Prof. JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ

EFEITOS DA SENTENÇA DE FALÊNCIA

EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS DO FALIDO

REGRA GERAL DOS CONTRATOS BILATERAIS

Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê.§ 1º: O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de até 90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeação, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou não o contrato.§ 2º: A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial confere ao contraente o direito à indenização, cujo valor, apurado em processo ordinário, constituirá crédito quirografário.

Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.

CLÁUSULA RESOLUTÓRIA EXPRESSA: esta cláusula, presente na maioria dos contratos empresariais, permite a resolução do contrato em caso de falência de uma das partes contratantes.

EXEMPLO NO CONTRATO DE FRANCHISING: “...14.1. O presente contrato poderá ser rescindido de pleno direito, independente de aviso ou notificação, judicial ou extrajudicial, nos seguintes casos: (...) 14.1.2. Falência confessada ou decretada de qualquer das partes. 14.1.3. Recuperação Judicial impetrada pela FRANQUEADA.”

ANÁLISE ECONÔMICA DA CLÁUSULA RESOLUTÓRIA EXPRESSA

Produz uma vantagem ilícita para a parte beneficiada, já que o libera da prestação, sem que tenha a obrigação de ressarcimento ou de pagamento de perdas e danos.

Ainda que houvesse o pagamento de uma indenização, esta não teria o efeito de impedir os efeitos negativos da rescisão: o crédito seria ilíquido...não seria possível encontrar um substituto para o fornecimento...o prejuízo seria para a massa de credores!

Verifica-se que o contrato não se limita, principalmente, no tocante aos seus efeitos, às partes contratantes! (Função social do contrato e relatividade dos contratos)

TRATAMENTO DA CLÁUSULA RESOLUTÓRIA EXPRESSA NA LEI DE FALÊNCIAS NORTE-AMERICANA

INADMISSIBILIDADE: A cláusula não é admitida, por exemplo, nos EUA, Canadá e França.

BANKRUPTCY CLAUSE (EUA): esta cláusula é conhecida como bankruptcy clause ou ipso facto. O artigo 365 do Bankrupty Code de 1978 invalida todo e qualquer dispositivo previsto em acordo ou legislação não falimentar que imponha uma cláusula resolutiva ipso facto da insolvência.

FUNDAMENTO: A jurisprudência sobre o tema considerava ser a cláusula ineficaz, pois inviabilizaria o processo de recuperação ou a otimização dos ativos do falido.

TRATAMENTO DA CLÁUSULA RESOLUTÓRIA EXPRESSA NA LEI DE FALÊNCIAS BRASILEIRA

CONTROVÉRSIA: No Brasil, existem duas correntes acerca da validade desta cláusula em razão do disposto no artigo 117 da LF:

1) CARVALHO DE MENDONÇA / FÁBIO ULHOA COELHO: entendem que deverá prevalecer a cláusula e, neste caso, o administrador judicial não poderia dar prosseguimento do contrato bilateral.

CARVALHO DE MENDONÇA: “...não há proibição de os contratantes estipularem, para o caso da superveniência da falência, a rescisão do contrato, antes de cumprido inteiramente. Não se dá ofensa a princípio algum de ordem pública. O direito da massa, agindo esta como representante do falido, mede-se pelo direito deste...”

FÁBIO ULHOA COELHO:

“...Se as partes pactuam sobre as conseqüências que a eventual quebra, ou pedido de falência, de uma delas trará para o vínculo contratual, concordando que este se desconstituirá, afastam a aplicação das normas do direito falimentar...Note-se que, atualmente, alguns empresários, em especial os bancos, têm eleito como causa rescisória do contrato não a decretação da falência, mas sim a mera distribuição de pedido contra qualquer dos contratantes. Essa cláusula é igualmente válida e eficaz e não pode deixar de ser obedecida pelos órgãos da falência (comitê e administrador judicial). Se as partes pactuam sobre as conseqüências que a eventual quebra, ou o pedido de falência, de uma delas trará para o vínculo contratual, concordando que este se desconstituirá, afastam a aplicação das normas de direito falimentar.”

2) MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO / JORGE LOBO / RICARDO TEPEDINO: entendem que deverá prevalecer o interesse público presente no processo falimentar ou no de recuperação de empresas, já que seria inviável otimizar os ativos da falida ou recuperar a empresa, caso prevalecesse a referida cláusula. Pode ser sustentado, também:

a) Princípio da maximização dos ativos do falido (artigo 75 da LF).

b) Princípio da função social da recuperação judicial (artigo 47 da LF).

c) Função social do contrato (artigo 421 do CC/2002)d) Função social da empresa (artigo 170, Inciso III, da

CR/1988).

2ª QUESTÃO: Decretada a falência da CIA. BRAUER o administrador arrecadou todos os bens da falida, inclusive bem objeto de contrato de alienação fiduciária em garantia. O credor fiduciário ajuizou pedido de restituição para reaver o bem de sua titularidade, havendo, contudo, oposição do administrador judicial por optar pelo cumprimento do contrato, em razão do interesse da massa falida, além do que, já houvera o adimplemento de setenta por cento do valor contratado. O juiz indeferiu pedido de restituição. Correta a decisão? Resposta fundamentada.

RESPOSTA: COMERCIAL. FALÊNCIA. CONTRATO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Se, até a data da quebra, as respectivas obrigações estavam sendo rigorosamente cumpridas, a massa falida pode optar pelo cumprimento do contrato (DL 7.661/45, art. 43); antes da interpelação do síndico para que declare se cumpre ou não o contrato, o pedido de restituição do bem alienado fiduciariamente é prematuro. Recurso especial não conhecido. (REsp 172.367/PR, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 30.04.2002, DJ 24.06.2002 p. 294)

TJ/RJ: 2009.002.30461 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 28/08/2009 - SEXTA CAMARA CIVEL.

Direito Processual Civil. Art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil. Contrato de arrendamento mercantil. Inadimplemento. Busca e apreensão de motocicleta. Presença dos requisitos. Cabimento. Cumprimento da obrigatoriedade de notificação prevista no art. 2º, § 3º, do Decreto-lei nº 911/69. Notificação recebida e assinada pelo próprio devedor. Afastamento da teoria do adimplemento substancial. Dívida de 11 parcelas de 45 que remonta ao ano de 2005. Prejuízo significativo para o credor. Aplicação da Súmula nº 55 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro."Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Liminar. Indeferimento. Teoria do adimplemento substancial. Pagamento de 28, de um total de 36 parcelas. Não configuração da excepcionalidade requerida para a aplicação da referida teoria. A teoria do adimplemento substancial deve ser aplicada com extrema parcimônia, eis que seu emprego generalizado pode causar desequilíbrio no sistema financeiro, com reflexos nos custos dos financiamentos e consequente encarecimento do crédito, gerando efeitos negativos a toda a cadeia produtiva e de consumo. Em assim sendo, somente em casos excepcionais está o juiz autorizado a afastar a norma legal que prevê que a liminar de busca e apreensão deverá ser deferida; na espécie, todavia, não se vislumbra essa excepcionalidade. Recurso provido" Provimento de plano (art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil).

CONTRATOS UNILATERAIS

NO SISTEMA ANTERIOR, QUANDO O FALIDO FOSSE DEVEDOR: ocorreria o vencimento antecipado da dívida. É preciso ter cautela ao ler o artigo 77 da Nova Lei de Falências, pois o referido dispositivo deverá ser analisado em conjunto com o artigo 118 da LF:

“Art. 118: O administrador judicial, mediante autorização do Comitê, poderá dar cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada.”

CLÁUSULA PENAL: Dispõe o parágrafo 3º do art. 83 do aludido diploma legal que a cláusula penal estabelecida no contrato unilateral não será atendida caso as obrigações decorrentes deste contrato vençam em virtude da falência. Por outro lado, se tais obrigações já estiverem vencidas ao tempo da decretação da falência, será possível exigir o cumprimento da cláusula penal.

1ª QUESTÃO: XXII CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Esclareça qual o tratamento jurídico a ser dado pelo administrador judicial a contratos de mútuo em que o falido é devedor e naquele em que ele é credor.

RESPOSTA: Se o falido é credor (mutuante), caberá ao administrador judicial a cobrança da dívida do mutuário e dar a respectiva quitação (art. 22, III, L). O contrato não se extinguirá com a decretação da falência nem a dívida do mutuário terá seu vencimento antecipado. SE O FALIDO É DEVEDOR (MUTUÁRIO), SERÁ PRECISO VERIFICAR SE O MÚTUO É OU NÃO GRATUITO. ISSO PORQUE AS OBRIGAÇÕES A TÍTULO GRATUITO DO DEVEDOR NÃO SÃO EXIGÍVEIS NA FALÊNCIA, COM BASE NO ART. 5º, I. Se o mútuo é de fins econômicos (art. 591, do CC), o administrador judicial, mediante autorização do Comitê de Credores (se houver), poderá realizar o pagamento da prestação, observados os requisitos do art. 118.

REGRAS ESPECÍFICAS

SUSTAÇÃO DA ENTREGA DE COISA VENDIDA E EM TRÂNSITO: De acordo com o inciso I do art. 119 da Nova Lei de Falências:

“O vendedor não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trânsito, se o comprador, antes do requerimento da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues os remetidos pelo vendedor.”

Decreto nº 19.473/1930: permite a emissão de conhecimento de transporte por uma transportadora, em razão do recebimento de mercadorias a serem transportadas. Tal documento, considerado título de crédito impróprio, irá representar o direito de propriedade sobre estas mercadorias que estão em trânsito. Assim sendo, será possível que o portador do título, original proprietário das mercadorias, as venda, antes mesmo da sua chegada ao destino final, através do simples endosso do título.

CONTRATO DE VENDA DE COISAS COMPOSTAS

AMADOR PAES DE ALMEIDA: “são coisas heterogêneas (de naturezas distintas) que, unidas, formam um todo”.

SOLUÇÃO APRESENTADA PELO ARTIGO 119, INCISO II, DA LF: se o devedor vendeu coisas compostas e o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa falida as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos, já que “não lhe são úteis sem a complementação das outras peças”.

CONTRATO DE VENDA A PRESTAÇÕES

SOLUÇÃO APRESENTADA PELO INCISO III DO ART. 119 DA NOVA LEI DE FALÊNCIAS: se o devedor efetuou venda a prestações de coisa móvel e sua falência foi decretada antes da entrega da mesma, pode o administrador judicial optar pela denúncia do contrato, caso em que a massa falida deverá restituir ao comprador as prestações recebidas.

VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO

O INCISO IV DO ART. 119 DA NOVA LEI DE FALÊNCIAS DISPÕE QUE: “o administrador judicial, ouvido o Comitê, restituirá a coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se resolver não continuar a execução do contrato, exigindo a devolução, nos termos do contrato, dos valores pagos.”

Caio Mário da Silva Pereira: “...dá-se a reserva de domínio quando se estipula pacto adjeto ao contrato de compra e venda, em virtude do qual o vendedor reserva para si a propriedade da coisa alienada, até o momento em que se realize o pagamento integral do preço.”

CONTRATO DE VENDA A TERMO

SOLUÇÃO APRESENTADA PELO ART. 119, INCISO V, DA NOVA LEI DE FALÊNCIAS: quando se tratar de coisas vendidas a termo, que tenham cotação em bolsa ou mercado, e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do preço, prestar-se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado. Assim sendo, se uma das partes falir, no vencimento do termo, a massa falida poderá pagar ou receber a diferença de preço que existir, em decorrência da cotação, entre o dia da celebração do contrato e o da liquidação.

EXEMPLO: Agroindústria Comércio de Trigo S/A contrata com Thunder Exportação S/A a venda de 100 sacas de trigo pelo preço de R$ 20,00 cada uma (cotação do dia do contrato), fixando-se a data de liquidação para dia 03/09/2009, ou seja, 02 meses depois. Com a falência decretada de Agroindústria Comércio de Soja S/A, verifica-se que nada data da liquidação a cotação da soja foi fixada em R$ 15,00. A massa falida é credora, portanto, de R$ 500,00. Se a cotação fosse de R$ 30,00, a massa seria devedora de R$ 1.000,00. Isso se o administrador não cumprir o contrato, na forma do artigo 117 da LF, entregando o Trigo que tenha em estoque, o que ele só faria, obviamente, no primeiro caso, pois no segundo ele iria vendê-la para terceiro, devendo o credor se habilitar na falência.

CÂMARA DE COMPENSAÇÃO OU CLEARING HOUSE: neste caso deverão ser aplicadas as regras contidas nos artigos 193 e 194 da LF, prevalecendo o regulamento da Câmara.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS

SOLUÇÃO APRESENTA PELO INCISO VI DO ART. 119 DA NOVA LEI DE FALÊNCIAS: determina que seja aplicada a legislação especial às promessas de compra e venda de imóveis celebradas pelo falido.

SÉRGIO CAMPINHO: “...na falência do promitente vendedor, fica o administrador judicial obrigado a dar cumprimento ao contrato, recebendo as prestações vincendas e outorgando, ao final, a competente escritura definitiva, quando já quitado integralmente o preço, sob pena de adjudicação compulsória, se o contrato não contiver cláusula de arrependimento e estiver escrito no Registro Público de Imóveis...”

EM SE TRATANDO DE FALÊNCIA DO PROMITENTE-COMPRADOR: o contrato será arrecadado e vendido, em hasta pública”, pelo administrador judicial, revertendo o seu produto para a massa falida, respeitadas as prestações vincendas que serão pagas pelo novo adquirente na forma do contrato.

CASO O IMÓVEL NÃO ESTEJA RELACIONADO COM LOTEAMENTO: Não será aplicável o Decreto-Lei 58/37 (art. 21) e a Lei 6.766/79 (art. 30), podendo ser dado prosseguimento ao contrato. (Ricardo Tepedino)

INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA: se for pelo regime da afetação, na forma do artigo 31-F da Lei 4.591/64, não será arrecadado e os adquirentes se sub-rogarão nos direitos do incorporador.

CONTRATO DE LOCAÇÃO

SOLUÇÃO APRESENTADA PELO INCISO VII DO ART. 119 DA LEI DE FALÊNCIAS:

FALÊNCIA DO LOCADOR: o contrato de locação não será resolvido.

FALÊNCIA DO LOCATÁRIO: poderá o administrador judicial, a qualquer tempo, denunciar o contrato. Não cabe indenização em favor do locatário. O locador deve interpelar o administrador, para saber se ele irá dar prosseguimento ao contrato, antes de promover o despejo.

3ª QUESTÃO: A sociedade empresária Nova Gália Materiais de Construção Ltda. EPP transferiu o seu estabelecimento da cidade de Itaguaí para o Rio de Janeiro, ocupando por quarenta meses um imóvel alugado no bairro de Realengo. Sem ter condições de manter o pagamento pontual de suas dívidas, revelando-se infrutífera a recuperação pelo plano especial em razão de suas limitações e, sem o apoio dos maiores credores para eventual pedido de recuperação judicial, a sociedade viu-se obrigada a requerer sua falência (art. 105). O juiz na sentença pronunciou-se pela continuação provisória das atividades da sociedade com o administrador judicial. O locador pediu a retomada do imóvel locado invocando a validade do pacto de resolução do contrato em caso de falência, além da ausência do direito potestativo do locatário à renovação compulsória e o direito que lhe assiste o art. 57, da Lei nº 8.245/91. O administrador judicial invocou o art. 119, VII da Lei nº 11.101/05, que lhe assegura o direito de, a qualquer tempo, denunciar o contrato e não poder ser obrigado a deixar o imóvel se for do interesse da massa a permanência da sociedade naquele local. Ademais, segundo o caput do art. 119, "prevalecerão" as regras especiais. Pergunta-se: a cláusula resolutiva deve ser observada em prejuízo da continuidade do negócio, prevalecendo o contrato e não dispondo o disposto na lei de falências? Deve ser julgado procedente o pedido do locador? Fundamente.

COMPENSAÇÃO E LIQUIDAÇÃO DE OBRIGAÇÕES NO ÂMBITO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Solução apresentada pelo Inciso VIII do art. 119 da Nova Lei de Falências: caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional, nos termos da legislação vigente, a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente, hipótese em que será liquidado na forma estabelecida em regulamento, admitindo-se a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante.

O art. 7o da Lei 10.214/2001, que dispõe sobre a atuação das Câmaras e dos prestadores de serviços de compensação e liquidação, no âmbito do sistema de pagamentos brasileiro, determina que:

“(...) os regimes de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial, a que seja submetido qualquer participante, não afetarão o adimplemento de suas obrigações, assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação, que serão ultimadas e liquidadas pela câmara ou prestador de serviços, na forma de seus regulamentos”.

PATRIMÔNIOS DE AFETAÇÃO

SOLUÇÃO APRESENTADA PELO ART. 119, XI DA NOVA LEI DE FALÊNCIAS: Os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer.

OBJETIVO: O patrimônio de afetação, nas incorporações imobiliárias, é constituído por um conjunto de bens do incorporador ou de terceiros parceiros e será patrimônio autônomo. Dessa forma, os bens do patrimônio de afetação não se comunicam com patrimônio particular do incorporador e, portanto, só responderão por dívidas e obrigações relativas à própria incorporação. O art. 31-F da referida lei dispõe que a decretação de falência do incorporador não atingirá o patrimônio de afetação constituído. Assim sendo, não integrarão a massa os bens, direitos creditórios e obrigações objeto da incorporação. Neste sentido dispôs também a Nova Lei de Falências.

CONTRATO DE MANDATO

SOLUÇÃO APRESENTADA PELO ARTIGO 120 DA LF: Os contratos de mandato, celebrados para a realização de negócios, antes da decretação de falência...

FALIDO É MANDANTE: serão revogados com a falência, devendo o mandatário prestar contas de sua gestão.

FALIDO É MANDATÁRIO: também serão revogados com a decretação da falência, salvo se tais contratos “versarem sobre matéria estranha à atividade empresarial”.

MANDATO JUDICIAL: conforme dispõe o §1o do art. 121 da Nova Lei de Falências, caso o mandato tenha sido conferido pelo devedor para sua representação judicial, este permanecerá em vigor, salvo se for revogado expressamente pelo administrador judicial.

CONTRATOS DE CONTA CORRENTE

SOLUÇÃO APRESENTADA PELO ART. 121 DA NOVA LEI DE FALÊNCIA: determina que as contas correntes do devedor falido deverão, com a decretação da falência, ser encerradas, apurando-se o respectivo saldo. Assim sendo, conclui-se que o administrador judicial não poderá optar pela continuação de tais contratos, sendo obrigatória a verificação do saldo da conta corrente, de modo a “situar a posição credora ou devedora da massa falida em relação ao outro correntista”.

RUBENS REQUIÃO: afirma que, após a verificação do saldo, o administrador judicial pode restabelecer o contrato de conta corrente, figurando como partes a massa falida e o outro correntista.

CONTRATOS DE SOCIEDADE

SOLUÇÃO APRESENTADA PELO ART. 123 DA NOVA LEI DE FALÊNCIAS: se o falido fizer parte de alguma sociedade como sócio comanditário ou cotista, para a massa falida entrarão somente os haveres que na sociedade ele possuir e forem apurados na forma estabelecida no contrato ou estatuto social.

SÉRGIO CAMPINHO: A omissão no tocante aos demais sócios (sociedades contratuais) é meramente acidental. Se for S/A, as ações deverão ser arrecadadas.

CONTRATOS DE TRABALHO

SÉRGIO CAMPINHO:

Não se resolvem pela decretação da falência.

Se não for determinada a continuação provisória, deverá ser considerado rompido o contrato, de modo que o empregado poderá exercer seus direitos.

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

SÉRGIO CAMPINHO:

Extingue-se a concessão: Artigo 35, Inciso VI, da Lei 8987/95. Consoante a regra disposta no parágrafo segundo deste artigo, o poder concedente irá assumir o serviço público.

EFEITOS EM RELAÇÃO À SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

QUESTÃO: XXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO: A sociedade A Ltda dedica-se ao comércio de artigos elétricos celebra um contrato de sociedade em conta de participação com a sociedade B Ltda. que explora uma rede de lojas na mesma cidade. De acordo com esse contrato, a sociedade A irá entregar à sociedade B uma determinada quantidade de mercadorias que serão vendidas pela sociedade B nas suas lojas. O resultado das vendas será repartido da seguinte forma: 60% para a sociedade A e 40% para a sociedade B. Antes de terminadas as vendas, a sociedade B tem a sua falência decretada, com base na impontualidade em obrigação assumida. Responda fundamentadamente:

a) Quais os efeitos da falência da sociedade B sobre o negócio celebrado?

b) Pode a sociedade em conta de participação ter a sua falência decretada?