Professor Clodovil Moreira Soares

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

PROF. CLODOVIL MOREIRA SOARES

3º SEMESTRE

“ “ INTERPRETAR É UMA ATIVIDADE DE MEDIAÇÃO PELA INTERPRETAR É UMA ATIVIDADE DE MEDIAÇÃO PELA QUAL O INTÉRPRETE COMPREENDE O SENTIDO DE UM QUAL O INTÉRPRETE COMPREENDE O SENTIDO DE UM TEXTO QUE SE LHE TENHA DEPARADO COMO TEXTO QUE SE LHE TENHA DEPARADO COMO PROBLEMÁTICO” ( K. LARENZ)PROBLEMÁTICO” ( K. LARENZ)

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1. O que é Constituição?

MAURICE HAURIOU: “A Constituição de um Estado é o conjunto de regras relativas ao governo e à vida da comunidade estatal, considerada desde o ponto de vista da existência fundamental desta”. (jurista francês).

CELSO BASTOS: “È a particular maneira de ser do estado”

MICHEL TEMER: “Constituição é o conjunto de preceitos imperativos fixadores de deveres e direitos e distribuidores de competências, que dão a estrutura social, ligando pessoas que se encontrem em dado território em certa época.”

CANOTILHO: É a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político.

2. Concepções do conceito de constituição

A)CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO (F. Lassalle)

Na visão sociológica, a Constituição é concebida como fato social, e não propriamente como

norma. O texto positivo da Constituição seria resultado da realidade social do País, das forças

sociais que imperam na sociedade, em determinada conjuntura histórica. Caberia a Constituição escrita, tão somente, reunir e

sistematizar esses valores sociais num documento formal, documento este que só teria valor se correspondesse a tais valores presentes

na sociedade.

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B) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO POLÍTICO (Carl Schimdt)

A concepção política de Constituição foi desenvolvida por Carl Schmitt, para o qual a

Constituição é “uma decisão política fundamental”. Para Schmitt, a validade de uma Constituição não

se apóia na justiça de suas normas, mas na decisão política que lhe dá existência. O poder constituinte equivale, assim, à vontade política, cuja força ou

autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência

política, determinando assim a existência da unidade política como um todo.

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C) CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO JURÍDICO( Hans Kelsen)

Em sentido jurídico, a Constituição é compreendida de uma perspectiva estritamente

formal, apresentando-se como norma jurídica, como norma fundamental do Estado e da vida jurídica de

um país, paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico e instituidora da estrutura

primacial desse Estado. A Constituição consiste, pois, num sistema de normas jurídicas.

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4. Como é a constituição brasileira?

O Preâmbulo: Nele se lê que o objetivo dos constituintes foi o de instituir um Estado Democrático;

Art. 1º. FUNDAMENTOS: I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Art. 3º. OS OBJETIVOS:I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

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CONTEÚDO DA CONSTITUIÇÃO DA CONTEÚDO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASILREPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

I. Dos Princípios Fundamentais; II. Dos Direitos e Garantias Fundamentais; III. Da organização do Estado; IV. Da organização dos Poderes V.Defesa do Estado e das Instituições

Democráticas; VI.  Da tributação e do Orçamento; VII. Da Ordem Econômica e Financeira; VIII. Da Ordem social; Das Disposições Constitucionais Gerais.

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5. Particularidades da Interpretação Constitucional.

► Supremacia Constitucional;

► Rigidez Constitucional;

► Os Princípios ( Constituição dirigente)

► Conteúdo marcadamente político;

► Normas de Organização;

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6. Modelos Interpretativos.

6.1 Interpretativismo e não interpretativismo;

6.2 Método jurídico e método científico espiritual;

6.3 Método tópico;

6.4 Hermenêutica de concretização;

6.5 Metódica estruturante;

6.5 O modelo da coerência;

6.6 Modelo procedimental.

M. CIENTÍFICO ESPIRITUAL► Os direitos fundamentais formam um “sistema cultural e axiológico determinado”de um povo, que resume o sentido da vida estatal contida na Constituição. ► A realidade espiritual (processo integrativo regulado na Constituição) constantemente produz e renova os processos vivenciados pela comunida- dade política e estatal.

MÉTODO JURÍDICO► Entendem que não há diferença entre a interpretação da lei e da Constituição, a ser procedida segundo regras clássicas, conforme a formulação tradicional de Savigny;

NÃO INTERPRETATIVISMO►Os Tribunais podem invocar valores e princípios substantivos – liberdade e justiça – contra as decisões majoritárias, pois estas são limitadas pela Constituição;► A Constituição não contém, somente, regras, mas exibe muitos princípios abertos, cuja concretização cabe aos juízes.

INTERPRETATIVISMO► Os juízes devem limitar-se a captar o sentido dos preceitos expressos ou claramente implícitos no texto constitucional;

► A função da constituição é de instituir os órgãos de governo e de estabelecer os respectivos procedimentos e competências.

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MÉTODO CIENTÍFICO- ESPIRITUAL DE RUDOLF SMEND

● A interpretação da Constituição não pode separar-se da idéia de Constituição como ordem de valores, em que possam ser captados não só o texto mas também os conteúdos axiológicos últimos da ordem constitucional.

● O interprete constitucional deve prender-se sempre á realidade da vida, á concretude da existência, pelo que tem de espiritual, enquanto processo unitário, e renovador da própria realidade.

6.3 MÉTODO TÓPICO (THEODOR VIEHWEG)

► PONTO INICIAL: Pensamento aporético ( pensar o problema), centra a investigação no problema concreto, utilizando o sistema apenas como perspectiva.

►OBJETIVO: Encontrar a solução justa para o problema.

► PROBLEMA: Toda questão que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, cuja raiz da questão será buscar uma única resposta, uma solução justa.

► TAREFA: é continuada por meio da argumentação persuasiva, onde os preceitos constitucionais tornam-se simples pontos de vista, cuja adequação ao problema cabe, em última análise, ao intérprete.

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► CONCLUSÃO: A interpretação jurídica torna-se em um processo argumentativo aberto que utiliza a norma e o sistema dogmático como pontos de vista, topoi ou loci, constituindo argumentos pragmáticos de justiça material ou estabelecimento de fins jurídicos, que servem para encaminhar a solução do problema.

►EXEMPLO DE ARGUMENTOS: Ab absurdum, ab autoritatem, a contrario sensu, ad rem, a maiori ad minus, a minori ad maius ...

► CRÍTICAS: 1. A necessidade do consenso, do caráter de compromisso, torna a estabilidade constitucional problemática; 2. A invasão da Constituição formal pelos topoi enfraquece sua juridicidade, tornando-a extremamente politizada; 3. A Interpretação casuística dissolve o caráter normativo da constituição, sem nenhum critério sistemático capaz de orientá-lo.

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6.4 Hermenêutica de concretização ( Konrad Hesse)

► PONTO INICIAL:PONTO INICIAL: Constatação da importância da interpretação no direito constitucional com a necessidade de obter um resultado “correto”, por meio de um processo racional e controlável, de modo a produzir certeza e previsibilidade jurídicas.

► ELEMENTOS:ELEMENTOS: a norma que se vai concretizar, as pré-compreensões do interpréte e o problema concreto a resolver. O teor da regra só se completa no ato interpretativo.

► CERNE:CERNE: A interpretação constitucional é uma concretização, porque ela não existe desvinculada dos problemas concretos. As cláusulas constitucionais, gerais e abstratas, apenas se completam no ato concreto de sua aplicação ao problema.

PROCESSO RACIONAL E CONTROLÁVEL

CERTEZA E PREVISIBILIDADE JURÍDICA

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► PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONALPRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL: A valorização e a coordenação dos pontos de vista tópicos são subordinados a eles, que não constituem preceitos normativos obrigatórios, mas são, eles também, pontos de vista interpretativos, no sentido da tópica.

► CONCLUSÃOCONCLUSÃO:A interpretação assume, desse modo, caráter criativo, pois ao concretizar, operando nos limites da norma e do seu conteúdo de realidade, o intérprete supre uma falta existente na regulação normativa. A interpretação constitucional é concretização.

6.4 Hermenêutica de concretização ( Konrad Hesse)

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6.5 Metódica estruturante ( Frederich Muller)

BUSCA “UMA CONCEPÇÃO GLOBAL SISTEMATICAMENTE REFLEXIONANTE DOS MODOS DE TRABALHO DO DIREITO (CONSTITUCIONAL), A ‘METÓDICA’ NO SENTIDO AQUI USADO É O CONCEITO ABRANGENTE DE ‘HERMENÊUTICA’, ‘INTERPRETAÇÃO’, ‘MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO’ E ‘METODOLOGIA’.

ABRANGÊNCIA: “Uma metódica do direito constitucional diz respeito á concretização da constituição pelo governo, administração pública e legislação em medida não inferior da concretização operada pela jurisprudência e pela ciência do direito...”

► PONTO INICIAL: O processo de concretização da norma vai além da interpretação, sendo estruturado em elementos que buscam clarificar o processo de decisão e torná-lo controlável.

► PROBLEMA: Normas constitucionais, normalmente, carecem de preenchimento de sentido, conteúdo e delimitação de alcance.

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PRESCRIÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL

TITULARES DE FUNÇÕES

OUTROS DESTINATÁRIOS

DESTINATÁRIOS ATINGIDOS

FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO ( FUNÇÃO DA PRÁXIS CONSTITUCIONAL)

SEGUIR

CONCRETIZAR

ATUALIZAR

METÓDICA ESTRUTURANTE

A METÓDICA DEVE PODER DECOMPOR OS PROCESSOS DA ELABORAÇÃO DA DECISÃO E DA FUNDAMENTAÇÃO EXPOSITIVA EM PASSOS DE RACIOCÍNIO SUFICIENTEMENTE PEQUENOS PARA ABRIR O CAMINHO AO FEED-BACK (grifei) CONTROLADOR POR PARTE DOS DESTINÁTARIOS DA NORMA, DOS AFETADOS POR ELA, DOS TITULARES DE FUNÇÕES ESTATAIS( TRIBUNAIS,REVISORES, JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ETC.) E DA CIÊNCIA JURÍDICA.

► ESTRUTURA DA NORMA: ● 1. Programa da norma: estrutura composta pelo resultado da

interpretação de dados lingüísticos (teor literal) ;● 2. Âmbito da norma: estrutura composta pelo resultado da

interpretação de dados lingüísticos, recorte da realidade social escolhido ou criado pelo programa da norma, é um fator co-constitutivo da normtatividade;

● 3. Normatividade: não é produzida pelo texto, decorre do funcionamento efetivo, de um reconhecimento efetivo e de uma atualidade efetiva, na qual a motivação empírica dos preceitos constitucionais ocorre através de dados extralingüísticos. Ressalta o direito consuetudinário.

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1 ASSIM, A IDÉIA DE CONCRETIZAÇÃO VISA EVIDENCIAR QUE A NORMATIVIADE SE DÁ NA DECISÃO DO CASO CONCRETO, BEM COMO EVIDENCIA QUE A NORMA E O TEXTO SÃO DISTINTOS E QUE ESTA NORMATIVIADE NÃO REFLETE NECESSARIAMENTE O QUE ESTEJA POSITIVADO, MAIS VAI ALÉM. A INSTÂNCIA ORDENADORA (NORMA) E A INSTÂNCIA A SER ORDENADA (CASO) DEVEM ESTAR RELACIONADAS POR RAZÕES INERENTES A MATERIALIDADE DO PRÓPRIO ÂMBITO SOCIAL.

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ELEMENTOS DO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO

A. ELEMENTOS METODOLÓGICOS STICTIORE SENSU: interpretação Gramatical, genética, histórica, teleológica e os princípios de interpretação; [São vinculados ao tratamento do texto da norma.]

● Interpretação Gramatical: não opera sozinha mesmo no estágio cronologicamente mais precoce da concretização.

● Elementos históricos, genéticos, sistemáticos e teleológicos: não podem ser isolados uns dos outros e do procedimento da interpretação gramatical, como este não pode ser isolados daqueles.

● Princípios da interpretação da constituição: só são autônomos em grau reduzido.

→ Sistema de direitos fundamentais: rejeitado como princípio de metódica de direito constitucional;

→ Interpretação conforme a constituição: caracterizado com argumentativamente defensável – reservas a tendências jurisprudência e restrição ao tratá-lo como um elemento da interpretação;

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→ Subcasos de regras tradicionais da interpretação: 1. Praticabilidade (concretização frete aos casos práticos); 2. Nexo da história das idéias (comprovação da continuidade e

descontinuidade material e normativa da concretização - carece de autonomia metódica);

3. Aferição do efeito integrante ( preferência aos pontos de vista instauradores e preservadores da unidade - carece de autonomia metódica para ser princípio);

4. Princípio da Unidade da Constituição ( ordena interpretar normas const. de modo a evitar contradições com outras normas constitucionais e especialmente com decisões sobre princípios do direito constitucional – caráter mais próximo á política constitucional do que a metódica);

5. Quadro global de direito pré-constitucional ( aceitável se os critérios vinculantes de aferição estiverem no direito constitucional vigente); 6. Nexo de normas de direitos fundamentais e de normas de competência (ultrapassa a idéia fundamentadora da unidade da constituição, pois o nexo não se restringe aos casos de concretização da norma com contradições);

7.Concordância prática: ( possui estreita relação com o princípio da unidade, abrangendo, além da contradições, os casos de concorrências e colisões – Uma norma não pode ser utilizada globalmente as expensas da outra, torna-se uma determinação formal do objetivo da concretização, devendo ser compreendido em termos de política constitucional); 8. A força normativa da constituição:não disponibiliza procedimento próprio - + próximo á política constitucional.

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B. ELEMENTOS DO ÂMBITO DA NORMA E DO CASO

● Não podem assegurar decisões corretas nem substituir os recursos metódicos auxiliares, de um estilo de fundamentação e exposição detalhada.

● Os resultados da concretização continuada constituem o fundamento da teoria referida da norma, onde as estruturas materiais dos âmbitos das normas constitucionais devem estar elaboradas refletidamente.

● Beneficiará o trabalho prático na constituição, a seguinte combinação: elementos da concretização da constituição, conteúdos da teoria constitucional e elementos de teoria na metódica.

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C. ELEMENTOS DOGMÁTICOS (JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA);

► Na solução dos casos com alguma dificuldade, os juristas costumam consultar – ao lado do teor literal da prescrição, das normas comparadas, das normas análogas – também os enunciados da jurisprudência, dos manuais doutrinários, comentários e monografias, com “fonte” praticamente imprescindível.

► Enunciados dogmáticos da práxis e da ciência expressam quase sempre a opinião dos seus autores acerca de determinadas normas.

► Enunciados teóricos, referentes á técnica da solução e a política do direito, orientam-se menos pronunciadamente segundo a concretização do direito vigente.

► Como modos técnicos de trabalho, os conteúdos dogmáticos,

teóricos e de política jurídica

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D. ELEMENTOS DE TÉCNICA DE SOLUÇÃO

● São os lineamentos fundamentais dos procedimentos, possuem as seguintes finalidades:

►Formular e examinar as hipóteses gradualmente precisandas ou corrigendas sobre a norma, buscando o caminho da “tópica” (pontos de vista para soluções) orientados segundo problemas;

► Encontrar a espécie de estruturação e argumentação no texto da decisão que parece mais útil segunda a respectiva função.

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E. ELEMENTOS DE TEORIA

● Quem assume interpretações teóricas corre o risco de limitar-se a defensabilidade argumentativa teórica e a possibilidade de assegurá-las nas normas implementadas.

● Os esforços das “ciências humanas” para intermediar entre norma e realidade esbarram no limite da sua aproveitabilidade jurídica na generalidade do seu enfoque jusfilosófico ou sociológico. Justamente por isso eles deixam que se lhes impinjam as abstrações reconhecidamente insuficientes das doutrinas por eles combatidas.

● Com isso as posições fundamentais dominantes da teoria ( positivismo, decisionismo, normologismo e teoria da integração ) produzem efeitos reducionistas não somente em pormenores de conteúdo da concretização, mas também com vistas á compreensão do processo de concretização como totalidade.

● Diante disso a norma jurídica deve ser compreendida, diferenciada tipificada, saindo da metódica lingüística para a metódica do processo efetivo do tratamento da norma.

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F. ELEMENTOS DE POLÍTICA CONSTITUCIONAL.

● Leva em consideração: I. A ponderação das conseqüências; II. A consideração valorativa dos conteúdos; III. O conteúdo destinado á compreensão e implementação prática das normas constitucionais.

● Mas os aspectos por eles aduzidos só podem ser introduzidos para fins de comparação, delimitação e clarificação, não podem ser introduzidos como premissas por assim dizer normativas.

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6.6 O MODELO DA COERÊNCIA

► PONTO INICIAL: O direito como integridade possui coerência ou unidade sistemática, está estruturado por um conjunto coerente de princípios sobre justiça, equidade e o devido processo legal adjetivo.

► FUNDAMENTO: Uma comunidade parte de uma idéia de compreensão compartilhada, acerca de princípios comuns que governam as pessoas, e, por isso, os seus direitos e deveres não se esgotam em decisões pontuais, mas decorrem do sistema de princípios.

► CERNE: A interpretação constitucional da comunidade deve corresponder á natureza da Constituição de ser fundamento das demais leis e por isso, há de se ajustar “ás disposições mais básicas do poder político da comunidade e ser capaz de justificá-las”, com base em razões extraídas dos aspectos mais filosóficos da teoria política.

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► JUIZ HÉRCULES: possuidor de habilidade, erudição, paciência e perspicácia sobre humanas, possuidor de um tempo ilimitado, a quem cabe a única resposta correta para cada caso, utilizando uma teoria coerente da totalidade das normas, diretrizes, princípios e instituições que constituem o direito. ► CONCLUSÃO:O juiz é capaz de encontrar a solução precisa e objetiva, em cada caso, a partir da reconstrução de todo o sistema jurídico.

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► PONTO INICIAL: problemas jurídicos controvertidos exigem a determinação de quem possui os melhores argumentos e o meio mais seguro é o discurso estruturado pelas regras racionais.

► FUNDAMENTO: a idéia básica da teoria do discurso é a de poder discutir racionalmente sobre problemas práticos, com uma pretensão de correção.

► CERNE: As decisões jurídicas podem ser racionalmente fundamentadas no marco da ordem jurídica vigente e também mediante a observância de um sistema de regras e princípios do discurso racional.

6.7 MODELO PROCEDIMENTAL

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► AS REGRAS: I) Regras da estrutura dos argumentos: a- de não contradição,b- de universalidade no sentido de um uso consistente dos predicados empregados, c- de clareza lingüística conceitual, d- verdade da premissas empregadas, e- da completude dedutiva do argumento, f- de consideração das conseqüências, g- de ponderação, h- de análise da formação das convições morais; II) Regras específicas do discurso: a- todo orador pode tomar parte do discurso, b1- todos podem questionar qualquer afirmação, b2- todos podem introduzir alguma afirmação no discurso, b3- todos podem exteriorizar seus critérios, desejos e necessidades, c- nenhum orador pode ser impedido de exercer as regras “a” e “b1,2,3,”.