as

Universidades Públicas, ou mesmo entidades que admitem função reguladora como o Banco

Central e o Conselho Monetário Nacional. No tocante ao grupo de inovação das agências estão

a Agência Nacional de Telecomunicações, Agência Nacional do Petróleo e a Agência Nacional

de Energia Elétrica, na qualidade de concessionárias e permissionárias de serviço público.

As autarquias universitárias, com a lei 5.540/68 responsável pela reformulação da Lei

de Diretrizes e Bases - LDB, atribuíram a essas entidades a condição de autarquia de regime

especial ou fundações. Ganharam força constitucional no art. 207 da Constituição Federal, sob

o respaldo da autonomia; atualmente, a nova LDB não menciona nada sobre esse aspecto,

contudo, são revestidas por uma liberdade de agir maior do que as demais autarquias. A prova

disso é que seu estatuto e regimento são elaborados pela própria universidade; além disso,

outros dados comprovam sua autonomia, aliás, o STF já se pronunciou na Súmula 47, que diz:

“Reitor de universidade não é livremente demissível pelo Presidente da República durante o

prazo de sua investidura”.

As agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público, classificadas como

autarquias e fundações, sob o regime especial, que intervém na economia a fim de prestar

serviços públicos de qualidade sob o prisma do bem-estar social. Realizam atividades que

seriam desempenhadas pelo Estado e o mesmo transfere tal dever em função da livre

iniciativa, tudo a favor para suprir as exigências do interesse coletivo. Entretanto, não podem

deixar o vínculo com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública.

Em virtude da crescente modernização do Estado administrativo, pode-se perceber um

redirecionamento na prestação dos serviços públicos, gerando assim uma nova política

adotada pelo Estado, no sentido de atribuir a certos órgãos regime de administração autônoma,

sob o pilar da Descentralização. Esta nada mais é do que a transferência pelo Estado das

atividades a terceiros, atividades que eram exclusivas do poder público, as quais foram sendo

distribuídas a setores alheios às estruturas administrativas. Convém destacar:

A ação da regulação varia de acordo com o modelo do Estado que a desenvolve, intervencionista ou regulador, porém deve sempre ter em mente o mercado a ser regulado, os princípios da autonomia e da especialidade, a transição dos monopólios, e principalmente, o interesse público (CARVALHO, 2002, p. 54).

Vale dizer que o princípio da especialidade norteia alguns pontos das agências,

principalmente se for entidade da Administração Indireta, pois é a lei que atribui a matéria

pertinente, ou seja, segundo a especialidade de cada ente.

De acordo com Di Pietro (2003), as agências reguladoras possuem dupla função: seja

quando o Estado regula a atividade econômica, concedendo ao particular a prestação de

serviços públicos e regula sua utilização, seja quando impõe as regras no exercício do poder

de polícia administrativo. Na ótica de Coelho (2004, p. 60): “Por esse princípio, os entes

estatais não podem abandonar, alterar ou modificar os objetivos para os quais foram

constituídos: sempre atuarão vinculados e adstritos a seus fins ou a seus objetos sociais”.

A segunda dessas funções diz respeito ao poder de polícia, que sob o aparato da lei,

confere limitações administrativas, com o intuito de fiscalizar e repreender qualquer atitude

destoante da ordem social; é o que prevêem a Agência Nacional de Vigilância Sanitária

(ANVISA), a Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar (ANS) e a Agência Nacional de

Águas (ANA). Para Di Pietro (2003, p. 406): “Quanto às agências que atuam no exercício do

poder de polícia, as atribuições são aquelas inerentes a esse poder, tais como as de

normatizar a atividade (nos limites legais), fiscalizar o cumprimento das normas, aplicar

sanções”.

A Agência Reguladora é um tópico na doutrina que ainda causa controvérsia, em

relação à função reguladora que ela emana e justifica a razão de ser da agência. A ela está

sendo ofertado o poder de ditar normas com a mesma força de lei, pautado sob fundamentos

indeterminados e desconhecidos pelo Direito Constitucional Brasileiro; primeiro porque as duas

únicas agências que estão disciplinadas pela Constituição com caráter regulador e com função

normativa são a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e a ANP (Agência Nacional

do Petróleo), como preza os artigos 21, XI e 177, §2º, III.

Por isso mesmo, a função normativa que exercem não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro órgão administrativo ou entidade da Administração Indireta. Elas nem podem regular matéria não disciplinada em lei, porque os regulamentos autônomos não têm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis,

porque essa competência é privativa do Chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo legislador (DI PIETRO, 2003, p. 407).

Assim como o exercício do poder de polícia, as agências reguladoras devem ser

previstas por lei, em atendimento ao princípio da legalidade; por essa razão é que existem

aquelas agências fundadas na concessão e permissão de serviço público, tais como: a

ANATEL, ANP e a ANEEL, regidas por leis esparsas, baseadas na exploração de atividade

econômica monopolizada.

Figueiredo (2004) tece algumas considerações sobre as agências ANATEL e a ANP,

que merecem ser destacadas, visto que são aquelas legalmente previstas pelo texto

constitucional. Assim, a lei 9.472/97 cuida da Agência Nacional de Telecomunicações, órgão

vinculado ao Ministério das Comunicações; entretanto, a autora citada afirma que a dita lei

apresenta inconstitucionalidades e contradições em seu conteúdo, como no art. 22, onde é

concedida ao Conselho Diretor a competência para aprovar as normas de licitação e

contratação, no entanto, o texto constitucional não expressa nada sobre o assunto.

O regime especial endereçado à ANATEL serve para quebrar as amarras com a

Administração Pública, no entanto, não podem fugir à função administrativa desempenhada por

ela, independente de ser denominada de agência. Isso fica evidenciado no art. 59 da lei

9.472/97, quando contrata pessoal especializado para realizar atividades de sua competência,

diferenciando-se da entidade autárquica.

Já a Agência Nacional do Petróleo (ANP) foi criada pela lei 9.478/97 e modificada

algumas vezes por outras leis, a última foi a lei 10.453/02; porém, existem outras agências

reguladoras que não estão previstas na Constituição, como é o caso da Agência Nacional de

Energia Elétrica (ANEEL). Segue jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

EMENTA: CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. CÁLCULO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO EM VIRTUDE DE IRREGULARIDADES CONSTATADAS NO MEDIDOR. Decisão judicial que reduziu um pouco o valor decorrente do cálculo de recuperação, impondo à concessionária a cobrança parcelada do mesmo. Justiça e eqüidade como parâmetro, nos termos do art. 6º da Lei nº 9.099/95. Ausência de nulidade da sentença, que decidiu em conformidade com a jurisprudência remansosa das Turmas na matéria recorrente, a qual exclui rubricas consideradas abusivas ou que impingem excessiva onerosidade ao consumidor. Observa-se, por fim, que as agências reguladoras não podem se sobrepor aos princípios do CODECON. Inviável ao autor pretender a modificação do julgado em sede de contra-razões recursais. Demais argumentos de recurso que não superam os fundamentos da sentença. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71001083427, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 20/12/2006).

3.4 O Regime Especial das Agências

Com a Reforma Administrativa, tanto as agências executivas, citadas anteriormente,

quanto às agências reguladoras, como é sabido, diferenciam-se das demais, por apresentarem

privilégios, um dos quais se refere ao modo de licitar; fogem às normas de licitação, previstas

em lei (8.666/93). Razão esta que levou à criação de novas figuras no processo licitatório, isto

é, o “pregão” e a “consulta”, as quais surgiram inicialmente no art. 54 da lei da ANATEL (lei nº

9.472/97).

Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública (DI PIETRO, 2003, p. 329).

O pregão era apenas realizado pela União, porém, a medida provisória 2.182/01,

autorizadora de tal restrição, foi considerada inconstitucional; a lei 10.520/02 superou essa

determinação e hoje tem uma maior abrangência na sua aplicação. O decreto 3.555/00

estendeu o pregão aos demais órgãos da Administração Direta e Indireta.

No caso da ANATEL, a lei de licitação impõe que para a contratação de obras e

serviços de engenharia, é obrigatória a observância às normas pertinentes a licitação e

contratação para a Administração Pública; não se encaixando nesta espécie de contrato, pode-

se utilizar o “pregão” (lei 10.520/02) e a “consulta” acima mencionados. A doutrina até hoje não

elaborou um conceito sobre o que seja consulta, porém, sabe-se que a mesma é destinada nos

casos em que não seja possível o pregão.

De acordo com Rolim (2005), em artigo publicado, a lei que regulamenta

a ANATEL, Lei Geral de Telecomunicações (lei nº. 9.427/97), já foi alvo de

discussões por partidos políticos, tais como o Partido Comunista do Brasil e o

Partido dos Trabalhadores, que ingressaram no Supremo Tribunal Federal uma

Ação Direta de Inconstitucionalidade, a fim de retirar a eficácia de parte do

texto da lei, especialmente nos artigos 54 e 55 a 58. O Supremo Tribunal

Federal decidiu pela constitucionalidade da lei em face dos artigos supra,

considerando o pregão e a consulta como modalidades legais de licitação.

Art. 54 – A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.

Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão

A introdução de novas modalidades de licitação pela Agência Nacional de

Telecomunicações não deixa de ser um aspecto positivo para os serviços da Administração

Pública; na visão de Rolim (2005), a criação do pregão e da consulta pela lei 9.427/97

decorrente da emenda constitucional nº. 08/95, trata de matéria específica e não atinge a lei

8.666/93.

Para Mello (2004), a licitação é uma forma de melhorar a qualidade dos serviços

ofertados pelos órgãos, tanto é que a Constituição prevê, no art. 22, XXVII, lugar privilegiado

ao tema, inclusive com legislação específica. Acontece que a criação dessas agências tidas

como “especiais” serviu para mascarar a atividade administrativa que é da competência destas,

destoando assim, das normas constitucionais, sob a égide do art. 37, XXI, CF, e também dos

princípios que regem a Administração Pública.

Além dessa questão envolvendo a licitação nas agências, existe um outro assunto

também considerado bastante discursivo e que afronta os preceitos constitucionais; tal tópico

abrange a ANP, ANVISA, ANA, ANEEL, nas quais em suas legislações autorizam a admissão

de pessoal técnico, sem concurso público, em caráter temporário por até 3 anos. Ocorre que,

aceitando essa brecha nas legislações específicas, invade o terreno constitucional,

precisamente o art. 37, II, Constituição Federal:

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração (VADE MECUM ACADÊMICO-FORENSE, 2006, p. 51).

Como se vê, embora essa contratação contrarie o inciso supracitado, no caso das

Agências Reguladoras, elas entendem estarem pautadas no inciso IX do mesmo artigo da

Constituição Federal; todavia, Mello (2004) afirma que, a partir do momento que essa admissão

é temporária, não há porque falar num prazo de 36 meses, prazo este muito longo, sendo

inconcebível tanto tempo para aplicar um concurso público. Em virtude disso, percebe-se que

essa admissão de pessoas sem concurso é mais uma forma de burlar o art. 37, II, Constituição

Federal. Mello (2004, p. 167) destaca:

Se tal despautério já não bastasse, foi ainda ampliado pela citada Lei 9.986, de 18.7.2000, cujo art. 26 estabeleceu: ‘As agências reguladoras já instaladas poderão, em caráter excepcional, prorrogar os contratos de trabalho temporários em vigor, pelo prazo máximo de vinte e quatro meses, além daqueles previstos na legislação vigente, a partir do vencimento de cada contrato de trabalho.

Entretanto, as agências reguladoras, embora exalem uma certa independência, não

podem fugir aos preceitos do Regime Constitucional Brasileiro, uma vez que a independência

para com o Poder Judiciário e o Poder Legislativo quase não existe, em ambos os limites lhes

são aplicados pela lei, quaisquer atos praticados pelas agências podem ser apreciados por tais

poderes; estão sujeitas inclusive ao controle do Congresso Nacional, com fulcro no artigo 49,

X, da Constituição Federal e do Tribunal de Contas no artigo 70 da Lei Maior. Desta forma,

pode-se dizer que independência maior existe com relação ao Poder Executivo, mesmo assim

com disposições de limites, variando caso a caso.

É pertinente ressaltar que embora as agências sejam tratadas pela lei como autarquias

de regime especial, elas gozam de privilégios idênticos às demais autarquias: possuem

autonomia administrativa, ou seja, suas decisões são de cunho decisivo perante a

Administração Pública Direta, não cabendo inclusive recurso; possuem autonomia financeira;

têm poder de regulamentação, e seus dirigentes possuem estabilidade, mediante mandato fixo,

óbvio que sob o liame do artigo supramencionado da Constituição Federal.

Tendo em vista tais privilégios, é oportuno demonstrar a forma como é feita a

nomeação dos dirigentes das agências, que como informado acima, gozam de estabilidade,

segundo preceituam os arts. 5º, 6º e 9º da lei 9.986/00. Por essa legislação os cargos da

diretoria foram qualificados a cargos comissionados de direção, com a vantagem de que, se

demitidos, sejam submetidos a um procedimento formal e motivado, ou seja, uma demissão

fundamentada.

Assim, a escolha e nomeação são feitas pelo Presidente da República, após aprovação

do Senado Federal; entretanto, possuem mandato fixo com prazo determinado; apesar disso,

não podem ser exonerados discricionariamente.

Caso ocorra algo que favoreça a perda do cargo antes do término do prazo, ficam

vinculados ao processo administrativo disciplinar. Interessante notar que o Supremo Tribunal

Federal levou questão a julgamento no sentido de decidir se seria ou não possível limitar o

poder do Presidente de exonerar cargo não proveniente de concurso.

De início, o Pretório Excelso entendeu que seria inconstitucional, com fulcro na Súmula

25 sob o regime da Constituição Federal de 1946; porém no regime em vigor, decidiu por

constitucional, desde que a demissão seja motivada, de acordo com a ADIN 1.949-0. Vale

salientar a opinião de Figueiredo (2004, p. 146):

Acreditamos que, se não houver empeço constitucional, tal seja, a atribuição à agência de competências que não lhe possam ser outorgadas, não parece que seja atentatório à independência dos poderes limitar a atuação do Chefe do Executivo, obstando-lhe a possibilidade de fazer e desfazer a seu talante. Até seria muito salutar para que não houvesse troca de favores, mas sim, total independência.

Do ponto de vista de Mello (2004), apesar das agências gozarem de um regime

especial, nomenclatura esta que não diz nada ao nível de Direito, somente possuem uma

autonomia mais acentuada do que as demais autarquias e fundações. O único foco relevante

deste regime diz respeito à investidura e mandato fixo dos dirigentes destes órgãos. Todavia, é

bom salientar que, apesar desses dirigentes terem alguns privilégios, cumpre acentuar que

seus mandatos só se operam dentro do período governamental em que foram nomeados; com

um novo Governo, eles podem ser exonerados.

Quanto à arbitragem (lei 9.307/96) no âmbito das agências, pode-se dizer que elas não

possuem, visto que arbitrar tem como enfoque solucionar pendências entre os concessionários

e os usuários, se houver dispositivo legal que o assegure. Para as agências, esse poder não

lhes é autorizado, seja o Poder Público federal, estadual ou municipal. O máximo permitido a

elas é contornar controvérsias que porventura existam entre as próprias empresas

concessionárias.

A competência regulamentar diz respeito às relações de serviço entre prestadores e

concessionários, assim, diferentemente do que ocorre com as agências norte-americanas, o

Direito Brasileiro só cria e extingue obrigações mediante lei; logo, a lei não confere às agências

brasileiras o papel normatizador, muito menos o poder complementar que é de alçada

exclusiva do Presidente. Coelho (2004b, p.94) aponta, de maneira geral, as funções destinadas

às Agências:

A elas compete, em arremate, exercer as funções que o Poder concedente exerce nos controles de concessão ou permissão ou atos de autorização, regulando os serviços, traçando os parâmetros dos contratos, aplicar sanções, intervir nas empresas concessionárias, encampar o serviço público, decidir o valor da tarifa, seu reajuste e revisão e, finalmente, em face do princípio da eficiência, zelar pela boa prestação do serviço público, inclusive instituindo ouvidorias para que o usuário tenha canais institucionais onde possa manifestar seu desagrado, fazer denúncias e reclamações.

A doutrina traz diferenciações sobre o poder regulador e a competência regulamentar,

que na visão do autor não se confundem, pois o poder regulador é aquele exclusivo do

Presidente da República, com base no art. 84, IV da Constituição Federal.

4 APLICAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA SOBRE AS TAXAS

4.1 Noções sobre Taxas

Em decorrência da extensão do tema poder de polícia, cumpre ressaltar sua incidência

no Direito Tributário e Financeiro, pois está presente no dia-a-dia das pessoas, quando do

pagamento das taxas públicas, principalmente na forma como são exigíveis a título de

tributação no país.

Como dito anteriormente, o conceito do poder de polícia adquiriu contexto legal a partir

do Código Tributário Nacional, mais específico no artigo 78, parágrafo único. Assim, parece

prudente pensar como ponto de partida que o Direito Tributário mantém íntima relação com o

Direito Administrativo, assim compreendido por estar atrelado pela arrecadação dos tributos,

pela fiscalização e funcionamento dos órgãos arrecadadores, e pelas obrigações dos

contribuintes.

A referência feita pela doutrina estrangeira sobre as taxas teve início com Adam Smith,

apontado como o primeiro a distinguir taxas (fees) de impostos. Esse fato foi relevante para a

formação da teoria das taxas, ganhando forças no século XIX, sendo expandida uma noção

desse tributo que até nos dias de hoje os autores clássicos e modernos aceitam, que é um fim

especial de ordem pública a ser realizado.

Inserido ao conceito de taxa, na visão de Machado (2003, p. 401), é visível a presença

do poder de polícia: “Taxa, em síntese, é espécie de tributo cujo fato gerador é o exercício

regular do poder de polícia, ou o serviço público, prestado ou posto à disposição do

contribuinte”.

Contudo, o autor supra esclarece que a definição do Código Tributário Nacional, a

respeito do poder de polícia, nada mais é que uma atividade de polícia, exercida mediante o

poder autorizador conferido ao Estado. Em outras palavras, o poder de polícia é um poder do

Estado. Baleeiro (2001) prefere dizer taxa sobre serviço, visto que o poder de polícia é na

verdade, uma espécie de serviço púbico.

Observe o explicitado por Moraes (apud PAULSEN, 2002, p. 569):

Com base no poder de polícia utilizado, o Estado exerce uma atividade estatal manifestadora desse poder: fiscaliza, controla, vistoria, inspeciona, licencia, etc. Tal atividade estatal (em razão do exercício do poder de polícia) é que será custeada pela taxa. Caso contrário, não há o que justifique uma despesa e a respectiva receita tributária [...] Inexistirá o que é essencial para a existência da taxa, certa atividade estatal dirigida ao contribuinte.

Cabe destacar que as taxas se revelam de modo diverso dos preços públicos, em

virtude do seu caráter compulsório e por necessitar de prévia autorização orçamentária,

segundo já reforçou a Súmula 545 do Supremo Tribunal Federal, utilizando com bases nos

princípios da anualidade e da legalidade. Machado (2003, p. 410) acentua:

À liberdade que tem o Poder Público na fixação do preço público corresponde a liberdade do cidadão de utilizar, ou não, o serviço correspondente. Se o cidadão não tem essa liberdade, o Poder Público deve estar igualmente limitado pela ordem jurídica no pertinente aos critérios para fixação do valor a ser cobrado, que será um tributo.

Assim, se a atividade estatal está atrelada ao Estado, esta receita corresponde uma

taxa; caso adentre ao setor privado, corresponde a um preço e, sobressaindo a dúvida pode a

lei considerar a receita como taxa ou preço; contudo, é preciso saber que, para definir taxa de

preço público há de sempre verificar a compulsoriedade para a primeira, e a facultatividade

para o segundo. A taxa, conforme o art. 3º do Código Tributário Nacional, é um tributo

compulsório que está vinculado a um regime jurídico tributário, portanto, não condiz com o

ordenamento brasileiro aplicar uma taxa facultativa.

4.2 Fato Gerador e Poder de Polícia

As taxas têm seu fato gerador direcionado a uma atividade estatal específica, logo, é

um tributo vinculado. Podem ser cobradas por todos os entes da Federação, como também se

diferenciam dos demais impostos por não terem a mesma base de cálculo ou o mesmo fato

gerador, conforme art. 145, §2º da Constituição Federal, e parágrafo único do art. 77 do Código

Tributário Nacional; neste sentido são classificadas as taxas pelo exercício regular do poder de

polícia ou pela prestação de um serviço público específico e divisível.

Coêlho (2002, p. 536) admite que: “A taxa não pode ter base de cálculo nem fato

gerador de imposto, pelo simples argumento de ser a taxa a medida de um agir estatal: serviço

público específico prestado ao contribuinte”.

Tem-se, portanto, que o fato gerador da taxa envolve sempre os conceitos de poder de polícia e de serviço público, que se situam no âmbito do Direito Administrativo. Aliás, não poderia mesmo ser de outro modo, pois ao Direito Administrativo cabe o disciplinamento das atividades estatais, e não há dúvida de que tanto o exercício do poder de polícia como o serviço público, constituem atividades tipicamente estatais (MACHADO, 2003, p. 401).

Segue entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito do fato gerador das

taxas:

EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL - TAXAS DE LIMPEZA - FATO GERADOR. As Taxas têm de Fato Gerador. O Exercício Regular do Poder de Polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial de serviço publico específico e divisível, prestado ao Contribuinte ou posto à sua disposição. A Recorrente está sujeita às Taxas de conservação de ruas e logradouros públicos e de Limpeza - Coleta de Lixo, porque ela usufrui os serviços de Conservação e Limpeza, Inclusive Coleta de lixo. Recurso Provido. Ministro Garcia Vieira. Julgado em 02/12/1992 pelo Superior Tribunal de Justiça.

Tendo em vista esta consideração, é perceptível a relação mantida entre o Direito

Administrativo e o Direito Tributário, visto que apesar das taxas serem matéria de ordem

tributária, de alçada do Código Tributário Nacional, cumpre verificar que a ênfase maior situa-

se no desdobramento das taxas sob os ângulos do poder de polícia e do serviço público,

recepcionados pelo Direito Administrativo. Logo, ambos estão interligados pelo laço do

interesse público e da manutenção da ordem social. No que diz respeito à base de cálculo,

Baleeiro (2001, p. 551) expõe:

Base de cálculo de um tributo é a ordem de grandeza que, posta na conseqüência da norma criadora do tributo, presta-se a mensurar o fato descrito na hipótese, possibilitando a quantificação do descer tributário, sua graduação proporcional à capacidade contributiva do sujeito passivo e a definição da espécie tributária.

Sob essa ótica, é notório que o poder de polícia não deve passar despercebido desta

relação, visto que todos os fins propostos pelo Direito Tributário têm como fonte o interesse

público e, para alcançá-lo, é necessária a sujeição do direito individual ao coletivo.

Artigo 145, CF/88: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

II: taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.

Por ser um tributo de caráter vinculado, seu fato gerador está atrelado a uma atividade

estatal; dessa forma, está autorizada a pessoa jurídica de Direito Público a competência para

instituir e cobrar o tributo. No que diz respeito aos impostos cabe à União Federal a

competência residual, segundo preceitua o art. 54, I, da Constituição Federal. No entanto, na

seara das taxas cabe aos Estados arcar com essa responsabilidade residual, art. 25 §1º, da

Constituição Federal; o Código Tributário Nacional prevê no art. 80 essa distribuição de

competências para os entes da Federação.

Art. 80, CTN – Para efeito de instituição e cobrança de taxas, consideram-se compreendidas no âmbito das atribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios aquelas que, segundo a Constituição Federal, as Constituições dos Estados, as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios e a legislação com elas compatível, competem a cada uma dessas pessoas de direito público.

Não é permitido que a União interfira nos assuntos da competência dos Municípios ou

vice-versa, ou dos Estados, cada ente tem sua atribuição; invadir terreno alheio incide em

inconstitucionalidade. Assim, a União não pode decretar taxa de limpeza de ruas do Município,

como este não pode instituir taxas de carnes destinadas à exportação porque são de

responsabilidade da União.

4.3 Classificação das Taxas

Classificam-se as taxas sob duas ordens: as taxas de polícia e as taxas de serviço

público. Interessante notar que, para a caracterização deste tributo exige-se uma

contraprestação, ou seja, o pagamento do contribuinte ao Estado por certa atividade ou serviço

realizado; nesse ponto concorda Baleeiro (2001); entretanto outros entendem, como Machado

(2003) que, ela assim não deveria ser conceituada, posto que não se trata de uma

contraprestação porque para o autor não é necessário que a atividade estatal proporcione

vantagens ao obrigado.

Art. 77, CTN – As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição (VADE MECUM ACADÊMICO-FORENSE, 2006, p. 961).

As taxas de polícia têm caráter de cerceamento da liberdade individual, isto é, exigem

que antes do Estado autorizar qualquer atividade da competência do poder de polícia, preste a

realização de exames, perícias e vistorias, a fim de prevenir que problemas futuros apareçam e

gerem a desordem social. Sob esse prisma, Baleeiro (2001, p. 561) entende as taxas de

polícia:

Assim, taxas fundadas no exercício regular do poder de polícia devem ser entendidas, em primeiro lugar, aquelas com finalidade extrafiscal, como a de impedir ou restringir atividades que ameacem o interesse da comunidade; em segundo lugar, as taxas para custear serviços com essa finalidade.

Neste sentido, tudo que diz respeito ao poder de polícia pressupõe uma base legal,

sem a qual não será possível sua manifestação perante os administrados; porém, verifica-se

também que o poder de polícia é inerente à prestação de um serviço público, pois é

inadmissível a existência da lei se não tiver um órgão devidamente constituído para realizar a

atividade. Com isso, a maioria dos doutrinadores entende que o poder de polícia se materializa

mediante a realização de atos administrativos.

O Poder Público, como é sabido, detém o poder de polícia que lhe foi conferido pela

Supremacia do Interesse Público sobre o particular; assim, as atividades de particulares que

dependam da autorização de atos administrativos realizam-se mediante prévia concessão de

licenças, alvarás ou decretos que determinem a liberação para que tal atividade se estabeleça.

Na doutrina, circulam divergências sobre o assunto, pois muitos autores, entre eles,

Machado (2003) e Harada (2006), afirmam que aí se concentra o exercício do poder de polícia,

quando da efetivação das taxas que autorizam essa fiscalização por parte do Estado.

Observe algumas decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

EMENTA: Taxa de Renovação - Licença de Funcionamento - Poder de Policia - Fato Gerador. A Autorização para funcionar, no Território do Município, e a Licença de Localização e Funcionamento. O Exercício do Poder de Policia não se efetivou nos anos subsequentes ao de instalação. Recurso Provido para declarar Ilegal a Cobrança da Taxa de Fiscalização e Localização. Por Unanimidade, dar Provimento ao Recurso. Ministro Garcia Vieira (1082). EMENTA: Agravo de Instrumento. Direito Público não especificado. Mandado de Segurança. Restrição de Horário de Estabelecimento Comercial. Exercício de Poder de Polícia. Não há que se falar em irregularidade do ato administrativo que impôs restrição de horário (das 22h às 07h) a estabelecimento comercial, devidamente amparado em normas das Constituições Federal e Estadual e do Código de Posturas (Lei Municipal n. 2044/1979). Exercício do poder de polícia pela autoridade municipal que visa a manutenção do sossego e da tranqüilidade pública, inexistindo, no caso concreto, qualquer indicação de desvio de finalidade do ato administrativo. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70013610357, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogério Gesta Leal, Julgado em 30/03/2006).

EMENTA: Indenização. Abuso de Poder. Município. Inocorrência. Poder de Polícia. Interesse Público. Não age com Abuso de Poder O Município Quando Apreende e Remove Banca de Comércio em situação irregular e em mau estado de conservação, mormente em tendo a autora sido regularmente noticiada no intuito de encerrar suas atividades. O Ente Público age no interesse da população, devendo direcionar todos os seus atos para esse objetivo. Assim que, muitas vezes, a fim de preservar o bm comum e o interesse da comunidade, faz uso do Poder de Polícia. Apelo Improvido. Sentença Mantida. (Apelação Cível Nº 598331650, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio dos Santos Caminha, Julgado em 18/03/1999).

É pertinente fazer menção ao poder originário e poder delegado, em

especial a este último, que se destina aos atos de execução da Administração.

No tocante ao poder de polícia delegado, não se percebe a imposição de taxas,

isto é de competência do Poder Público, previsto constitucionalmente; logo, é

intransferível essa tributação. Ao poder delegado compete aplicar sanções aos

infratores e não determinar taxas.

A lei 9.873/99 fixou o prazo prescricional em cinco anos da

Administração Pública Federal direta e indireta, no exercício do poder de

polícia, com o propósito de apurar infração, tendo início essa contagem da data

da prática do ato ou da infração, que pode ser permanente ou continuada, do

dia que tiver cessado.

Segundo Mello (2004), esse excesso praticado pela Administração

Pública revela-se de dois modos: um, quando a medida adotada for maior do

que pede a situação, e o outro, quando essa medida ganha proporções

maiores do que o necessário para se atingir o resultado desejável.

Enfim, é preciso que os atos administrativos sejam norteados de

extrema cautela, sob pena de incorrer em vícios que maculam a imagem do

Poder Público e de seus administradores.

Cabe à Administração fiscalizar, para que seja feita dentro dos

parâmetros legais; por exemplo, a construção de um estabelecimento

comercial é uma atividade lícita, contudo, é preciso que se obedeça às regras

da construção civil, não ultrapassando os limites da sua área, nem colocando

em risco os pedestres que por ali passam. De acordo com o exposto, segue

decisão da Justiça Federal sobre a questão: Ementa: DIREITO DE CONSTRUIR. 1) - Assegurando-o, o art. 572 do C.C. condicionou-o ao respeito aos direitos dos vizinhos e aos regulamentos administrativos. 2) - Não e lícito, porém, a autoridade o desvio do poder de polícia, nem a desídia e a protelação na

aprovação das plantas de alteração de seus planos urbanísticos ou no despacho dos pedidos de alinhamento para obras já licenciadas, segundo traçados anteriores. A cominatória pode obrigá-la a atender aos reclamos legítimos do proprietário nessas condições. 3) - Todavia, nega-se provimento ao agravo pela Súmula, n.s 279 e 288.

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: 38984 UF: GB - GUANABARA Órgão Julgador. Relator: Aliomar Baleeiro.

A atividade de polícia se expressa de diversas maneiras, não só

naquelas elencadas no art. 78 do Código Tributário Nacional, a enumeração

não é taxativa, mas também incluem outras, tais como, a taxa de licença para

publicidade, de licença para localização e funcionamento de atividade

empresarial; pois sua abrangência se mostra de forma ilimitada, podendo ser

revelado o poder de polícia desde que um interesse público esteja sendo

protegido.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido sobre a taxa de licença para

localização e funcionamento de atividade comercial:

EMENTA: Tributário e Processual Civil - Recurso Especial - Taxa de Licença para Localização, Funcionamento e Publicidade - Anualidade Ausência de Previsão Legal - Divergência Jurisprudencial. Precedentes Stj. - É ilegítima a cobrança, pelo município, da taxa para licença de localização, funcionamento e publicidade se ausentes a contra-prestação de serviços e a materialização do poder de polícia, capazes de justificar a exação. - Ausente a previsão legal da periodicidade é incabível a exigência anual das referidas taxas. - Divergência jurisprudencial não comprovada. - Recurso não conhecido. Relator Francisco Peçanha Martins. 20/06/1994.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto na

súmula 80, referindo-se por ilegítima a cobrança quando da renovação de

licença para localização de estabelecimento comercial ou industrial. Assim diz

a súmula em questão: “Para a retomada de prédio situado fora do domicílio do

locador exige-se a prova da necessidade”.

As taxas de serviço público não foram recepcionadas pelo Código Tributário Nacional,

como o fez em relação ao poder de polícia, sendo que conceituar serviço público ainda é uma

tarefa árdua e doutrinariamente discursiva, porém, não deve confundi-lo com o poder de

polícia. O aludido Código não diz quais são as taxas de serviço público, apenas expõe os

serviços considerados como públicos.

Numa tentativa conceitual Machado (2003) entende que, toda e qualquer atividade

prestada pelo Estado visando satisfazer necessidade coletiva é tida como serviço público, não

só o Estado pode prestar esta atividade como qualquer outro órgão ou pessoa. Sidou (2001)

conceitua serviço público como: “universo de atividades do Estado, por ele diretamente

empreendidas ou desempenhadas por particular, mediante autorização, permissão, concessão

ou delegação”.

Pertencem ao conceito supra alguns vocábulos relevantes para a análise das

atividades estatais, que são a permissão e a concessão. Não se deve confundi-las, pois a

concessão não tem natureza contratual, enquanto a permissão é ato discricionário no qual o

Poder Público repassa a execução de um serviço público para que outro o execute em seu

próprio nome. Tem-se com isso, previsão constitucional no art. 175 da Constituição Federal:

“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou

permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

EMENTA: TELEFONIA. COBRANÇA DE TARIFA BÁSICA DE TELEFONE FIXO. POSSIBILIDADE. Não há ilegalidade na cobrança pela empresa de telefonia de uma tarifa básica mensal, que nada mais é do que a contraprestação de um serviço que concretamente está sendo disponibilizado e utilizado, gerando custos para sua manutenção. É importante consignar que esta tarifa básica cobrada é a contraprestação pela utilização efetiva, e não apenas potencial, de um serviço. Daí porque não há qualquer problema em enquadrá-la dentro do conceito de preço público, afastando-a do enquadramento como taxa. Tal constatação é significativa, porquanto os preços públicos, ao contrário das taxas, que são tributos, são fixados por contrato, independentemente de lei. E no caso dos autos pode-se verificar que tanto no contrato de concessão de serviço público (e seus anexos) celebrado entre a ANATEL e a ré, como no contrato celebrado entre esta e os autores, há previsão de pagamento de tarifa de assinatura mensal¿. Assim, há que concluir que a cobrança da chamada tarifa básica é perfeitamente cabível, estando perfeitamente de acordo com o regramento jurídico e com as estipulações contratuais que envolvem as partes. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70019089374, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi). Julgado em 25/04/2007.

Dessa forma, é preciso que o serviço público seja específico e divisível, para que o fato

gerador da taxa esteja atrelado à sua natureza; logo, a participação do contribuinte na

formação desse serviço público é imprescindível. É o contribuinte o responsável pela existência

do serviço público, porque a cobrança da taxa se configura com o efetivo funcionamento do

mesmo, então, a utilização do serviço pelo contribuinte é condition sine qua non para a

aplicação da taxa, seja de uso compulsório ou não.

A palavra contribuinte, se empregada no contexto adequado, simboliza o nascedouro

de todo esse processo, porque ele é a pessoa que provoca a atuação estatal, assim

caracterizado no exercício do poder de polícia. Em contrapartida, a atuação fiscalizadora do

Estado visa a coletividade, e não um indivíduo isoladamente; para Amaro (2006), esta é a

razão de se impor as taxas.

Paulsen (2002, p.567) entende que deve ser aplicado proporcionalmente o valor da

taxa com a atividade estatal:

Mais acertada, porém, parece-nos a posição de que, sendo a taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia ou de serviço específico e divisível colocado à disposição do contribuinte, deve servir ao custeio destas atividades, guardando com elas proporcionalidade.

Em decorrência disso é que restringe um direito individual em prol da coletividade.

Quanto às taxas de serviço público, estas visam somente fornecer uma utilidade pública, por

exemplo, taxa de fiscalização e inspeção de bebidas alcoólicas (federal), taxa de porte de arma

(estadual), taxa de licença para construir (municipal).

O Supremo Tribunal Federal proferiu algumas decisões neste sentido:

Taxa de Localização e Funcionamento de estabelecimentos comerciais e outros. Constitucionalidade. São constitucionais taxas que abarquem a localização e autorização anual para funcionamento e permanência de estabelecimentos comerciais e similares, desde que haja órgão administrativo que exercite essa faceta do poder de polícia do Município, e que a base de cálculo não seja vedada (RE 115.669, Rel. Min. Moreira Alves – DJ 17/6/88).

Só em último caso deve ser utilizado o emprego da força pública, isso

quando o poder de polícia encontra resistência por parte do administrado; do

contrário, não é autorizado que a Administração Pública atente contra a

propriedade de forma destrutiva, muito menos, que use de coação física para

impedir o exercício de profissões regulamentadas. Os atos administrativos,

para serem válidos, precisam ser coerentes e pertinentes com a situação, sem

ferir os princípios basilares da legalidade e proporcionalidade.

Superior Tribunal de Justiça EMENTA: ADMINISTRATIVO – SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA – PAGAMENTO À EMPRESA CONCESSIONÁRIA SOB A MODALIDADE DE TARIFA – CORTE POR FALTA DE PAGAMENTO: LEGALIDADE. 1. A relação jurídica, na hipótese de serviço público prestado por concessionária, tem natureza de Direito Privado, pois o pagamento é feito sob a modalidade de tarifa, que não se classifica como taxa. 2. Nas condições indicadas, o pagamento é contra prestação, aplicável o CDC, e o serviço pode ser interrompido em caso de inadimplemento, desde que antecedido por aviso. 3. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da isonomia e ocasiona o enriquecimento sem causa de uma das partes, repudiado pelo Direito (interpretação conjunta dos arts. 42 e 71 do CDC). 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido. Ministra Eliana Calmon. Julgado em 04/05/2006.

Tomando como base a Constituição Federal, é preciso enfatizar que o

serviço público deve ser prestado ao contribuinte de modo efetivo e potencial,

como também esse serviço não pode ter aplicação genérica, uma vez que é

inconstitucional a realização de certa atividade sem especificar ao contribuinte

sua natureza, sem especificar sua espécie, ou seja, cobrar taxa sem dizer o fim

a que ela se destina desnatura o serviço a ser tributado. Assim, por exemplo,

se determinada localidade quiser instituir uma taxa municipal sem dizer sobre o

que ela vai incidir, fere a legislação pátria.

EMENTA: Lei Municipal. Taxa de Servicos Urbanos (TSU). Serviço de Conservação de Vias e Logradouros. Serviço de Coleta de Lixo. Serviço de Limpeza Pública. Serviço de Iluminação Pública. Aos Municípios é Vedado Instituir e Cobrar Taxas com Inobservância dos Princípios Constitucionais. (Resumo) (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 591056205, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adroaldo Furtado Fabrício, Julgado em 05/10/1992).

EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Municipal que Institui as Taxas de Limpeza Pública e de Coleta de Lixo. A) Constituindo-se, a Taxa de Coleta de Lixo, em Serviço Público Regular, Prestado Individualmente, Não é Inconstitucional sua Cobrança, Prevista no Inc-I, Art-124 da Lei Municipal N-1105 do Município de São Marcos; B) Ausentes os requisitos da especificidade e da Divisibilidade na Taxa de Limpeza Pública, Resta Vulnerado O Art-140, PAR-1, Inc-II da Carta Estadual, pelo que e declarada sua inconstitucionalidade. Unânime. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 596011684, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eliseu Gomes Torres, Julgado em 09/12/1996).

Havendo o fornecimento de água, esta se configura como taxa, uma vez que o

contribuinte, por lei, está obrigado a pagar, independente de usar ou não o serviço; por

exemplo, se ele é dono de uma propriedade e nela tiver um poço artesiano, o proprietário deve

pagar pela água que é fornecida ao bairro. A legislação possibilita a cobrança de vários tipos

de taxas, desde que venham caracterizadas na sua instituição como proveniente de um serviço

efetivo, potencial, específico e divisível. Logo, estarão preenchidas as condições de

exigibilidade da cobrança.

De acordo com o imperativo constitucional, é válido destacar a proporcionalidade com

que é feito a distribuição e o uso de determinado serviço, pois para ser caracterizado como

tributo passível de cobrança, é preciso que esteja presente o sentido de “divisível”, isto é, que o

custo da atividade destinado aos vários usuários seja executado na medida em que for

utilizado, ou até mesmo quando não utilizado, mas que esteja à disposição.

5 CONCLUSÃO

Diante das considerações feitas no decorrer da presente pesquisa, pode-se inferir que

é inquestionável a relevância do exercício do poder de polícia nas atividades da Administração

Pública, uma vez que é através desse poder administrativo que o Estado promove a

manutenção da ordem social. Em todos os atos e funções emanados do Poder Público, é

visível a presença do poder de polícia ou polícia administrativa, pois além de ser um

instrumento de fiscalização da Administração sobre os administrados, também possibilita o

controle das ações dos agentes públicos, para que não ultrapassem os limites permitidos em

lei, o que descaracterizaria o poder de polícia, e configuraria o abuso ou desvio de poder.

Neste sentido, o poder proveniente da Administração, em especial, o poder de polícia,

é possível graças à autoridade dos atos públicos, isto é, à Supremacia que é inerente ao Poder

Público, principalmente porque não se percebe uma atividade administrativa sem que ela

atenda a um interesse público, vez que o poder de polícia propicia restringir direitos individuais

em prol da coletividade, com o único propósito do bem-estar geral. Os princípios norteadores

da Administração Pública são os mesmos que disciplinam o poder de polícia; contudo, o

princípio da legalidade se destaca por caminhar pari passu com o poder de polícia, e por atuar,

de forma incisiva, na máquina administrativa, como bem acentua o artigo 37, caput da

Constituição Federal, no qual são citados também os princípios da impessoalidade, da

publicidade, da moralidade e da eficiência.

Pode-se dizer que é a legalidade a mola propulsora do exercício do poder de polícia,

visto que é ela quem autoriza determinadas ações e ao mesmo tempo é ela quem também

limita sua aplicação, seja quando tenha como foco as Agências, seja quando incida sobre as

taxas de polícia. O poder de polícia se desenvolveu ao longo dos tempos e foi aperfeiçoando a

sua forma de aplicação, em virtude, conseqüentemente, da evolução da legislação pátria na

elaboração das normas, como também do regime jurídico-administrativo, que ofereceu uma

nova dimensão ao funcionamento e estrutura da Administração Pública.

Quanto às Agências Reguladoras e Executivas o poder de polícia exerce papel

fundamental, uma vez que, apesar de serem dotadas de um maior grau de independência do

que as demais autarquias e fundações, não podem fugir aos preceitos legais, mesmo que

vinculadas a um regime especial, devendo obediência aos princípios constitucionais e

infraconstitucionais. Entretanto, no que se refere às licitações, devido aos privilégios que

cercam tais agências, cabe ao legislador atentar para que esse mecanismo não sirva para

driblar as normas gerais de licitação previstas na Lei 8.666/93, bem como não cause ofensa à

Constituição Federal.

Quanto à aplicação das taxas, o exercício do poder de polícia incidiu mais na cobrança

e no pagamento do tributo, desmembrado em taxas de polícia e taxas de serviço público. A

cobrança de determinado serviço realizado pelo Estado deve preencher os requisitos de

exigibilidade previstos pelo Código Tributário Nacional; assim, para ser exigível, o serviço deve

se apresentar como específico e divisível. O contribuinte paga pelo serviço, independente de

utilizá-lo ou não, pois a taxa é resultado de um serviço prestado à coletividade, que está à

disposição do indivíduo a qualquer momento que ele precisar; logo, o contribuinte, mesmo não

usufruindo do serviço, está obrigado ao pagamento.

Enfim, todos os setores da sociedade necessitam da vigilância da Administração

Pública mediante o exercício do poder de polícia, para que a ordem e a segurança jurídica

prevaleçam nas relações sociais, e para que cada vez mais se busque o aperfeiçoamento de

um Estado comprometido com o interesse público.

REFERÊNCIAS

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VADE MECUM ACADÊMICO-FORENSE. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

AÇÃO DE DANO INFECTO

EDITORES

José Maria Tesheiner

Mariângela Milhoranza

Material de Estudo

Graduação

Pós-Graduação

web design: vivolo

AÇÃO DE DANO INFECTO

Artigos

Escrito por FELIPE JAKOBSON LERRER

Sex, 16 de Dezembro de 2005 00:00

I. O uso nocivo ou anormal da propriedade no Código Civil e a Ação de dano infecto.

O Código Civil Brasileiro regula em seu Livro III o Direito das Coisas. O Título III trata da propriedade, dispondo sobre os direitos de vizinhança no Capítulo V, no qual recebe tratamento seu uso nocivo ou anormal. Os artigos 1.277 a 1.281 determinam restrições ao exercício do direito de propriedade, que se fazem no interesse privado, estabelecendo limites dentro dos quais os proprietários podem atuar sem prejudicar seus vizinhos.

O artigo 1.277 do Código Civil diz:

O proprietário ou possuidor de um prédio tem o direto de fazer cessar as

interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam,

provocadas pela utilização de propriedade vizinha.

Parágrafo único: Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da

utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações

em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.

MARCO AURÉLIO DA SILVA VIANA sustenta:

A proximidade entre os prédios pode levar a conflitos, razão pela qual atua o direito,

impondo limites recíprocos, visando a estabilidade e a harmonia, que é uma exigência

da vida social. A disparidade entre o senso moral das pessoas, o nível diferente de

educação, de urbanidade, de civilidade, apenas para citar alguns pontos, permitem

dizer que não são poucos aqueles que só têm olhos para suas conveniências e

interesses, pouco se importando com as dificuldades e

problemas alheios.[1]

Importante deixar claro que o vocábulo vizinhança não diz respeito apenas ao

prédio confinante. O conceito se estende até onde possa alcançar o ato praticado

ou deixado de praticar quando necessário.

Primeiramente, importa estabelecermos uma distinção entre as espécies de atos

lesivos a estes direitos, para depois tratarmos dos danos que merecem reparação,

quando então analisaremos o modo como se podem compor os conflitos de

vizinhança.

A reparação do prejuízo que sofre o proprietário em decorrência de atos ilegais

praticados por um vizinho não oferece dificuldades, porquanto prevista no artigo 186

do Código Civil, que trata da responsabilidade civil, como ocorre, por exemplo, quando

se lança lixo no terreno do confinante.

A questão se afigura mais delicada quando o incômodo advém de ato praticado pelo

vizinho dentro do âmbito de seus direitos, impondo que se averigúe quando o uso do

direito é regular ou irregular, pois além dos casos em que o dano é ocasionado por

atos dolosos e decorrentes de abuso de direito, por vezes pode resultar de uso

anormal ou irregular da propriedade, e mesmo de seu exercício plenamente lícito e

regular.

Por vezes o proprietário age de forma legal, mas irregular, como é o caso da empresa

que utiliza um forno que acarreta aquecimento ou lança fumaça ao prédio vizinho,

tornando insuportável a vida de quem nele habita. Outrossim, atos que causam

incômodos à vizinhança podem ser absolutamente legais e regulares, como, por

exemplo, a instalação de uma estação rodoviária em bairro residencial, que traz

trânsito e barulho, gerando desconfortos, ou de um posto de gasolina onde funcione

uma loja de conveniências que vende bebidas alcoólicas, atraindo movimento e

poluição sonora, especialmente à noite.

Pode ainda ocorrer de uma região essencialmente residencial ser invadida pelo

comércio. Neste caso, seria adequado penalizar o morador antigo, muitas vezes sem

condições de se mudar, impondo-se-lhe situação desfavorável, que pode comprometer

seu sossego, sua saúde e sua segurança? A instalação de uma casa noturna, por

exemplo, em bairro predominantemente residencial, ainda que de forma regular e

conforme as regras de zoneamento, pode não impedir eventuais conflitos, não

afastando o direito de pleitear indenização ou o fim das atividades, porquanto seu

direito antecede às mudanças operadas.[2]

No que respeita aos danos que o uso nocivo da propriedade pode acarretar, importa

delinear que atos podem ser reputados lesivos e quais são meros incômodos,

decorrentes da vida em condomínio.

Assim, sendo tolerável o dano, deve a vítima se submeter ao incômodo, como

imposição da vida em sociedade. Entretanto, se o dano for intolerável, e sendo

individual o interesse em conflito, o juiz ordenará que cesse a prática do ato que

incomoda o direito do vizinho. Podemos exemplificar novamente o caso de uma

danceteria que se instala em bairro essencialmente residencial, perturbando seus

moradores.

Já se houver considerável desconforto, mas o interesse público não recomendar a

determinação de sua cessação, como é o caso da construção de um presídio, que

impõe risco aos vizinhos, além de desvalorizar as propriedades próximas, se mostra

mais aconselhável manter a atividade e indenizar os prejuízos, incidindo nesta

hipótese o artigo 1.278 do Código Civil.[3] O fato de exercer determinada atividade de

interesse público mediante licença não afasta o respeito devido a terceiros, que ficam

ressalvados, podendo a indenização ser exigida, devendo ser analisada a extensão do

dano para que se a quantifique.

Em numerosos casos, se vê a determinação de que o incômodo seja tolerado, ao

mesmo tempo em que se ordena a realização de obra que diminua a perturbação, ou

limitando horários de atividade, diante do disposto no artigo 1.279.[4]

Para SÍLVIO RODRIGUES, “O juiz é que, tendo em vista a gravidade do incômodo,

deverá julgar se ele é normalmente intolerável ou não. E, para assim decidir, cumpre

ter em vista um homem normal, sem a dureza de um pugilista, nem a

hipersensibilidade de um MARCEL PROUST.”[5]

O Código, portanto, confere proteção contra atos que impliquem risco à segurança, ao

sossego e saúde, como exemplifica WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO:

São ofensas à segurança pessoal, ou dos bens, todos os atos que possam

comprometer a estabilidade e a solidez do prédio, bem como a incolumidade de seus

habitantes. Constituem exemplos a exploração de indústrias perigosas, como a de

explosivos e inflamáveis, o funcionamento de indústrias que provoquem trepidações

excessivas, capazes de produzir fendas ou frinchas no prédio, e armazenamento de

mercadorias excessivamente pesadas, acarretando o recalque do terreno, as

escavações muito profundas, a existência de árvores de grande porte, que ameaçam

tombar na propriedade vizinha.

São ofensas ao sossego ruídos exagerados que perturbam ou molestam a

tranqüilidade dos moradores, como gritarias e desordens, diversões espalhafatosas,

bailes perturbadores, atividades de discotecas ou danceterias, artes rumorosas,

barulho ensurdecedor de indústria vizinha, emprego de alto-falantes de grande

potência nas proximidades de casas residenciais para transmissões de programas

radiofônicos ou televisivos e instalação de aparelhos de ar condicionado ruidosos.

Finalmente, constituem ofensas à saúde as emanações de gases tóxicos, as

exalações fétidas, a poluição de águas pelo lançamento de resíduos, a presença de

substâncias putrescíveis ou de águas estagnadas e o funcionamento de estábulos ou

de matadouros.[6]

Encontramos ainda na doutrina inúmeros outros exemplos de uso irregular do direito

de propriedade, como o toque excessivo dos sinos de uma igreja, a manutenção de

um apiário em zona urbana, a construção de um açude junto ao limite com o terreno

vizinho, ameaçando o prédio deste e ocasionando infiltrações, exceder a carga que a

construção pode suportar, a manutenção de cães de grande porte em condomínio, etc.

Não se pode também deixar de mencionar a idéia da pré-ocupação, defendida por

DEMOLOMBE, segundo a qual a pessoa que por primeiro ocupa um determinado

local, de certo modo lhe fixaria a utilização, de sorte que os ocupantes posteriores

estariam cientes dos incômodos, não tendo assim direito de reclamar. Para SÍLVIO

RODRIGUES, contudo, a tese, em sua generalidade, seria falsa, não sendo

admissível que um proprietário possa impor a todos aqueles que dele se instalarem

próximos os prejuízos de sua atividade.[7]

No entanto, uma pessoa que vai residir ao lado de uma antiga fábrica, em uma zona

essencialmente industrial, ou nas proximidades de uma estação rodoviária, não pode

pretender que estas encerrem suas atividades ou que lhe indenizem por incômodos.

Portanto, deve-se procurar estabelecer o que se pode ou deve tolerar de um vizinho

com base nos níveis de normalidade. Aquilo que se mantém nos níveis de

normalidade não é punível, desde que seja comum, ordinário ou esporádico, como

ocorre por exemplo com o morador que, por ocasião de seu aniversário, promove

uma festa e coloca música em alto volume.

Já o artigo 1.280 determina que “O proprietário ou possuidor tem direito a exigir do

dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem

como lhe preste caução pelo dano iminente.” Trata-se do dano ad rem, ou seja, de

prédio a prédio, de coisa a coisa, de ordem puramente material.[8] O dispositivo trata

de mau uso da propriedade, se presumindo que o risco de desabamento decorra da

negligência do prédio que ameaça ruir. LUIZ EDSON FACHIN comenta:

O direito subjetivo do vizinho pode demandar ações no prédio alheio; a ameaça de

dano, caracterizada pela ruína, pode sustentar legítima pretensão de demolição do

prédio em tais condições.

...

O direito de construir se conjuga com a presença de deveres e limites. A violação dos

deveres ou a superação dos limites pode sustentar a legítima pretensão, preventiva ou

reparatória. Essa pretensão pode, ao seu turno, dirigir-se em face de ação ou

omissão, quer em obra nova (em construção), quer em obra concluída.[9]

O autor da ação pode pedir a demolição, a reparação ou a caução, que possuiria

caráter subsidiário, ou preventivo. Nelson Nery Júnior[10], citando Hely Lopes

Meirelles, em sua obra Direito de Construir, 7ª ed. Malheiros, 1996 p. 262 e 263, em

comentário ao referido dispositivo, aduz:

“2. Caução de dano infecto (ou iminente). É medida preventiva autorizada pelo CC e pelo CPC dentre os procedimentos cautelares específicos, com conceituação própria e rito especial (CPC 826 a 838), podendo ser utilizada nos casos em que a natureza dos trabalhos ou o estado da obra ofereçam perigo ao vizinho. (...) qualquer eventual vítima pode requerer a caução de dano iminente em procedimento autônomo ou como medida preparatória de futura ação demolitória do que já foi feito (v. CPC 806). (...) A caução pode ser em dinheiro ou em fiança, a critério do requerente, que indicará o seu valor para apreciação e julgamento do juiz (CPC 829 a 838). Essa caução é passível de ser requerida mesmo depois de ajuizada qualquer ação de vizinhança, desde que persista a iminência continuação do dano pela obra ou pelos trabalhos vizinhos.”

Do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, citamos acórdão julgando procedente ação de dano infecto em caso no qual havia risco de desmoronamento de

muro, confirmando sentença que determinara sua reconstrução dentro dos padrões técnicos de segurança estabelecidos na perícia realizada ao longo da instrução:

AÇÃO DE DANO INFECTO. MURO DE CONTENÇÃO. RISCO DE DESMORONAMENTO COMPROVADO POR PROVA PERICIAL. RÉUS QUE EM AÇÃO ANTERIOR, JUNTO AO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL, ASSUMIRAM RESPONSABILIDADE PELA REPARAÇÃO DA OBRA. PROVA TÉCNICA A DEMONSTRAR A INSUFICIÊNCIA DOS REPAROS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA CONFIRMADA. UNÂNIME.[11]

No voto condutor, o Relator destacou:

Em se tratando de ação de dano infecto, objeto do pedido vem a ser a realização de obra – demolição ou reparação – necessária à eliminação de risco à segurança do prédio vizinho (art. 1.280 do CC em vigor, o qual reproduziu o conteúdo do art. 555 do Código revogado).

...

O fato de o muro de contenção ainda estar a resistir, passados quatro anos do ajuizamento, não faz prova da inexistência do risco, mas tão-somente de que o dano, por obra do acaso, ainda não veio a realizar-se. O que importa é haver prova técnica a confirmar que a obra não está dimensionada de acordo com os seus fins, oferecendo risco de dano relativamente iminente.

II. Aspectos processuais relevantes.

Para a proteção dos direitos de vizinhança, regulados nos artigos do Código Civil já

mencionados, o Código de Processo Civil de 1939 previa a ação cominatória no art.

302, inciso VII. Entretanto, o Código de 1973 não mais contempla esta ação entre os

procedimentos especiais. Até o advento da Lei n. 9.245/95, era cabível a ação sob o

rito sumaríssimo, com base no art. 275, inciso II, letra ”j”, que permitia ao proprietário

ou inquilino de um prédio impedir, sob pena de multa, o uso nocivo à segurança, ao

sossego ou à saúde dos moradores.

Para LUIZ GUILHERME MARINONI, a ação cominatória sempre foi utilizada para

impedir a continuação ou a repetição do ilícito, tendo recebido este nome em razão de

permitir a cominação de multa para obrigar alguém a fazer ou não fazer alguma coisa.

No entanto, sustenta que a tutela inibitória, sob o rótulo de ação cominatória, jamais foi

capaz de permitir uma tutela jurisdicional efetiva, mesmo reconhecendo o caráter

preventivo que a revestia[12], ao dizer também que “não tem qualquer relevância o ato

ilícito que já foi praticado e cuja repetição ou continuação não se teme.”[13]

O artigo 287 do CPC trata do pedido cominatório, ao determinar que “Se o autor pedir

que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade,

prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o

caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória da tutela (arts. 461,

§ 4º, e 461-A).”

CÁSSIO SCAPINELLA BUENO, comentando o artigo 287 do CPC, diz:

O conteúdo do art. 287 tem, inegavelmente, interesse mais histórico do que atual. Os

arts. 302 a 310 do CPC/1939 tratavam, como procedimento especial, da chamada

“ação cominatória para prestação de fato ou abstenção de ato”, assim entendida a

ação que visava a compelir o réu a um fazer ou a um não fazer. Segundo a clássica

lição de Moacyr Amaral dos Santos (Ações cominatórias no direito brasileiro, p. 148),

“Cominar significa ameaçar com pena, ou castigo, cominação é o ameaço à pena, ao

castigo, vem do latim cominatio, de cominare, ameaçar com força. A função da

cominação é a de assegurar o cumprimento do preceito, vale dizer tornar mais seguro

o cumprimento da obrigação, quer em si mesma, quer por via de substituto processual

– a pena. Constitui, assim, ato processual que caracteriza a função

predominantemente executiva do processo cominatório.”[14]

Como referido linhas atrás, o Código de Processo Civil de 1973 extinguiu o

procedimento especial das chamadas ações cominatórias, mas manteve o dispositivo

acima transcrito como pedido a ser feito em ações que adotem os procedimentos

comum, sumário ou ordinário, que tenham por objeto a condenação do réu em

obrigação de fazer ou não fazer, bem como em outras ações que admitam de forma

expressa a fixação de multa, como as possessórias (CPC, arts. 921, II e 932) e a

nunciação de obra nova (CPC, art. 936, II).

Entretanto, todas as práticas a que se refere o artigo 287 do CPC (abstenção da

prática de ato, tolerar alguma atividade, prestar ou entregar coisa) podem ser

amoldados aos casos de tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e de

entregar coisa, disciplinada nos artigos 461 e 461-A, aos quais o próprio art. 287, com

a nova redação que lhe deu a Lei 10.444/02, remete.[15]

CASSIO SCARPINELLA BUENO diz que, “dada a maior eficácia das ações reguladas

nos arts. 461 e 461-A, em detrimento da “ordinariedade” histórica do art. 287, não é

errado imaginar-se que o “pedido cominatório”, pela sucessão das reformas

processuais, acabou sendo “absorvido” por aqueles dispositivos.”[16]

Diante disso, o proprietário que se sentir prejudicado deverá, primeiramente,

promover a ação de dano infecto visando à obtenção uma sentença reconhecendo a

obrigação do réu de praticar determinado ato que elimine uma situação de risco (fazer)

ou de cessar incômodos (não fazer). Portanto, embora não prevista no Código de

Processo Civil, a ação de dano infecto tem enquadramento no artigo 461, que diz: “Na

ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz

concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará

providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.”

Trata-se, portanto, de tutela inibitória, legitimada pelo inciso XXXV da Constituição

Federal, ao determinar que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário

qualquer lesão ou ameaça a direito. MARINONI diz que determinados direitos, por

suas peculiaridades, somente podem ser protegidos através da tutela inibitória, e que

negá-la significaria negar atuação à mencionada norma constitucional.[17]

Sustenta que a locução ameaça deixa clara intenção de garantir a tutela inibitória, bem

como ter o Estado a obrigação de garantir determinados bens e direitos que visem à

adequada convivência social. Para tanto, utiliza-se de normas protetoras, de modo que

estes direitos possam ser devidamente tutelados em juízo. E afirma a necessidade de

existir:

...uma técnica processual capaz de impedir a simples violação do direito, sem se

importar com o dano. Para melhor explicar, é preciso deixar claro que na sociedade

contemporânea, ato que é contrário ao direito, mas não produz dano, não pode fugir

do campo de aplicação do processo civil, pretendendo-se refugiar na seara exclusiva

do processo penal. Note-se que esta nova concepção de processo civil toma como

necessária a distinção entre “ato contrário ao direito” e “dano”, uma vez que

antigamente o processo civil preocupava-se apenas em evitar ou reparar o ilícito

danoso, mas não em evitar ou reprimir a simples conduta contrária ao direito.[18]

A tutela inibitória pode ser classificada como tutela preventiva, porque voltada para o

futuro, e específica, porquanto destinada a garantir o exercício integral do direito, nos

termos originalmente determinados pelo direito material. A ação inibitória exige o

perigo da prática de um ato contrário ao direito, ou risco de dano que possa ser

ocasionado por sua continuação ou repetição, sendo essas as provas que incumbem

ao seu proponente. [19]

A ação inibitória não necessita nem mesmo a probabilidade de dano, bastando a

probabilidade de ato ilícito, pois imaginar que ela se destinaria a inibir o dano seria

supor que nada existe antes de sua consumação que possa ser qualificado como

ilícito civil. Contudo, o dano é conseqüência eventual do ato contrário ao direito, que

deve ser adequadamente protegido.

Portanto, basta uma conduta passível de gerar dano, ainda que dela não resulte um

evento danoso. MARINONI diz que:

É fundamental, na ação inibitória, manejar de forma adequada os conceitos de fato

indiciário, prova indiciaria, raciocínio preventivo, presunção e juízo. Tratando-se de ação inibitória, ou seja, de ação voltada para o futuro, não é possível desconsiderar as virtudes da denominada prova indiciaria. Tal modalidade de prova, se pode ser considerada auxiliar importante em face das tradicionais ações repressivas, assume lugar de destaque e importância diante da ação inibitória.[20]

MARCO AURÉLIO DA SILVA VIANA frisa que o nome dado pelo autor à ação não deve ser objeto de maiores preocupações, e que se deve examinar o pedido, cuja viabilidade tem de encontrar amparo no direito material. Sustenta que merece atenção a escolha da via procedimental, a qual deve ser adequada ao pedido formulado, traçando brevemente um histórico da ação de dano infecto:

Sua origem devemos buscar no direito romano, onde a caução de dano infecto tinha por escopo a tutela daquele que se via ameaçado pela ruína do prédio vizinho.

Mais tarde ela tem seu campo de atuação alargado, e acaba por abranger a atividade prejudicial do vizinho. No direito vigente, como já ocorria sob a égide do diploma civil revogado, ela se apresenta sob dois aspectos: a) visando tutelar o vizinho contra interferências prejudiciais (art. 1.277); b) assegurando-lhe o direito de se opor ao dano ad rem, ou seja, a ameaça de prédio a prédio (art. 1.280).[21]

Ao contrário do artigo 554 do Código Civil de 1916, que se referia ao proprietário ou inquilino, o artigo 1277 do CC/2002 legitima, além daquele, o possuidor direto a fazer uso da proteção aqui tratada, também substituindo a expressão “mau uso” por “uso nocivo”.

O sujeito passivo é, via de regra, o dono do prédio. NELSON NERY JÚNIOR, comentando o artigo 1.277 do Código Civil, sustenta que, por se tratar de obrigação propter rem a reparação do dano, quaisquer dos proprietários do imóvel do qual provém o fato danoso podem ser acionados, pessoal e individualmente, não sendo caso de litisconsórcio necessário entre todos.[22]

Estando a obra em andamento, tem cabimento para coibir o uso nocivo da propriedade a ação de nunciação de obra nova, prevista nos artigos 930 a 934 do CPC. Contudo, se a obra estiver concluída e ameaçar ruir, a ação deverá ser dirigida contra o proprietário e não contra o construtor, a menos que o proponente disponha de elementos suficientes para comprovar que o dano decorreu de vício da construção.[23]

O pedido visa a proibir as interferências prejudiciais a que alude o art. 1.277, seja por meio de demolição, de interdição ou mesmo de indenização. Caberia a demolição se a interferência consistisse em obras cuja permanência fosse prejudicial ao sossego, à saúde ou à segurança. Teria espaço a interdição no caso de indústria de explosivos ou de uma pedreira, que ameaçam a segurança, ou de uma casa noturna, que traz

desassossego à vizinhança. Comportaria o pleito indenizatório quando maus odores oriundos do imóvel do demandado prejudicassem o sossego ou desvalorizassem o imóvel dos vizinhos.[24]

O requerimento a ser deduzido tem por objetivo proibir as interferências prejudiciais, impondo ao réu uma obrigação de fazer ou não fazer, nada impedindo a formulação de pedido alternativo, que pode consistir em multa, demolição ou interdição. Proferida a sentença, o autor vitorioso iniciará ação de execução, na forma dos artigos 632 a 645 do CPC, ou seja, deve requerer seja a obrigação executada às custas do réu, ou perdas e danos, cumulativamente com eventual multa que a sentença venha a fixar.

Como já dito, também pode a ação de dano infecto estar embasada no artigo 1.280 do Código Civil, ou seja, na hipótese de dano ad rem. Nestes casos, não importa estar ou não o prédio ocupado, bastando a ameaça de ruína. A ação também pode ser manejada visando afastar vícios da construção, ou seja, aqueles que decorrem de execução defeituosa da obra por erro técnico. A pretensão pode então ser deduzida contra aquele que mantém o prédio em ruína ou contra o responsável pelo vício da construção. Ocorrendo efetivamente o dano, terá então cabimento ação de indenização.[25]

Diante do que dispõem o artigo 461 do CPC e seus parágrafos[26], estando presentes os requisitos autorizadores da concessão da antecipação dos efeitos da tutela, esta pode ser concedida, como no precedente a seguir mencionado, no qual se limitou o horário de funcionamento de loja de conveniência:

AÇÃO DE DANO INFECTO – Liminar deferida para estabelecer horário de funcionamento noturno de loja de conveniências e venda de bebidas. Mantida a decisão, presentes as condições necessárias para a antecipação da tutela que resultam do necessário respeito ao direito de vizinhança.

Agravo desprovido. Unânime.[27]

O Relator, Desembargador Rubem Duarte, destacou:

A vizinhança se define pela proximidade incômoda, ou raio de malefício que se projete sobre as propriedades circundantes. Não significa apenas contigüidade ou confinamento. Hoje o poder de prejudicar ou incomodar com fumaças, ruídos, gases ou trepidação é muito maior, em razão da potência das máquinas, dos veículos e dos instrumentos propagadores (Planiol, Traité Élémentaire de Droit Civil, vol. 2º, pág. 1.001, n. 3.054) – Enciclopédia Saraiva do Direito – vol. 2, às páginas 331/332.

Mencionamos outro precedente, determinando a suspensão do uso de serra elétrica e plaina em zona mista:

AÇÃO DE DANO INFECTO. SUSPENSÃO DA UTILIZAÇÃO DE SERRA ELÉTRICA

E PLAINA. EVIDENCIADO QUE O IMÓVEL DOS AUTORES SE SITUA EM ZONA

MISTA E QUE O NÍVEL DE DECIBÉIS SUPERA O ESTABELECIDO PARA O LOCAL,

IMPÔE-SE A SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES ATÉ ADEQUAÇÃO DO LOCAL À

ATIVIDADE DESENVOLVIDA E MEDIÇÃO DO RUÍDO DE FUNDO.

AGRAVO DESPROVIDO.[28]

O Relator frisou que:

“é bem de ter-se presente que o direito de vizinhança limita o direito de propriedade,

encontrando, além das normas positivadas no Código Civil, vocação constitucional,

pois intimamente ligado à saúde pública e ao bem-estar social. Por isso, vale lembrar,

sobrepõe-se inclusive às normas de caráter administrativo quando da situação fática

dessume confronto entre normas.”

III. Conclusões.

Podemos assim concluir que a ação de dano infecto tem por escopo a proteção dos

direitos de vizinhança, impondo limites ao exercício do direito de propriedade, coibindo

a prática de atos que ofereçam riscos à saúde e à segurança de pessoas, ou ao seu

patrimônio. Estes atos podem ser ilegais ou legais, irregulares e também regulares.

Deve-se buscar uma análise ponderada em cada caso acerca do que deve ou não ser

tolerado, considerando-se ainda eventual interesse público na manutenção de

atividade que incomode a propriedade vizinha, quando podem ter cabimento a

indenização ou a adoção de medidas que atenuem efeitos nocivos.

Não concordamos com a idéia de que a ocupação prévia de um lugar determina

definitivamente suas características, delimitando as atividades que podem ou não ser

ali exercidas, devendo prevalecer o caráter que domina a localidade naquele

momento, respeitando-se e procurando conciliar os direitos e interesses de moradores

e empreendedores, bem como suas necessidades.

No caso de ameaça de dano a prédio, tem cabimento a propositura de ação cautelar

de caráter autônomo, preparatório ou incidental visando à prestação de caução, nos

termos dos artigos 826 a 838 do CPC.

A ação de dano infecto, também reconhecida nos Tribunais como ação

cominatória[29], apesar de o Código de Processo Civil de 1973 não mais prever esta

ação, como fazia a Lei anterior, por vezes é assim tratada por nela ser deduzido

pedido cominatório (CPC, arts. 287 e 461).

Portanto, a tutela inibitória que se busca com a ação de dano infecto pode ter por

escopo impedir a prática, a repetição ou a continuação do ato ilícito decorrente do uso

nocivo da propriedade, não necessitando a probabilidade de um dano, mas tão

somente do cometimento de ato contrário ao direito.

O que se persegue com a ação de dano infecto é compor o conflito de vizinhança. Se

restar provado que o caminho é a demolição e não a reparação pretendida, não vemos

razão para que a solução não seja acolhida, apesar do pedido formulado. Não

devemos esquecer que o que se persegue é a solução de um conflito entre vizinhos,

não tendo maior relevância prática o que foi pedido. O que se examina, no caso

concreto, é a melhor solução para o impasse criado.

A execução da sentença se faz na forma determinada para o cumprimento das

obrigações de fazer ou não fazer, tendo cabimento a cominação de astreintes para

compelir o obrigado a cumprir o julgado.

IV. Bibliografia

FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Código Civil, vol. 15. Editora Saraiva. São Paulo, 2003. JÚNIOR, Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 7ª edição, 2003. _________________________________________________ Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 3ª edição, 2005. MARCATO, Antônio Carlos e outros. Código de Processo Civil Interpretado. Editora Atlas. São Paulo, 2004. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (Individual e Coletiva). Editora Revista dos Tribunais. 3ª edição. São Paulo, 2003. _________________________ Técnica Processual e Tutela dos Direitos. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2004. _________________________ A Antecipação da Tutela. Malheiros Editores. 8ª edição. São Paulo, 2004. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. Editora Saraiva. 37ª edição. São Paulo, 2003. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2003.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Direito das Coisas, vol. 5. Editora Saraiva. 27ª edição. São Paulo, 2002. VIANA, Marco Aurélio da Silva. Comentários ao Novo Código Civil. Dos Direitos Reais. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2003. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 8. 2ª edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2003. [1] VIANA, Marco Aurélio da Silva. Comentários ao Novo Código Civil. Dos Direitos Reais. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2003, p. 207. [2] VIANA, Marco Aurélio da Silva. Op. Cit., p. 216/217. [3] CC/2002. Art. 1.278: “O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece quando as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal.” [4] CC/2002. Art. 1.279: “Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferências, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando estas se tornarem possíveis.” [5] RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Direito das Coisas, vol 5. Editora Saraiva. 27ª edição. São Paulo, 2002, p. 126. [6] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. Editora Saraiva. 37ª edição. São Paulo, 2003, p. 135/136. [7] RODRIGUES, Sílvio. Op. Cit., p. 129. [8] VIANA, Marco Aurélio da Silva. Op. Cit., p. 225. [9] FACHIN, Luiz Édson. Comentários ao Código Civil, vol. 15. Editora Saraiva. São Paulo, 2003, p. 70/71. [10] JÚNIOR, Nelson Nery e outra. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 3ª edição, 2005, p. 665. [11] Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Décima Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70004664413, julgada em 27/02/03, Relator o Desembargador Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes. Disponível em http://www.tj.rs.gov.br/. Consulta em 08/10/2005. [12] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (Individual e Coletiva). Editora Revista dos Tribunais. 3ª edição. São Paulo, 2003, p. 51. [13] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória, p. 50. [14] MARCATO, Antônio Carlos e outros. Código de Processo Civil Interpretado. Editora Atlas. São Paulo, 2004, p. 887. [15] A antiga redação do artigo 287 do CPC/1973 dizia: “se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença.” Note-se que somente era permitida a imposição de multa após o trânsito em julgado da sentença, de modo que a tutela preventiva não podia ser efetivada sob tal espécie de pena, o

que prejudicava por demais a efetividade do provimento. Diante disso, era largamente utilizada a tutela prevista no art. 798 do CPC, mediante a propositura de ação cautelar preparatória. [16] MARCATO, Antônio Carlos e outros. Op. Cit., p. 888. [17] MARINONI, Luiz Guilherme, A Antecipação da Tutela. Malheiros Editores. 8ª edição. São Paulo, 2004, p. 83. [18] MARINONI, Luiz Guilherme, A Antecipação da Tutela, p. 83. [19] MARINONI. A Antecipação da Tutela, p. 84. [20] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória, p. 57/58. [21] VIANA, Marco Aurélio da Silva. Op. Cit., p. 228. [22] JÚNIOR, Nelson Nery e outra. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 3ª edição, 2005, p. 663. [23] VIANA, Marco Aurélio da Silva. Op. Cit., p. 231. [24] VIANA, Marco Aurélio da Silva. Op. Cit., p. 228. [25] VIANA, Marco Aurélio da Silva. Op. Cit., p. 229. [26] Art. 461.Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição demulta por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

[27] Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70003424454, julgada em 06/11/02, Relator o Desembargador Rubem Duarte. Disponível em http://www.tj.rs.gov.br/. Consulta em 08/10/2005. [28] Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70005933429, julgado em 07/05/03, Relator o Doutor José Conrado de Souza Júnior. Disponível em http://www.tj.rs.gov.br/. Consulta em 08/10/2005. [29] agravo de instrumento. ação cominatória. direito de vizinhança. perturbação ao sossego alheio. funcionamento de bar em quiosque ao ar livre, com a utilização de som mecânico e ao vivo. antecipação de tutela para proibir o uso de equipamento sonoro. verossimilhança das alegações contidas na inicial não infirmadas pelas razões trazidas pela parte agravante. sucifiência para corroborar a proibição de realizar eventos ao som de música mecânica ou ao vivo. interesse individual do recorrente em contraposição ao interesse coletivo de moraDOres da região, autores da ação. decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. UNÂNIME. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Décima Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70012527339, julgado em 13/10/05, Relator o Desembargador Cláudio Augusto rosa Lopes Nunes. Disponível em http://www.tj.rs.gov.br/. Consulta em 03/11/2005.)

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EFETIVIDADE DA PROTEÇÃO DO BEM AMBIENTAL – DEMOLIÇÃO

ATRAVÉS DE TUTELA ANTECIPADA.

As áreas de interesse ambiental, em muitos casos, são tituladas por

particulares que, brandindo seu título dominial, fazem nelas erigir construções

desautorizadas pelo Poder Público ou até mesmo licenciadas irregularmente. Tais áreas

são também muitas vezes objeto de apossamento ou invasão, erigindo-se toscas

construções que, após um ano de ocupação, gozam de proteção legal.

Mesmo que tais construções não sejam utilizadas como residências fixas,

podendo abrigar pessoas até ocasionalmente, o fato é que comprometem a preservação

da área pois a presença do homem fatalmente acarretará a necessidade de construção

de acessos, instalações sanitárias e, com o tempo, a demanda por melhorias sociais de

todo tipo acabará inviabilizando a proteção ambiental, mormente porque a simples

presença de construções já serve de incentivo a que outros também construam.

Ao Poder Público compete tomar todas as medidas para evitar a instalação de

construções em áreas preservadas mas, em razão de sua extensão e da insuficiência de

pessoal e meios, isso tem ocorrido freqüentemente e, considerando o crescente

incremento populacional, não é irrealista antever que a pressão também aumente cada

vez mais.

O processo judicial normal, relativo a construções já finalizadas, é

extremamente moroso, podendo transcorrer décadas sem que haja uma solução real. De

fato, mesmo que seja sentenciada a demolição, fato que pode acontecer em alguns

meses ou pouco mais de ano, visto que os processos, em geral, são mais céleres em

primeiro grau, os recursos nos Tribunais, mormente nos Superiores, podem inviabilizar

uma solução por décadas. Na maioria dos casos, as áreas ocupadas já estarão em

processo adiantado de urbanização, caso em que a agudeza da problemática social

também impedirá a tomada de medidas efetivas para a desocupação.

2

Por outro lado, a preservação ambiental dessas áreas já estará de tal forma

comprometida que a reversão ao status quo ante não se dará senão com dificuldades

intransponíveis e imenso sacrifício de pessoas, optando o administrador, naturalmente,

por alternativas outras que não a desocupação.

Por essas razões, ao se pretender manter áreas realmente preservadas, não

se pode compactuar com construções de qualquer tipo, sendo imprescindível o rápido

ajuizamento da ação cabível que, no caso de atuação do Poder Público, pode ser a ação

civil pública.

Em regra, o Poder Judiciário concede liminarmente ordem para impedir o

prosseguimento da ocupação bem como a construção de novas unidades, sendo para

tanto intimados os ocupantes presentes. No entanto, tal decisão é dificilmente cumprida à

risca pois, no decorrer do tempo, enquanto sucedem-se os trâmites processuais, as

ocupações se renovam ou transferem e a fiscalização, via de regra, também não pode ser

constante. Novos ocupantes, sequer intimados da decisão inicial do feito, vão alastrando

suas posses, sendo praticamente impossível brecar esse processo que, às vezes, em

curto espaço de tempo, já se torna praticamente irreversível.

Daí porque as unidades de conservação formadas por áreas pertencentes a

particulares ou mesmo invadidas estão em constante risco de ocupação e, porque não

dizer, de favelização, pois, ao lado de casas de todo tipo, muitos barracos são erigidos

praticamente do dia para a noite, impedindo, mais ainda, a tomada de ágil providência por

parte da administração.

Conforme assinalado, mesmo que medida liminar tenha sido concedida, não há

nenhuma segurança de sua efetividade pois, em regra, a demolição é a última providência

tomada, que somente acontece após o desfecho do processo de conhecimento e no final

da execução. Nesse ínterim, as construções acabam sendo utilizadas, ao arrepio mesmo

das medidas judiciais que as desautorizam, sempre em desfavor do meio ambiente que,

já degradado, dificilmente poderá ser recuperado pois a realidade social acaba se

sobrepondo ao ideal preservacionista.

Naturalmente, sobejam razões para evitar tal caótico estado de coisas sendo

imprescindível buscar demonstrar ao Poder Judiciário o periculum in mora bem como a

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fragilidade ambiental assim como o fumus boni júris visando obter, além da liminar, a

antecipação da tutela para que a demolição não tarde a ponto de inviabilizar o provimento

jurisdicional a ser somente ao final concedido.

Para tanto, convém que a discussão já esteja em andamento e, de preferência,

já tenham sido analisados importantes argumentos de ambos os lados como, por

exemplo, a extensão do direito de propriedade ou de posse sobre terrenos legitimamente

adquiridos em contraste com o direito universal ao meio ambiente equilibrado, em

consonância com as normas de proteção ambiental. Também poderão ter surgido

alegações de regularidade das construções que, à toda evidência, não foram ou não

poderiam ter sido autorizadas em áreas preservadas.

Constando tais matérias no bojo dos autos, e já convenientemente

demonstrada a impotência das medidas judicialmente concedidas initio litis, mediante

denúncias do prosseguimento e eventual ampliação das ocupações, parece oportuna e

mesmo necessária a postulação de antecipação da tutela de modo que a demolição seja

ordenada.

Com efeito, estando instrução já em fase adiantada, poderá o magistrado

inteirar-se do litígio de modo mais amplo e chegar ao pleno convencimento de que a

manutenção das construções poderá frustrar o resultado final do feito. Demonstrado o

prejuízo com a demora, o risco de irreversibilidade e, naturalmente, o bom fundamento do

pleito, ao magistrado não restará outra opção senão conceder a tutela antecipada.

Como precedente, pode ser apontada a ação civil pública promovida pelo

Ministério Público da Comarca de Ubatuba, tendo por objeto a desocupação e a

demolição de várias construções no denominado “Canto da Paciência” da Praia de

Picinguaba, área integrada ao Parque Estadual da Serra do Mar. Nesse feito, após dez

anos de trâmite e a existência de várias contestações e réplicas, a Procuradoria Geral do

Estado postulou sua integração como assistente litisconsorcial do Autor e requereu a

antecipação da tutela. Fundamentou-se no fato de que, mesmo com a concessão da

liminar impedindo as ocupações e ampliações, havia desrespeito à ordem judicial e, face

à irregularidade das construções, nada justificava sua manutenção. Apontou, para tanto, a

seguinte jurisprudência:

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Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo TUTELA ANTECIPADA - RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DO TRABALHO - INDENIZAÇÃO - DIREITO COMUM - MORTE DO OBREIRO - BENEFÍCIO - PENSÃO MENSAL - NATUREZA ALIMENTAR - AÇÃO NA FASE DE ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO - NEXO CAUSAL E CULPA - EXISTÊNCIA - REQUISITOS DO ARTIGO 273, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - PREENCHIMENTO - CABIMENTO Apesar do feito encontrar-se na fase de encerramento da instrução, isso não impede a concessão de tutela. Ao contrário, os elementos de prova já colhidos permitem um exame mais seguro acerca da probabilidade do direito do autor. E, se no caso concreto eles demonstram, em cognição sumária, a responsabilidade civil do réu pelo acidente que vitimou seu empregado (autor), cabível a concessão de tutela antecipada. AI 860.501-00/0 - 8ª Câm. - Rel. Juiz ANTONIO CARLOS VILLEN - J. 14.10.2004 SOBRE O TEMA FONTE: AI 860.501-00/0 - 8ª Câm. - Rel. Juiz ANTONIO CARLOS VILLEN - J. 14.10.2004, com as seguintes referências: Tribunal de Justiça de São Paulo TUTELA ANTECIPADA - Ação de rescisão de compromisso de compra e venda - Pedido de deferimento da tutela para comercialização do imóvel, objetivo do contrato rescindido, na sentença - Admissibilidade - Decisão após instrução plena com certeza jurídica do direito da parte vencedora - Imóvel, outrossim, que nunca foi habitado, nem dado como garantia de pagamento, estando ausente indício de insolvência da agravante - "Periculum in mora", ademais, configurado em virtude da indisponibilidade do bem - Recurso provido para conceder a antecipação dos efeitos da tutela, da forma postulada. (Agravo de Instrumento n. 292.591-4/7 - São Paulo - 1ª Câmara de Direito Privado - Relator: Elliot Akel - 02.12.03 - V. U.) Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul NÚMERO DO PROCESSO: 70010902294 TRIBUNAL: TJRS RECURSO: AGI DATA: 20050211 ÓRGÃO JULGADOR: Décima Oitava Câmara Cível JUIZ RELATOR: Pedro Celso Dal Pra ORIGEM: Comarca de São Borja EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. TUTELA ANTECIPADA. DEFERIMENTO. ART. 273 DO CPC - O deferimento da tutela antecipada na ação petitória pressupõe o preenchimento de certos requisitos, tais como a verossimilhança do direito alegado, o periculum in mora e o fumus boni iuris. No caso concreto, a prova inequívoca da propriedade do imóvel pela autora, bem como a ausência de elementos que justifiquem a permanência do réu no imóvel tornam

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verossimilhante o fato constitutivo do direito postulado. Da mesma forma, o perigo de dano irreparável mostra-se evidente em face do péssimo estado de conservação do imóvel em poder do réu, causando fundado receio de perecimento da coisa. Hipótese, ademais, onde a decisão foi proferida depois de instaurado o contraditório, em estado avançado da instrução probatória, a evidenciar o acerto da convicção do Julgador Singular. Precedentes jurisprudenciais. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR, ANTE A SUA MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. TIPO: CIVEL Superior Tribunal de Justiça ACÓRDÃO: RESP 659200/DF (200400509040) 571630 RECURSO ESPECIAL DECISÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta parte, negar-lhe provimento. Votaram com o Relator os Srs. Ministros NILSON NAVES, HAMILTON CARVALHIDO e PAULO GALLOTTI. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro PAULO MEDINA. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro PAULO GALLOTTI. DATA DA DECISÃO: 21/09/2004 ORGÃO JULGADOR: - SEXTA TURMA E M E N T A RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. REQUISITOS AUTORIZADORES. SÚMULA N. 7/STJ. REEXAME NECESSÁRIO. ART. 475 DO CPC. INAPLICABILIDADE. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. EXCEÇÃO AO ART. 2°-B DA LEI N. 9.494/97. 1. A análise da presença dos requisitos ensejadores da antecipação dos efeitos da tutela, na forma do art. 273, I e II, do CPC, requer o revolvimento do espectro probatório contido nos autos, o que significa exceder o âmbito de cognição conferido ao recurso especial pela Lei Maior, consoante adverte a Súmula n. 7/STJ. 2. A decisão que antecipa os efeitos da tutela proferida no curso do processo tem natureza de interlocutória, não lhe cabendo aplicar o art. 475 do CPC, o qual se dirige a dar condição de eficácia às sentenças proferidas contra a Fazenda Pública, quando terminativas com apreciação do mérito (art. 269 do CPC). 3. A jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado firmemente no sentido de, bem sopesada a ratio legis que motivou o legislador ao editar o art. 2°-B da Lei n. 9.494/97, excetuar a regra a fim de fazer valer direitos irrenunciáveis. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesse ponto, não provido. RELATOR: MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA FONTE: DJ DATA: 11/10/2004 PG: 00384

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VEJA: (RECURSO ESPECIAL - TUTELA ANTECIPADA - REEXAME - MATERIA DE PROVA) STJ - RESP 577045-RS, RESP 508226-SC, RESP 436401-PR, RESP 446846-PR, RESP 441620-AL, AG 586408-RJ (TUTELA ANTECIPADA - NATUREZA JURIDICA - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA) STJ - RESP 178202-SP, RESP 437518-RJ (TUTELA ANTECIPADA - POLO PASSIVO - FAZENDA PÚBLICA - POSSIBILIDADE) STJ - AgRg no AG 518684-SC, RESP 409172-RS, RESP 364789-SC DOUTRINA: OBRA: CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COMENTADO, SÃO PAULO, RT, 2003, P. 813. AUTOR: NELSON NERY JUNIOR E ROSA MARIA DE ANDRADE NERY

Como fundamento material ao pedido de demolição, argumentou que o poder

de polícia de que se reveste a administração autoriza a demolição até mesmo pela sua

própria iniciativa quando são desrespeitadas as posturas municipais e inexistente a

necessária autorização para erigir qualquer construção. Trouxe à colação arestos nesse

sentido:

Tribunal de Justiça do Distrito Federal PROCESSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO 20030020000190AGI DF ACÓRDÃO: 178024 ORGÃO JULGADOR: 3a Turma Civel DATA: 30/06/2003 RELATOR: JOÃO EGMONT LEÔNCIO LOPES PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do DF: 17/0/2003 Pág: 26 OBSERVAÇÃO: TJDF APC-208803/1998 TJDF APC-372156/1998 TJDF APC-3634895/1996 E M E N T A PROCESSO CIVIL - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO TIRADO CONTRA INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERE LIMINAR EM AÇÃO CAUTELAR PROPOSTA CONTRA O DISTRITO FEDERAL OBJETIVANDO EVITAR DEMOLIÇÃO DE OBRA CONSTRUÍDA SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO E LOCALIZADA EM ÁREA TOMBADA -ADMINISTRATIVO - CONSTRUÇÃO ERGUIDA SEM AUTORIZAÇÃO PRÉVIA E SEM ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO - EXTINÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR - 1. O PROCESSO CAUTELAR, COMO SABIDO E CONSABIDO, DESTINA-SE A ASSEGURAR A UTILIDADE E EFICÁCIA DO PRINCIPAL. 1.1 AUSENTE A FUMAÇA DO BOM DIREITO E NÃO SE VISLUMBRANDO ÊXITO ALGUM NA PRETENSÃO A SER DEDUZIDA NA AÇÃO PRINCIPAL, MUITO AO CONTRÁRIO, INDEFERE-SE A TUTELA JURISDICIONAL CAUTELAR E JULGA-SE EXTINTO O PROCESSO CAUTELAR. 1.2 OBSÉQUIO AOS PRINCÍPIOS DA ECONOMIA DOS ATOS PROCESSUAIS E DA INSTRUMENTALIDADE. 2. O DIREITO DE CONSTRUIR SUJEITA O INTERESSADO A UMA PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA E AO CUMPRIMENTO DE UMA SÉRIE DE NORMAS E EXIGÊNCIAS CONTIDAS NO CÓDIGO DE EDIFICAÇÕES DE DISTRITO FEDERAL (LEI DISTRITAL 2105/98), SÓ PODENDO INICIAR UMA OBRA APÓS A OBTENÇÃO DE LICENCIAMENTO NA RESPECTIVA ADMINISTRAÇÃO REGIONAL, RAZÃO PELA QUAL O ATO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINA A

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DEMOLIÇÃO DE UMA OBRA POR NÃO POSSUIR PROJETO APROVADO E EXTRAPOLAR TAXA MÁXIMA DE CONSTRUÇÃO NÃO APRESENTA NENHUMA EIVA DE ILEGALIDADE, DEVENDO, PORTANTO, SER PRESTIGIADO PELO PODER JUDICIÁRIO. 2.1 "A CONSTRUÇÃO CLANDESTINA, ASSIM CONSIDERADA A OBRA REALIZADA SEM LICENÇA, É UMA ATIVIDADE ILÍCITA, POR CONTRÁRIA À NORMA EDILÍCIA QUE CONDICIONA A EDIFICAÇÃO À LICENÇA PRÉVIA DA PREFEITURA. QUEM A EXECUTA SEM PROJETO REGULARMENTE APROVADO, OU DELE SE AFASTA NA EXECUÇÃO DOS TRABALHOS, SUJEITA-SE À SANÇÃO ADMINISTRATIVA CORRESPONDENTE." (HELY LOPES MEIRELLES, EM SUA CLÁSSICA OBRA DIREITO DE CONSTRUIR, 7ª EDIÇÃO, EDITORA MALHEIROS, PÁG. 251) 3. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE PRESTIGIA POR SEUS PRÓPRIOS E JUDICIOSOS FUNDAMENTOS. DECISÃO: CONHECER. NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME. Tribunal de Justiça do Distrito Federal PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL 20030110089636APC DF ACÓRDÃO: 206352 ORGÃO JULGADOR: 4a Turma Civel DATA: 11/11/2004 RELATOR: LUCIANO VASCONCELLOS PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do DF: 22/02/2005 Pág: 127 OBSERVAÇÃO: DIS LEI-535/1993 ART-1 PAR-1 FED LEI-2105/1998 ART-178 E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA - INEXISTÊNCIA - ISONOMIA - INEXISTÊNCIA - CONSTRUÇÃO - INEXISTÊNCIA DE ALVARÁ - ORDEM DE DEMOLIÇÃO - LEGALIDADE - RECURSO IMPROVIDO - SUCUMBÊNCIA DESCABIDA. 1)NÃO SE TEM DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO POR MANDADO DE SEGURANÇA, QUANDO SE TEM NECESSIDADE DE SE PRODUZIR PROVAS PARA A DEMONSTRAÇÃO DE SUA EXISTÊNCIA. 2)DESCABE FALAR-SE EM TRATAMENTO DESIGUAL PELA ADMINISTRAÇÃO, QUANDO NÃO SE PODE SABER SE IGUAIS SÃO AS SITUAÇÕES. 3)REALIZADA OBRA SEM O IMPRESCINDÍVEL ALVARÁ AUTORIZATIVO DE SUA REALIZAÇÃO, TEM O PODER PÚBLICO O DEVER DE DETERMINAR SUA DEMOLIÇÃO, NÃO PRATICANDO, QUANDO O FAZ, POR ISSO MESMO, QUALQUER ILEGALIDADE. 4)DESCABIDA, EM SE TRATANDO DE MANDADO DE SEGURANÇA, CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DECISÃO: NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. Tribunal de Justiça do Distrito Federal PROCESSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO 20040020064054AGI DF ACÓRDÃO: 209115 ORGÃO JULGADOR: 2a Turma Civel DATA: 28/02/2005 RELATOR: WALDIR LEÔNCIO JUNIOR PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do DF: 29/03/2005 Pág: 111 OBSERVAÇÃO: TJDF AGI-20030020086605 TJDF APC-20020110220856

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REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS: CONSTITUIÇÃO FEDERAL ART-30 INC-8 LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL ART-315 INC-1,2,3 E M E N T A AÇÃO CAUTELAR CONTRA ATO DO PODER PÚBLICO DE DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO IRREGULAR. ACADEMIA DE TÊNIS. PARK FAIR. O PODER PÚBLICO TEM O PODER-DEVER DE FISCALIZAR AS OBRAS E PRATICAR ATOS DE DEMOLIÇÃO CASO ESSA CONSTRUÇÃO MOSTRE ALGUMA IRREGULARIDADE, INCLUSIVE, PRESCINDINDO DE PROVIMENTO JURISDICIONAL PARA TAL FIM. TRATA-SE DA AUTO-EXECUTORIEDADE DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. AGRAVO PROVIDO PARA REVOGAR A LIMINAR CONCEDIDA PORQUE SE FAZEM AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS (PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI JURIS). DECISÃO: DAR PROVIMENTO. UNÂNIME. Tribunal de Justiça do Distrito Federal PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL 20030110716045APC DF ACÓRDÃO: 206040 ORGÃO JULGADOR: 6a Turma Civel DATA: 06/12/2004 RELATOR: JAIR SOARES PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do DF: 22/02/2005 Pág: 140 E M E N T A CAUTELAR. REQUISITOS. CONSTRUÇÃO. ALVARÁ. DEMOLIÇÃO. 1 - CONSTRUÇÃO REALIZADA, SEM ALVARÁ, EM ÁREA QUE SOFREU PARCELAMENTO IRREGULAR DO SOLO, NÃO SENDO POSSÍVEL A ADEQUAÇÃO DO PROJETO ARQUITETÔNICO ÀS NORMAS DE POSTURAS, PODE SER DEMOLIDA (LEI DISTRITAL 2.105/98, ARTS. 51 E 178). 2 - AUSENTE OS REQUISITOS, NÃO SE CONCEDE A TUTELA CAUTELAR. 3 - APELAÇÃO NÃO PROVIDA. DECISÃO: CONHECER. REJEITAR A PRELIMINAR. NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME. INDEXAÇÃO: VIDE EMENTA. Tribunal de Justiça do Distrito Federal PROCESSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO 20030020098439AGI DF ACÓRDÃO: 189066 ORGÃO JULGADOR: 2a Turma Civel DATA: 08/03/2004 RELATOR: WALDIR LEÔNCIO JUNIOR PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do DF: 22/04/2004 Pág: 34 E M E N T A

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ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. LOTEAMENTO IRREGULAR. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PODER DE POLÍCIA. CONSTRUÇÕES IRREGULARES. LIMINAR. FUNDAMENTAÇÃO CONCISA. 1. A CF EXIGE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS (ART. 93, IX). ATENDE ESSE COMANDO A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA LANÇADA DE MANEIRA CONCISA QUE CONTÉM FUNDAMENTAÇÃO DA CONVICÇÃO DO JUIZ. 2. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TEM O PODER-DEVER DE, NO EXERCÍCIO LEGÍTIMO DO PODER DE POLÍCIA, PROCEDER A EMBARGOS, NOTIFICAÇÕES, INTERDIÇÕES E DEMOLIÇÕES DE CONSTRUÇÕES IRREGULARES. 3. NÃO HÁ APARÊNCIA DE BOM DIREITO SER TUTELADO POR MEDIDA LIMINAR DEFERIDA EM PROCESSO CAUTELAR CONTRA ATO ADMINISTRATIVO TÍPICO DO PODER DE POLÍCIA. 4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, PRELIMINAR REJEITADA. UNÂNIME. DECISÃO: DAR PROVIMENTO. UNÂNIME. INDEXAÇÃO: PROCEDÊNCIA, EMBARGO DE OBRA, DEMOLIÇÃO, LOTE, CONDOMÍNIO, LOTEAMENTO IRREGULAR, INEXISTÊNCIA, RELATÓRIO DE IMPACTO AMBIENTAL, AUTORIZAÇÃO, PODER PÚBLICO, OBSERVÂNCIA, EXERCÍCIO, PODER DE POLÍCIA. Tribunal de Justiça do Distrito Federal PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL 20010110541554APC DF ACÓRDÃO: 186303 ORGÃO JULGADOR: 2a Turma Civel DATA: 30/10/2003 RELATOR: MARIO-ZAM BELMIRO PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do DF: 17/03/2004 Pág: 26 REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS: CONSTITUIÇÃO FEDERAL ART-5 INC-11 ART-51 DIS LEI--2105/1998 ART-2 INC-3 DIS LEI-1857/1998 E M E N T A DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE PERDAS E DANOS. ALEGAÇÃO DO APELANTE DE QUE TEVE SUA CASA DEMOLIDA, SEM QUALQUER AUTORIZAÇÃO PRÉVIA E DETERMINAÇÃO JUDICIAL. 1. O PODER DE POLÍCIA TEM COMO ATRIBUTOS A DISCRICIONARIEDADE, A COERCIBILIDADE E A AUTO-EXECUTORIEDADE, QUE É A POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO EXECUTAR DIRETAMENTE SEUS ATOS IMPERATIVOS, INDEPENDENTEMENTE DE QUALQUER PROVIMENTO JURISDICIONAL E DE FORMA COERCITIVA, CASO NECESSÁRIO. 2. SE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ATRAVÉS DOS SEUS AGENTES, E PELO USO DO PODER DE POLÍCIA, NO EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO, PROCEDEU A DEMOLIÇÃO DA RESIDÊNCIA, PARA PROTEGER TODA A COLETIVIDADE NO CUMPRIMENTO DA LEI, NÃO TEM O PREJUDICADO DIREITO A QUALQUER INDENIZAÇÃO. 3. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO: NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME.

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Ao receber o pedido, o MM. Juiz da 1a. vara de Ubatuba, com elogio à Fazenda

do Estado, acolheu o pedido, determinando, de pronto, a intimação para a demolição

voluntária em 10 dias e, após o decurso do prazo, a demolição compulsória de todas as

construções, tendo o Egrégio Tribunal de Justiça, nos mais de dez Agravos interpostos,

mantido a decisão monocrática.

As demolições foram todas realizadas e concluída a limpeza nesse início de

ano, estando em implantação projeto para recuperação da flora e devolução da área ao

estado natural.

Após esse precedente, numerosas demolições foram determinadas pelo Juízo

de Ubatuba através de antecipação de tutela em outros feitos análogos, inspirando o

subscritor a trazer essa proposição de buscar, através desse mecanismo processual, a

maior efetividade na preservação das áreas ambientalmente protegidas.

Jaques Lamac

PODER JUDICIÁRIO

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Registro: 2012.0000309541

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0000989-53.2010.8.26.0358, da Comarca de Mirassol, em que são apelantes VALMIR SIMIONI MIRASSOL ME e CÉSAR FERNANDES MIRASSOL ME, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE MIRASSOL.

ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Julgaram prejudicado o recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OSNI DE SOUZA (Presidente sem voto), CARVALHO VIANA E CRISTINA COTROFE.

São Paulo, 20 de junho de 2012.

Rubens RihlRELATOR

Assinatura Eletrônica

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Apelação nº 0000989-53.2010.8.26.0358-Mirassol - Voto nº 2

Apelação nº: 0000989-53.2010.8.26.0358Comarca: MIRASSOLApelante: VALMIR SIMIONI MIRASSOL M.E. E OUTROApelada: PREFEITURA MUNICIPAL DE MIRASSOLVoto n°: 9097

APELAÇÃO OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER FALTA DE INTERESSE DE AGIR - PODER DE POLÍCIA AUTOEXECUTORIEDADE A Administração Publica Municipal possui o atributo da autoexecutoriedade, que lhe é inerente. É poder-dever para atuar concretamente no âmbito de sua fiscalização e atuação administrativa sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário, e não faculdade. A Administração Pública pode interditar ou obstar o funcionamento de estabelecimento que atua sem possuir alvará ou que funciona de forma irregular ou ilegal e inclusive cominar sanções cabíveis em caso de prática de atividade antissocial Carência da ação Ausência de interesse processual Matéria de ordem pública, cognoscível de ofício Extinção do feito sem julgamento de mérito - Recurso prejudicado.

Cuida-se de ação de obrigação de não fazer com pedido de

antecipação de tutela movida pela PREFEITURA MUNICIPAL DE

MIRASSOL em face de VALMIR SIMIONI MIRASSOL M.E. E OUTRO,

objetivando que as requeridas se abstenham de desenvolver

atividade comercial nos respectivos estabelecimentos, em razão da

cassação de seus alvarás de funcionamento, fixando-se multa

diária em valor considerável como pena em caso de desobediência.

A respeitável sentença de fls. 106/107 julgou procedente o pedido,

tornando definitiva a antecipação da tutela concedida que

determinou a aposição de tapumes nas entradas dos

estabelecimentos, com imposição de multa diária de R$5.000,00

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Apelação nº 0000989-53.2010.8.26.0358-Mirassol - Voto nº 3

em caso de descumprimento, e extinguiu o processo nos termos do

art. 269, inciso I, do CPC, condenando-se as rés ao pagamento

solidário das custas e despesas processuais, além de honorários

advocatícios fixados em R$1.500,00, acrescidos de juros de mora e

correção monetária.

Inconformadas, apelam as requeridas, buscando a inversão do

julgado ao argumento de que houve desconformidade da decisão

com o pedido inicial, que extrapolou o seu limite ao determinar a

lacração dos estabelecimentos e impor multa de R$5.000,00, em

violação aos princípios da proporcionalidade. Alegam que não

poderia o poder público municipal estabelecer que os

estabelecimentos ficassem perpetuamente fechados, cerceando o

exercício de atividade de venda, locação e exploração por terceiros

de outro ramo. Aduzem que a apelada não produziu provas de que

estivessem desobedecendo à ordem legal do poder público, além

do que, não se justifica a lacração total do estabelecimento, mas

apenas com relação às máquinas caça-níqueis, que não são a

atividade preponderante das empresas, asseverando que isso as

está impedindo de exercer a atividade de bar e lanchonete, para a

qual estão devidamente licenciadas. Argumentam inexistir lei

municipal limitando o tempo de fechamento, o que inviabiliza o

poder de usar, gozar e dispor, ferindo seu direito de propriedade,

até porque, condenadas que foram na esfera criminal, já existe

penalidade imposta que devem pagar à sociedade. Prequestionam

toda a matéria ventilada neste recurso, requerendo seja reformada

integralmente a r. sentença apelada para julgar improcedente a

ação de obrigação de fazer, determinando-se imediatamente a

reabertura dos estabelecimentos comerciais, após a devida

regularização perante ao órgão municipal (fls.111/132).

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Apelação nº 0000989-53.2010.8.26.0358-Mirassol - Voto nº 4

Recurso recebido no duplo efeito, regularmente processado e não

respondido.

É o relatório.

O recurso encontra-se prejudicado em razão da falta de interesse

processual da autora.

Deveras, a Administração pode tomar, sponte sua, as

providências que entender necessárias para atuar concretamente e

modificar a ordem jurídica, impondo obrigações aos particulares,

com vistas à satisfação do interesse público, sem intervenção do

Poder Judiciário.

In casu, a Prefeitura Municipal de Mirassol pretende, por meio desta

demanda, que o Judiciário decida, em seu lugar, e ordene a

interdição de estabelecimentos que estão em desacordo com as

posturas municipais de funcionamento.

Contudo, é imanente à administração pública a possibilidade de

executar seus atos sem a necessidade de intervenção do Poder

Judiciário.1 Não havendo exceção legal específica, a executoriedade

é pressuposto próprio da exequibilidade dos atos administrativos.

Nesse lanço, a atuação da administração pública deve ser imediata

e eficiente nos casos emergenciais, quando o interesse público

envolvido não puder aguardar a intervenção do Poder Judiciário.

1 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 21ª ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 188.

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Apelação nº 0000989-53.2010.8.26.0358-Mirassol - Voto nº 5

Isto porque, ilustrou Hely Lopes Meirelles,

“A auto-executoriedade, ou seja, a faculdade de a

Administração decidir e executar diretamente sua

decisão, por seus próprios meios, sem intervenção do

Judiciário, é outro atributo do poder de polícia. Com

efeito, no uso desse poder a Administração impõe

diretamente as medidas ou sanções de polícias

administrativas necessárias à contenção de atividade

anti-social que ela visa a obstar. Nem seria possível

condicionar os atos de polícia à aprovação prévia de

qualquer outro órgão ou poder estranho à

Administração. (...) O que o princípio da auto-

executoriedade autoriza é a prática do ato de polícia

administrativa pela própria Administração,

independentemente de mandado judicial. (...) A

coercibilidade, isto é, a imposição coativa das medidas

adotadas pela Administração, constitui também atributo

do poder de polícia. Realmente, todo ato de polícia é

imperativo (obrigatório para seu destinatário),

admitindo o emprego da força pública para seu

cumprimento, quando resistido pelo administrado. Não

há ato de polícia facultativo para o particular, pois

todos eles admitem a coerção estatal para torná-los

efetivos, e essa coerção também independe de

autorização judicial. É a própria Administração que

determina e faz executar as medidas de força que se

tornarem necessárias para a execução do ato ou

aplicação da penalidade administrativa resultante do

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Apelação nº 0000989-53.2010.8.26.0358-Mirassol - Voto nº 6

xercício do poder de polícia”2

Assim, a lacração, interdição ou o fechamento de estabelecimentos

irregulares é ato próprio da Administração, sendo despiciendo

recorrer ao Poder Judiciário, porquanto a executoriedade é

instrumento ordinário atribuído a ela para a efetivação da ação

administrativa.

Na hipótese sub judice, as rés, estabelecimentos comerciais do tipo

bar e lanchonete, tiveram seus alvarás cassados pela Prefeitura

Municipal de Mirassol no dia 04.02.2010, em razão da exploração

de jogos com máquinas caça-níqueis, fato que constitui infração ao

art. 50 da Lei de Contravenções Penais e foi devidamente apurado

pela Promotoria de Justiça de Mirassol, sendo-lhes determinado o

encerramento das atividades, sob pena de desobediência (fls.

09/10). No dia 09.02.2010, fiscais da prefeitura constataram que

os estabelecimentos permaneciam em funcionamento (fls. 11/12),

motivando o ajuizamento da ação.

Daí, conquanto o processo, como instrumento de tutela do

interesse público tenha também o escopo de limitar o poder

estatal, a administração pública somente deve acautelar-se e pedir

mandado judicial quando estiverem em jogo direitos fundamentais

dos administrados ou no caso de exceções legalmente previstas.

Sob outro enfoque, entretanto,

2 Meirelles, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, 16ª ed., 2008, São Paulo: Malheiros, p. 486-491).2 Meirelles, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, 16ª ed., 2008, São Paulo: Malheiros, p. 486-491).

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Apelação nº 0000989-53.2010.8.26.0358-Mirassol - Voto nº 7

“... o emprego da executoriedade, como instrumento

destinado a tornar efetiva a ação administrativa

pública, não há de ser considerado como uma

faculdade da Administração, de que possa ela valer-se

ou não a seu talante, mas de um poder-dever, de

caráter mandatório, sempre que presentes os

pressupostos legais de atuação. Com efeito, dar plena

execução de seus atos, sem prévio acertamento

(exame ou conselho) ao Judiciário, não é uma escolha

do agente administrativo, pois não é função do juiz

exercer consultoria para a Administração Pública, mas a

do respectivo órgão da Advocacia do Estado. A

propósito já lembrava Hely Lopes Meirelles, que “as

Administrações, por vezes se mostram tímidas quando

devam empregar a executoriedade, não obstante ser

instrumento que lhes é inerente, isso à conta do receio,

quando não do desconhecimento, que as faz recorrer

ao Judiciário para dar cumprimento a atos

administrativos tipicamente executórios, casos em que

lhes faltará a legitimidade ad causam, impeditiva para

que prosperem ações redundantes dessa natureza.”3

Portanto, não há interesse processual da Administração Pública

Municipal para prosseguir com a demanda.

Neste sentido já decidiu esta Colenda Câmara:

“Interdição de estabelecimento - Ação ajuizada pelo

3 Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo, 15ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009, p. 162.

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Apelação nº 0000989-53.2010.8.26.0358-Mirassol - Voto nº 8

município em face de estabelecimento dito irregular -

Sentença de procedência - Apelo do réu - Ausência de

interesse de agir do autor, que, pelo seu próprio poder

de polícia, pode e deve proceder às providências

cabíveis, como a interdição e o fechamento do

estabelecimento, sem necessitar recorrer às vias

judiciais - Feito extinto sem resolução do mérito”

(Apelação com Revisão n° 363.185-5/0-00, Rel. Des.

João Carlos Garcia, v.u., j. em 13.08.2008).

“Apelação cível. Interdição de estabelecimento

comercial. Reconhecida a carência de ação, por falta de

interesse de agir da Prefeitura Municipal, eis que

desnecessária a intervenção do Judiciário para dirimir o

conflito, dados o poder de polícia e o atributo da auto-

executoriedade que detém a Administração para

compelir o estabelecimento a encerrar suas atividades.

Precedentes. Hipótese, ademais, em que o substrato

probatório trazido pela própria autora não dá respaldo

aos termos da inicial. Sentença mantida. Recurso

improvido” (Apelação n° 994.08.068798-4, Comarca de

Jacareí, Rel. Des. Osni de Souza, j. em 10.11.2010)

E, precedentes desta Corte:

"Indeferimento da petição inicial. Ação de obrigação de

fazer. Municipalidade que pretende compelir a ré a

levantar a guia da sarjeta, com a descaracterização da

parte frontal de seu imóvel. Providência que se insere

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Apelação nº 0000989-53.2010.8.26.0358-Mirassol - Voto nº 9

no âmbito da autoexecutoriedade dos atos

administrativos. Carência da ação por falta de interesse

de agir configurada. Precedentes. Sentença mantida.

Recurso improvido" (AC n° 942.587.5/5-00, Presidente

Prudente, Rel. Des. Leme de Campos, j. em

16.11.2009. No mesmo sentido: AC n° 336.128.5/8-

00, Rel. Des. Ricardo Lewandowski, j. em 24.8.2005;

AC n° 679.194.5/0-00, Rel. Des. José Santana, j. em

3.6.2009; AC n° 912.498.5/4-00, Rel. Des. Renato

Nalini, j. em 18.8.2009; AC n° 949.069.5/2-00, Rel.

Des. Leme de Campos, j. em 16.11.2009).

Cabe ressaltar que a carência da ação é matéria de ordem pública,

cognoscível de ofício, nos termos do art. 267, VI e §3º, do CPC, in

verbis:

“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

(...)

VI- quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

(...)

§ 3o  O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.”

Portanto, em que pese o entendimento do nobre Magistrado a quo,

a extinção do feito sem julgamento de mérito por falta de interesse

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação nº 0000989-53.2010.8.26.0358-Mirassol - Voto nº 10

processual é medida que se impõe.

Ressalto, em remate, que o presente acórdão enfocou as matérias

necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões

pelas quais chegou ao improvimento do recurso. A leitura do

acórdão permite ver cristalinamente o porquê do decisum, sendo,

pois, o que basta para o respeito às normas de garantia do Estado

de Direito, entre elas a do dever de motivação (CF, art. 93, IX).

De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias

extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria

infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico

entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,

tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação

numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta

tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER,

DJ 08.05.2006 p. 240).

Daí porque, em tais termos, reconhece-se de ofício a falta de

interesse processual da autora e extingue-se o processo sem

julgamento de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC,

invertendo-se o ônus da sucumbência. Prejudicado o recurso

voluntário.

RUBENS RIHLRelator

TRIBUNAL DE JUSTIÇAPODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2012.0000292828

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 9222193-91.2008.8.26.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que são apelantes PREFEITURA MUNICIPAL DE SAO BERNARDO DO CAMPO e GRANTOUR TURISMO DIVERSOES PUBLICAS LTDA sendo apelados GRANTOUR TURISMO DIVERSOES PUBLICAS LTDA e PREFEITURA MUNICIPAL DE SAO BERNARDO DO CAMPO.

ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U. Sustentou oralmente Dr. Marcelo Galante.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores VERA ANGRISANI (Presidente) e CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI.

São Paulo, 19 de junho de 2012.

ALVES BEVILACQUARELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOAPELAÇÃO N. 9222193-91.2008.8.26.0000

9222193-91.2008.8.26.0000( )

Aptes. e apdos.:PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO e GRANTOUR TURISMO DIVERSÕES PÚBLICAS LTDA.

V O T O N. 33.099

Ação ordinária Contrato administrativo - Permissão de uso de bem público Características diferentes das do Direito Privado.

Precariedade e revogabilidade por ato unilateral do poder concedente, a teor dos arts. 9º e 12 da Lei Municipal n. 3.508/90.

Poder de Polícia - Interdição administrativa de atividades Irregularidades encontradas nos equipamentos instalados em parque.

Cobrança de preço público pelos custos da remoção e guarda dos referidos brinquedos Possibilidade, devendo, porém, a depositária arcar com os valores decorrentes de deterioração, perdimento ou furtos Recursos improvidos.

Vistos etc.

1. Dispõem os arts. 9º e 12 da Lei Municipal nº 3.508/90:

"Artigo 9º - O Município subrogar-se-á nos direitos e obrigações decorrentes de atos e contratos celebrados pela sociedade em liquidação, bem como ações judiciais em curso, no polo ativo ou passivo, em que a PRÓ-SBC figure com parte legítima.

(...)

Artigo 12 Em virtude da extinção da Sociedade em liquidação serão extintos os contratos por ela firmados, sub-rogando-se o Município nos direitos e obrigações deles oriundos”.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOAPELAÇÃO N. 9222193-91.2008.8.26.0000

9222193-91.2008.8.26.0000( )

Amparado, portanto, em tais dispositivos, que deram por extinto o contrato de locação, praticou o Poder Administrativo Municipal ato, através do qual no dia 07/02/2006 notificou antiga inquilina do espaço, antigamente administrado pela PRO-SBC Progresso de São Bernardo (cf. fls. 231), do desinteresse público na manutenção da relação contratual, vigente por prazo indeterminado e, via de consequência, do funcionamento de seus aparelhos de diversão, instalados no interior do parque público denominado “Cidade das Crianças”.

Daí a legitimidade do embargo pela Administração, tanto mais porque - baseado em robusta documentação, produzida no bojo de inquérito civil para apuração de eventuais irregularidades, notadamente o relatório de vistoria das instalações elétricas, se constatou que : “todos os equipamentos apresentam mal estado de conservação, com suas instalações elétricas expostas, colocando em risco operadores e usuários...” (cf. fls. 1.248/1.258).

E, ainda, especialmente, com base na precariedade das estruturas do “CARROSSEL DE CHARRETE instalações elétricas com fio e motores de tração expostos, alto grau de oxidação nas grades de proteção; MINHOCÃO chave de comando e fiação elétricos expostos, estrutura parcialmente com alto grau de corrosão; CISNE água turva no lago, dois equipamentos com assentos em fibra de vidro trincados, caixa de saída elétrica fora de padrão em madeira (combustão); PISCINA DE BOLINHA instalações elétricas expostas ao tempo, fios sem proteção adequada...; CORRIDA DO SÉCULO cobertura com risco de queda, assoalho com madeiramentos soltos; XÍCARA MALUCA painel do comando elétrico em material inflamável e exposto... engrenagem central desprovida de segurança; TRENÓ AQUÁTICO necessário manutenção geral da estrutura e equipamentos”

2. Ora, “a fiscalização do serviço concedido cabe ao Poder Público concedente, que é o fiador de sua regularidade e boa execução perante os usuários (Lei 8.987, de 1995, art. 29). Já vimos que serviços públicos e serviços de utilidade pública são sempre serviços para o público. Assim sendo, é dever do concedente exigir sua prestação em caráter geral, permanente, regular, eficiente e com tarifas módicas. Para assegurar esses requisitos, indispensáveis em todo serviço concedido, reconhece-se à Administração Pública o direito de fiscalizar as empresas, com amplos poderes de verificação de sua administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros, principalmente para manter a regularidade do serviço, fixar as tarifas justas e punir as infrações regulamentares e contratuais.

......................................................................................

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOAPELAÇÃO N. 9222193-91.2008.8.26.0000

9222193-91.2008.8.26.0000( )

Basta considerar que, embora formalizada mediante contrato, a permissão não perde o seu caráter de precariedade e revogabilidade por ato unilateral do poder concedente, idéias incompatíveis com a noção de contrato privado. Acresce, ainda, que a mesma lei estabelece sejam aplicados às permissões os preceitos referentes às concessões (art. 40, parágrafo único)” (grifos nossos) (cf. HELY LOPES MEIRELLES in “Licitação e Contrato Administrativo”, 15ª ed., Malheiros, p. 441/2 e 451).

3. Não bastasse isso, por outro enfoque, vale mencionar, a propósito, a lição de DIÓGENES GASPARINI que discorrendo sobre a auto-executoriedade do ato de polícia conclui:

"A Administração Pública pode promover, por seus próprios meios humanos e materiais, a submissão do administrado às determinações editadas, para vê-lo conformado à legislação a que deve obediência, sem necessidade de recorrer a qualquer outro poder, conforme já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo (RDA, 93:188). Assim, a ordem de interrupção de um espetáculo teatral, por obsceno, a apreensão de gêneros alimentícios impróprios para o consumo, a demolição de construção que ameaça ruir e a interdição de estabelecimento que encerra atividade poluente, a exemplo de outras medidas, são efetivadas do mesmo modo, isto é, sem prévio ou posterior pronunciamento do Poder Judiciário, A exigir prévia autorização judicial, assentou o Tribunal de Justiça de São Paulo, seria negar o 'próprio poder de polícia administrativa, cujo ato tem que ser sumário, direto e imediato, sem delongas e complicações de um processo judiciário prévio' citado por Régis Fernandes de Oliveira. Nesses casos também não é exigido o processo administrativo, nem a concessão do direito de ampla defesa; basta que o ato traga a indicação dos motivos de preponderante interesse público que levaram à sua edição (RT, 692:77). É evidente que a Administração Pública responde por qualquer abuso, especialmente de natureza patrimonial, nos termos do § 6º do art. 37 da Constituição Federal, enquanto o servidor responderá, nos casos de culpa ou dolo, em termos administrativos, civis e penais." (in Direito Administrativo, 12ª edição, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 135).

Nessa esteira, como bem observado pela magistrada a quo, insubsistente a alegação da autora de que teria sido arbitrária a retirada de seus equipamentos em violação aos princípios da ampla defesa e contraditório e devido processo legal, pois, o ato discricionário foi devidamente fundamentado e apoiado no poder de polícia administrativa, visando à proteção dos usuários do parque, em grande parte compostos de crianças e adolescentes (cf. fotografias às fls. 1.267/1.345 e informações fls. 1.345/7).

4. Por fim, quanto à cobrança de preço público pelos custos da remoção e guarda dos referidos equipamentos, razoável que a administração pública fosse remunerada pela prestação do serviço de retirada e depósito

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOAPELAÇÃO N. 9222193-91.2008.8.26.0000

9222193-91.2008.8.26.0000( )

dos materiais.

Este caráter de referibilidade - relação entre a quantia e um serviço, bem como o dever de velar pelos bens de terceiros acabam por definir a exigibilidade de contrapartida, vale dizer: como a permissionária apesar de devidamente notificada para a retirada dos equipamentos (cf. fls. 1459/1476) preferiu manter-se inerte, não poderia se esquivar da obrigação de efetuar os respectivos pagamentos.

Por sua vez, à ré, também, na condição de depositária dos bens recolhidos, seria de se debitar a obrigação de zelar pela guarda e vigilância, donde o acerto com que condenada a arcar com os valores, decorrentes de deterioração, perdimento ou furto, demonstrados pelos documentos juntados às fls. 392/5 (v., a propósito, acórdão da Colenda Sexta Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal in Ap. n. 990.10.116594-5 - Rel. Des. OLIVEIRA SANTOS).

5. Assim sendo, adotados mais os doutos fundamentos da r. sentença, nega-se provimento aos recursos.

ALVES BEVILACQUA Des. Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2012.0000250860

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0191350-05.2008.8.26.0000, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTANCIA BALNEARIA DE PRAIA GRANDE sendo apelados CARLOS ALBERTO GOMES DE OLIVEIRA e RUTH MENDES LEAL.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OSVALDO MAGALHÃES (Presidente sem voto), RUI STOCO E THALES DO AMARAL.

São Paulo, 28 de maio de 2012.

Ricardo FeitosaRELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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Apelação nº 0191350-05.2008.8.26.0000 - Praia Grande 2

VOTO Nº 19.633

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0191350-05.2008.8.26.0000

COMARCA: PRAIA GRANDE

APELANTE: MUNICIPALIDADE DE PRAIA GRANDE

APELADOS: CARLOS ALBERTO GOMES DE OLIVEIRA E

OUTRA

ADMINISTRATIVO AÇÃO VISANDO DAR EFETIVIDADE A LACRAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL JÁ LEVANTADO QUANDO DO AJUIZAMENTO INADMISSIBILIDADE IMPROCEDÊNCIA.

Cuida-se de ação ordinária movida pela Municipalidade de

Praia Grande contra Carlos Alberto Gomes de Oliveira e outra,

objetivando compelir os réus a respeitar a lacração de estabelecimento

comercial por falta de licença de funcionamento, extinto o processo sem

julgamento do mérito pela r. sentença de fls.179/181, com base no art.

267, inciso VI, do Código de Processo Civil, ante o reconhecimento da

falta de interesse de agir.

A autora apelou, buscando reforma, sustentando em suma

que resta perfeitamente caracterizado o seu interesse de agir,

demonstrada a necessidade da tutela jurisdicional.

Recurso regularmente processando, transcorrendo “in albis”

o prazo para oferecimento de resposta (certidão de fls. 189v).

É o relatório.

O decreto de carência de ação deve ser afastado, pois o

PODER JUDICIÁRIO

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Apelação nº 0191350-05.2008.8.26.0000 - Praia Grande 3

atributo da auto-executoriedade do ato administrativo não impede a

Municipalidade de optar pela via judicial para conseguir dar efetividade a

lacração resistida na esfera administrativa.

E afastado o decreto de extinção, o art. 515, § 3º, do Código

de Processo Civil autoriza o Tribunal a julgar desde logo a lide,

oportunidade em que se verifica que o pedido da autora não merece

acolhida.

Com efeito, inadmissível que a Municipalidade, em 1º de

dezembro de 2003 tivesse ingressado com a presente demanda visando

coibir alegado desrespeito a termo de lacração lavrado em 27 de julho

anterior que então já havia sido levantado, conforme prova documental de

fls. 60 e 144/145, através de termo de reabertura datado de 06 de

outubro do mesmo ano.

O fato do termo de reabertura aludido ter sido tornado sem

efeito mais de um ano depois, em 16 de dezembro de 2004 (fls. 171), não

interfere com o resultado do julgamento, por tratar-se de decisão

destituída de fundamentação que ademais não implica em automático

restabelecimento da lacração do estabelecimento.

Em tais condições, nega-se provimento ao recurso,

modificada, todavia, a parte dispositiva da sentença, para constar que o

processo fica extinto com julgamento do mérito, com base no art. 269,

inciso I, do Código de Processo Civil, ante a rejeição do pedido, mantido

o quanto estipulado em primeira instância a respeito da sucumbência.

RICARDO FEITOSA

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2012.0000235717

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0602446-

84.2008.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JOÃO DE DEUS

SOUZA LANCHONETE (ME) sendo apelado SUBPREFEITO DA FREGUESIA

DO Ó.

ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de

São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de

conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

FRANKLIN NOGUEIRA (Presidente) e ALIENDE RIBEIRO.

São Paulo, 22 de maio de 2012.

Castilho BarbosaRELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação nº 0602446-84.2008.8.26.0053 - Voto nº 23.864 2

VOTO Nº: 23.864

APEL. Nº : 0602446-84.2008.8.26.0053

COMARCA: São Paulo

APTE. (S) : João de Deus Souza Lanchonete (ME)

APDO. (S) : Subprefeito da Freguesia do Ó

Apelação Cível Mandado de Segurança Ato administrativo - Lacração de estabelecimento comercial - Fechamento de estabelecimento comercial em razão da previsão decorrente de Legislação Municipal Denegação da segurança Interdição de funcionamento do estabelecimento comercial em razão da Lei Municipal nº 13.885/04 Inconformismo Inadmissibilidade - Impossibilidade - Adaptação da questão fática à previsão legal - Aplicada a regulamentação legal Compete ao município a polícia administrativa das atividades urbanas Auto-executoriedade da Administração Manutenção da sentença - Recurso desprovido.

Recorre o impetrante por inconformismo com a

denegação da segurança e cuja r. sentença concluiu pela legalidade da

lacração de seu estabelecimento comercial localizado na Freguesia do Ó, em

virtude de funcionamento irregular da atividade, falta de prévio e devido

alvará de licença de localização e funcionamento.

A medida liminar foi indeferida (fls. 59) e o recurso

de apelação foi recebido somente no efeito devolutivo (fls. 152).

Recurso regularmente processado e contrariado.

A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se no

sentido do desprovimento do recurso.

É o relatório.

Depreende-se dos autos que o presente “mandamus”

PODER JUDICIÁRIO

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Apelação nº 0602446-84.2008.8.26.0053 - Voto nº 23.864 3

foi impetrado para sustar a ordem de fechamento administrativo da empresa

impetrante, determinada por funcionamento irregular de atividade e por falta

de prévio alvará de licença de localização e funcionamento.

A r. sentença denegou a segurança.

Daí o apelo do vencido batendo-se pela reforma do

julgado sustentando basicamente não existir fundamento para a interdição de

sua atividade, requerendo a suspensão do ato de interdição para que possa

continuar a exercer livremente sua atividade, sob pena de acarretar-lhe

irreparáveis danos e prejuízos materiais.

Sem razão, contudo.

O ilustre Juiz singular examinou os temas jurídicos

em discussão, dando à espécie solução justa e adequada, de maneira que as

suas conclusões jurídicas ficam mantidas por esse Egrégio Tribunal, inclusive

fazendo parte deste ato decisório, para todos os fins e efeitos de direito.

Na verdade o foco da controvérsia é muito simples: o

impetrante não possui a devida licença para exercer atividade comercial,

tendo sido penalizado com a interdição de sua atividade depois de ter sido

intimado por mais de uma vez a regularizar sua situação de acordo com as

prescrições legais.

Inicialmente, em 25.09.07 foi lavrado o auto de

infração nº 2.323, por ocupar imóvel com uso não residencial sem a devida

licença de funcionamento, ficando intimado a regularizar a situação em cinco

dias, sob pena de multa e ação administrativa. Por não atender à referida

intimação, teve contra si lavrado novo auto de infração, de nº 2.521, ficando

novamente intimado a regularizar sua situação ou encerrar a atividade, sob

pena de multa e interdição, além de ter sido lavrada a correspondente multa.

Contudo, o impetrante prosseguiu na exploração

irregular da atividade, motivando a Administração a lavrar o auto de infração

nº 2.540, a multa correspondente e o auto de interdição nº 0027133.

PODER JUDICIÁRIO

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Apelação nº 0602446-84.2008.8.26.0053 - Voto nº 23.864 4

Ressalte-se que, após a interdição, o impetrante

rompeu o lacre e continuou a exploração irregular da atividade, o que levou a

lavratura de novos autos de infração e multa, com o emparedamento do local.

Aliás, no mesmo sentido é o entendimento

predominante desta C. Câmara, assim:

“INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO

COMERCIAL - infração a posturas municipais legalidade - ausência de

direito líquido e certo - segurança denegada recurso improvido.”

(....)

2. Ao que se vê dos autos, o estabelecimento

comercial da apelada foi interditado por agentes do impetrado, por infração

a posturas municipais. Daí a impetração da segurança, alegando-se

violação de direito liquido e certo.

Como salienta Hely Lopes Meire11es, “compete ao

Município a polícia administrativa das atividades urbanas em geral, para a

ordenação da vida da cidade. Esse policiamento se estende a todas as

atividades e estabelecimentos urbanos, desde a sua localização até a

instalação e funcionamento, não para o controle do exercício profissional e

do rendimento econômico, alheios à alçada municipal, mas para a

verificação da segurança e da higiene do recinto, bem domo da própria

localização do empreendimento (escritório, consultório, casa comercial,

indústria etc.) em relação aos usos permitidos nas normas de zoneamento

da cidade”1. 0 exercício dessa polícia administrativa das atividades urbanas

em geral se consubstancia na licença de funcionamento, expedida em favor

das empresas que preenchem todos os requisitos previstos nas posturas

municipais, bem assim na fiscalização do cumprimento de tais posturas.

Emerge da prova dos autos que a licença concedida

inicialmente à impetrante foi para a atividade de choperia e lanchonete.

Posteriormente, pretendeu a impetrante transformar seu estabelecimento

PODER JUDICIÁRIO

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Apelação nº 0602446-84.2008.8.26.0053 - Voto nº 23.864 5

também para casa de shows. Foi-lhe exigido, então, a ampliação de suas

instalações e sua perfeita adequação às exigências relativas à nova

atividade, dentre as quais o isolamento acústico, de forma a garantir o

sossego da vizinhança.

Ocorre, no entanto, que fiscais do impetrado

constataram o funcionamento da impetrante como casa de shows sem o

cumprimento daquelas exigências legais.

Daí a lacração do estabelecimento.

Um dos atributos do ato administrativo, como se

sabe, é a sua auto-executoriedade, ou seja, “a faculdade de a Administração

decidir e executar diretamente a sua decisão, sem intervenção do

Judiciário", impondo "diretamente as medidas ou sanções de polícia

administrativa necessárias à contenção de atividades antisocial, que ela visa

a obstar"2. Direito Municipal Brasileiro, Malheiros Editore, 10a ed. p. 382.

Cf. Hely Lopes Meireles, op. cit., p.356.

Não houve, pois, qualquer ilegalidade ou

arbitrariedade no ato atacado, que não violou, consequentemente, direito

liquido e certo do impetrante.

Constatada a irregularidade, bem demonstrada nos

autos, impunha-se mesmo ao impetrado a imediata lacração do

estabelecimento comercial da impetrante.

Impõe-se, pois, a manutenção da r. sentença.”

3. Isso posto, nego provimento ao recurso”

(Apelação Cível nº 348.435.5/1, Relator Des. Franklin Nogueira, 1ª Câmara

de Direito Público).

Nessas circunstâncias, conclui-se que a legislação

que cuida do tema é clara (artigo 208 da Lei Municipal nº 13.885/04), não

restando qualquer dúvida de que a Administração apenas agiu de acordo com

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Apelação nº 0602446-84.2008.8.26.0053 - Voto nº 23.864 6

as normas vigentes, sem qualquer abuso ou ilegalidade a direito subjetivo

líquido e certo.

Diante, assim, desse contexto, só resta o

desprovimento ao recurso.

CASTILHO BARBOSA Relator

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São Paulo

Registro: 2012.0000218419

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 9221280-46.2007.8.26.0000, da Comarca de Santos, em que são apelantes CONDOMINIO EDIFICIO ANTILHAS e COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO sendo apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Julgaram prejudicados os recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OSVALDO MAGALHÃES (Presidente) e ANA LUIZA LIARTE.

São Paulo, 23 de abril de 2012.

THALES DO AMARALRELATOR

Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO Nº 9221280-46.2007.8.26.0000 SANTOS VOTO Nº 2/5

APELAÇÃO nº 9221280-46.2007.8.26.0000APELANTES: CONDOMINIO EDIFICIO ANTILHAS E COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS INTERESSADO: CONDOMINIO EDIFICIO HONDURASCOMARCA: SANTOSVOTO Nº 14.152

EMENTA

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – APRESENTAÇÃO DE ATESTADO DE VISTORIA DO CORPO DE BOMBEIROS – PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – EXTINÇÃO DO FEITO – RECURSOS PREJUDICADOS. “Tendo a Municipalidade poder de polícia para alcançar a medida relativa a vistoria do corpo de bombeiros, deve-se reconhecer a ausência do interesse de agir, matéria que comporta conhecimento de ofício, nos termos do parág. 3º, do art. 267, do Código de Processo Civil, extinguindo-se o feito, com fundamento no art. 267, VI, desse diploma”.

Cuida-se de ação de obrigação de fazer promovida pela

Prefeitura Municipal de Santos e julgada procedente pela sentença de

fls. 199/202.

O Condomínio Edifício Antilhas apelou, alegando, em

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São Paulo

APELAÇÃO Nº 9221280-46.2007.8.26.0000 SANTOS VOTO Nº 3/5

síntese, que, embora tenha cumprido todas as exigências apontadas pelo

Corpo de Bombeiros, vê-se impedida de cumprir a obrigação imposta

na sentença, que depende de providencias por parte do Edifício

Honduras e do Supermercado Pão de Açúcar, cuidando-se de edificação

única, razão pela qual deve ser excluída da condenação.

A Companhia Brasileira de Distribuição também apelou,

alegando, por sua vez, que (1) há impossibilidade do cumprimento da

obrigação de fazer, não podendo ser responsabilizada pelas

providencias necessárias à certificação das condições de segurança do

prédio, em sua integralidade; (2) a sentença impôs responsabilidade que

não lhe pertence.

Os recursos foram recebidos e regularmente processados,

oferecidas as contrarrazões.

É o relatório.

Os apelos estão prejudicados, em face do reconhecimento

da carência da ação, ausente o interesse de agir.

Com efeito, não se verifica o interesse/necessidade a

amparar a presente ação, intentada pela Municipalidade, uma vez que a

exigência quanto à apresentação do Atestado de Vistoria do Corpo de

Bombeiros, em relação ao imóvel em que se situam as rés, é medida que

se enquadra dentro do poder de polícia conferido à administração

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APELAÇÃO Nº 9221280-46.2007.8.26.0000 SANTOS VOTO Nº 4/5

pública e que pode ser alcançada, portanto, pela via administrativa.

Ora, um dos atributos do ato administrativo é,

precisamente, a auto executoriedade, ou seja, a possibilidade de “ser

posto em execução pela própria Administração Pública, sem

necessidade de intervenção do Poder Judiciário” (Maria Sylvia Zanella

Di Pietro, in 'Direito Administrativo', 14ª ed., Ed. Atlas, p. 450/451).

Dispõe, então, a Municipalidade, dentro das normas legais

e regulamentares, de meios para alcançar tal medida, inclusive com a

interdição da edificação, se for o caso. É desnecessária, portanto, a via

judicial.

Desta forma, é nítida a ausência de interesse de agir, o que

deve ser reconhecido de ofício, conforme preceitua o parág. 3º, do art.

267, do Código de Processo Civil, inclusive pelos Tribunais de segundo

grau.

Esse o entendimento firmado por esta C. Corte de Justiça,

que assim já se posicionou no julgamento das Ap. Cív. nº 679.194-5/0-

00, 8ª Câm., j. em 3.6.09, v.u., Rel. Des. José Santana, Ap. Cív. nº

891.051-5/4-00, 7ª Câm., j. em 24.8.09, v.u., Rel. Des. Nogueira

Diefenthaler e Ap. Cív. nº 994.09.240611-7, 6ª Câm., j. em 1.3.10, v.u.,

Rel. Des. Leme de Campos.

Ante o exposto, pelo meu voto, julgo extinto o processo,

TRIBUNAL DE JUSTIÇAPODER JUDICIÁRIO

São Paulo

APELAÇÃO Nº 9221280-46.2007.8.26.0000 SANTOS VOTO Nº 5/5

sem exame do mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de

Processo Civil, prejudicado o exame dos recursos, invertidos os ônus da

sucumbência.

THALES DO AMARAL

Relator

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2012.0000166066

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 9137365-

31.2009.8.26.0000, da Comarca de Jacareí, em que é apelante PREFEITURA

MUNICIPAL DE JACAREI sendo apelado LUCIMARA FERNANDA MAXIMO

LANCHONETE.

ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de

São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de

conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OSNI DE

SOUZA (Presidente), PAULO DIMAS MASCARETTI E RUBENS RIHL.

São Paulo, 18 de abril de 2012.

Osni de SouzaRELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

2

Apelação nº 9137365-31.2009.8.26.0000 - Jacareí

Voto nº 18.855Apelação Cível nº 9137365-31.2009.8.26.0000 JacareíApelante:Prefeitura Municipal de JacareíApelada: Lucimara Fernanda Máximo Lanchonete ME

Apelação cível. Interdição de estabelecimento comercial. Reconhecida a carência de ação, por falta de interesse de agir do Município, eis que desnecessária a intervenção do Judiciário para dirimir o conflito, dados o poder de polícia e o atributo da autoexecutoriedade que detém a Administração para compelir o estabelecimento a encerrar suas atividades. Exame da doutrina e da jurisprudência. Precedentes. Recurso improvido.

Trata-se de “ação de interdição de atividades

com preceito cominatório e pedido de tutela antecipada”, proposta pelo

Município de Jacareí em face de microempresa.

A r. sentença de fl. 35, considerando a

ocorrência de fato superveniente, representado pela obtenção de alvará de

funcionamento pela ré, extinguiu o processo, nos termos do artigo 267, inciso

VI, do Código de Processo Civil, por falta de interesse processual, não tendo,

entretanto, imposto àquela os ônus da sucumbência.

Discorrendo sobre os motivos que o levaram à

propositura da ação, insurge-se o autor sustentando a condenação da ré ao

pagamento das verbas sucumbenciais, eis que ela, embora notificada e

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

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Apelação nº 9137365-31.2009.8.26.0000 - Jacareí

autuada, continuou a desenvolver suas atividades de forma irregular, dando

causa, portanto, à demanda (fls. 39/42).

Recurso processado, sem resposta.

É o relatório.

A insurgência não vinga, porém por outros

fundamentos.

Segundo o disposto no artigo 3º do Código de

Processo Civil, para propor ou contestar uma ação é necessário ter interesse

caracterizado pela efetiva utilidade do provimento jurisdicional postulado.

Ensina Vicente Greco Filho que:

“De regra, o interesse processual nasce diante

da resistência que alguém oferece à satisfação da pretensão de outrem,

porque este não pode fazer justiça pelas próprias mãos” (Direito Processual

Civil Brasileiro, 22.ed., São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 107)

Não é a hipótese dos autos.

A intervenção judiciária almejada pela

Municipalidade (interdição do estabelecimento comercial com a condenação do réu a

abster-se da prática das atividades que exerce fl. 06) é totalmente desnecessária,

considerando-se que a própria Administração já possui meios adequados para

compelir o particular ao cumprimento das normas legais.

Como é cediço, os atos administrativos

possuem como um de seus atributos a autoexecutoriedade, ou seja, a

possibilidade de o ato “ser posto em execução pela própria Administração

Pública, sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário” (Maria Sylvia

Zanella Di Pietro Direito Administrativo, 21.ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 188)

Na mesma esteira a lição de Hely Lopes

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Apelação nº 9137365-31.2009.8.26.0000 - Jacareí

Meirelles:

“A auto-executoriedade, ou seja, a faculdade

de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão, por seus

próprios meios, sem intervenção do Judiciário, é outro atributo do poder de

polícia. Com efeito, no uso desse poder a Administração impõe diretamente

as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção de

atividade anti-social que ela visa a obstar. Nem seria possível condicionar os

atos de polícia à aprovação prévia de qualquer outro órgão ou poder

estranho à Administração”.

O mesmo autor ensina quais sanções podem ser

impostas valendo-se a Administração do poder de polícia:

“As sanções do poder de polícia, como

elemento de coação e intimidação, principiam, geralmente, com a multa e se

escalonam em penalidades mais graves como a interdição de atividade, o

fechamento de estabelecimento, a demolição de construção, o embargo

administrativo de obra, a destruição de objetos, a inutilização de gêneros, a

proibição de fabricação ou comércio de certos produtos, a vedação de

localização de indústrias ou de comércio em determinadas zonas, a

apreensão, em face da situação irregular do bem (TJSP, RT 741/257), e tudo

o mais que houver de ser impedido em defesa da moral, da saúde e da

segurança pública, desde que estabelecido em lei ou regulamento. (...) As

sanções do poder de polícia são aplicáveis aos atos ou condutas individuais

que, embora não constituam crime, sejam inconvenientes ou nocivos à

coletividade, como previstas na norma legal. E o mesmo fato pode gerar,

juridicamente, pluralidade de ilícitos e de sanções administrativas”. (Direito

Municipal Brasileiro, 16.ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 486/491).

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Apelação nº 9137365-31.2009.8.26.0000 - Jacareí

Há que se reconhecer, pois, a carência de ação,

por falta de interesse processual desde o nascedouro da demanda, não se

podendo cogitar, diante desse quadro, de impor à ré eventual condenação ao

pagamento de verbas sucumbenciais.

No mesmo sentido em que aqui se decide são

os julgados desta Corte:

“Indeferimento da petição inicial. Ação de

obrigação de fazer. Municipalidade que pretende compelir a ré a levantar a

guia da sarjeta, com a descaracterização da parte frontal de seu imóvel.

Providência que se insere no âmbito da autoexecutoriedade dos atos

administrativos. Carência da ação por falta de interesse de agir configurada.

Precedentes. Sentença mantida. Recurso improvido” (AC nº 942.587.5/5-00,

Presidente Prudente, rel. Des. Leme de Campos, j. em 16.11.2009. No mesmo sentido: AC

nº 336.128.5/8-00, rel. Des. Ricardo Lewandowski, j. em 24.8.2005; AC nº 679.194.5/0-

00, rel. Des. José Santana, j. em 3.6.2009; AC nº 912.498.5/4-00, rel. Des. Renato Nalini, j.

em 18.8.2009; AC nº 949.069.5/2-00, rel. Des. Leme de Campos, j. em 16.11.2009).

Ante o exposto, por fundamentos diversos

daqueles expostos na r. sentença, nega-se provimento ao recurso.

OSNI DE SOUZARelator

Elementos do ato

conteúdo e forma

administrativo

objeto

função administrativa

Pressupostos do sujeito

motivo

ato administrativo requisitos procedimentais

finalidade

causa

formalização

Aspectos

(Marçal, 194) sujeito

conteúdo

forma

motivo

finalidade

LEI Nº 9.784 , DE 29 DE JANEIRO DE 1999.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

§ 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;

II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;

III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

Presidência da República Casa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos

Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

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IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

CAPÍTULO II

DOS DIREITOS DOS ADMINISTRADOS

Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;

II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;

III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.

CAPÍTULO III

DOS DEVERES DO ADMINISTRADO

Art. 4o São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo:

I - expor os fatos conforme a verdade;

II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;

III - não agir de modo temerário;

IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.

CAPÍTULO IV

DO INÍCIO DO PROCESSO

Art. 5o O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado.

Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:

I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;

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II - identificação do interessado ou de quem o represente;

III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;

IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;

V - data e assinatura do requerente ou de seu representante.

Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.

Art. 7o Os órgãos e entidades administrativas deverão elaborar modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes.

Art. 8o Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário.

CAPÍTULO V

DOS INTERESSADOS

Art. 9o São legitimados como interessados no processo administrativo:

I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação;

II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;

III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;

IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos.

Art. 10. São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio.

CAPÍTULO VI

DA COMPETÊNCIA

Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;

II - a decisão de recursos administrativos;

III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

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Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.

§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial.

Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.

CAPÍTULO VII

DOS IMPEDIMENTOS E DA SUSPEIÇÃO

Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:

I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;

II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;

III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.

Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.

Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.

Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.

Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.

CAPÍTULO VIII

DA FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSO

Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

§ 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

§ 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade.

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§ 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.

§ 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas.

Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.

Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração.

Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.

Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.

Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.

CAPÍTULO IX

DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

§ 1o A intimação deverá conter:

I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;

II - finalidade da intimação;

III - data, hora e local em que deve comparecer;

IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;

V - informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento;

VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.

§ 2o A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento.

§ 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

§ 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.

§ 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.

Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.

Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição

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de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.

CAPÍTULO X

DA INSTRUÇÃO

Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.

§ 1o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo.

§ 2o Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes.

Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.

Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada.

§ 1o A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas.

§ 2o O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais.

Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo.

Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas.

Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado.

Art. 35. Quando necessária à instrução do processo, a audiência de outros órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada em reunião conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos órgãos competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos autos.

Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.

Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.

Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

§ 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

§ 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

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Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento.

Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão.

Art. 40. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo.

Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização.

Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.

§ 1o Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.

§ 2o Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.

Art. 43. Quando por disposição de ato normativo devam ser previamente obtidos laudos técnicos de órgãos administrativos e estes não cumprirem o encargo no prazo assinalado, o órgão responsável pela instrução deverá solicitar laudo técnico de outro órgão dotado de qualificação e capacidade técnica equivalentes.

Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.

Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.

Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.

Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente.

CAPÍTULO XI

DO DEVER DE DECIDIR

Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.

Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

CAPÍTULO XII

DA MOTIVAÇÃO

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

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II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

CAPÍTULO XIII

DA DESISTÊNCIA E OUTROS CASOS DE EXTINÇÃO DO PROCESSO

Art. 51. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis.

§ 1o Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado.

§ 2o A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público assim o exige.

Art. 52. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente.

CAPÍTULO XIV

DA ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a

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terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

CAPÍTULO XV

DO RECURSO ADMINISTRATIVO E DA REVISÃO

Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.

§ 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.

§ 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.

Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa.

Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo:

I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;

II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida;

III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;

IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.

Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.

§ 1o Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente.

§ 2o O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita.

Art. 60. O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes.

Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.

Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.

Art. 62. Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis, apresentem alegações.

Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:

I - fora do prazo;

II - perante órgão incompetente;

III - por quem não seja legitimado;

IV - após exaurida a esfera administrativa.

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§ 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.

§ 2o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.

Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.

Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

CAPÍTULO XVI

DOS PRAZOS

Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.

§ 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal.

§ 2o Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.

§ 3o Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês.

Art. 67. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem.

CAPÍTULO XVII

DAS SANÇÕES

Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.

CAPÍTULO XVIII

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.

Art. 70. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília 29 de janeiro de 1999; 178o da Independência e 111o da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Renan Calheiros Paulo Paiva

Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 1.2.1999

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PORTARIA NORMATIVA Nº 05 , DE 19 DE DEZEMBRO DE 2002.

Ementa: Dispõe sobre os procedimentosgerais para utilização dos serviços deprotocolo, no âmbito da AdministraçãoPública Federal, para os órgãos eentidades integrantes do Sistema deServiços Gerais - SISG.

A SECRETÁRIA-ADJUNTA DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DAINFORMAÇÃO, DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, nouso das atribuições conferidas pelo Decreto s/nº, de 3 de novembro de 1999 e pelo Decreto nº3.858 de 5 de junho de 2001 e tendo em vista o disposto na Portaria/MP nº 171, de 28 de dezembrode 1999, RESOLVE:

Art. 1º Dispor sobre os procedimentos gerais para utilização dos serviços deprotocolo, no âmbito da Administração Pública Federal, para os órgãos e entidades integrantes doSistema de Serviços Gerais – SISG, nos termos do Anexo desta Portaria Normativa.

Art. 2º Esta Portaria Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

RENATA VILHENA

ANEXO

PROCEDIMENTOS GERAIS PARA UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE PROTOCOLO

1. OBJETIVO

Esta norma tem por objetivo equalizar os procedimentos gerais referentes à gestão de processos ecorrespondência, com a finalidade de criar bases para a implantação de sistemas informatizadosunificados no âmbito a que se destina.

2. CONCEITOS E DEFINIÇÕES

Para efeito desta norma, foram utilizados os seguintes conceitos e definições:

AUTUAÇÃO E/OU FORMAÇÃO DE PROCESSO - É o termo que caracteriza a abertura doprocesso. Na formação do processo deverão ser observados os documentos cujo conteúdo estejarelacionado a ações e operações contábeis financeiras, ou requeira análises, informações,despachos e decisões de diversas unidades organizacionais de uma instituição.

CORRESPONDÊNCIA - É toda espécie de comunicação escrita, que circula nos órgãos ouentidades, à exceção dos processos.

Quanto à natureza: A correspondência classifica-se em interna e externa, oficial e particular,recebida e expedida.

a) Interna e externa

A correspondência interna é mantida entre as unidades do órgão ou entidade.

A correspondência externa é mantida entre os órgãos ou entidades da Administração PúblicaFederal.

b) Oficial e particular

A correspondência oficial é a espécie formal de comunicação mantida entre os órgãos ouentidades da Administração Pública Federal ou destes para outros órgãos públicos ouempresas privadas.

A correspondência particular é a espécie informal de comunicação utilizada entreautoridades ou servidores e instituições ou pessoas estranhas à Administração PúblicaFederal.

c) Recebida e expedida

A correspondência recebida é aquela de origem interna ou externa recebida pelo protocolocentral ou setorial do órgão ou entidade.

A expedição é a remessa da correspondência interna ou externa no âmbito da AdministraçãoPública Federal.

DESAPENSAÇÃO - É a separação física de processos apensados.

DESENTRANHAMENTO DE PEÇAS - É a retirada de peças de um processo, que poderá ocorrerquando houver interesse da Administração ou a pedido do interessado.

DESMEMBRAMENTO – É a separação de parte da documentação de um ou mais processos paraformação de novo processo; o desmembramento de processo dependerá de autorização einstruções específicas do órgão interessado.

DESPACHO – Decisão proferida pela autoridade administrativa em caso que lhe é submetido àapreciação; o despacho pode ser favorável ou desfavorável à pretensão solicitada peloadministrador, servidor público ou não.

DILIGÊNCIA – É o ato pelo qual um processo que, tendo deixado de atender as formalidadesindispensáveis ou de cumprir alguma disposição legal, é devolvido ao órgão que assim procedeu, afim de corrigir ou sanar as falhas apontadas.

DISTRIBUIÇÃO - É a remessa do processo às unidades que decidirão sobre a matéria neletratada.

DOCUMENTO - É toda informação registrada em um suporte material, suscetível de consulta,estudo, prova e pesquisa, pois comprova fatos, fenômenos, formas de vida e pensamentos dohomem numa determinada época ou lugar.

De acordo com seus diversos elementos, formas e conteúdos, os documentos podem sercaracterizados segundo o gênero, a espécie e a natureza, conforme descrito a seguir.

a) Caracterização quanto ao gênero Documentos textuais: São os documentos manuscritos, datilografados ou impressos;

Documentos cartográficos: São os documentos em formatos e dimensões variáveis, contendorepresentações geográficas arquitetônicas ou de engenharia. Ex.: mapas, plantas e perfis;

Documentos iconográficos: São documentos em suporte sintético, em papel emulsionado,contendo imagens estáticas. Ex.: fotografias (diapositivos, ampliações e negativosfotográficos), desenhos e gravuras;

Documentos filmográficos: São documentos em películas cinematográficas e fitas magnéticasde imagem (tapes), conjugadas ou não a trilhas sonoras, com bitolas e dimensões variáveis,contendo imagens em movimento. Ex.: filmes e fitas vídeomagnéticas;

Documentos sonoros: São os documentos com dimensões e rotações variáveis, contendoregistros fonográficos. Ex.: discos e fitas audiomagnéticas;

Documentos micrográficos: São documentos em suporte fílmico resultante damicrorreprodução de imagens, mediante utilização de técnicas específicas. Ex.: rolo,microficha, jaqueta e cartão-janela;

Documentos informáticos: São os documentos produzidos, tratados e armazenados emcomputador. Ex.: disco flexível (disquete), disco rígido (Winshester) e disco óptico.

b) Caracterização quanto à espécieAtos normativos: Expedidos por autoridades administrativas, com a finalidade de dispor edeliberar sobre matérias específicas. Ex.: medida provisória, decreto, estatuto, regimento,regulamento, resolução, portaria, instrução normativa, ordem de serviço, decisão, acórdão,despacho decisório, lei;

Atos enunciativos: São os opinativos, que esclarecem os assuntos, visando a fundamentaruma solução. Ex.: parecer, relatório, voto, despacho interlocutório;

Atos de assentamento: São os configurados por registros, consubstanciando assentamentosobre fatos ou ocorrências. Ex.: apostila, ata, termo, auto de infração;

Atos comprobatórios: São os que comprovam assentamentos, decisões etc. Ex.: traslado,certidão, atestado, cópia autêntica ou idêntica;

Atos de ajuste: São representados por acordos em que a Administração Pública Federal,Estadual ou Municipal - é parte. Ex: tratado, convênio, contrato, termos (transação, ajusteetc.) e,

Atos de correspondência: Objetivam a execução dos atos normativos, em sentido amplo. Ex:aviso, ofício, carta, memorando, mensagem, edital, intimação, exposição de motivos,notificação, telegrama, telex, telefax, alvará, circular.

c) Caracterização quanto à natureza Documentos Secretos: São os que requerem rigorosas medidas de segurança e cujo teor oucaracterística possam ser do conhecimento de servidores que, embora sem ligação íntimacom seu estudo e manuseio, sejam autorizados a deles tomarem conhecimento em razão desua responsabilidade funcional;

Documentos Urgentes: São os documentos cuja tramitação requer maior celeridade que arotineira. Ex.: Pedidos de informação oriundos do Poder Executivo, do Poder Judiciário edas Casas do Congresso Nacional; mandados de segurança; licitações judiciais ouadministrativas; pedidos de exoneração ou dispensa; demissão; auxílio - funeral; diáriaspara afastamento da Instituição; folhas de pagamento; outros que, por conveniência daAdministração ou por força de lei, exijam tramitação preferencial.

Documentos Ostensivos: São documentos cujo acesso é irrestrito;

Documentos Reservados: São aqueles cujo assunto não deva ser do conhecimento do públicoem geral.

FOLHA DO PROCESSO – São as duas faces de uma página do processo.

JUNTADA - É a união de um processo a outro, ou de um documento a um processo; realiza-se porAnexação ou Apensação.

JUNTADA POR ANEXAÇÃO - É a união definitiva e irreversível de 01 (um) ou maisprocesso(s)/documento(s), a 01 (um) outro processo (considerado principal), desde quepertencentes a um mesmo interessado e que contenham o mesmo assunto.

JUNTADA POR APENSAÇÃO - É a união provisória de um ou mais processos a um processomais antigo, destinada ao estudo e à uniformidade de tratamento em matérias semelhantes, com omesmo interessado ou não. Ex. Um processo de solicitação de aposentadoria de servidor públicofederal, apensado ao outro referente à solicitação de revisão de percepção, constituirá um únicoprocesso, caracterizando a apensação do processo acessório ao processo principal.

NUMERAÇÃO DE PEÇAS – É a numeração atribuída às partes integrantes do processo.

PÁGINA DO PROCESSO – É cada uma das faces de uma folha de papel do processo.

PEÇA DO PROCESSO – É o documento que, sob diversas formas, integra o processo. Ex: Folha,folha de talão de cheque, passagem aérea, brochura, termo de convênio, contrato, fita de vídeo,nota fiscal, entre outros.

PROCEDÊNCIA – A instituição que originou o documento.

PROCESSO – É o documento ou o conjunto de documentos que exige um estudo mais detalhado,bem como procedimentos expressados por despachos, pareceres técnicos, anexos ou, ainda,instruções para pagamento de despesas; assim, o documento é protocolado e autuado pelos órgãosautorizados a executar tais procedimentos.

PROCESSO ACESSÓRIO - É o processo que apresenta matéria indispensável à instrução doprocesso principal.

PROCESSO PRINCIPAL – É o processo que, pela natureza de sua matéria, poderá exigir aanexação de um ou mais processos como complemento à sua decisão.

PROTOCOLO CENTRAL – É a unidade junto ao órgão ou entidade, encarregada dosprocedimentos com relação às rotinas de recebimento e expedição de documentos.

PROTOCOLO SETORIAL – É a unidade localizada junto aos setores específicos dos órgãos ouentidades, encarregada de dar suporte às atividades de recebimento e expedição de documentos noâmbito da área a qual se vincula; tem a finalidade de descentralizar as atividades do protocolocentral.

REGISTRO - É a reprodução dos dados do documento, feita em sistema próprio, destinado acontrolar a movimentação da correspondência e do processo e fornecer dados de suascaracterísticas fundamentais, aos interessados.

TERMO DE DESENTRANHAMENTO DE PEÇAS – É uma nota utilizada para informar sobre aretirada de peça(s) de um processo; pode ser por intermédio de carimbo específico.

TERMO DE DESAPENSAÇÃO – É uma nota utilizada para registrar a separação física de doisou mais processos apensados; pode ser por intermédio de carimbo específico.

TERMO DE ENCERRAMENTO – É uma nota utilizada para registrar o encerramento doprocesso; pode ser por intermédio de carimbo específico.

TERMO DE JUNTADA DE FOLHA OU PEÇA – É uma nota utilizada para registrar a juntadade folha(s) ou peça(s) ao processo; pode ser por intermédio de carimbo específico.

TERMO DE RETIRADA DE FOLHA OU PEÇA – É uma nota utilizada para registrar a retiradade folha(s) ou peça(s) do processo; pode ser por intermédio de carimbo específico.

TERMO DE RESSALVA – É uma nota utilizada para informar que uma peça foi retirada doprocesso quando do ato da anexação, isto é, ao proceder a anexação foi constatada a ausência deuma peça; pode ser por intermédio de carimbo específico.

TRAMITAÇÃO - É a movimentação do processo de uma unidade à outra, interna ou externa,através de sistema próprio.

3. RECEBIMENTO, REGISTRO E DISTRIBUIÇÃO DE DOCUMENTOS

Ao receber a correspondência e proceder à abertura do envelope, o protocolo setorial deveráobservar:

a) se está assinado pelo próprio remetente, por seu representante legal ou procurador, caso emque deverá ser anexado o instrumento de procuração;

b) se está acompanhado dos respectivos anexos, se for o caso;

c) se contém o comprovante de recebimento, e providenciar a respectiva devolução;

d) se a correspondência será autuada ou não;

A seguir, tratar o documento conforme os procedimentos descritos abaixo, destinados àcorrespondência ou processo, conforme o caso.

Nenhuma correspondência poderá permanecer por mais de 24h (vinte e quatro horas) nosprotocolos, salvo aquelas recebidas às sextas-feiras, véspera de feriados ou pontos facultativos.

4. PROCEDIMENTOS COM RELAÇÃO À CORRESPONDÊNCIA

a) Toda correspondência oficial expedida deverá conter, para sua identificação em sistemapróprio, a espécie do documento e o órgão emissor, seguido da sigla da unidade, do númerode ordem, destinatário, assunto e da data da emissão.

A correspondência oficial expedida será encaminhada por intermédio do protocolo central doórgão ou entidade, por meio dos serviços da empresa de correios, ou utilizando-se de meiospróprios para efetuar a entrega.

A correspondência oficial interna será encaminhada por intermédio do protocolo setorial;

Toda correspondência oficial expedida será acondicionada em envelope, contendo, no cantosuperior esquerdo, o nome, cargo, endereço do destinatário, a espécie e número dacorrespondência, bem como nome e endereço do remetente, a fim de, em caso de devolução,a empresa de correios o localize, conforme modelo a seguir:

Ex.:

Ressalta-se que o documento oficial faz referência ao cargo do destinatário e não à pessoa que oocupa; portanto, quando um documento oficial for encaminhado para um destinatário que não ocupemais o cargo, deverá ser aberto, para as providências cabíveis.b) A correspondência particular não será expedida pelas unidades de protocolo central ou

setorial do órgão ou entidade.

A correspondência de caráter particular recebida pelas unidades de protocolo central ou setorialdeverá ser encaminhada diretamente ao destinatário.

c) Correspondência Recebida e expedidaCorrespondência Recebida

A correspondência recebida será entregue no protocolo central de cada órgão ou entidade daAdministração Pública Federal, para posterior distribuição.

Remetente Nome:Cargo ou função:Unidade:Órgão:Endereço:CEP:

Espécie: nº. /Ano:Destinatário

Pronome de tratamentoNome:Cargo ou função:Unidade:Órgão:Endereço:CEP:

O protocolo central receberá a correspondência e verificará se o destinatário ou a unidadepertencem ou não ao órgão ou entidade; em caso negativo, devolverá a correspondência aoremetente, apondo o carimbo, e identificando o motivo da devolução.

As unidades de protocolo central remeterão a correspondência lacrada, ao protocolo setorial daunidade à qual pertença o destinatário, controlando por meio de sistema próprio.

d) Correspondência Expedida

O controle da expedição de correspondência caberá ao respectivo protocolo setorial, responsávelpela numeração, que deverá ser seqüencial, numérico-cronológica e iniciada a cada ano.

O protocolo central do órgão ou da entidade manterá um controle da expedição de correspondência,a fim de informar aos usuários, sua localização, em tempo real.

5. PROCEDIMENTOS COM RELAÇÃO A PROCESSOS

5.1 AUTUAÇÃO OU FORMAÇÃO DE PROCESSO

A autuação, também chamada formação de processo, obedecerá a seguinte rotina:

a) Prender a capa, juntamente com toda a documentação, com colchetes, obedecendo a ordemcronológica do mais antigo para o mais recente, isto é, os mais antigos serão os primeiros doconjunto;

b) Apor, na capa do processo, a etiqueta com o respectivo número de protocolo;

c) Apor, na primeira folha do processo, outra etiqueta com o mesmo número de protocolo;

d) Numerar as folhas, apondo o respectivo carimbo (órgão, número da folha e rubrica doservidor que estiver numerando o processo);

e) Ler o documento, a fim de extrair o assunto, de forma sucinta, clara e objetiva;

f) Identificar, na capa, a unidade para a qual o processo será encaminhado;

g) Registrar, em sistema próprio, identificando as principais características do documento, a fimde permitir sua recuperação. Ex.: espécie, nº, data, procedência, interessado, assunto e outrasinformações julgadas importantes, respeitando as peculiaridades de cada órgão ou entidade;

h) Conferir o registro e a numeração das folhas;

i) Encaminhar, fisicamente, o processo autuado e registrado para a unidade específicacorrespondente, do órgão ou entidade;

j) O envelope encaminhando a correspondência não será peça do processo, devendo serdescartado, anotando-se as informações necessárias, referentes ao endereço do remetente.

A correspondência não autuada seguirá as regras desta norma para ser registrada em sistema próprioe encaminhada à unidade de destino.

A autuação de documentos classificados como “SECRETO”, “CONFIDENCIAL” ou“RESERVADO” será processada por servidor com competência para tal, da mesma forma que osdemais documentos, devendo, no entanto, as unidades de protocolo central ou setorial, após aautuação, lacrarem o envelope do processo, apondo o número do processo, o órgão de destino e ocarimbo correspondente ao grau de sigilo.

As mensagens e documentos resultantes de transmissão via fax não poderão se constituir em peçasde processo.

Não serão autuados os documentos que não devam sofrer tramitação, tais como convites parafestividades, comunicação de posse, remessa para publicação, pedido de cópia de processo,desarquivamento de processo e outros que, por sua natureza, não devam constituir processo.

A prioridade na autuação e movimentação de processos deve contemplar documentoscaracterizados como urgentes.

O processo deve ser autuado, preferencialmente, por um documento original; no entanto, pode serautuado utilizando-se uma cópia de documento, considerando-se que o servidor tem fé pública paraautenticar documentos e fazer reconhecimento de firmas.

5.2 NUMERAÇÃO DE FOLHAS E DE PEÇAS

As folhas dos processos serão numeradas em ordem crescente, sem rasuras, devendo ser utilizadocarimbo próprio para colocação do número, aposto no canto superior direito da página, recebendo, aprimeira folha, o número 1.

O documento não encadernado receberá numeração em seqüência cronológica e individual paracada peça que o constituir.

A numeração das peças do processo é iniciada no protocolo central ou setorial da unidadecorrespondente, conforme faixa numérica de autuação. As peças subseqüentes serão numeradaspelas unidades que as adicionarem; a capa do processo não será numerada.

Nenhum processo poderá ter duas peças com a mesma numeração, não sendo admitido diferenciarpelas letras “A” e “B”, nem rasurar.

Fls. ...................

Rubrica ............

Fls. ...................

Rubrica ............

Nos casos em que a peça do processo estiver em tamanho reduzido, será colada em folha de papelbranco, apondo-se o carimbo da numeração de peças de tal forma que o canto superior direito dodocumento seja atingido pelo referido carimbo.

Os processos oriundos de instituições não pertencentes à Administração Pública Federal só terãosuas peças renumeradas se a respectiva numeração não estiver correta; não havendo falhas,prosseguir com a seqüência numérica existente;

Qualquer solicitação ou informação inerente ao processo será feita por intermédio de despacho nopróprio documento ou, caso seja possível, em folha de despacho, a ser incluída ao final do processo,utilizando-se tantas folhas quanto necessário. Utilizar somente a frente da folha de despacho, nãopermitido-se a inclusão de novas folhas até seu total aproveitamento. No caso de inserção de novosdocumentos no processo, inutilizar o espaço em branco da última folha de despacho, apondo ocarimbo “Em branco”.

Quando, por falha ou omissão, for constatada a necessidade da correção de numeração de qualquerfolha dos autos, inutilizar a anterior, apondo um “X” sobre o carimbo a inutilizar, renumerando asfolhas seguintes, sem rasuras, certificando-se da ocorrência.Exemplo:

5.3 JUNTADA

A juntada de processos será executada pelo protocolo central ou setorial da unidade correspondente,mediante determinação, por despacho, de seu dirigente.

5.3.1 JUNTADA POR ANEXAÇÃO

A juntada por anexação será feita somente quando houver dependência entre os processos a seremanexados.

A dependência será caracterizada quando for possível definir um processo como principal e um oumais como acessórios.

Exemplos que caracterizam os processos principais e acessórios:

Processo Principal Processo AcessórioInquérito Administrativo ...................... Recurso contra decisão de InquéritoAuto de Infração ...................... Defesa contra Auto de InfraçãoAquisição de Material ...................... Prestação de ContasLicença sem vencimentos ...................... Cancelamento de Licença

Na juntada por anexação, as peças do conjunto processado serão renumeradas a partir do processoacessório.

Se, na juntada por anexação, o processo acessório contiver “TERMO DE RETIRADA DE PEÇA”,na renumeração do conjunto processado, permanecerá vago o lugar correspondente à peçadesentranhada, devendo, no entanto, esta providência ser consignada expressamente no “TERMODE RESSALVA” a ser lavrado imediatamente após o “TERMO DE JUNTADA”.

A metodologia adotada para juntada por anexação é:

a) Colocar em primeiro lugar a capa e o conteúdo do processo principal;

b) Retirar a capa do processo acessório, sobrepondo-a à capa do processo principal e manter osprocessos sobre as duas capas, formando um único conjunto;

c) Renumerar e rubricar as peças do processo acessório, obedecendo a numeração já existenteno principal;

d) Lavrar o “TERMO DE JUNTADA POR ANEXAÇÃO’ na última folha do processo maisantigo;

e) Anotar, na capa do processo principal, o número do processo acessório que foi juntado;

f) Registrar, em sistema próprio, a juntada por anexação.

5.3.2 JUNTADA POR APENSAÇÃO

Observar, na juntada por apensação, a seguinte metodologia:

a) manter superposto um processo ao outro, presos por colchetes ou barbante, conforme onúmero de páginas, ficando em segundo lugar o processo que contenha o pedido de juntada;

b) manter as folhas de cada processo com sua numeração original;

c) lavrar o ‘TERMO DE JUNTADA POR APENSAÇÃO’ na última folha do processo maisantigo, o qual, no ato da apensação, ficará em primeiro lugar;

d) anotar na capa do processo que ficar em primeiro lugar o número do processo apensado;

e) Registrar, em sistema próprio, a juntada por apensação.

5.4 DESAPENSAÇÃO

Após a decisão final, os processos poderão ser desapensados no protocolo setorial da unidade ondese encontrarem.

A desapensação ocorrerá antes do arquivamento.

A metodologia para a desapensação será:

a) separar os processos;

b) lavrar o “TERMO DE DESAPENSAÇÃO’ no processo que solicitou a juntada;

c) tornar sem efeito a anotação da capa do processo feita à época da apensação;

d) apor despacho de encaminhamento em cada processo a ser desapensado;

e) registrar em sistema próprio, a desapensação.

A desapensação, bem como a juntada de processos, serão executadas pelo protocolo central ou pelosetorial da unidade correspondente, mediante determinação, por despacho de seu dirigente.

5.5 DESENTRANHAMENTO DE PEÇAS

A retirada de folhas ou peças ocorrerá onde se encontrar o processo, mediante despacho prévio daautoridade competente.

Sempre que houver retirada de folhas ou peças, lavrar, após o último despacho, o “TERMO DEDESENTRANHAMENTO”.

Quando a retirada de folhas ou peças for a pedido de terceiros, usar o carimbo de desentranhamentode peça, onde consta o recibo da parte interessada.

O processo que tiver folha ou peça retirada conservará a numeração original de suas folhas oupeças, permanecendo vago o número de folha(s) correspondente(s) ao desentranhamento, apondo-seo carimbo de desentranhamento.

É vedada a retirada da folha ou peça inicial do processo.

5.6 DESMEMBRAMENTO DE PEÇAS

A separação de parte da documentação de um processo, para formar outro, ocorrerá mediantedespacho da autoridade competente, utilizando-se o “TERMO DE DESMEMBRAMENTO”,conforme metodologia a seguir:

a) Retirar os documentos que constituirão outro processo;

b) Apor o “TERMO DE DESMEMBRAMENTO” no local onde foram retirado osdocumentos;

c) Proceder à autuação dos documentos retirados, conforme esta norma, renumerando suaspáginas.

5.7 DILIGÊNCIA

Quando o processo envolver pessoas ou instituições estranhas à Administração Pública Federal,será devolvido ao protocolo central do órgão ou da entidade, para que convoque o interessado afimde, no prazo máximo de trinta dias, cumprir a exigência.

A convocação do interessado para cumprir diligência não pertencente à Administração PúblicaFederal e será feita através de correspondência expedida pelo setor de comunicação do órgão ouentidade que a solicitar.

Vencido o prazo, sem o cumprimento da exigência, o órgão responsável anexará ao processo cópiada convocação expedida e o remeterá à instituição que determinou a diligência.

5.8 ENCERRAMENTO DO PROCESSO E ABERTURA DE VOLUME SUBSEQÜÊNTE

5.8.1 O encerramento dos processos será:

a) Por indeferimento do pleito;

b) Pelo atendimento da solicitação e cumprimento dos compromissos arbitrados ou deladecorrentes;

c) Pela expressa desistência do interessado;

d) Quando seu desenvolvimento for interrompido por período superior a um ano, por omissãoda parte interessada.

Os autos não deverão exceder a 200 folhas em cada volume, e a fixação dos colchetes observará adistância, na margem esquerda, de cerca de 2cm.

Quando a peça processual contiver número de folhas excedente ao limite fixado nesta norma, apartir do próximo número, formar-se-ão outros volumes.

Não é permitido desmembrar documento, e se ocorrer a inclusão de um documento que exceda às200 folhas, esse documento abrirá um novo volume.

Ex: No caso de processo contendo 180 folhas, ao qual será incluído um documento contendo 50,encerrar-se-á o volume com 180 e abrir-se-á novo volume com o referido documento de 50 folhas.

O encerramento e a abertura de novos volumes serão efetuados mediante a lavratura dos respectivostermos em folhas suplementares, prosseguindo a numeração, sem solução de continuidade, novolume subseqüente.

A abertura do volume subseqüente será informada no volume anterior e no novo volume, daseguinte forma:

No volume anterior, após a última folha do processo, incluir-se-á “TERMO DEENCERRAMENTO DE VOLUME”, devidamente numerado e no novo volume, proceder conformeabaixo.

5.8.2 ABERTURA DO VOLUME SUBSEQÜÊNTE

No novo volume, logo após a capa, incluir-se-á “TERMO DE ABERTURA DE VOLUME”devidamente numerado, obedecendo-se à seqüência do volume anterior.

A abertura de um novo volume será executada diretamente pelo protocolo central ou setorial dasunidades correspondentes, que deverão providenciar o preenchimento da nova capa, certificando asua abertura e atualizando o sistema de protocolo correspondente. Os volumes deverão sernumerados na capa do processo, com a seguinte inscrição: 1º volume, 2º volume etc.

Documento encadernado ou em brochura, bem como os de grande volume, serão apensados aoprocesso com a colocação da etiqueta de anexo contendo o número do processo e a palavra“anexo”.

5.9 RECONSTITUIÇÃO DE PROCESSOS

Havendo desaparecimento ou extravio de processo, o servidor que primeiro tomar conhecimento dofato comunicará, à sua chefia, o ocorrido.

A autoridade administrativa que tiver ciência do fato promoverá a sua apuração imediata, mediantesindicância ou processo administrativo disciplinar.

Independentemente das ações adotadas anteriormente, o servidor responsável pela reconstituição doprocesso observará o seguinte procedimento:

a) Ordenar a documentação que caracterize a busca de localização do processo dentro de umacapa, juntamente com o documento, pelo qual foi dado conhecimento à chefia, dodesaparecimento ou extravio do processo;

b) Fazer representação ao chefe da unidade a que estiver jurisdicionado, a quem competeautorizar a reconstituição do processo;

c) Reconstituir o processo, resgatando as suas informações e obtendo cópias de documentos queo constituíam;

M. Planejamento, Orçamento e GestãoUnidade: XXXX

CONFERE COM O ORIGINAL Data: -------/--------/--------

Servidor

d) Apor uma folha inicial informando que aquele processo está sendo reconstituído, constando onúmero do processo, procedência, interessado e assunto e outras informações julgadasnecessárias;

e) Atribuir nova numeração ao processo reconstituído;

f) Registrar, no sistema próprio, a ocorrência, citando o número do processo extraviado e oatual.

6. CARIMBOS

Os carimbos sugeridos nesta norma poderão ser emitidos por via informatizada, nos casos dosórgãos e entidades que utilizam sistemas próprios de protocolo, com medidas definidas pelaconveniência de cada instituição, preservando as recomendações quanto às informações, conformeos exemplos a seguir.

6.1 CONFERE COM O ORIGINAL

O carimbo “confere com o original” será utilizado para autenticar a reprodução do documento oupeças de processo, cujos originais são imprescindíveis à Administração.

Esse carimbo tem a identificação do órgão ou entidade onde o documento está sendo autenticado eos seguintes campos a serem preenchidos:

a) data da autenticação;

b) assinatura do servidor.

Exemplo:

6.2 CONFERIDO

O carimbo “conferido” será usado nas unidades de protocolo para registrar a quantidade de folhasou peças inseridas no processo, quando da autuação.

Os campos próprios desse carimbo serão preenchidos com as seguintes informações:

a) quantidade de peças que constituem o processo;

c) rubrica do servidor e sigla do órgão autuado.

Exemplo:M. Planejamento, Orçamento e GestãoUnidade: XXXX

CONFERIDO

Processo autuado com ................................. peças(s).

Data: -------/--------/--------

Servidor

6.3 CONFIDENCIAL

O carimbo “confidencial” será utilizado para facilitar a identificação do documento ou processocujo teor somente será conhecido por servidor autorizado.

Usarão o carimbo “confidencial”, os servidores competentes para classificar o documento como tal.

Esse carimbo será aposto sobre o lacre do envelope que protege o documento ou processo,precedido da assinatura do servidor que o classificou.

As unidades de protocolo também usarão esse carimbo após a autuação de documento classificadocomo “confidencial”, observados os procedimentos definidos nesta norma.

Exemplo:

6.4 DESMEMBRAMENTO

Exemplo:M. Planejamento, Orçamento e GestãoUnidade: XXXXPROCESSO N.º:

TERMO DE DESMEMBRAMENTO

Página(s) ______ a _______retirada(s) por motivo dedesmembramento.

________________ _____/_____/_____ Servidor Data

CONFIDENCIAL

6.5 DESENTRANHAMENTO DE PEÇAS

Exemplo:M. Planejamento, Orçamento e GestãoUnidade: XXXXPROCESSO N.º:

TERMO DE DESENTRANHAMENTO Em ......../......../......., faço aretirada do presente processo da(s)peça(s) nº.(s) .................................,por motivo de ...................................

Servidor

6.6 DEVOLUÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA

O carimbo “devolução de correspondência” será usado pelos órgãos e entidades, para comunicar aoserviço dos correios a não localização do interessado.Exemplo:

M. Planejamento, Orçamento e GestãoUnidade: XXXX

DESTINATÁRIO NÃO LOCALIZADO EQUÍVOCO NA ENTREGA MUDOU-SE OUTROS _______________________________ (INDICAR) DEVOLVIDO À ECT EM ______/______/______

______________________________SERVIDOR

6.7 EM BRANCO

Ao autuar um processo, apor o carimbo “EM BRANCO”, em páginas e espaços que não contenhaminformações.Exemplo:

6.8 NUMERAÇÃO DE FOLHA OU PEÇA

O carimbo de “numeração de folha ou peça” será utilizado para registrar a inclusão de uma ou maispeças no processo.

Caberá ao protocolo central ou setorial do órgão ou entidade que inserir uma ou mais folhas, bemcomo peças no processo, fazer a aposição do carimbo de “numeração de folha ou peça”,preenchendo com os seguintes dados:

a) número da folha ou peça;

b) rubrica do servidor que fez as anotações;

O nome do órgão ou entidade deverá circundar o carimbo. Os órgãos ou entidades serãorepresentados por abreviaturas, na palavra inicial, conforme detalhado abaixo, seguido de seu

EM BRANCO

Fls. ...................

Rubrica ............

respectivo nome, constando, também, à volta do carimbo, a sigla da unidade específica que tenhaautuado o processo ou inserido peças.

Exemplo:Agência – A.

Fundação – F.Instituto – I.Ministério – M.

Secretaria – S.

Documentos de tamanho pequeno (Ex.: guias de depósito bancário, DARF) serão colados no centroda página do processo e carimbados de forma que o carimbo atinja seus cantos superiores direito eesquerdo, observando para não prejudicar informações constantes do verso.

Exemplo:

6.9 NUMERADOR-DATADOR

O carimbo “numerador-datador” será usado para registrar, em ordem numérico-cronológica, osprocessos formados pelas unidades de protocolo.

Esse carimbo registrará, no processo, os seguintes elementos:

a) nome ou sigla da unidade administrativa responsável pela autuação;

b) número do processo;

c) data da autuação.

Será opcional, a cada órgão, a utilização do carimbo numerador-datador.

6.10 RESERVADO

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Fls. .........

Rubrica....

Fls. .........

Rubrica....

SECRETO

O carimbo “reservado” será usado para caracterizar os documentos cujo assunto não deva ser doconhecimento do público em geral.

Usarão o carimbo “reservado”, os servidores competentes para classificar o documento como tal.

Esse carimbo será aposto sobre o fechamento do envelope que protege o documento ou processo,precedido da assinatura e identificação do servidor que o classificou.

As unidades de protocolo também deverão usar este carimbo após a autuação de documentoclassificado como “reservado”, observados os procedimentos definidos nesta norma.

Exemplo:

6.11 SECRETO

O carimbo “secreto” será utilizado para salvaguardar o documento ou processo cujo trato requeiraalto grau de segurança e cujo teor deva ser, exclusivamente, do conhecimento de servidoresdiretamente ligados ao seu estudo ou manuseio.

Poderão usar o carimbo de “secreto”, exclusivamente, os servidores competentes para classificar odocumento como tal.

Esse carimbo será aposto sobre o lacre do envelope que protege o documento ou processo,precedido da assinatura e identificação do servidor que o classificou.

As unidades de protocolo também deverão usar este carimbo após a autuação de documentoclassificado como “secreto”, observados os procedimentos definidos nesta norma.

Exemplo:

6.12 TERMO DE ABERTURA DE VOLUME

Este termo será lavrado, no protocolo central ou setorial, na abertura de volume.

Exemplo:M. Planejamento, Orçamento e GestãoUnidade: XXXX

TERMO DE ABERTURA DE VOLUME Aos........dias do mêsde...................de.........., procedemos a aberturadeste volume nº.............. do processonº..................................., que se inicia com a folhanº...............................Para constar, eu (nome doservidor) .................................................,(cargo doservidor) ................................. subscrevo e assino.

Servidor

RESERVADO

6.13 TERMO DE ENCERRAMENTO DE VOLUME

Este termo será lavrado no protocolo central ou setorial, no encerramento de volume.Exemplo:

M. Planejamento, Orçamento e GestãoUnidade: XXXXTERMO DE ENCERRAMENTO DE VOLUME Aos......... dias do mês de ......................de........, procedemos ao encerramento destevolume nº .............. do processonº...................................................., contendo.........folhas, abrindo-se em seguida o volume nº.............

Servidor

6.14 TERMO DE DESAPENSAÇÃO

Este termo será lavrado no protocolo central ou setorial, quando ocorrer a desapensação deprocessos.Exemplo:

M. Planejamento, Orçamento e GestãoUnidade: XXXX

TERMO DE DESAPENSAÇÃO Em ......../......../........., faço desapensar doprocesso nº ..............................................................o(s) processo(s) de nº(s) .........................................................................................................................,que passam a tramitar em separado.

Servidor

6.15 TERMO DE JUNTADA POR APENSAÇÃO

Este termo será lavrado no protocolo central ou setorial, na juntada por apensação.Exemplo:

M. Planejamento, Orçamento e GestãoUnidade: XXXX

TERMO DE JUNTADA POR APENSAÇÃO Em ......../......../........., atendendo odespacho do(a)................................................, façoapensar ao presente processo de nº................................................... o(s) processo(s)nº(s) .........................................................................

Servidor

6.16 TERMO DE RESSALVA

Este termo será lavrado no protocolo central ou setorial, quando, no momento da anexação deprocessos, for constatada a ausência de peça(s) em um dos processos anexados.

Exemplo:M. Planejamento, Orçamento e GestãoUnidade: XXXX

TERMO DE RESSALVA As peça(s) de nº(s) .............................................

do processo nº .........................................................

após a juntada por anexação, corresponde(m) à(s)peça(s) nº(s) ...................................................... doconjunto processado.

Servidor

6.17 URGENTE

O carimbo “urgente” será usado em documentos cuja tramitação requeira maior celeridade que arotineira.

Usarão o carimbo “urgente” os servidores competentes para classificar o documento como tal.

Esse carimbo será aposto na capa do processo, ou sobre o documento assim classificado.Exemplo:

7. DISPOSIÇÕES FINAIS

7.1 Observar princípios éticos dispensados aos documentos, mantendo absoluta discrição comrelação às informações neles contidas.

7.2 Dispensar adequado tratamento físico aos documentos, observando cuidados de higiene noseu manuseio, fazer furos centralizados, fazer as dobras necessárias com simetria, utilizarmaterial adequado, como cola apropriada, evitar uso de grampos metálicos, clips, preservarinformações ao apor elementos, como carimbos, etiquetas, etc.

7.3 Caberá a cada órgão ou entidade desenvolver seu respectivo manual operacional das açõesdestinadas ao serviço de protocolo, detalhando as rotinas e procedimentos, com base nestanorma.

7.4 Cada órgão ou entidade deverá ter uma comissão credenciada, com competência para receberdocumentos de caráter sigiloso, como confidenciais, secretos e reservados.

7.5 Caberá a cada órgão ou entidade definir sua própria estrutura de protocolo, definindo quantoà existência de protocolo central e/ou setorial.

7.6 As dúvidas e casos omissos serão dirimidos junto ao Departamento de Logística e ServiçosGerais, subordinado à Secretaria de Logística e Serviços Gerais do Ministério doPlanejamento, Orçamento e Gestão.

URGENTE

Prefeitura Municipal de Campo GrandeSecretaria Municipal de Administração

FormalizaFormalizaçção de ão de Processos e Processos e

Procedimentos Procedimentos AdministrativosAdministrativos

Princípios constitucionais que regem a Administração Pública – art. 37

- Legalidade

- Impessoalidade

- Moralidade

- Publicidade

- Eficiência

Ato Administrativo

ATO ADMINISTRATIVO

“É toda manifestação unilateral de vontade da administração pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato: adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir, declarar direitos ou impor obrigações aos

seus administrados ou a si própria”

(Helly Lopes Meirelles)

Ato Administrativo

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

É a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de ato final

objetivado pela Administração. Constitui-se de atos intermediários, preparatórios e

autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar conteúdo e forma ao

ato principal e final.

Ato Administrativo

FATO ADMINISTRATIVO

É toda realização material de Administração em cumprimento de alguma

decisão administrativa.

Ato Administrativo

REQUISITOS (ELEMENTOS) ESSENCIAIS ÀVALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO

Competência

Finalidade

Forma

Motivo

Objeto

Ato Administrativo

INVALIDAÇÃO OU EXTINÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO

Revogação

Anulação

Tornar sem Efeito

Ato Administrativo

SÚMULA 473 DO STF

“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios

que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por

motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvados, em todos os casos, a

apreciação judicial.”

Processo Administrativo

PARTE CONCEITUAL

Em sentido amplo, processo é uma série de atos coordenados para a

realização dos fins

Processo Administrativo

INSTAURAÇÃO

Mediante provocação do interessado ou por iniciativa da administração

Interessados

RELAÇÃO BILATERAL “INTERPARTES”

Processo Administrativo

PROCESSO ADMINISTRATIVO

É o conjunto de peças que documentam o exercício da atividade administrativa em

caso concreto.

Processo Administrativo

FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Instauração (Autuação)

Instrução

Decisão

Processo Administrativo

DA AUTUAÇÃO

Conjunto de documentos ordenados cronologicamente, reunidos em capa própriacom numeração específica, necessários ao registro formal de atos e fatos de natureza administrativa ou jurídica.

Processo Administrativo

DA AUTUAÇÃO

As folhas do processo deverão receber numeração necessariamente:

a partir da primeira folha do documento de autuação, sendo a capa do processo, a página número 1, acrescentando aos documentos uma folha de informação em branco, numerando-a;

aplicar os carimbos no canto superior direito, devendo ser exarada em outra posição para evitar sobrepor alguma informação;

Processo Administrativo

DA AUTUAÇÃO

os números - processo e folha - deverão ser exarados e rubricados à tinta;

acrescentar aos documentos uma folha de informação em branco, numerando-a;

perfurar todas as folhas e juntá-las à capa por colchete adequado;

usar grampos apenas em processos não volumosos e que permitam o uso de grampo sem danificar o processo;

Processo Administrativo

DA AUTUAÇÃO

evitar a tramitação de processos com capas danificadas ou rasgadas, estas devem ser recuperadas pela unidade que detém o processo antes de encaminhá-lo à unidade subsequente.

Processo Administrativo

DA INSTRUÇÃO (Informações)

utilizar ao máximo, o verso das folhas, para continuação das informações, despachos e carimbos;

inutilizar os espaços em branco, nas folhas, quando houver necessidade de introdução de novas folhas no processo;

não incluir no processo documentos ou anotações que não contribuam para esclarecimentos sobre o assunto em pauta;

Processo Administrativo

DA INSTRUÇÃO (Informações)zelar para que os despachos e informações inseridos no processo primem pela clareza, concisão e transcrição de dispositivos citados da legislação, quando for o caso;

prestar informações e despachar em letra legível, colocando o carimbo de identificação funcional abaixo do nome;

não anular despachos equivocados com a colagem de tarja de papel, nem, consequentemente, despachar sobre o “remendo” feito. Despachos errados devem ser anulados pelo próprio autor, com os carimbos CANCELADO ou SEM EFEITO, e redigidos novamente por ele;

Processo Administrativo

DA INSTRUÇÃO (Informações)

deverão ser ressalvadas e assinadas as anulaçõesentrelinhas, bem como os acréscimos “EM TEMPO”;

não anular palavras ou números equivocados com a utilização de corretivo líquido. Neste caso, deve-se utilizar a palavra “digo” entre vírgulas;

quando houver erro na capa ou qualquer outra incorreção de autuação dos processos, as Unidades Setoriais encaminharão à unidade responsável pela autuação, para correção;

Processo Administrativo

DA INSTRUÇÃO (Informações)

LEIA sempre todo o processo com bastante atenção ANTES de enviá-lo para outra unidade, evitando-se assim o trâmite indevido;

não grampear folhas soltas nas capas;

não rabiscar ou fazer anotações, nas capas, folhas e contra capas;

não permitir a retirada ou substituição de folhas no processo, salvo na existência de motivo que justifique a anulação de documentos integrantes do mesmo;

Processo Administrativo

DA INSTRUÇÃO (Informações)

constar em folha de despacho a devida justificativa seguida de assinatura do responsável, aposta sob o nome e função carimbados ou digitados, no caso de retirada de documentos;

evitar a repetição de informação já prestada por outro servidor ou interessado e o uso do mesmo texto constante do processo, não deixando, contudo, de fazer alusão aos mesmos, quando for ao caso;

Processo Administrativo

DA INSTRUÇÃO (Informações)

não reter o processo por prazo superior ao estabelecido e quando for o caso, justificar por escrito, perante os responsáveis a permanência do processo sob sua responsabilidade;

observar princípios éticos que deve ser dispensados à informações contidas nos documentos, mantendo absoluta discrição sobe eles;

Processo Administrativo

DA DECISÃO

Despachos - são decisões conclusivas que as autoridades proferem em requerimentos e processos sujeitos à sua apreciação. É a nota escrita dando andamento ou solução a um pedido.

Quase sempre se ampara no parecer ou na informação.

Informação - despacho de mero expediente, tramitação interna, que visa o esclarecimento de matéria constante do processo. Não contém teor decisório.

Processo Administrativo

DA DECISÃO

Diligência - ato pelo qual a autoridade competente, requer a adoção de medidas para saneamento do processo.

No caso de diligência, andamento ou indicação de solução externa - encaminhamento do processo para decisão de outro órgão/entidade - o despacho deve ser encaminhado ao Gabinete do órgão receptor e OBRIGATORIAMENTE assinado pelo titular do órgão/entidade remetente.

A diligência pode ser interna ou externa.

Processo Administrativo

MANUAL DE PROCEDIMENTOS –PASSO A PASSO

Readaptação Provisória

encaminhamento do BOMEP à origem;a)

abertura de processo (inicial);b)

desarquivamento de processo (prorrogação).c)

Processo Administrativo

MANUAL DE PROCEDIMENTOS –PASSO A PASSO

Readaptação Definitiva

encaminhamento do BOMEP à origem;a)

abertura de processo específico –Códigos: 5611 - magistério; 5648 - todos

b)

anexar cópia do processo de readaptação provisória e instruir com as informações necessárias;

c)

encaminhar ao GAB/SEMAD, com despacho do titular do órgão/entidade.

d)

Processo Administrativo

ESTÁGIO DE COMPLEMENTAÇÃO EDUCACIONAL DECRETO n. 10.855, DE 12/5/2009

Recesso Remunerado (art. 12)o estagiário não tem direito a férias, sendo-lhe concedido um período de recesso remunerado de 30 dias, após cada doze meses de estágio;

quando o prazo do estágio tiver duração inferior a um ano e for igual ou superior a seis meses, os dias de recesso serão concedidos, proporcionalmente, ao período trabalhado;

não poderá ocorrer período de recesso remunerado, após a conclusão do curso em que o estagiário esta matriculado.

FORMALIZAFORMALIZAÇÇÃO DE PROCESSOS E ÃO DE PROCESSOS E

PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOSPROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS

DA ADMINISTRADA ADMINISTRAÇÇÃO PÃO PÚÚBLICA ESTADUALBLICA ESTADUAL

PRINCPRINCÍÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A PIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A ADMINISTRAADMINISTRAÇÇÃO PÃO PÚÚBLICA BLICA -- ART. 37ART. 37

LLegalidadeegalidadeIImpessoalidadempessoalidadeMMoralidadeoralidadePPublicidadeublicidadeEEficiênciaficiência

AdministraAdministraçção Pão Púúblicablica

ADMINISTRAADMINISTRAÇÇÃO PARTICULARÃO PARTICULARGESTÃO DE BENS E INTERESSES GESTÃO DE BENS E INTERESSES

INDIVIDUAISINDIVIDUAIS

ADMINISTRAADMINISTRAÇÇÃO PÃO PÚÚBLICABLICAGESTÃO DE BENS E INTERESSES DA GESTÃO DE BENS E INTERESSES DA

COLETIVIDADECOLETIVIDADE

AdministraAdministraçção Pão Púúblicablica

AdministraAdministraçção pão púúblicablicaÉÉ a gestão de bens e interesses a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no qualificados da comunidade no

âmbito federal, estadual ou âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao do Direito e da Moral, visando ao

bem comumbem comum.

AdministraAdministraçção Pão Púúblicablica

OBJETIVOS:OBJETIVOS:

Os fins da AdministraOs fins da Administraçção Pão Púública blica resumemresumem--se num se num úúnico objetivo: nico objetivo:

o o bem comumbem comum da coletividade da coletividade administradaadministrada. Toda atividade do . Toda atividade do administrador padministrador púúblico deve ser blico deve ser orientada para esse objetivo.orientada para esse objetivo.

Ato AdministrativoAto Administrativo

ATO ADMINISTRATIVOATO ADMINISTRATIVOÉÉ toda manifestatoda manifestaçção unilateral de ão unilateral de vontade da administravontade da administraçção pão púública blica

que, agindo nessa qualidade, tenha que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato: por fim imediato: AdquirirAdquirir, ,

resguardarresguardar, , transferirtransferir, , modificarmodificar, , extinguirextinguir, , declarardeclarar direitosdireitos ou ou impor impor obrigaobrigaççõesões aos seus administrados aos seus administrados

ou a si prou a si próópriapria

Ato AdministrativoAto Administrativo

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVOPROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

ÉÉ a sucessão ordenada de operaa sucessão ordenada de operaçções ões que propiciam a formaque propiciam a formaçção de ato final ão de ato final

objetivado pela Administraobjetivado pela Administraçção. ão. ConstituiConstitui--se de atos intermedise de atos intermediáários, rios,

preparatpreparatóórios e autônomos, mas rios e autônomos, mas sempre interligados, que se sempre interligados, que se

conjugam para dar conteconjugam para dar conteúúdo e forma do e forma ao ato principal e final.ao ato principal e final.

Ato AdministrativoAto Administrativo

FATO ADMINISTRATIVOFATO ADMINISTRATIVO

ÉÉ toda realizatoda realizaçção material da ão material da AdministraAdministraçção em ão em

cumprimento de alguma cumprimento de alguma decisão administrativa.decisão administrativa.

Ato AdministrativoAto AdministrativoREQUISITOS (ELEMENTOS) ESSENCIAIS REQUISITOS (ELEMENTOS) ESSENCIAIS ÀÀ

VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO

COMPETÊNCIACOMPETÊNCIAFINALIDADEFINALIDADE

FORMAFORMAMOTIVOMOTIVO

OBJETOOBJETO

Ato AdministrativoAto AdministrativoINVALIDAINVALIDAÇÇÃO OU EXTINÃO OU EXTINÇÇÃO DE ATO ÃO DE ATO

ADMINISTRATIVOADMINISTRATIVO

ANULAANULAÇÇÃOÃO

CONVALIDACONVALIDAÇÇÃOÃO

REVOGAREVOGAÇÇÃOÃO

Ato AdministrativoAto AdministrativoSÚMULA 473 DO STF

“A Administração podepode anular seus próprios atos, quando eivados de

vícios que os tornem ilegaisilegais, porque deles não se originam

direitos; ou revogrevogáá--loslos, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvados, em todos os casos,

a apreciação judicial.”

Ato AdministrativoAto Administrativo

LEI Nº 9.784, DE 29/01/99“A Administração deve anular

seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo

de conveniência ou oportunidade, respeitados os

direitos adquiridos.”

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

PROCESSO ADMINISTRATIVOPROCESSO ADMINISTRATIVO

Em sentido amplo, Em sentido amplo, processoprocesso éé uma suma séérie de rie de atos coordenados para a atos coordenados para a

realizarealizaçção dos fins ão dos fins estataisestatais

Parte ConceitualParte Conceitual

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

PROCESSO ADMINISTRATIVOPROCESSO ADMINISTRATIVO

Processo JudicialProcesso Judicial e e Processo AdministrativoProcesso Administrativo

ClassificaClassificaçção:ão:

Estado elabora a lei; Estado elabora a lei; Processo Processo LegislativoLegislativo

Estado aplica a lei Estado aplica a lei

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

PROCESSO PROCESSO JUDICIALJUDICIAL

INSTAURAINSTAURAÇÇÃOÃO

RRÉÉUU

MEDIANTE MEDIANTE PROVOCAPROVOCAÇÇÃO DA ÃO DA

PARTE TITULAR DO PARTE TITULAR DO DIREITODIREITO

AUTOR AUTOR

EM CONFLITO DE EM CONFLITO DE INTERESSE INTERESSE REQUER A REQUER A

INTERVENINTERVENÇÇÃO DE ÃO DE TERCEIRA PESSOATERCEIRA PESSOA

JJUUIIZZ

APLICA A LEI APLICA A LEI (IMPARCIAL)(IMPARCIAL)

AO CASO AO CASO CONCRETOCONCRETO

RREELLAAÇÇÃÃOO

TTRRIILLAATTEERRAALL

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

PROCESSO PROCESSO ADMINISTRATIVOADMINISTRATIVOINSTAURAINSTAURAÇÇÃOÃO

MEDIANTE PROVOCAMEDIANTE PROVOCAÇÇÃO DO ÃO DO INTERESSADO OU INTERESSADO OU

POR INICIATIVA DA ADMINISTRAPOR INICIATIVA DA ADMINISTRAÇÇÃOÃO

INTERESSADOSINTERESSADOS

RELARELAÇÇÃO BILATERALÃO BILATERAL““INTERPARTESINTERPARTES””

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

PROCESSO ADMINISTRATIVOPROCESSO ADMINISTRATIVO

ÉÉ o conjunto de peo conjunto de peçças as que documentam o que documentam o

exercexercíício da atividade cio da atividade administrativa em caso administrativa em caso

concreto.concreto.

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

FASES DO PROCESSO FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVOADMINISTRATIVO

InstauraInstauraçção (Autuaão (Autuaçção)ão)

InstruInstruçção ão

Decisão Decisão

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

Lei nLei nºº 9.784 de 29/01/99 9.784 de 29/01/99

EEstabelece normas bstabelece normas báásicas sobre o sicas sobre o Processo AdministrativoProcesso Administrativo, no âmbito da , no âmbito da AdministraAdministraçção Federalão Federal direta e indireta, direta e indireta,

““a protea proteçção dos direitos dos ão dos direitos dos administrados e ao melhor administrados e ao melhor cumprimento dos fins da cumprimento dos fins da

AdministraAdministraçção.ão.””

VisandoVisando

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

ESTADOS E MUNICESTADOS E MUNICÍÍPIOSPIOS

DEVERÃO PROMULGAR AS DEVERÃO PROMULGAR AS SUAS PRSUAS PRÓÓPRIAS LEISPRIAS LEIS

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

EESS

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

NÃO HNÃO HÁÁ UMA LEI ESPECUMA LEI ESPECÍÍFICA FICA DISCIPLINANDO O ASSUNTO.DISCIPLINANDO O ASSUNTO.

ENTRETANTO, DIVERSAS NORMAS REPORTAMENTRETANTO, DIVERSAS NORMAS REPORTAM--SE SE ÀÀS AS AÇÇÕES RELATIVAS ÕES RELATIVAS ÀÀ CONSTITUICONSTITUIÇÇÃO ÃO

DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOSDOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS

PORTARIAPORTARIA--N/SEFAZ, N/SEFAZ, de 27/07/1977de 27/07/1977

ININ--AGE nAGE nºº 001, 001, publicada em 19/03/2003 publicada em 19/03/2003

Manual de Gestão Manual de Gestão DocumentalDocumental ––

PROGED PROGED Decreto nDecreto nºº 1.5521.552--S S

de 10.10.2005 de 10.10.2005

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

O Manual de Gestão Documental, O Manual de Gestão Documental, PROGEDPROGED

4.6 4.6 –– INSTRUINSTRUÇÇÕES PARA MONTAGEM ÕES PARA MONTAGEM DE PROCESSOS; DE PROCESSOS;

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

Reunir o (s) documento (s) em forma de Reunir o (s) documento (s) em forma de caderno, utilizando capa prcaderno, utilizando capa próópria como protepria como proteçção, na ão, na qual deverqual deveráá ser colada a respectiva etiqueta emitida ser colada a respectiva etiqueta emitida pelo SEP. Na primeira folha do processo, deverpelo SEP. Na primeira folha do processo, deveráá ser ser colocada uma via da etiqueta constante da capa;colocada uma via da etiqueta constante da capa;

As folhas do processo deverão receber As folhas do processo deverão receber numeranumeraçção necessariamente a partir da primeira ão necessariamente a partir da primeira folha; no canto superior direito, devendo ser folha; no canto superior direito, devendo ser exarada em outra posiexarada em outra posiçção quando evitar subscrever ão quando evitar subscrever alguma informaalguma informaçção. Deverão. Deveráá ser acompanhada do ser acompanhada do nnúúmero do processo no qual a folha se encontra. mero do processo no qual a folha se encontra. Ambos os nAmbos os núúmeros deverão ser exarados e meros deverão ser exarados e rubricados rubricados àà tinta;tinta;

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

A capa serA capa seráá considerada apenas como considerada apenas como ““elemento de proteelemento de proteççãoão”” do processo, por não ser do processo, por não ser um elemento apropriado para armazenar um elemento apropriado para armazenar informainformaçções com seguranões com segurançça, uma vez que a, uma vez que éépasspassíível de substituivel de substituiçção e sobremaneira suscetão e sobremaneira suscetíível vel a danos fa danos fíísicos. Portanto, não sersicos. Portanto, não seráá numerada, nem numerada, nem contada;contada;

Em decorrência do exposto acima, todas as Em decorrência do exposto acima, todas as informainformaçções contidas na capa constarão tambões contidas na capa constarão tambéém do m do interior do processo, obrigatoriamente. As interior do processo, obrigatoriamente. As informainformaçções do registro deverão constar inclusive ões do registro deverão constar inclusive da sua primeira folha;da sua primeira folha;

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

Acrescentar aos documentos uma Acrescentar aos documentos uma folha de informafolha de informaçção em branco, ão em branco,

numerandonumerando--aa

Perfurar todas as folhas e Perfurar todas as folhas e juntjuntáá--las las àà capa por colchete capa por colchete adequado;adequado;

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

Quando um Quando um úúnico processo, devido nico processo, devido ààsua extensão, possuir mais de um volume, sua extensão, possuir mais de um volume,

cada um dos volumes devercada um dos volumes deveráá conter a conter a respectiva etiqueta emitida pelo SEP. A respectiva etiqueta emitida pelo SEP. A

identificaidentificaçção do volume obedecerão do volume obedeceráá àà ordem ordem cronolcronolóógica dos processos, da seguinte gica dos processos, da seguinte

forma:[ Nforma:[ Nºº DO VOLUME/NDO VOLUME/Nºº ÚÚLTIMO LTIMO VOLUME]. Exemplo: Volume 3/5 (terceiro VOLUME]. Exemplo: Volume 3/5 (terceiro

volume de um total de cinco). Por volume de um total de cinco). Por constituconstituíírem volumes de um rem volumes de um úúnico processo, nico processo, embora estejam em capas distintas, deverão embora estejam em capas distintas, deverão receber uma receber uma úúnica numeranica numeraçção seqão seqüüencial, encial,

que irque iráá do primeiro ao do primeiro ao úúltimo volume;ltimo volume;

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

O acrO acrééscimo de laudas nesses scimo de laudas nesses processos se darprocessos se daráá sempre no sempre no úúltimo ltimo

volume, ou seja, volume, ou seja, éé vedado o acrvedado o acrééscimo scimo de folhas nos demais volumes;de folhas nos demais volumes;

Na ocasião de substituiNa ocasião de substituiçção de capa, ão de capa, todas as informatodas as informaçções constantes da capa ões constantes da capa antiga deverão ser repassadas para a capa antiga deverão ser repassadas para a capa nova. Visando nova. Visando àà manutenmanutençção da memão da memóória ria processual, a troca de capa deverprocessual, a troca de capa deveráá ser ser precedida da conferência da numeraprecedida da conferência da numeraçção.ão.

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

O Manual de Gestão Documental, O Manual de Gestão Documental, PROGEDPROGED

4.9 4.9 –– NORMAS GERAIS PARA NORMAS GERAIS PARA AUTUAAUTUAÇÇÃO E DESPACHOS ÃO E DESPACHOS

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

Aplicar os carimbos e despachos em Aplicar os carimbos e despachos em seqseqüüência cronolência cronolóógica, no canto superior direito de gica, no canto superior direito de cada folha;cada folha;

Utilizar, ao mUtilizar, ao mááximo, o verso das folhas, para ximo, o verso das folhas, para continuacontinuaçção de informaão de informaçções, despachos e ões, despachos e carimbos;carimbos;

Somente inutilizar os espaSomente inutilizar os espaçços em branco, nas os em branco, nas folhas, quando houver imperiosa necessidade de folhas, quando houver imperiosa necessidade de introduintroduçção de novas folhas no processo;ão de novas folhas no processo;

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

Não incluir no processo documentos ou Não incluir no processo documentos ou anotaanotaçções que não contribuam para ões que não contribuam para esclarecimentos sobre o assunto em pauta;esclarecimentos sobre o assunto em pauta;

Não acrescentar elementos dispensNão acrescentar elementos dispensááveis ao veis ao processo, tais como: cprocesso, tais como: cóópias em duplicidade, 2pias em duplicidade, 2ªª vias vias de documentos (a não ser quando expressamente de documentos (a não ser quando expressamente determinado pelas rotinas internas), excessos de determinado pelas rotinas internas), excessos de ‘‘vistosvistos’’, , ‘‘confereconfere’’, etc., etc.

Zelar para que os despachos e informaZelar para que os despachos e informaçções ões inseridos no processo primem pela clareza e inseridos no processo primem pela clareza e correcorreçção ortogrão ortográáfica do nosso idioma;fica do nosso idioma;

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

Manter o processo sempre em bom estado de Manter o processo sempre em bom estado de conservaconservaçção, sempre que necessão, sempre que necessáário, providenciar rio, providenciar a substituia substituiçção da capa;ão da capa;

Prestar informaPrestar informaçções e despachar em letra ões e despachar em letra leglegíível, colocando o carimbo de identificavel, colocando o carimbo de identificaçção ão funcional abaixo do nome;funcional abaixo do nome;

Não anular despachos equivocados com a Não anular despachos equivocados com a colagem de tarja de papel, nem, conseqcolagem de tarja de papel, nem, conseqüüentemente, entemente, despachar sobre o despachar sobre o ““remendoremendo”” feito. Despachos feito. Despachos errados devem ser anulados pelo prerrados devem ser anulados pelo próóprio autor, com prio autor, com os carimbos CANCELADO ou SEM EFEITO, e os carimbos CANCELADO ou SEM EFEITO, e redigidos novamente por ele;redigidos novamente por ele;

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

Deverão ser ressalvadas e assinadas as Deverão ser ressalvadas e assinadas as anulaanulaçções entrelinhas, bem como os acrões entrelinhas, bem como os acrééscimos scimos ““EM TEMPOEM TEMPO””;;

Não anular palavras ou nNão anular palavras ou núúmeros equivocados meros equivocados com a utilizacom a utilizaçção de corretivo lão de corretivo lííquido. Neste caso, quido. Neste caso, devedeve--se utilizar a palavra se utilizar a palavra ““digodigo”” entre ventre víírgulas;rgulas;

Quando houver erro na capa ou qualquer Quando houver erro na capa ou qualquer outra incorreoutra incorreçção de autuaão de autuaçção dos processos, as ão dos processos, as Unidades Setoriais encaminharão ao Setor de Unidades Setoriais encaminharão ao Setor de Protocolo, para correProtocolo, para correçção;ão;

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

Quando do entranhamento de laudas (folhas Quando do entranhamento de laudas (folhas de informade informaçção, laudos tão, laudos téécnicos, certidões e outros, cnicos, certidões e outros, o encaminhamento devero encaminhamento deveráá seguir uma ordem seguir uma ordem cronolcronolóógica, acarretando assim a anulagica, acarretando assim a anulaçção de ão de espaespaçços em branco nas folhas anteriores aos novos os em branco nas folhas anteriores aos novos documentos, por meio de um risco documentos, por meio de um risco àà tinta;tinta;

ApApóós decisão administrativa final, a s decisão administrativa final, a manutenmanutençção do documento no processo deve ser ão do documento no processo deve ser avaliada. Caso não haja mais necessidade de avaliada. Caso não haja mais necessidade de tramitatramitaçção do documento ou processo, o mesmo ão do documento ou processo, o mesmo deverdeveráá receber despacho de arquivereceber despacho de arquive--se se acompanhado de data, assinatura e carimbo do acompanhado de data, assinatura e carimbo do servidor;servidor;

Processo AdministrativoProcesso Administrativo

Os documentos ou processos com Os documentos ou processos com despachos de arquivedespachos de arquive--se devem ser se devem ser encaminhados ao Arquivo Corrente, ao encaminhados ao Arquivo Corrente, ao Arquivo Geral ou ao Arquivo Permanente, Arquivo Geral ou ao Arquivo Permanente, de acordo com o Plano de Destinade acordo com o Plano de Destinaçção de ão de Documentos (em anexo).Documentos (em anexo).

PROCESSOS DE AQUISIPROCESSOS DE AQUISIÇÇÃO DE BENS E/OU SERVIÃO DE BENS E/OU SERVIÇÇOSOS

Todas as aquisiTodas as aquisiçções realizadas pela ões realizadas pela AdministraAdministraçção Pão Púública estão sujeitas blica estão sujeitas

ààs normas da Lei ns normas da Lei nºº 8.666/93. 8.666/93.

LEI NLEI Nºº 8.666/938.666/93

Regulamenta o inciso XXI do art. 37 Regulamenta o inciso XXI do art. 37 da Constituida Constituiçção Federal, instituindo ão Federal, instituindo normas para licitanormas para licitaçções e contratos.ões e contratos.

PROCESSOS DE AQUISIPROCESSOS DE AQUISIÇÇÃO DE BENS E/OU SERVIÃO DE BENS E/OU SERVIÇÇOSOS

CONSTITUICONSTITUIÇÇÃO ÃO FEDERALFEDERAL ART. 37ART. 37

““A administraA administraçção pão púública direta e blica direta e indireta de qualquer dos Poderes da indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Munice dos Municíípios obedecerpios obedeceráá aos aos

princprincíípios de legalidade, pios de legalidade, impessoalidade, moralidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência e, tambpublicidade e eficiência e, tambéém, ao m, ao seguinte:seguinte:””

PROCESSOS DE AQUISIPROCESSOS DE AQUISIÇÇÃO DE BENS E/OU SERVIÃO DE BENS E/OU SERVIÇÇOSOS

Lei nLei nºº 8.666/938.666/93

ESTABELECE TODOS OS ESTABELECE TODOS OS PROCEDIMENTOS PROCEDIMENTOS

RELACIONADOS RELACIONADOS ÀÀ REALIZAREALIZAÇÇÃO ÃO DAS AQUISIDAS AQUISIÇÇÕES ÕES

PRETENDIDAS, OBJETIVANDO PRETENDIDAS, OBJETIVANDO

SELECIONARSELECIONAR

OBSERVADOS OS OBSERVADOS OS PRINCPRINCÍÍPIOS PIOS

CONSTITUCIONAIS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES NORTEADORES DESSAS ADESSAS AÇÇÕESÕES

PROPOSTA MAIS VANTAJOSAPROPOSTA MAIS VANTAJOSA

PROCESSOS DE AQUISIPROCESSOS DE AQUISIÇÇÃO DE BENS E/OU SERVIÃO DE BENS E/OU SERVIÇÇOSOS

Lei nLei nºº 8.666/93 8.666/93 –– ART. 14 ART. 14 ––

““Nenhuma compra serNenhuma compra seráá feita sem a feita sem a adequada caracterizaadequada caracterizaçção de seu ão de seu objetoobjeto e e indicaindicaçção dos recursosão dos recursos

ororççamentamentáários para seu pagamento, rios para seu pagamento, sob pena de sob pena de nulidadenulidade do ato e do ato e

responsabilidaderesponsabilidade de quem lhe tiver de quem lhe tiver dado causa.dado causa.””

PROCESSOS DE AQUISIÇÃO DE BENS E/OU SERVIÇOSFASES DO PROCESSOFASES DO PROCESSO

ÉÉ NESSA FASE QUE SE ASSEGURA O ÊXITO OU NÃO DO NESSA FASE QUE SE ASSEGURA O ÊXITO OU NÃO DO ATENDIMENTO EFETIVO DA NECESSIDADE QUE SE ATENDIMENTO EFETIVO DA NECESSIDADE QUE SE

DESEJA SUPRIR.DESEJA SUPRIR.

11ªª FASE FASE -- O QUEO QUE ADQUIRIRADQUIRIR

INDICAINDICAÇÇÃO DO QUE SE DESEJA ADQUIRIRÃO DO QUE SE DESEJA ADQUIRIR((ESPECIFICAESPECIFICAÇÇÃO DETALHADAÃO DETALHADA))

DESAFIODESAFIO

A A ESPECIFICAESPECIFICAÇÇÃOÃO DO OBJETO QUE SE DESEJA DO OBJETO QUE SE DESEJA ADQUIRIR CONSTITUI ADQUIRIR CONSTITUI ETAPA CRUCIALETAPA CRUCIAL PARA A PARA A EFETIVIDADE DO ATENDIMENTO EFETIVIDADE DO ATENDIMENTO ÀÀ DEMANDA DEMANDA

EXISTENTE, EXISTENTE, DENTRO DO DESEJDENTRO DO DESEJÁÁVEL PADRÃO DE VEL PADRÃO DE QUALIDADEQUALIDADE E NA E NA FORMA MAIS VANTAJOSAFORMA MAIS VANTAJOSA PARA A PARA A

ADMINISTRAADMINISTRAÇÇÃO PÃO PÚÚBLICA.BLICA.

PROCESSOS DE AQUISIÇÃO DE BENS E/OU SERVIÇOSFASES DO PROCESSOFASES DO PROCESSO

TAMBTAMBÉÉM UMA AM UMA AÇÇÃO NECESSÃO NECESSÁÁRIA E FUNDAMENTAL RIA E FUNDAMENTAL PARA VIABILIZAR O ATENDIMENTO PARA VIABILIZAR O ATENDIMENTO ÀÀ DEMANDA.DEMANDA.

22ªª FASE FASE -- PARA QUEPARA QUE ADQUIRIRADQUIRIR

JUSTIFICAR A NECESSIDADE DE JUSTIFICAR A NECESSIDADE DE AQUISIAQUISIÇÇÃO DO OBJETO PRETENDIDO. ÃO DO OBJETO PRETENDIDO.

DESAFIODESAFIO

A A JUSTIFICATIVA DA NECESSIDADE JUSTIFICATIVA DA NECESSIDADE ÉÉREQUISITOREQUISITO IMPOSTO PELOS IMPOSTO PELOS PRINCPRINCÍÍPIOS PIOS

NORTEADORES DA ADMINISTRANORTEADORES DA ADMINISTRAÇÇÃO ÃO PPÚÚBLICABLICA. TODA E QUALQUER AQUISI. TODA E QUALQUER AQUISIÇÇÃO ÃO

SOMENTE PODERSOMENTE PODERÁÁ OCORRER PARA OCORRER PARA ATENDIMENTO ATENDIMENTO ÀÀ FINALIDADE PFINALIDADE PÚÚBLICABLICA

PROCESSOS DE AQUISIÇÃO DE BENS E/OU SERVIÇOSFASES DO PROCESSOFASES DO PROCESSO

INFORMAINFORMAÇÇÃO ÃO ÉÉ FUNDAMENTAL PARA A DECISÃO DE FUNDAMENTAL PARA A DECISÃO DE SE ADQUIRIR OU NÃO O OBJETO.SE ADQUIRIR OU NÃO O OBJETO.

33ªª FASE FASE –– POR QUAL POR QUAL VALORVALOR

CONHECER O VALOR/PRECONHECER O VALOR/PREÇÇO DA O DA AQUISIAQUISIÇÇÃO PRETENDIDA . ÃO PRETENDIDA .

DESAFIODESAFIO

DISPARIDADE ENTRE OS PREDISPARIDADE ENTRE OS PREÇÇOS OS OBTIDOS NA PESQUISA PROBTIDOS NA PESQUISA PRÉÉVIA DE VIA DE PREPREÇÇOS E OS PREOS E OS PREÇÇOS DE AQUISIOS DE AQUISIÇÇÃO ÃO APAPÓÓS O PROCEDIMENTO LICITATS O PROCEDIMENTO LICITATÓÓRIO. RIO.

PROCESSOS DE AQUISIÇÃO DE BENS E/OU SERVIÇOSFASES DO PROCESSOFASES DO PROCESSO

““inflacionaminflacionam”” as as propostas dos propostas dos fornecedoresfornecedores

33ªª FASE FASE –– POR QUAL POR QUAL VALORVALORDESAFIODESAFIO

inviabilizam o inviabilizam o procedimento procedimento

licitatlicitatóóriorioPREPREÇÇOS OS

SUPERSUPER--ESTIMADOSESTIMADOS

PREPREÇÇOS OS SUBSUB--

ESTIMADOSESTIMADOS

O VALOR ESTIMADO PARA AS AQUISIO VALOR ESTIMADO PARA AS AQUISIÇÇÕES ÕES SERVIRSERVIRÁÁ DE REFERÊNCIA PARA ADODE REFERÊNCIA PARA ADOÇÇÃO DA ÃO DA

MODALIDADE DE LICITAMODALIDADE DE LICITAÇÇÃO APLICÃO APLICÁÁVELVEL

PROCESSOS DE AQUISIÇÃO DE BENS E/OU SERVIÇOSFASES DO PROCESSOFASES DO PROCESSO

DECISÃO SEM DECISÃO SEM ESSAS ESSAS

INFORMAINFORMAÇÇÕESÕES

44ªª FASE FASE -- AUTORIZAAUTORIZAÇÇÃOÃO

REQUISITOS INDISPENSREQUISITOS INDISPENSÁÁVEIS: A VEIS: A ADEQUADA ADEQUADA ESPECIFICAESPECIFICAÇÇÃO DO OBJETOÃO DO OBJETO, A , A JUSTIFICATIVA DA JUSTIFICATIVA DA NECESSIDADENECESSIDADE E A E A ESTIMATIVA DE ESTIMATIVA DE PREPREÇÇOO E A E A INFORMAINFORMAÇÇÃO RELATIVA ÃO RELATIVA ÀÀ DISPONIBILIDADE DE DISPONIBILIDADE DE RECURSOS ORRECURSOS ORÇÇAMENTAMENTÁÁRIOSRIOS (E FINANCEIROS).(E FINANCEIROS).

AAÇÇÃO ÃO TEMERTEMERÁÁRIARIA

INFORMAINFORMAÇÇÕES ÕES DEFICIENTES DEFICIENTES

DECISÃO SUJEITA DECISÃO SUJEITA A EQUA EQUÍÍVOCOSVOCOS

PROCESSOS DE AQUISIÇÃO DE BENS E/OU SERVIÇOSFASES DO PROCESSOFASES DO PROCESSO

art. 24 art. 24 --DISPENSDISPENSÁÁVELVEL

55ªª FASE FASE –– FORMA FORMA DE AQUISIDE AQUISIÇÇÃOÃO

““RESSALVADOS OS CASOS ESPECIFICADOS NA RESSALVADOS OS CASOS ESPECIFICADOS NA LEGISLALEGISLAÇÇÃOÃO””, AS AQUISI, AS AQUISIÇÇÕES SERÃO ÕES SERÃO EFETIVADAS EFETIVADAS MEDIANTE PROCESSO DE MEDIANTE PROCESSO DE LICITALICITAÇÇÃO PÃO PÚÚBLICA. BLICA. (Art. 37 CF)(Art. 37 CF)

DESAFIODESAFIO

art. 25 art. 25 --INEXIGINEXIGÍÍVEL. VEL.

EXCEEXCEÇÇÕESÕESLEI NLEI Nºº 8.666/938.666/93

PROCESSOS DE AQUISIÇÃO DE BENS E/OU SERVIÇOSFASES DO PROCESSOFASES DO PROCESSO

CONVITE CONVITE -- TOMADA DE PRETOMADA DE PREÇÇOS OS -- CONCORRÊNCIACONCORRÊNCIA

55ªª FASE FASE –– FORMA FORMA DE AQUISIDE AQUISIÇÇÃOÃO

DEVENDO SER OBSERVADOS OS PROCEDIMENTOS DEVENDO SER OBSERVADOS OS PROCEDIMENTOS LEGAIS ESTABELECIDOS, DE ACORDO COM A LEGAIS ESTABELECIDOS, DE ACORDO COM A

MODALIDADE DE LICITAMODALIDADE DE LICITAÇÇÃO APLICÃO APLICÁÁVELVEL

DESAFIODESAFIO

DEFINIDA EM FUNDEFINIDA EM FUNÇÇÃO DO VALOR DA AQUISIÃO DO VALOR DA AQUISIÇÇÃOÃO

BENS E SERVIBENS E SERVIÇÇOS OS COMUNS COMUNS PREGÃOPREGÃO

PROCESSOS DE AQUISIÇÃO DE BENS E/OU SERVIÇOS

EESS

PROCESSOS DE AQUISIÇÃO DE BENS E/OU SERVIÇOSFASES DO PROCESSOFASES DO PROCESSO

55ªª FASE FASE –– FORMA FORMA DE AQUISIDE AQUISIÇÇÃOÃO

DECRETO NDECRETO Nºº 1.5271.527--R/2005 R/2005 –– MODALIDADE MODALIDADE OBRIGATOBRIGATÓÓRIARIA PARA PARA TODAS AS AQUISIAS AQUISIÇÇÕES DE ÕES DE

BENS E SERVIBENS E SERVIÇÇOS COMUNSOS COMUNS

DESAFIODESAFIO

PREGÃO PREGÃO ““PREGÃO ELETRÔNICOPREGÃO ELETRÔNICO””

BENS E SERVIBENS E SERVIÇÇOS OS COMUNS COMUNS

““OS PADRÕES DE DESEMPENHO E OS PADRÕES DE DESEMPENHO E QUALIDADE POSSAM SER QUALIDADE POSSAM SER

OBJETIVAMENTE DEFINIDOS PELO OBJETIVAMENTE DEFINIDOS PELO EDITAL, POR MEIO DE EDITAL, POR MEIO DE

ESPECIFICAESPECIFICAÇÇÕES USUAIS NO ÕES USUAIS NO MERCADOMERCADO””. .

PROCESSOS DE AQUISIÇÃO DE BENS E/OU SERVIÇOSFASES DO PROCESSOFASES DO PROCESSO

55ªª FASE FASE –– FORMA FORMA DE AQUISIDE AQUISIÇÇÃOÃO

REQUEREM A DEMONSTRAREQUEREM A DEMONSTRAÇÇÃO DAS ÃO DAS JUSTIFICATIVAS PERTINENTES, ATRAVJUSTIFICATIVAS PERTINENTES, ATRAVÉÉS DE S DE

PARECERES TPARECERES TÉÉCNICOS E/OU JURCNICOS E/OU JURÍÍDICOS, COM OS DICOS, COM OS FUNDAMENTOS QUE CONFIGURAM O ENQUADRAMENTO FUNDAMENTOS QUE CONFIGURAM O ENQUADRAMENTO

LEGAL NESSAS HIPLEGAL NESSAS HIPÓÓTESESTESES

DESAFIODESAFIO

EXIGE PUBLICAEXIGE PUBLICAÇÇÃO NUM PRAZO DE 5 DIASÃO NUM PRAZO DE 5 DIAS(ART. 26 DA LEI N(ART. 26 DA LEI Nºº 8.666/93) 8.666/93)

FORMAS DEFORMAS DEAQUISIAQUISIÇÇÃOÃO

DISPENSADISPENSA

INEXIGIBILIDADE INEXIGIBILIDADE

PROCESSOS DE AQUISIÇÃO DE BENS E/OU SERVIÇOSFASES DO PROCESSOFASES DO PROCESSO

INSTRUMENTO DE INSTRUMENTO DE CONTRATO CONTRATO

OBRIGATOBRIGATÓÓRIORIO

66ªª FASE FASE –– CONTRATACONTRATAÇÇÃOÃO DA AQUISIDA AQUISIÇÇÃOÃO

DESAFIODESAFIO

A A MINUTAMINUTA ÉÉ PARTE PARTE INTEGRANTE DO EDITAL INTEGRANTE DO EDITAL

DE LICITADE LICITAÇÇÃO.ÃO.

FACULTADAFACULTADA A A SUBSTITUISUBSTITUIÇÇÃO, ÃO, POR POR OUTROS OUTROS

INSTRUMENTOSINSTRUMENTOSHHÁÁBEIS, BEIS,

CARTACARTA--CONTRATO, NOTA CONTRATO, NOTA DE EMPENHO DE DESPESA, DE EMPENHO DE DESPESA,

AUTORIZAAUTORIZAÇÇÃO DE ÃO DE COMPRA OU ORDEM DE COMPRA OU ORDEM DE EXECUEXECUÇÇÃO DE SERVIÃO DE SERVIÇÇO.O.

PROCESSOS DE AQUISIÇÃO DE BENS E/OU SERVIÇOSFASES DO PROCESSOFASES DO PROCESSO

77ªª FASE FASE –– RECEBIMENTO RECEBIMENTO DA AQUISIDA AQUISIÇÇÃOÃO

A A EFETIVA AQUISIEFETIVA AQUISIÇÇÃOÃO DO OBJETO (BEM DO OBJETO (BEM OU SERVIOU SERVIÇÇO) OCORRE COM O O) OCORRE COM O

RECEBIMENTORECEBIMENTO DO MATERIAL OU COM A DO MATERIAL OU COM A PRESTAPRESTAÇÇÃO DO SERVIÃO DO SERVIÇÇO. O.

DESAFIODESAFIO

CONFORME CONFORME ESPECIFICADOESPECIFICADOLei nLei nºº 4.320/644.320/64

AUTORIZAAUTORIZAÇÇÃO DO ÃO DO PAGAMENTO DA PAGAMENTO DA

DESPESADESPESA

PROCESSOS DE AQUISIÇÃO DE BENS E/OU SERVIÇOSFASES DO PROCESSOFASES DO PROCESSO

77ªª FASE FASE –– RECEBIMENTO RECEBIMENTO DA AQUISIDA AQUISIÇÇÃOÃO

ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DA

EXECUÇÃO DOS CONTRATOS FIRMADOS

DESAFIODESAFIO

EXIGÊNCIA ART. 67 DA LEI Nº 8.666/93

REPRESENTANTE DA REPRESENTANTE DA ADMINISTRAADMINISTRAÇÇÃO, ÃO, ESPECIALMENTE ESPECIALMENTE

DESIGNADODESIGNADO

PROCESSOS DE AQUISIÇÃO DE BENS E/OU SERVIÇOSFASES DO PROCESSOFASES DO PROCESSO

LEI Nº 9.784/99 - REGULA O PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO FEDERAL, DETERMINA, NO ART. 7O :

OS OS ÓÓRGÃOS E ENTIDADES RGÃOS E ENTIDADES ADMINISTRATIVAS ADMINISTRATIVAS DEVERÃO DEVERÃO

ELABORAR MODELOS OU ELABORAR MODELOS OU FORMULFORMULÁÁRIOS PADRONIZADOSRIOS PADRONIZADOS

PARA ASSUNTOS QUE PARA ASSUNTOS QUE IMPORTEM PRETENSÕES IMPORTEM PRETENSÕES

EQUIVALENTESEQUIVALENTES..

CURSO:CURSO:

FORMALIZAFORMALIZAÇÇÃO DE PROCESSOS E ÃO DE PROCESSOS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOSPROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS

DA ADMINISTRADA ADMINISTRAÇÇÃO PÃO PÚÚBLICA ESTADUALBLICA ESTADUAL

DOCENTE:DOCENTE: MMªª IVONETE BEZERRA DE SIVONETE BEZERRA DE SÁÁ THIEBAUTTHIEBAUT

TELEFONE: 3132TELEFONE: 3132--53665366

ee--mail: mail: ivonete@secont.es.gov.brivonete@secont.es.gov.br