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Processual Penal O Supremo Tribunal Federal e o prazo razoável da prisão preventiva Viviane de Freitas Pereira, Ana Carolina Mezzalira Resumo: Este trabalho visa analisar a aplicação do Princípio da Razoabilidade pelo STF como forma de fixação do tempo da Prisão Preventiva ante a ausência de delimitação legal sobre o tema e impossibilidade de utilização da regra dos 81 dias, em face do advento da reforma processual ocorrida em 2008. Utilizou-se o método dedutivo, pois, a partir de uma visão ampla das prisões preventivas e do Princípio da Razoabilidade, amparada pelo CPP, jurisprudência e súmulas preexistentes, se buscará a obtenção de uma conclusão sobre o tempo da prisão cautelar. Observou-se que o STF já vem aplicando o Princípio da Razoabilidade em suas decisões como fator de limitação do tempo da medida cautelar, utilizando para tanto critérios específicos que se coadunam com aqueles citados pela doutrina e jurisprudência internacional. Faz-se necessário a utilização do Princípio da Razoabilidade como forma de limitação do arbítrio da fixação da medida cautelar, impedindo a ocorrência de constrangimento ilegal ao acusado. Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal; Princípio da Razoabilidade; Prisão Preventiva; Prazo Razoável; critérios de fixação. Abstract: This study aims to examine the application of the principle of reasonableness of the federal supreme court as a way of fixing the time of preventive detention at the absence of legal boundaries on the subject and inability to use the rule of 81 days given the advent of the reform process which occurred in 2008. Will be used the deductive method, therefore, from a broad overview of preventive arrests and the principle of reasonableness, supported by the analysis of CPP, case summaries and background,search is to obtain a conclusion on the time of the arrest order.It was observed that the Supreme Court has been applying the principle of reasonableness in their decisions as a factor limiting the time of the injunction,using specific criteria for both in line with those cited by the doctrine.It is necessary to use the principle of reasonableness as a way of limiting the discretion to set the injunction, preventing the occurrence of illegal constraint to the accused. key words: the Federal Supreme Court; Principle of Reasonableness; Preventive Detention; Reasonable time; criteria for setting . Introdução

Processual Penal

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Processual Penal O Supremo Tribunal Federal e o prazo razovel da priso preventivaViviane de Freitas Pereira, Ana Carolina Mezzalira

Resumo: Este trabalho visa analisar a aplicao do Princpio da Razoabilidade pelo STF como forma de fixao do tempo da Priso Preventiva ante a ausncia de delimitao legal sobre o tema e impossibilidade de utilizao da regra dos 81 dias, em face do advento da reforma processual ocorrida em 2008. Utilizou-se o mtodo dedutivo, pois, a partir de uma viso ampla das prises preventivas e do Princpio da Razoabilidade, amparada pelo CPP, jurisprudncia e smulas preexistentes, se buscar a obteno de uma concluso sobre o tempo da priso cautelar. Observou-se que o STF j vem aplicando o Princpio da Razoabilidade em suas decises como fator de limitao do tempo da medida cautelar, utilizando para tanto critrios especficos que se coadunam com aqueles citados pela doutrina e jurisprudncia internacional. Faz-se necessrio a utilizao do Princpio da Razoabilidade como forma de limitao do arbtrio da fixao da medida cautelar, impedindo a ocorrncia de constrangimento ilegal ao acusado. Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal; Princpio da Razoabilidade; Priso Preventiva; Prazo Razovel; critrios de fixao. Abstract: This study aims to examine the application of the principle of reasonableness of the federal supreme court as a way of fixing the time of preventive detention at the absence of legal boundaries on the subject and inability to use the rule of 81 days given the advent of the reform process which occurred in 2008. Will be used the deductive method, therefore, from a broad overview of preventive arrests and the principle of reasonableness, supported by the analysis of CPP, case summaries and background,search is to obtain a conclusion on the time of the arrest order.It was observed that the Supreme Court has been applying the principle of reasonableness in their decisions as a factor limiting the time of the injunction,using specific criteria for both in line with those cited by the doctrine.It is necessary to use the principle of reasonableness as a way of limiting the discretion to set the injunction, preventing the occurrence of illegal constraint to the accused. key words: the Federal Supreme Court; Principle of Reasonableness; Preventive Detention; Reasonable time; criteria for setting. Introduo As medidas cautelares no Processo Penal brasileiro possuem como caracterstica bsica a garantia do bom andamento do processo, objetivando que, ao final, haja uma sentena vlida e efetiva, passvel de produzir efeitos. Assim, a tutela cautelar (lato sensu) desempenha um papel fundamental, pois um dos principais meios utilizados para o alcance de uma eficcia prtica da sentena final, possibilitando que o processo atinja todos os escopos (jurdicos, polticos, sociais) para os quais foi originado. Entre tais medidas cautelares, as de carter pessoal detm caractersticas singulares, haja vista versarem sobre a garantia constitucional de liberdade do indivduo antes de uma sentena condenatria transitada em julgado. Quanto s medidas cautelares pessoais, uma tem sido cada vez mais utilizada em nosso ordenamento jurdico: a priso preventiva. Trata-se da priso cautelar mais tradicional do Processo Penal brasileiro, tendo seus requisitos estabelecidos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Apesar da taxatividade de tal previso legal, situao diversa ocorre quando se parte para a anlise do prazo que deve ser estabelecido para tal medida. Ao verificar-se o texto legal, percebe-se uma omisso do legislador em

relao fixao do tempo que tal medida cautelar deve possuir, causando dvidas sobre quando esta medida passa a ser desproporcional, tornando-se verdadeira antecipao de pena, situao que vai de encontro previso constitucional de durao razovel do processo. No intuito de solucionar essa "brecha" legal, a jurisprudncia ptria passou a estabelecer o prazo de 81 dias para a concluso da instruo criminal e, conseqentemente, para o fim da priso cautelar, haja vista a necessidade de que ao final deste prazo houvesse a prolao de sentena penal. Ainda, com o mesmo objetivo de sanar a omisso legislativa, o consolidou-se entendimento sobre o tema atravs de algumas smulas (Smulas n 21, 52 e 64 do STJ), todas no intuito de afastar argumentos sobre o excesso de prazo no processo penal. Apesar das discusses que o entendimento jurisprudencial e as smulas causavam sobre a questo, sobre a possibilidade de avaliar-se o excesso de prazo nas prises cautelares e, conseqentemente, sobre um possvel constrangimento ilegal do acusado, o prazo "razovel" da priso cautelar parecia j estabelecido e pacificado atravs dos preceitos supra mencionados. Entretanto, a reforma processual penal ocorrida em agosto de 2008 parece ter trazido novo flego discusso sobre o excesso de prazo das prises cautelares, em especial da priso preventiva. Isso porque, com o advento da reforma processual, novos prazos foram estabelecidos para cumprimento dos procedimentos, no havendo mais qualquer justificativa para aplicao dos 81 dias anteriormente estabelecidos, haja vista tal prazo basear-se no tempo estabelecido para os procedimentos antigos. Dessa forma, com a reforma do Processo Penal Brasileiro, novamente vem tona a discusso sobre o tempo das prises cautelares, em especial da priso preventiva, bem como a reiterada omisso do legislador em estabelecer um prazo que possa ser considerado razovel para imposio da medida cautelar que restringe a liberdade do indivduo. Diante disso, atravs da percepo da inexistncia atual de regramento ou entendimento jurisprudencial que determine o que venha a ser o excesso de prazo da priso preventiva, a nica sada passa a ser analisar o Princpio da Razoabilidade como fator determinante sobre o tempo de tal medida cautelar, verificando sua aplicao pelo Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio Federal e, conseqentemente, protetor do Princpio Constitucional de durao razovel do processo e das medidas cautelares. Assim, faz-se necessria uma anlise crtica sobre o Princpio da Razoabilidade como fator limitador do prazo da priso preventiva, j que tal tornou-se a nica forma de impedir a ocorrncia do excesso de prazo da medida cautelar no processo penal, haja vista a reforma processual penal e, portanto, a inaplicabilidade dos antigos entendimentos jurisprudenciais e smulas sobre o tema. Nesse sentido, importante verificar decises do Supremo Tribunal Federal sobre o excesso de prazo a partir dessa nova realidade que se apresenta, analisando a possibilidade de aplicao do Princpio da Razoabilidade como obstculo para ocorrncia de excesso de prazo na fixao das prises preventivas e constrangimento ilegal do acusado. 1 A Tutela Cautelar Pessoal no Processo penal brasileiro A tutela cautelar processual penal, apesar de se inserir no processo penal, difere deste na medida em que se destina a prevenir um dano ou prejuzo que adviria da demora da prestao jurisdicional. Tal medida desempenha um papel fundamental ao longo da persecuo penal, pois um dos principais meios utilizados para o alcance de uma eficcia prtica da sentena final, possibilitando que o processo atinja todos os escopos jurdicos, polticos e sociais para os quais foi originado. Entre as medidas cautelares previstas no CPP, as de carter pessoal detm caractersticas singulares, haja vista versarem sobre a garantia constitucional de liberdade do indivduo antes de uma sentena condenatria transitada em julgado. Destacam-se entre as medidas cautelares pessoais as variadas formas de priso cautelar, como a priso em flagrante, priso temporria e a priso preventiva. Esta ltima chama a ateno na medida em que tem sido sobejamente utilizada no ordenamento jurdico ptrio, consoante salienta Alberto Martn Binder (apud, GOMES, 2007, p. 64): [...] na realidade de nossos sistemas processuais, a priso preventiva uma medida habitual, aplicada com um alto grau de discricionariedade e constitui, em muitos casos, a verdadeira pena. Este fenmeno denominado de os processos sem condenao e sua proporo na Amrica Latina est entre 60% e 90% do total das pessoas presas.

A partir da percepo do uso corriqueiro da medida cautelar preventiva, faz-se necessrio melhor analisar tal medida, pois, para Luigi Ferrajoli (2006, p. 711), por causa de seus pressupostos, de sua modalidade e da sua dimenso assumida, tornou-se o sinal mais vistoso da crise da jurisdio, [...] e, sobretudo, da sua degenerao no sentido diretamente punitivo. Segundo Marcellus Polastri Lima (2005, p. 259) "ser indispensvel para a decretao da priso preventiva a identificao de um dos motivos do art. 312 do CPP, a saber: garantia da ordem pblica, garantia da ordem econmica, convenincia da instruo criminal e assegurar a aplicao da Lei Penal." Tais motivos elencados no art. 312 do CPP so considerados os requisitos taxativos para aplicao de tal medida cautelar. Assim, tem-se nesse dispositivo legal, [...] os dois pressupostos de toda priso cautelar: o fumus boni iuris e o periculum libertatis. A fumaa do bom direito exigncia da segunda parte do referido dispositivo, quando prev, para a decretao da priso preventiva, a existncia do crime e indcio suficiente de autoria. O periculum encontra-se previsto nas quatro hipteses autorizadoras da priso constantes na parte inicial do mencionado artigo (FERNANDES, 2005, p. 315). Verificados a existncia do fumus boni iuris no caso concreto, h de se verificar posteriormente os fundamentos da priso preventiva, elencados na parte inicial do dispositivo do art. 312 do CPP, demonstrando o periculum libertatis. Quanto ao primeiro requisito existente, qual seja, a garantia da ordem pblica, explica o autor Marcellus Polastri Lima (2005, p. 260) tratar-se de necessidade de preservao da boa convivncia social. Para Antonio Scarance Fernandes (2005, p. 316), "a necessidade da priso por garantia da ordem pblica revela-se, essencialmente, nos casos em que o acusado vem reiterando a ofensa ordem constituda". O segundo fundamento previsto no art. 312 do CPP, a garantia da ordem econmica, enfatizada como uma redundncia, uma vez que atingida a ordem econmica, tambm estar atingida a ordem pblica (LIMA, 2005, p. 261), mesmo posicionamento possui Fernando Capez, que entende ser tal fundamento "uma repetio" (CAPEZ, 2007, p. 269). Quanto ao requisito da Convenincia da instruo criminal, deve tal ser analisado frente a possibilitar o bom andamento da instruo criminal, e no uma mera convenincia, consoante a letra da lei (LIMA, 2005, p. 261). Antonio Scarance Fernandes (2005, p. 316) entende que a priso por convenincia da instruo criminal "serve para garantir a prova", sendo exemplos tpicos dessa hiptese "a priso porque h ameaa a testemunhas ou porque pode o acusado fazer desaparecer importantes fontes de prova". Por fim, entende-se por assegurar a aplicao da Lei Penal, o periculum in mora, pois em casos que o agente visa se furtar a cumprir futura sano penal (LIMA, 2005, p. 261). Ainda, "a custdia para assegurar a aplicao da lei penal normalmente utilizada para evitar a fuga, o desaparecimento do acusado" (FERNANDES, 2005, p. 316). 2 Os Princpios norteadores da Priso Preventiva Alm das hipteses de cabimento e dos fundamentos que devem necessariamente ser analisados, outro fator de extrema relevncia quando da anlise da decretao da priso preventiva so os princpios norteadores de tal medida. Segundo entendimento de Mnica Ovinski de Camargo (2005, p. 258), os traos da excepcionalidade, provisoriedade e proporcionalidade devem estar presentes para a fixao da medida cautelar, "os quais atuam como limites legais para sua atuao". Segundo leciona a autora, o princpio da excepcionalidade determina que "tal medida deve ser fixada como exceo regra geral de manuteno de todos os direitos que pertencem ao inocente" (CAMARGO, 2005, p. 258). A partir desse pressuposto constitucional, nenhuma medida restritiva da liberdade do indivduo deve ser tomada seno em carter excepcional, quando devidamente evidenciados os fundamentos justificveis para tal ordem. Em relao ao princpio da proporcionalidade, entende a autora que este [...] oferece regras para que o magistrado se oriente no momento de julgar a adoo da medida excepcional. A proporcionalidade atua no momento em que o juiz vai sopesar todas as razes e provas que recomendam a aplicao da medida cautelar, em confronto com aquelas que argumentam sobre suas consequncias (CAMARGO, 2005, p. 259).

Assim, deve-se sempre antes de aplicar a priso preventiva verificar se esta proporcional ao caso concreto, sob pena de tornar-se uma medida mais gravosa do que aquela que receberia o acusado em caso de uma sentena condenatria final, o que vai de encontro caracterstica principal da medida cautelar, qual seja, no ser uma sano, tampouco reprimenda penal. Por fim, quando ao princpio da provisoriedade, assevera-se que [...] o critrio da provisoriedade designa que a medida cautelar instrumental e que, como tal, serve para alcanar determinado objetivo no decorrer do processo criminal, podendo ser conferida ou retirada a qualquer momento, de acordo com a sorte dos motivos que a ensejarem (CAMARGO, 2005, p. 259). O que se depreende destes ensinamentos a importncia de se fixar um termo mximo para a durao da medida cautelar, sob pena dela perder esse carter, tornando-se "duradoura demais, firmando-se como inescusvel execuo antecipada de pena" (CAMARGO, 2005, p. 258). Nesse sentido, deve-se ter em mente que uma priso com excesso de prazo no provisria nem proporcional, gerando, assim, um constrangimento ilegal, fato que a Constituio Federal rechaa, j que garante a durao razovel do processo ao acusado. 3 O excesso de prazo da Priso Preventiva e a reforma processual penal As Leis n. 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008 alteraram substancialmente o Processo Penal brasileiro. Com elas, novos procedimentos foram estabelecidos e, conseqentemente, novos prazos vieram tona. Entretanto, para a compreenso do tema sobre o tempo da priso preventiva aps as reformas advindas, necessrio faz-se analisar como era a situao anterior, ou seja, de que forma se estabelecia o prazo razovel de tal medida cautelar nos termos do antigo Cdigo de Processo Penal. Apesar de haver previso legal sobre os fundamentos da priso preventiva (j elencados), situao diversa ocorria quanto ao prazo dessa medida. Quanto a tal situao, assevera Frederico Abraho de Oliveira (1998, p. 93) que Priso Preventiva no so estipulados prazos, nem momentos precisos para decretao. Leciona Antonio Scarance Fernandes (2005, p. 125) que, para combater o excesso de priso, invocava-se o art. 648, II Cdigo de Processo Penal, que considera constituir constrangimento ilegal, sanvel por Habeas corpus, a permanncia de algum preso por mais tempo do que determina a lei. Posteriormente, entretanto, com o advento da Lei n. 9.303/96 (Lei do Crime Organizado), determinou-se que o prazo limite para a manuteno do indivduo em priso cautelar seria de 81 dias, passando-se a utilizar tal prazo tambm em outros casos de processos por crimes de recluso por construo jurisprudencial, no intuito de suprir a lacuna legal (FERNANDES, 2005, p. 125). Com o mesmo objetivo de sanar a omisso legislativa, o STJ consolidou seu entendimento sobre o tema atravs de algumas smulas, todas no intuito de afastar argumentos sobre o excesso de prazo no processo penal; Smula n. 21 do STJ: Com a pronncia resta superado o alegado constrangimento ilegal por excesso de prazo na instruo; Smula n 52 do STJ: "Encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento ilegal por excesso de prazo; "Smula n 64-STJ: No h constrangimento ilegal por excesso de prazo se a demora, em feito complexo, decorre de requerimentos da prpria defesa. Entretanto, entendimentos jurisprudenciais passaram a admitir excees a essa regra, tornando-se os oitenta e um dias somente um marco para a verificao do excesso. A sua superao no traduzia necessariamente constrangimento ilegal, o qual deveria ser verificado em cada processo. (FERNANDES, 2005, p. 125). Nesse mesmo sentido j lecionada Antonio Scarance Fernandes (2005, p. 127) ao afirmar que h, contudo, necessidade de que se evolua, no plano constitucional e legislativo, para fixao de regras mais claras a respeito do tempo de priso cautelar, evitando-se excessos injustificveis. Apesar das crticas sobre a omisso legislativa em fixar um prazo legal como sendo aquele razovel para a fixao da priso preventiva, a reforma processual penal advinda em agosto de 2008 novamente silenciou quanto a tal matria, permanecendo a ausncia de previso legal sobre o tempo da priso cautelar. Ainda, com o advento da reforma processual, alm da percepo de que se permanece sem um limite legal para tal medida cautelar, constata-se tambm que o prazo de 81 dias j no pode mais ser considerado como limitador de tal medida, haja vista as alteraes ocorridas nos procedimentos, que necessariamente alteraram os prazos existentes no Processo Penal. Veja-se que os procedimentos foram alterados visando a celeridade processual, a fim de fazer valer o princpio constitucional da razovel durao do processo.

No obstante a reiterada omisso legislativa no que diz respeito fixao do tempo da priso preventiva, parece bvio que a garantia de um prazo razovel a tal medida cautelar merece uma melhor anlise, pois [...] ningum pode ser mantido preso, durante o processo, alm do prazo razovel, seja ele definido por lei, seja ele alcanado por critrio de ponderao dos interesses postos em confronto dialtico. dizer, todos tm o direito de ser julgados em prazo razovel e tambm o direito de no serem mantidos presos por prazo irrazovel (CRUZ, 2006, p.107). Sobre tal matria, o Supremo Tribunal Federal tambm se posicionou, asseverando que: Nada pode justificar a permanncia de uma pessoa na priso, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazovel no tempo de sua segregao cautelar, considerada a excepcionalidade de que se reveste, em nosso sistema jurdico, a priso meramente processual do indiciado ou do ru. O excesso de prazo, quando exclusivamente imputvel ao aparelho judicirio - no derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatrio causalmente atribuvel ao ru - traduz situao anmala que compromete a efetividade do processo, pois, alm de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidado, frustra um direito bsico que assiste a qualquer pessoa: o direito resoluo do litgio, sem dilaes indevidas (CF, art. 5, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de no sofrer o arbtrio da coero estatal representado pela privao cautelar da liberdade por tempo irrazovel ou superior quele estabelecido em lei. A durao prolongada, abusiva e irrazovel da priso cautelar de algum ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso Pas e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Constituio Federal (Art. 5, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004. Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudncia. - O indiciado e o ru, quando configurado excesso irrazovel na durao de sua priso cautelar, no podem permanecer expostos a tal situao de evidente abusividade, sob pena de o instrumento processual da tutela cautelar penal transmudar-se, mediante subverso dos fins que o legitimam, em inaceitvel(e inconstitucional) meio de antecipao executria da prpria sano penal. Precedentes (BRASIL, 2008, s.p.). Em face dessa necessidade imperiosa de delimitar um prazo mximo para a priso preventiva, situao que a reforma processual penal no resolveu, surge como fonte para anlise do tempo de tal medida cautelar o Princpio da Razoabilidade, o qual ser analisado a seguir. 4 O Princpio da Razoabilidade e seus contornos no processo penal A idia de prazo razovel surgiu, inicialmente, nas declaraes internacionais de direitos humanos (LOPES JR.;BADAR,2009, p.19); a Conveno de Roma, de 1950, foi a primeira a expor em seu texto legal a preocupao com a durao razovel do processo, em seu art. 6, 1, o qual estabelece: Toda pessoa tem o direito a que sua causa seja ouvida com justia, publicamente, e dentro de uma prazo razovel [...] (Conveno para a proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, 1950,s.p.). No art. 5, 3 da mesma declarao internacional, preceituou-se sobre a aplicao de limitao temporal, mais especificamente para as hipteses de priso cautelar: Toda pessoa presa ou detida nas condies previstas no pargrafo 1, c, do presente artigo, deve ser trazida prontamente perante um juiz ou um outro magistrado autorizado pela lei a exercer a funo judiciria, e tem o direito de ser julgado em um prazo razovel ou de ser posto em liberdade durante a instruo. O desencarceramento pode ser subordinado a uma garantia que assegure o comparecimento da pessoa audincia (Conveno para a proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, 1950,s.p.). Posteriormente, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966, em seu art. 9, n. 3, passou a determinar que, [...] qualquer pessoa acusada de um crime, quer esteja presa cautelarmente, quer esteja respondendo ao processo em liberdade, tem direito a ser julgada sem dilaes indevidas. Porm, se o acusado estiver preso, tem o

direito de ser julgado em um prazo razovel, sob pena de ser posto em liberdade (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, 1966, s.p.). Ainda, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em San Jose da Costa Rica, de 22 de dezembro de 1969, tambm trouxe regramentos sobre o tema do tempo razovel (LOPES JR.; BADAR, 2009). A partir da incorporao do Pacto de So Jos da Costa Rica[1] no ordenamento jurdico, o direito fundamental a um processo em prazo razovel passou a integrar o direito brasileiro. No intuito de enfatizar tal preceito, a Emenda Constitucional n. 45 acrescentou formalmente ao inciso LXXVIII do art. 5 da Carta Magna[2] o direito a uma durao razovel do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao entre os direitos e garantias fundamentais constitucionais (DIAS, 2007, p. 235). Apesar da referncia constitucional ser direcionada para a durao processual como um todo, assevera Rogrio Machado Cruz (2006, p. 107) que atravs desse preceito pode-se concluir acerca da garantia de que, [...] ningum possa ser mantido preso, durante o processo, alm do prazo razovel, seja ele definido em lei, seja ele alcanado por critrio de ponderao dos interesses postos em confronto dialtico. dizer, todos tm o direito de ser julgado em prazo razovel e tambm o direito de no serem mantidos presos por prazo irrazovel. No obstante tal preceito, o Princpio da Razoabilidade tambm se evidencia no princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III da CF), dos direitos fundamentais que expressam vedao constitucional tortura e tratamento desumano ou degradante (art. 5, inciso III da CF), da garantia do devido processo legal (art. 5, inciso LVI da CF) e do direito do contraditrio e da ampla defesa previsto no art. 5, inciso LV da Constituio Federal (STOCK, 2006, p. 147). Aury Lopes Jr. e Gustavo Badar (2009, p. 38) chamam ateno para o fato de que o dispositivo constitucional brasileiro o qual prev o prazo razovel, apesar de se embasar na Conveno Americana de Direitos Humanos, no prev, de forma expressa, um direito equivalente ao assegurado no artigo da CADH, qual seja, o direito de o acusado preso ser colocado em liberdade, se a durao do processo excede ao prazo razovel. E seguem os autores, referindo que, ainda que no haja esse entendimento na Carta Magna, pela conjugao do inc. LXXVIII com o inc. LXV, pode se concluir que existe de forma explcita no ordenamento jurdico o direito de o acusado ter sua priso imediatamente relaxada se a durao do processo penal exceder ao prazo razovel (LOPES JR.; BADAR, 2009, p. 38). Existem alguns fundamentos que justificam a aplicao do princpio da razoabilidade no processo penal, quais sejam: a) respeito dignidade do acusado (pois um processo com dilaes indevidas causa altssimos custos econmicos, fsicos, psquicos, familiares e sociais ao ru); b) interesse probatrio (na medida em que o tempo que passa a prova que se esvai); c) interesse coletivo (pois a sociedade possui interesse no correto funcionamento das instituies) e; d) confiana na capacidade da justia (de resolver os assuntos que a ela so levados, no prazo legalmente considerado como adequado e razovel- LOPES JR., 2007, p. 144). Quanto ao conceito de prazo razovel, entende-se que este parte daqueles conceitos tidos como vagos ou indeterminados do Cdigo de Processo Penal e Penal (apud, GIORGIS, 2004, p. 112). Assim, tal expresso depende de um conceito valorativo (seja ele tico, moral, social, econmico etc.), devendo ser atribudo pelo magistrado no momento de julgar o caso ftico (apud, GIORGIS, 2004, p. 119). Para Aury Lopes Jr. e Gustavo Badar (2009, p. 44) a idia de razoabilidade aquela relativa necessidade de uma justia tempestiva, como um dos elementos necessrios para se atingir o justo processo. Segundo assevera Brbara Sordi Stock (2006, p. 148), a legislao brasileira no prev limite temporal durao do processo penal, tampouco as Cortes Internacionais, situao que dificulta a definio de prazo razovel. Entretanto, essa ausncia de fixao legal acerca dos prazos mximos para durao do processo e da medida cautelar preventiva no ordenamento jurdico brasileiro surge em decorrncia da opo do legislador de utilizar-se da doutrina do no-prazo, tambm utilizada pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos e Conveno Americana de Direitos Humanos (LOPES JR. 2007, p. 153). Na opinio de Aury Lopes Jr. e Gustavo Badar (2009, p. 41), tal doutrina deixa amplo espao discricionrio para avaliao segundo as circunstncias do caso e o sentir do julgador. A partir dessa doutrina, passou-se a analisar-se alguns critrios para aferio da razoabilidade da priso cautelar, haja vista inexistncia de previso legal. A Corte Europia, diante da anlise de casos que versavam sobre a

durao razovel do processo, determinou critrios para aferio do prazo, denominado teoria dos trs critrios, a saber: a) complexidade do caso[3]; b) a atividade processual do interessado (imputado)[4]; c) a conduta das autoridades judicirias[5](LOPES JR.;BADAR,2009,p.40). Percebe-se, portanto, que a ausncia de fixao legal do prazo razovel da medida cautelar preventiva deixa nas mos do julgador o poder de delimitar o tempo dessa priso, levando em conta requisitos eleitos conforme seu entendimento para dirimir a questo, no havendo qualquer parmetro legal para anlise da razoabilidade da medida. Apesar dessa inexistncia legal de fixao do prazo razovel da priso cautelar, inegvel a necessidade de imposio de limites para tal medida, sob pena de causar constrangimento ilegal ao acusado, violao de suas garantias fundamentais, bem como tornar a priso incua para o processo, perdendo, assim, sua caracterstica principal de ser medida instrumental para o bom desenvolvimento da lide processual. Mandel Martins Dias (2007, p. 230) informa que a longa durao da relao jurdica processual representa prejuzos bastante indesejveis, porquanto faz perdurarem os prprios e repudiveis fatores anti-sociais que levaram o Estado a assumir o fado de resolver os conflitos interindividuais da sociedade. Apesar de tais posicionamentos, a reforma processual penal advinda em agosto de 2008 permaneceu utilizando-se do critrio do no-prazo, omitindo-se em relao fixao de limites para o tempo da priso cautelar preventiva. A deciso do legislador em no delimitar prazos legais para o tempo de durao da priso preventiva vai ao encontro da doutrina que entende pela desnecessidade desse marco legal. A indeterminao do tempo da priso cautelar pessoal preventiva, mesmo aps a reforma do CPP, corrobora a necessidade de utilizao do princpio da Razoabilidade como fator determinante para estabelecer os contornos de durao daquela medida. Conforme j verificado neste trabalho, atualmente no h qualquer critrio para limitar o tempo da medida cautelar, havendo a imperiosidade de anlise da razoabilidade como fixador do prazo mximo de durao da priso preventiva e conseqente verificao de constrangimento ilegal em face do acusado encarcerado. Verificando a necessidade de anlise do Princpio da Razoabilidade frente a qualquer situao ftica que envolva a priso cautelar do indivduo, parece claro que a partir da reforma do Cdigo de Processo penal, omisso do legislador em tomar para si a responsabilidade de determinar o prazo da medida cautelar com a reforma processual e sucessiva queda da doutrina dos 81 dias, o princpio constitucional recebe um statusainda maior, deixando de ser apenas um norteador das decises jurisprudenciais e passando a ser o nico meio de fixao do tempo da priso preventiva e delimitao do excesso de prazo de tal medida. Em face de tal concluso, faz-se necessrio analisar de que forma o STF, instncia mxima jurisdicional, responsvel por fazer valer os preceitos constitucionais, o qual analisa diariamente pleitos de liberdade daqueles que se vem presos cautelarmente e que suscitam a anlise da razoabilidade dessas medidas, vem aplicando o Princpio do Prazo Razovel em suas decises, o que se far a seguir. 5 O posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o prazo razovel da priso preventiva Conforme j analisado, o prazo da priso preventiva permanece como uma incgnita em nosso ordenamento jurdico, tendo se tornado questo ainda mais controversa a partir da reforma do Cdigo de Processo Penal, a qual alterou os prazos dos procedimentos e, conseqentemente, impossibilitou a aplicao da doutrina dos 81 dias, anteriormente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal atravs de smulas. A importncia do posicionamento do STF acerca do tema desse trabalho se perfectibiliza na medida em que o Princpio da Razoabilidade, desde a emenda constitucional n. 45, recebeu status constitucional, tornando o prazo razovel no apenas um instrumento para delinear o tempo da priso cautelar preventiva em face da omisso legislativa de fixar parmetros legais, mas sim, uma garantia constitucional de respeito ao acusado no processo penal que deve, obrigatoriamente, ser assegurado. Em face de tal concluso, faz-se necessrio analisar de que forma o Supremo Tribunal Federal vem aplicando o Princpio da Razoabilidade em suas decises, o que se far a seguir. Salienta-se que o trabalho se props a analisar algumas decises emanadas pelo STF, as quais versaram sobre o excesso de prazo da priso preventiva. Nesse sentido, nove decises foram verificadas, tendo todas elas ressaltado os trs critrios anteriormente analisados ao longo do trabalho (complexidade do caso, conduta das autoridades judicirias e conduta do acusado e defesa e ao

longo do feito) no intuito de embasar a utilizao do Princpio da Razoabilidade para solucionar os casos concretos enfrentados; todas as decises analisadas foram colegiadas e unnimes, ou seja, no houve divergncia entre os julgadores no momento de optar pelos critrios subjetivos para analisar a existncia ou no do excesso de prazo da priso cautelar preventiva. 5.1 Os requisitos analisados pelo STF para definir o Prazo razovel Em anlise de decises do Supremo Tribunal Federal sobre o excesso de prazo da Priso Preventiva, percebe-se que alguns requisitos so constantemente trazidos tona no momento de definir a razoabilidade da medida, trazendo fundamentos objetivos para determinar a limitao o tempo razovel da priso preventiva. Tais fundamentos so aqueles j referidos ao longo do trabalho (complexidade do caso, atividade processual do interessado e conduta das autoridades judicirias). Quanto a complexidade da causa, em deciso de Habeas Corpus n. 94486 o STF determinou que afigura-se razovel o prazo para o encerramento da instruo criminal diante da complexidade da causa e da respectiva instruo probatria (BRASIL, 2008, s.p.). Em outra deciso, o Tribunal declinou haver no processo registro de elementos nos autos da ao penal de origem que evidenciam a complexidade do processo, com pluralidade de rus (alm do paciente), defensores e testemunhas (BRASIL, 2008, s.p.). Em julgamento de Habeas Corpus n 95045, a Ministra relatora Ellen Gracie, alm de asseverar sobre a importncia da anlise principiolgica sobre o tempo da priso preventiva, tambm informou acerca da complexidade da instruo criminal como justificativa para determinar o prazo razovel da medida cautelar: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO PROCESSUAL. ALEGAO DE EXCESSO DE PRAZO. DENEGAO. (...) A razovel durao do processo (CF, art. 5, LXXVIII), logicamente, deve ser harmonizada com outros princpios e valores constitucionalmente adotados no Direito brasileiro, no podendo ser considerada de maneira isolada e descontextualizada do caso relacionado lide penal que se instaurou a partir da prtica dos ilcitos. A priso cautelar do paciente pode se justificar, ainda que no encerrada a instruo criminal, com fundamento no parmetro da razoabilidade em se tratando de instruo criminal de carter complexo. Habeas corpus no conhecido (BRASIL, 2008, s.p.). No mesmo sentido foi o posicionamento em deciso de outro Habeas Corpus pelo STF, ao afirmar que [...]excesso de prazo no configurado. Complexidade da causa. Quatorze acusados. Est presente a complexidade do feito, que envolve 14 acusados, bem como a expedio de cartas precatrias e a oitiva de elevado nmero de testemunhas, o que afasta a alegao de excesso de prazo. Ordem conhecida em parte e, nessa parte, denegada (BRASIL, 2009, s.p.). Outro dado bastante referido pelos ministros do STF para verificar a razoabilidade da priso preventiva a conduta das partes no processo. Em deciso de Habeas Corpus julgada pelo Relator Ministro Joaquim Barbosa, a conduta dos rus no sentido de intimidar as vtimas do delito justificaram a permanncia da medida cautelar como sendo razovel, afirmando que: A custdia cautelar foi decretada por se ter constatado, em audincia, que as testemunhas poderiam deixar de colaborar com a Justia em razo do medo que os rus, em liberdade, lhes provocam. Periculosidade tambm destacada na deciso que decretou a custdia, considerando indcios de que os pacientes seriam pistoleiros profissionais. A diversidade entre as situaes dos pacientes e a da co-r beneficiada por alvar de soltura impede a extenso do writ (BRASIL, 2008, s.p.). No mesmo sentido posicionou-se o Ministro Marco Aurlio, alegando que o tempo da priso cautelar do acusado no se configurava irrazovel em decorrncia do comportamento do prprio ru, o qual, utilizando-se de recursos processuais, causava a demora da prestao jurisdicional: Operada a priso preventiva, releva-se o tempo anterior sentena de pronncia, se, depois desta, a demora decorre do exerccio do direito do ru de, retardando a realizao do jri, insistir-lhe no reexame mediante recurso em sentido estrito (BRASIL, 2008, s.p.). O mesmo argumento tambm foi utilizado para conceder a liberdade ao ru que, conforme entendimento, no havia contribudo para a demora de seu julgamento: a durao prolongada e abusiva da priso cautelar, assim

entendida a demora no razovel, sem culpa do ru, nem julgamento da causa, ofende o postulado da dignidade da pessoa humana e, como tal, consubstancia constrangimento ilegal (BRASIL, 2008, s.p.). O outro requisito encontrado nas decises do Supremo Tribunal Federal para suprir a ausncia de prazo razovel da priso preventiva a gravidade do delito o qual versa o processo; tal fundamento se coaduna com o critrio da complexidade da causa, bastante presente nos julgados que analisam o tempo da priso preventiva. Em deciso do Habeas Corpus n 93523, afirmou-se que a gravidade da imputao no obsta o direito subjetivo razovel durao do processo (inciso LXXVIII do art. 5 da CF BRASIL, 2008, s.p.). Em outra deciso, asseverou-se que a circunstncia de o paciente e outros responderem pela prtica de quatro homicdios qualificados [chacina] torna razovel a dilao da instruo criminal para alm do prazo legalmente estipulado (BRASIL, 2007, s.p.). Dessa forma, verifica-se que a omisso do legislador em fixar um limite razovel para a priso cautelar preventiva trouxe o surgimento da construo de uma outra forma de delimitao do tempo da medida cautelar, qual seja, a verificao de determinadas circunstncias presentes no processo que, aparentemente, so capazes de fornecer subsdios aos julgadores para que supram a lacuna legislativa. As caractersticas eleitas pelo Supremo Tribunal Federal se coadunam com aquelas trazidas pela doutrina e jurisprudncia internacional, sendo, sem dvida, os critrios que, ante a ausncia de fixao legal, tm sido levadas em especial considerao para anlise do tempo da priso preventiva, haja vista a importncia jurisdicional do STF, tendo suas decises enorme repercusso em todos os mbitos do Poder Judicirio. 6 Concluso A partir da anlise de inexistncia atual de regramento ou entendimento jurisprudencial que determine o que venha a ser o excesso de prazo da priso preventiva, parece claro que a soluo mais acertada verificar a aplicabilidade do Princpio da Razoabilidade como fixador do tempo da Priso Preventiva pelo Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio Federal e, conseqentemente, protetor do princpio constitucional de durao razovel do processo e das medidas cautelares. Aps verificar vrios julgados, percebe-se que o STF vem h tempos se posicionando no sentido de analisar o Princpio da Razoabilidade diante dos casos concretos como forma de fixao do tempo da medida cautelar. No obstante, com a reforma do Cdigo de Processo penal e conseqente queda da doutrina dos 81 dias, o princpio constitucional recebe um status ainda maior, deixando de ser apenas um norteador das decises do STF e passando a ser o nico meio de fixao do tempo da priso preventiva e delimitao do excesso de prazo de tal medida. Ante as decises prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal, alguns requisitos prticos puderam ser verificados como sendo reiteradamente trazidos tona no momento de definir a razoabilidade da medida, trazendo fundamentos objetivos para determinar a limitao o tempo razovel da priso preventiva. Tais requisitos so: complexidade da causa, conduta das partes no processo e gravidade do delito. Tais fundamentos tambm so asseverados pelo doutrina como sendo de verificao fundamental para delimitar o tempo da Priso Preventiva no Processo Penal.

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Informaes Sobre os AutoresViviane de Freitas Pereira

Mestre em Integrao Latino-Americana pela UFSM; Juza de Direito da Justia Militar Estadual do RS; professora de processo penal do Curso de Direito do centro Universitrio Franciscano (Unifra).

Ana Carolina MezzaliraAdvogada; pesquisadora do Centro Universitrio Franciscano (Unifra).

Priso Preventiva e seu tempo de durao Cristiane Soares de Almeida

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Priso Cautelar. 3. Prazo cominado pela doutrina e jurisprudncia. 4. Direito comparado. 5. Concluso. 6. Referncias. 1INTRODUO Questo que merece destaque, pois contraria alguns dispositivos de direitos e garantias fundamentais previstos na CR/88, disporemos a seguir sobre perodo de durao da priso preventiva do investigado, ru ou querelado. A fim de melhor entendermos a complexidade do tema sero analisadas preliminarmente as prises cautelares. Faz-se tambm relevante abordar alguns princpios constitucionais e processuais orientadores do direito Processual Penal e Constitucional brasileiro e aliengena para compreendermos o direcionamento que a boa doutrina e Jurisprudncia posicionaram acerca do tema, a fim de suprir a omisso do legislador. 2PRISO CAUTELAR. Primeiramente importante conceituar alguns termos, comecemos com o ensinamento do ilustrssimo Nestor Tvora: Priso o cerceamento da liberdade de locomoo, oencarceramento. Pode advir de deciso condenatria transitada em julgado, que a chamada priso pena, regulada pelo Cdigo Penal, com o respectivo sistema de cumprimento, que verdadeira priso satisfativa, em resposta estatal ao delito ocorrido, tendo por ttulo a deciso judicial definitiva.

A priso cautelar ou provisria, que ocorre na da persecuo penal, sem condenao transitada em julgado, trata-se de uma priso anterior ao julgamento e ao recebimento da denuncia ou queixa crime pelo juiz, que priva, provisoriamente, o suspeito de ter praticado um delito, da sua liberdade de locomoo, Ao discorrer sobre as modalidades de prises cautelares nos limitaremos s que atualmente so utilizadas no ordenamento jurdico.

A priso em flagrante, prevista nos artigos 301 a 310 do CPP, ocorre no momento e lugar onde ocorreu o delito, podendo ser efetuada por qualquer pessoa do povo e pelos agentes de policia, sendo que ambos devem comunicar autoridade policial em prazo hbil, tendo este o prazo de 24h para comunicar o auto de priso em flagrante delito (APFD) autoridade judiciria. So tipos de flagrantes aos quais podemos citar o flagrante prprio, facultativo, presumido, imprprio, diferido, entre outros. Com durao mdia de 2 a 7 dias, em que o juiz dever convert-la em temporrio ou preventiva e ainda caso a priso seja ilegal dever relaxa-la de imediato. So legitimados ativos para requer-las: o MP e o chefe de policia, podendo o juiz decreta-las ex officio. A priso temporria encontra-se prevista na Lei 7960/89, e por sua vez, substituiu a priso para averiguao, em que o suspeito ficava detido na delegacia com a finalidade de ser feita uma investigao se este tinha algum debito com o judicirio, que acertadamente foi declarada inconstitucional. Tambm de natureza cautelar, sendo exclusivamente para fase investigatria, tem como escopo garantir a fase do inqurito policial. Ao ser decretado pelo juiz ter durao de 5 dias podendo ser renovada por prazo igual. Excepcionalmente, nos crimes considerados hediondos, sua durao ser de 30 dias prorrogvel por prazo igual, destarte dizer que assim como no inqurito policial, em que no h ampla defesa e o contraditrio, por ser fase inquisitiva, contra essa capitulao, que feita pelo delegado de policia, tambm no os cabe. Poder ser decretada pelos seguintes fundamentos: Que seja imprescindvel para a investigao criminal. Quando no tenha o investigado residncia fixa. Quando o investigado no fornecer elementos suficientes para que seja identificado civilmente. Quando autoridade policial considerar presente indcios de autoria, coautoria, e participao em crimes hediondos. O pedido de priso temporria deve ser fundamentado assim como a deciso que a decretar, porm o pedido de prorrogao poder ser feito pelos mesmos motivos que fundamentaram seu pedido, assim como a deciso que prorroga-la, no sendo necessria que se tenha fato ou motivo novo. Passemos ento para o principal objeto o artigo, a priso preventiva, prevista nos artigos 311 a 316 do CPP, e como nos ensina Fernando da Costa TOURINHO FILHO,priso preventiva aquela medida restritiva da liberdade determinada pelo Juiz, em qualquer fase do inqurito ou da instruo criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual execuo da pena, seja para preservar a ordem pblica, ou econmica, seja por convenincia da instruo criminal.

Os requisitos da priso preventiva so mais rgidos dos que os da temporria, se dividindo em sine qua non, que materialidade comprovada e indcios de autoria, sendo necessria a presena dos dois requisitos simultaneamente; e os facultativos, em que a presena de apenas um deles j autoriza a decretao, so eles: garantir a ordem pblica ou social, segundo a jurisprudncia significa garantia a vida do ru ou ento garantir a paz na sociedade; garantir a ordem econmica, aplicada quando o individuo tem poder de alterar a ordem financeira, de forma a conturbar sua movimentao norma; risco da aplicao da lei penal ou risco a instruo penal, a exemplificar, se aplica aos casos em que haja a probabilidade, o acusado destrua provas ou ameace testemunha (s). Poder, ainda, ser decretada, caso o individuo no esteja devidamente identificado. Tm-se alguns requisitos que impede a decretao da priso preventiva, so eles: se o agente que cometeu o ato estiver amparado por alguma excludente de ilicitude ou de punibilidade, no pode ser decretao nos crimes em que previsto pena de deteno, somente pode ser decretada em crimes punidos com recluso e em crimes dolosos, no ultimo caso temos uma exceo, em que se o agente j foi condenado com sentena transitada em julgado por um crime doloso sua priso preventiva pode ser decretada em um crime culposo e punida com deteno. O Cdigo de Processo Penal estabeleceu de forma claro acerca de quando se aplica ou no a priso preventiva, porm muito deixa a desejar quanto a outros critrios, sendo o legislador omisso ao dispor sobre o tempo de sua durao, o que no s defasou as garantias e direitos dos rus, como tambm afronta o direito constitucional de liberdade previsto na CR/88, em que dispe que ningum ser preso sem o devido processo legal, ao no estabelecer o prazo de durao, deixando-nos, a merc da discricionariedade do julgador. No obstante termos os princpios da celeridade processual e da durao razovel do processo, aos quais no tem efetivo cumprimento, por analogia deve aplicar tambm ao tempo de durao da priso, uma vez que por no se ter um ttulo judicial que enseje a priso, o princpio da presuno de inocncia deve ser obedecido, e deve esses princpios ser aplicados ao procedimento da priso preventiva, no permitindo que a mesma seja usada como mecanismo para suprir e camuflar a incapacidade e insuficincia da prestao jurisdicional, configurando a mesma flagrante desrespeito inclusive e principalmente ao princpio da dignidade humana. 3PRAZO COMINADO PELA DOUTRINA E JURISPRUDNCIA. Buscou-se a jurisprudncia e a doutrina cominar um prazo eu entenderam razovel para durao da priso preventiva, fixou o entendimento de que o prazo mximo de priso processual durante a instruo de 81 dias, isso claro, seria o razovel, atravs da seguinte metodologia: inqurito: 10 dias (art. 10 do CPP); denncia: 5 dias (art. 46); defesa prvia: 3 dias (art. 395); inquirio de testemunhas: 20 dias (art. 401); requerimento de diligncias: 2 dias (art. 499); para despacho do requerimento: 10 dias (art. 499); alegaes das partes: 6 dias (art. 500); diligncias ex officio: 5 dias (art. 502); sentena: 20 dias (art. 800); soma: 81 dias, sob pena de caracterizar

constrangimento ilegal. Porm no abarcou completamente todas as vertentes do problema, pois no diferenciando esse tempo de acordo com crime imputado, podemos ter casos incoerentes em que um crime de maior complexidade tenha o mesmo prazo de um de menor. O ideal seria fazer essa diferenciao de acordo com a pena em abstrato prevista ao ilcito penal. Tm-se inmeros casos em que impetrado pedido de Habeas Corpus, fundamentado pelo excesso de prazo e inobservado o princpio da razoabilidade, aa deciso foi denegada, sob fundamento da necessidade do tempo para os tramites processuais, ou seja, esto imputando ao individuo o nus da ineficcia e morosidade do judicirio. Configura-se sim evidente constrangimento ilegal esse excesso, e, apesar de boa parte da doutrina e jurisprudncia considerar como prazo razovel a instruo criminal 81 dias, os tribunais superiores no tm considerado e nem respeitando, ao mesmo esse prazo, como pode constatar com os exemplos abaixo:HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. PRISO PREVENTIVA. FUNDAMENTAO. INSTRUO CRIMINAL. EXCESSO DE PRAZO. RAZOABILIDADE. COMPLEXIDADE DO PROCESSO. HC 82138 SC. DJ 14-11-2002 PP-00053 EMENT VOL02091-02 PP-00217. 1. legtima a priso preventiva fundada na necessidade da instruo criminal, na garantia da aplicao da lei penal e na preservao 2. da ordem de pblica, na estando esses criminal. requisitos Alegao concretamente demonstrados na deciso que a decretou. Excesso prazo instruo improcedente, dada a complexidade do processo caracterizada pela quantidade de co-rus e a necessidade da expedio de precatrias para a oitiva de testemunhas residentes em outras comarcas. Precedentes. Habeas-corpus indeferido. Processo HC 116815 / SP HABEAS CORPUS 2008/0214929-0 Relator (a) Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO (1133) rgo Julgador T5 QUINTA TURMA Data do Julgamento 18/12/2008 Data da Publicao/Fonte DJe 16/02/2009 Ementa HABEAS CORPUS LIBERATRIO. TRFICO DE DROGAS E ASSOCIAO PARA O TRFICO COMETIDOS NAS DEPENDNCIAS DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 12, ART. 14 C/C ART. 18, IV DA LEI 6.368/76). RU PRESO PREVENTIVAMENTE EM 31.03.06. EXCESSO DE PRAZO (2 ANOS E 9 MESES). INEXISTNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INSTRUO ENCERRADA. SMULA 52/STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. A concesso de Habeas Corpus em razo da configurao de excesso de prazo medida de todo excepcional, somente admitida nos casos em que a dilao (1) seja decorrncia exclusiva de diligncias suscitadas pela acusao; (2) resulte da inrcia do prprio aparato judicial, em obedincia ao

princpio da razovel durao do processo, previsto no art. 5o., LXXVIII da Constituio Federal; ou (3) implique em ofensa ao princpio da razoabilidade. 2. O perodo de 81 dias fruto de construo doutrinria e jurisprudencial, no deve ser entendido como prazo peremptrio, eis que subsiste apenas como referencial para verificao do excesso, de sorte que sua superao no implica necessariamente um constrangimento ilegal, podendo ser excedido com base em um juzo de razoabilidade. 3. Neste caso, a demora para concluso da instruo criminal (2 anos e 9 meses), apesar de manifesta, plenamente justificvel pelas circunstncias prprias do feito, especialmente em razo da pluralidade de rus (6 acusados), da necessidade complexidade de expedio crimes de a cartas serem precatrias apurados. e da dos Ademais,

encontrando-se o processo concluso para sentena, inafastvel, na espcie, o enunciado 52 da Smula desta Corte Superior, segundo o qual encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento por excesso de prazo. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. Processo HC 116395 / PE HABEAS CORPUS 2008/0211540-0 Relator (a) Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO (1133) rgo Julgador T5 QUINTA TURMA Data do Julgamento 09/12/2008 Data da Publicao/Fonte DJe 09/02/2009 Ementa HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS COMETIDO NAS DEPENDNCIAS DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 33 C/C ART. 40, III DA LEI 11.343/06). RU PRESO EM FLAGRANTE EM 17.08.07. EXCESSO DE PRAZO (1 ANO E 4 MESES). INEXISTNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INSTRUO ENCERRADA. SMULA 52/STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. A concesso de Habeas Corpus em razo da configurao de excesso de prazo medida de todo excepcional, somente admitida nos casos em que a dilao (1) seja decorrncia exclusiva de diligncias suscitadas pela acusao; (2) resulte da inrcia do prprio aparato judicial, em obedincia ao princpio da razovel durao do processo, previsto no art. 5o., LXXVIII da Constituio Federal; ou 3) implique em ofensa ao princpio da razoabilidade. 2. O perodo de 81 dias, fruto de construo doutrinria e jurisprudencial, no deve ser entendido como prazo peremptrio, eis que subsiste apenas como referencial para verificao do excesso, de sorte que sua superao no implica necessariamente um constrangimento

ilegal, podendo ser excedido com base em um juzo de razoabilidade. 3. Encontrando-se o processo concluso para sentena, inafastvel, na espcie, o enunciado 52 da Smula desta Corte Superior, segundo oqual encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento por excesso de prazo. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.

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DIREITO COMPARADO Ao contrario dos legisladores brasileiros, legisladores da Espanha, Alemanha e Portugal, entre outros, estipularam em suas leis o prazo de durao da priso provisria, veremos ento cada uma delas. Na Alemanha o prazo de durao da priso cautelar de ate 6 meses, que pode ser prorrogado se a instruo criminal o exigir, de acordo com a complexidade, extenso da investigao ou outro motivo que configure a necessidade da prorrogao. Em Portugal o legislador estipulou diversas regras para que a priso cautelar seja aplicada se houver necessidade e enquanto a houver, assim estabelece o artigo 215 do CPP Portugus que se extingue a priso preventiva em 6 meses se no iniciado o processo, em 10 meses sem que, havendo lugar a instruo, tenha sido proferida deciso instrutria; em 18 meses sem haver sentena e em 2 anos se no houver condenao transitada em julgado, podendo ser prorrogados de acordo com o crime praticado e a necessidade e complexidade do caso. A extino observa os princpios da proporcionalidade e razoabilidade. Prescrevendo que alm dessas medidas, deve o juiz revisar, a cada 3 meses, a necessidade da cautelar e os motivos e pressupostos que a autorizaram. O sistema processual espanhol adotou um meio similar ao que adotamos quanto prescrio da pretenso punitiva ou executria, usando como referencial a pena em abstrato aplicvel ao crime, assim nos crimes com pena em abstrato de 7 a 15 finais de semana o tempo de durao de at 3 meses, quando a pena for de 6 meses a 3 anos a durao de ate 1 ano e quando for acima de 3 anos, a durao de ate 2 anos, podendo nos dois ltimos casos serem prorrogadas de acordo com a necessidade da instruo ou risco de fuga do ru se for solto.

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CONCLUSO. Diante do que foi exposto e da analise dos princpios fundamentais fica claro que o legislador ptrio ao ser omisso quanto durao da priso preventiva concedeu grande poder aos magistrados, mesmo criando algumas diretrizes, tais como requisitos da sua decretao, difcil dizer se essa omisso foi proposital ou se foi uma falha. Em alguns pases estrangeiros, seus legisladores optaram por definir esse tempo e cada um estabeleceu critrios que melhor adequassem a suas realidades, acredito ser o sistema espanhol o mais adequado no Brasil. sim evidente que a criminalidade tem sempre aumentado e alguns dizem que no deve ter prazo para priso preventiva, mas ouso discordar, pois no se pode punir e nem transferir a responsabilidade que o Estado

tem em garantir um julgamento em prazo razovel e sua dificuldade em faz-lo para o cidado, impondo-o o encarceramento enquanto se aguarda o processo, e o principio da presuno de inocncia, deve ser afastado quando o Estado no cumprir com suas obrigaes, de quais direitos mais, teremos de abrir mo porque o Estado no cumpre com suas obrigaes? Se usarmos como desculpa que o individuo muito perigoso para ser posto de volta a sociedade, teremos ento que repensar o escopo da pena e tambm instituir pena de carter perptuo o que nossa Carta Magna probe expressamente, pois isso que muitos, de forma velada, esperam, entretanto est no a finalidade dessa priso e de nenhuma outra, presente na nossa lei. A imposio de prazo pra durao da priso preventiva acarretaria obrigatoriamente em um Judicirio mais eficiente e um processo mais clere, evitando-se assim a perda da sua real finalidade, que garantir, dentre outros, a instruo criminal, e no, de servir como pena antecipada. No podemos chegar ao ponto em que o ru, ento condenado, seja posto em liberdade aps ser proferida a sentena condenatria, por j ter cumprido sua pena em priso preventiva." melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sbio deve procurar antes impedir o mal do que repar-lo, pois uma boa legislao no seno a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possvel e preserv-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o clculo dos bens e dos males da vida." (1) - (Cesare Beccaria)

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15fevereiro2013EXECUO PENAL

Prazo mximo para priso preventiva um comeoPor Antonio Eduardo Ramires Santoro

Em 14 de setembro de 2012 foi publicada a Lei 12.714 (que entrar em vigor 365 dias depois da sua publicao), que dispe sobre o sistema de acompanhamento de execuo das penas, da priso cautelar e da medida de segurana. De acordo com a referida lei, os dados e as informaes da execuo da pena, da priso cautelar e da medida de segurana devero ser mantidos e atualizados em sistema informatizado de acompanhamento da execuo da pena. Embora a lei denomine em seu artigo 1o sistema informatizado de acompanhamento da execuo da pena, o sistema inclui informaes sobre todas as fases processuais, incluindo data para encerramento do inqurito e oferecimento da denncia, por exemplo. Tambm no demais atentar para o fato de que na epgrafe da lei o sistema no se destina apenas ao acompanhamento da execuo da pena, mas se estende priso cautelar e medida de segurana. Podemos verificar, ademais, que a lei, no artigo 3, atribui a cada autoridade atuante no sistema penal a responsabilidade pela insero de determinadas informaes. Assim, caber autoridade policial, por ocasio da priso, inserir no sistema as informaes sobre nome, filiao, data de nascimento e sexo do preso; data da priso ou da internao; comunicao da priso famlia e ao defensor; o tipo penal e a pena em abstrato.

Ao magistrado que proferir a deciso ou acrdo caber inserir no sistema informaes quanto ao tempo de condenao ou de medida aplicada; aos dias remidos; e utilizao de equipamentos de monitorao eletrnica pelo condenado. O diretor do estabelecimento prisional dever inserir informaes sobre os dias de trabalho ou estudo; o atestado de comportamento carcerrio; e as faltas graves. O diretor da unidade de internao dever inserir os dados sobre o exame de cessao da periculosidade, no caso de medida de segurana. Algumas perplexidades surgem de imediato: o que ocorrer se o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, der ao fato definio jurdica diversa da que fez o delegado, j que este quem tem atribuio para inserir a informao referente ao tipo penal no sistema? Vejam que o Ministrio Pblico no autoridade alimentadora do sistema, portanto, no pode corrigi-lo ou alter-lo. A eventual (e provavelmente necessria) correo demandar, burocraticamente, deciso judicial. Isso implica dizer que o sistema ter um dilogo com a pessoa errada, j que o dominus litis, quem deve tipificar a conduta em ltima e mais circunstanciada anlise, no a mesma pessoa que ir informar o sistema. Outra, no mnimo interessante previso, que o magistrado incumbido de alimentar o sistema aquele que proferiu deciso ou acrdo. Como a lei no especifica a espcie de deciso, parece que refere-se a deciso de qualquer natureza, no apenas sentena. Isso muito importante quando verificamos que ele incumbido de inserir no sistema informaes a respeito do tempo de condenao ou da medida aplicada. A pergunta : a que medida o texto legal se refere? Se for apenas referente s medidas de segurana, o objeto da lei, tal qual descrito na sua epgrafe, tornase incuo e parcial, porquanto o mesmo se refere no apenas pena e a medida de segurana, mas tambm priso cautelar. A melhor interpretao, constitucionalmente adequada e em favor rei, inclusive dando um passo (embora ainda lento) na direo da observncia dos direitos fundamentais, mormente no que concerne limitao do tempo de priso cautelar tal como previsto no artigo 7 do Decreto 678/1992 (Conveno Americana sobre Direitos Humanos), que a medida a que se refere o texto da lei inclui as medidas cautelares, incluindo a priso preventiva e temporria. Assim, torna-se uma obrigao do magistrado que proferir a deciso de decretao da priso cautelar ou de converso da priso em flagrante em preventiva inserir no sistema o tempo de durao desta medida, obrigando todas as agncias do sistema penal observncia do prazo por ele mesmo fixado. Isso implica dizer que afora os confusos e permissivos limites temporais de durao da priso preventiva construdos pela jurisprudncia guisa de prazo legal, sempre renegados por hipteses excludentes da obrigao de observ-los convenientemente aplicados conforme o caso concreto,

podemos compreender que o juiz passa a ter um papel ativo no apenas na observncia do prazo prisional, mas na fixao prvia deste, isto , na determinao do prazo mximo de durao da priso preventiva no ato da deciso que impe a medida restritiva cautelar. Esta uma interpretao que se aduna ao sistema acusatrio, pois que o sigilo dos atos processuais e, sobretudo, o desconhecimento das regras atinentes ao processo penal so caractersticas inquisitrias prprias dos mais sombrios procedimentos do Santo Ofcio. Ainda que a lei processual penal no fixe com exatido tempo mximo de durao das prises cautelares, conditio sine qua non de existncia de um processo de garantias que seus agentes, sobretudo aquele que se submete ao exerccio do poder (leia-se, o acusado), conhea previamente suas regras. A surpresa no parte do jogo processual penal. No saber o prazo mximo que deve durar a priso cautelar desconhecer o direito liberdade. E desconhecer o direito liberdade negar o direito liberdade. Por isso, conquanto no se possa afirmar que a obrigao do juiz fixar previamente o prazo de durao da priso preventiva seja um avano, vez que deveria haver definio do prazo mximo em lei, um comeo.Antonio Eduardo Ramires Santoro advogado, professor adjunto da UFRJ e professor da Universidade Gama Filho e da Emerj. Doutor e mestre em Filosofia (UFRJ). Mestre em Direito (Universidade de Granada, Espanha). Revista Consultor Jurdico, 15 de fevereiro de 2013Extrado de: Poder Judicirio do Estado do Acre - 12 de Maro de 2012

Artigo da Semana: Priso cautelar e excesso de prazo - estudo voltado Lei de DrogasCompartilhe

Por Gustavo Sirena * Antes de ingressar no mago da discusso, oportuno traar um sucinto comentrio acerca da segregao cautelar. Sabe-se que a priso s deve ser decretada ou mantida em situaes excepcionais, ou seja, quando presentes indcios suficientes de autoria e prova da existncia do crime fumus comissi delicti, bem como pelo menos um dos pressupostos do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal (garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal) periculum libertatis. A priso cautelar no pode ser tratada como forma de antecipao da condenao. Da afirmar, segundo lio de Fernando da Costa Tourinho Filho (1997, p. 487): "J vimos que a priso preventiva medida excepcional e, por isso mesmo, decretvel em casos de extrema necessidade. Segue-se, pois, que, se durante o processo o Juiz constatar que o motivo ou

os motivos que a ditaram j no mais subsistem, poder revog-la. claro que, se a medida excepcional fica condicionada a uma daquelas circunstncias - garantir a ordem pblica, preservar a instruo criminal e assegurar a aplicao da lei penal -, se nenhum desses motivos subsiste, outro caminho no resta ao Juiz seno revogar a medida odiosa. Cumpre observar que, atualmente, a priso provisria, entre ns, fica adstrita a uma daquelas circunstncias. Nem mesmo a priso em flagrante, seja a infrao afianvel ou inafianvel, pode subsistir, se no houver a necessidade de encarceramento, expressa naquela frmula do art. 312 do CPP. Por outro lado, mesmo revogada a preventiva, tal como previsto no art. 316 do CPP, nada impede que o Juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico ou do querelante, venha a redecret-la. Em que hiptese? Se sobrevierem as razes que a justifiquem". A propsito, sobre o assunto Luigi Ferrajoli (2002, p. 443) acentua: "Para Hobbes, a priso preventiva no uma pena mas um 'ato de hostilidade' contra o cidado, de modo que 'qualquer dano que faa um homem sofrer, com priso ou constrio antes que sua causa seja ouvida, alm ou acima do necessrio para assegurar sua custdia, contrrio lei da natureza'. Para Beccaria, 'sendo a privao da liberdade uma pena, no pode preceder a sentena seno quando assim exigir a necessidade': precisamente, a 'custdia de um cidado at que seja julgado culpado, ... deve durar o menor tempo e deve ser o menos dura possvel' e 'no pode ser seno o necessrio para impedir a fuga ou no ocultar a prova do crime'. Para Voltaire, 'o modo pelo qual em muitos Estados se prende cautelarmente um homem assemelha-se muito a um assalto de bandidos'. Analogamente, Diderot, Filangieri, Condorcet, Pagano, Bentham, Constant, Lauz Di Peret e Carrara denunciam com fora a 'atrocidade', a 'barbrie', a 'injustia' e a 'imoralidade' da priso preventiva, exigindo sua limitao, tanto na durao como nos pressupostos, aos casos de 'estrita necessidade' do processo". Essas orientaes tm como nico objetivo registrar a excepcionalidade da priso cautelar. Importante trazer a colao as palavras de Roberto Bovino (1997, p. 57) acerca das funes das prises-pena e das prises cautelares: (...) Resulta completamente ilegtimo detener preventivamente a una persona com fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la pena (del derecho penal material), o considerando critrios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusin social del hecho o la necesidad de impedir que El imputado cometa nuevos delitos. Tales critrios no estn dirigidos a realizar la finalidad procesal del encarlemamiento preventivo y, por ello, su consideracon resulta ilegtima para decidir acerca de la necesidad de La detencin preventiva. Aps sucinto retrospecto, voltamos especificidade do assunto. de sabena unssona que o excesso abusivo de prazo para o encerramento da instruo processual implica em constrangimento ilegal. s partes deve ser garantido um prazo razovel para a concluso da instruo. Resta saber quando estar caracterizada a tardana injustificada para a formao da culpa. Com o advento da Lei 11.343/06 os prazos para a concluso da instruo processual passaram a ser os mais diversos possveis, razo pela qual oportuna uma abreviada explanao acerca daquela lei para uma melhor concepo da dimenso processual da matria. luz da Lei 11.343/06, em caso de priso em flagrante, a autoridade policial deve comunic-la imediatamente ao juiz competente, remetendo-lhe cpia do auto lavrado que ser encaminhado ao Ministrio Pblico em no mximo 24 horas (art. 50, caput). O limite para a arrematao do inqurito policial, em se tratando de ru preso, de 30 (trinta) dias. Vale frisar que esse prazo pode ser duplicado pelo juiz, depois de ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da autoridade policial, a possibilitar que o termo para a concluso da pea policial venha a chegar ao montante de 60 (sessenta) dias (art. 51, pargrafo nico).

Depois de concludo o inqurito, o Ministrio Pblico tem o prazo de 10 (dez) dias para adotar uma providncia, exemplo, oferecer denncia (art. 54). Oferecida a pea inicial, o acusado apresentar defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias (art. 55). Caso a resposta no seja ofertada no tempo determinado, o juiz nomear novo defensor para oferec-la em 10 (dez) dias (art. 55, 3). Proporcionada a defesa, o juiz decidir em 5 (cinco) dias (art. 55, 4). Levando-se em considerao a imprescindibilidade, o magistrado determinar a realizao de diligncia, exames e percias no prazo mximo de 10 (dez) dias (55, 5). Recebida a denncia, o julgador designar audincia de instruo e julgamento no tempo limite de 30 (trinta) dias, a contar da data do recebimento da denncia (art. 56, 2). Em sendo determinada realizao de avaliao para atestar a dependncia de drogas, esse prazo ser estendido para 90 (noventa) dias (art. 56, 2), a ser computado a partir do recebimento da denncia. Encerrada a instruo, o juiz decidir de imediato ou far em 10 (dez) dias (art. 58). Pois bem. Ajustando-se os prazos acima mencionados, chega-se seguinte concluso: O prazo para ser proferida a sentena, via de regra, de 85 dias ; Mantendo-se inerte o defensor titular e havendo a necessidade de nomeao de novo profissional para a apresentao de defesa prvia, o prazo se estender para 95 dias ; Tendo diligncias a serem realizadas, o prazo ser de 95 dias ; Existindo, nos autos, pendncia de avaliao de dependncia de drogas, o prazo ser de 145 dias ; Ocorrendo a nomeao de novo defensor para a apresentao de defesa prvia e existindo diligncias a serem requeridas pelo juiz, o prazo ser de 105 dias ; Designado novo defensor para a apresentao de defesa prvia, bem como estando os autos no aguardo da avaliao de dependncia de drogas, o prazo ser de 155 dias ; Havendo a necessidade de novas diligncias e pendncia de concluso da avaliao de dependncia de drogas, o prazo ser de 155 dias; Institudo novo defensor para a apresentao de defesa prvia, tendo diligncias a serem realizadas e pendncia de concluso da avaliao de dependncia de drogas, o prazo ser de 165 dias . Pode, ainda, ocorrer uma nova dilao de prazos caso haja duplicao do termo para a concluso do inqurito policial (60 dias), o que avana ainda mais o prazo legal, seno vejamos: O prazo para a prolao da sentena ser de 115 dias ; Ocorrendo a nomeao de novo defensor para a apresentao de defesa prvia, o prazo ser de 125 dias ; Advindo a necessidade de novas diligncias, o prazo ser de 125 dias ; Havendo pendncia de concluso da avaliao de dependncia de drogas, o prazo ser de 175 dias ; Designado novo defensor para a apresentao de defesa prvia e tendo diligncias a serem realizadas, o prazo ser de 135 dias ; Em caso de nomeao de novo defensor para a apresentao de defesa prvia e havendo pendncia de avaliao de dependncia de drogas, o prazo ser de 185 dias ; Existindo diligncias a serem realizadas, bem como pendncia de avaliao de dependncia de drogas, o prazo mximo ser de 185 dias ; Advindo a nomeao de novo defensor para a apresentao de defesa prvia, tendo diligncias a serem realizadas e pendncia de avaliao de dependncia de drogas, o prazo teto ser de 195 dia s. No obstante ser possvel ocorrer 16 (dezesseis) combinaes, existem 12 (doze) prazos distintos a serem considerados quando da anlise do alegado excesso de prazo. Em suma, os prazos para a formao da culpa variam de 85 (oitenta e cinco) a 195 (cento e noventa e cinco) dias. Ressalte-se, ainda, que os termos acima descritos leva em considerao a sentena proferida no ato da audincia de instruo e julgamento; porm, esse marcos pode sofrer um acrscimo de 10 (dez) dias, caso o julgador opte em no decidir na aludida audincia (art. 58), o que modifica o

patamar mnimo para 95 (noventa e cinco) e o mximo para 205 (duzentos e cinco) dias, alm de render mais 16 (dezesseis) combinaes. Logo, aqui se aplica o notrio adgio de que "cada caso um caso". Vale registrar, ainda, que os termos tratados pela lei de drogas no podem ser avaliados com rigorismo exacerbado, devendo, sempre, ser realizado um estudo em consonncia com os princpios norteadores da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista as peculiaridades de cada caso, v. g., trmites processuais complexos, comportamento das partes e quantidade de rus. As medidas cautelares detm caractersticas singulares, visto que versam sobre a garantia da liberdade do indivduo. O tempo determinado para o trmino da instruo processual no absoluto, podendo ser dilatado conforme as particularidades de cada episdio. A demora razovel e justificada na formao da culpa no configura constrangimento ilegal. Resta perguntar: mas que efeitos haveriam de se reconhecer caso o excesso prazal venha a ocorrer aps o trmino da instruo criminal? Desde que a defesa no tenha contribudo para a mora, entendemos que o ru no pode ficar aguardando uma deciso ad eternums por que cessou a instruo. A simples alegao de que a instruo processual atingiu seu fim, no serve como escusa para afastar o to-famigerado constrangimento ilegal. Em caso de retardamento imputvel mquina judiciria a soltura do agente medida que se impe, sob pena de se ofender os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da razovel durao do processo (artigo 5, incisos III e LXXVIII da Constituio Federal). Assim, fica suplantada a Smula 52 do Superior Tribunal de Justia que apregoa: "encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento por excesso de prazo". A razovel durao do processo deve ser harmonizada com princpios e valores constitucionalmente abraados pelo Direito brasileiro. No deve ser apreciada de modo independente e descontextualizada do caso a ser apreciado. _________ Bibliografia BOVINO, Roberto. El encarcelamiento preventivo em los tratados de derechos humanos. In. ABREG, Martn e COURTIS, Cristian (Orgs.). La aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales . Buenos Aires: Del Puerto,1997. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal . Vol. 3, 18. Ed. So Paulo: Saraiva, 1997. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. _________ * Gustavo Sirena juiz de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Acre. Atualmente titular da Comarca de Feij.

AS NOVAS REGRAS DA PRISO PROCESSUAL E MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS (LEI 12.403/11): UMA ANLISE CRTICA DESDE SUA PRINCIPIOLOGIAO presente trabalho versa sobre as medidas cautelares no processo penal, com enfoque no instituto da priso preventiva, buscando conciliar a teoria com a prtica de tal instituto. Sem dvida, trata-se de um tema bastante polmico e interessante.Texto enviado ao JurisWay em 9/8/2012.

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INTRODUO

Depois de transcorridos 10 (dez) anos de tramitao no Congresso Nacional, o Projeto de Lei 4.208/2001 foi finalmente aprovado, convertendo-se na Lei 12.403/2011, tendo a novel legislao proporcionado significativas mudanas no Cdigo de Processo Penal, no tocante ao procedimento cautelar e aos demais temas que lhe norteiam, entre eles a decretao da priso preventiva.

Assim como todo instituto jurdico, as medidas cautelares possuem sua aplicabilidade limitada s regras de princpios, quais sejam: jurisdicionalidade, contraditrio, provisionalidade, provisoriedade, excepcionalidade e proporcionalidade (este ltimo tripartido em adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Tratando-se de priso preventiva, a prtica forense vem mostrando a difcil coexistncia entre teoria e prtica; de um lado est toda a principiologia cautelar voltada presuno de inocncia, o que excepciona de vez qualquer priso prvia ao trnsito em julgado; doutro lado decises coercitivas cuja legalidade de suas fundamentaes pode ser questionada, pois parece olvidar que a segregao cautelar deve ser considerada a ultimaratio do nosso sistema processual penal.Como prova da dificuldade prtica de respeito s regras processuais, o exacerbado nmero da populao carcerria brasileira assusta, pois, de acordo com dados da pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flvio Gomes[1], at dezembro de 2010, a quantidade de presos j havia passado de 500.000 (quinhentos mil), sendo que desse numerrio 44% so detentos provisrios, equivalendo a aproximadamente 220.000 (duzentas e vinte mil) pessoas. Ademais, segundo dados do Conselho Nacional de Justia[2], entre 2000 e 2008 a quantia de detentos cresceu 89%, saltando de 232 mil para mais de 440 mil presos. Para evitar que detentos provisrios alcancem quase que em mesmo nmero os reeducandos j condenados definitivamente, antes da decretao de qualquer medida cautelar, uma srie de regras deve ser respeitada pelo julgador no decorrer da persectio criminis. O

primeiro partir da concepo de que no s a pena definitiva, mas o prprio processo; o peso de estar sendo processado criminalmente, j uma forma de apenamento. Apenas a partir desse ideal, se a todos tal fato restasse claro e incontroverso, muitas das prises preventivas j seriam consideradas desnecessrias. Outrossim, mas agora levando em conta aspectos tcnico-processuais, o requisito, tido como fumus comissi delicti, consistente na prova do cometimento do crime e indcios suficientes de autoria, um dos primeiros passos a ser dado pelo magistrado no decorrer da tramitao dos autos. De igual importncia, o fundamento da segregao preventiva, opericulum libertatis, previsto no artigo 314 do Cdigo de Processo Penal, elenca taxativamente as quatro modalidades que possibilitam ao juiz deter preventivamente o imputado, dentre elas: garantia da ordem pblica e econmica, assegurar a aplicao da lei penal e convenincia da instruo criminal.

H de se levar em considerao, ainda, a importantssima regra de que toda priso cautelar deve ser, vedadas excees, devidamente motivada, elencando, alm da exposio da(s) modalidade(s) presente(s) no artigo 314 do Cdigo de Processo Penal, as circunstncias peculiares ao caso sub judice, a ponto de individualizar ao mximo a deteno de determinado sujeito. Alm disso, a tutela cautelar possui como funo tpica a sua instrumentalidade, pois est intimamente ligada ao procedimento principal, devendo apenas ser utilizada para auxiliar a bom andamento do processo. Todavia, as prises calcadas na garantia da ordem pblica e econmica no possuem um exerccio cautelar, seno policialesco voltado segurana pblica, desvirtuando, pois, a natureza jurdica do procedimento cautelar. Ademais, a amplitude conceitual do termo ordem pblica possibilita uma alta (e perigosa) discricionariedade ao magistrado, podendo invocar inmeras justificativas para restar vislumbrada a desordem pblica. Termos como clamor social, periculosidade do agente, credibilidade das instituies etc., so fundamentos corriqueiramente utilizados pelos tribunais e aceitos por parte da doutrina, fazendo com o que o magistrado, que deveria estar alheio ao processo, seja contaminado por opinies de terceiros, como, por exemplo, os espetculos miditicos ostentados pelos meios de comunicao quando do cometimento de um crime considerado grave pela sociedade. O presente estudo busca expor o duplo papel do processo penal, consistente em, alm de ser o meio necessrio para restringir direitos ou a liberdade de certo indivduo, ao mesmo tempo proteger o imputado de violaes de direitos fundamentais, garantidos fortemente pela Constituio Federal, mas sem esquecer da necessidade de resposta do Estado frente ao cometimento de crimes, s que de uma forma incisiva e inteligente, logrando combater a criminalidade com base nos verdadeiros motivos do delito, e no somente em relao materialidade do ilcito penal em si. 1. DA PRINCIPIOLOGIA CAUTELAR

Antes de discorrer acerca de qualquer instituto jurdico, imperioso ressaltar a principiologia do tema que vir a ser abordado, como, in casu, a priso cautelar. Os princpios cautelares podem ser definidos em: a) jurisdicionalidade; b) contraditrio; c) provisionalidade; d) provisoriedade; e) excepcionalidade e f) proporcionalidade.

1.1

DA JURISDICIONALIDADE

O princpio da jurisdicionalidade est previsto no artigo (art.) 5, inciso LXI, da Carta Maior, que aduz que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Assim, toda priso cautelar deve partir de uma deciso fundamentada oriunda de um magistrado, inexistindo qualquer excepcionalidade a tal regra. Defendemos o entendimento de que a priso em flagrante no uma exceo no tocante a esse procedimento, ao