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Turma e Ano: Master A (2015)
Matéria/Aula: Direito Civil – Família e Sucessões – Aula 13 – Data: 14.05.2015
Professor: Andréa Amin
Conteúdo: Habilitação para adoção; ação de adoção; adoção internacional;
poder familiar; introdução art 1634, I e II.
Monitora: Carmen Shimabukuro
Procedimento para adoção
Vimos quem pode adotar e quem pode ser adotado, mas como faço para
adotar.
A regra é que a adoção se dará em favor das pessoas dacadastradas junto a
vara da infância e a dispensa se dá de forma excepcional em favor de familiares que
querem adotar. No caso de adoção unilateral ou tb daquele que detem a guarda da
criança com idade superior a 3 anos, tb dispensam o cadastro.
Já o procedimento de habilitação está regulado no art 197-A do ECA. A lei
12010 que é a nova lei de adoção, alterou o ECA inserindo esse artigo. Na habilitação
o pretendente a adotar, casal ou não, vai juntar toda a documentação elencada no art
197-A, demonstrando sua idoneidade e sua condição em adotar, dizendo que perfil de
criança ou adolescente quer adotar ou grupo de irmãos. Ou então ate o final do
certificado de habilitação isso pode vir a ser alterado.
Art. 197-A. Os postulantes à adoção, domiciliados no Brasil,
apresentarão petição inicial na qual conste: (Incluído pela Lei nº
12.010, de 2009) Vigência
I - qualificação completa; (Incluído pela Lei nº 12.010, de
2009) Vigência
II - dados familiares; (Incluído pela Lei nº 12.010, de
2009) Vigência
III - cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou
declaração relativa ao período de união estável; (Incluído pela Lei nº
12.010, de 2009) Vigência
IV - cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas
Físicas; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
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V - comprovante de renda e domicílio; (Incluído pela Lei nº 12.010,
de 2009) Vigência
VI - atestados de sanidade física e mental (Incluído pela Lei nº
12.010, de 2009) Vigência
VII - certidão de antecedentes criminais; (Incluído pela Lei nº
12.010, de 2009) Vigência
VIII - certidão negativa de distribuição cível. (Incluído pela Lei nº
12.010, de 2009) Vigência
Depois essa inicial vai ao MP para verificar se tem tendência. Se ele faz
alguma exigência que foi atendida depois passa-se para a próxima fase.
Frequência a encontros que é a próxima fase. São encontros cordenados pela
equipe técnica da vara da infância dando esclarecimentos sobre a adoção. muitas
vezes são ONG´s que em parceria com as varas da infância formam cursos para
quem adote desmistifique o instituto da adoção. trata sobre os o pros e contra sobre a
adoção.
Depois se tem a avaliação pela equipe técnica (psicólogos e assistente social),
onde via de regra se tem a visita domiciliar (VB) para saber se há ambiente propicio
para receber criança ou adolescente para aquele perfil que se indicou. Depois tem as
entrevistas pessoais, onde se tem a oportunidade de fazer a alteração de perfil.
A equipe técnica dá parecer em concordar ou não pelo pleito. Depois vai para o
MP que se manifesta, normalmente de acordo com a conclusão do relatório. E em
seguida para o juiz que homologa a habilitação para adoção. Expede-se o certificado
de habilitação.
Com esse certificado a pessoa passa a figurar no cadastro da comarca,
cadastro do estado e cadastro nacional. Tudo isso é alimentado em sequência. Casa o
cadastro daqueles que querem adotar com aqueles aptos para serem adotados.
O cadastro tem uma ordem que pode ser modificada pelo perfil da pessoa que
venha aparecer ou caso não tenha interesse com o perfil da criança que esta na fila.
Quem será adotado? Para que esteja “liberado” ou apto ou esteja integrando o
cadastro das crianças e adolescentes aptos para adoção, tem-se que estar
desimpedido para adoção (é órfão ou pais destituídos do poder familiar ou filho de pais
desconhecidos).
Toda criança que vai para acolhimento será controlado pelo judiciário e tem o
PIA – plano individual de atendimento. Visa verificar se a criança ou adolescente tem
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condições ou não em retornar a família ou sugestão para colocação em família
substituta. Qdo tem essa sugestão o MP tem pz de 30 dias para tomar sua decisão
que normalmente é pela destituição. Com isso feito a criança vai para o cadastro.
O procedimento funciona da seguinte forma: o procedimento para adoção é
rápido. Isso pq já dispensa o consentimento dos pais. Se tenho uma criança no
cadastro é pq não haverá consentimento dos pais, seja pq destituído ou ainda pq a
própria mãe ou pais entregaram o filho para adoção.
O procedimento está regulado no ECA a partir do art 165. Serve tb para a
tutela. Deduz o que tem que estar na inicial (deferimento da guarda provisória para dar
início ao estágio de convivência). Esse estágio ser vê para saber se surgirá o vinculo
de afeto. A adoção só será concedida se trouxer reais vantagens para o adotando. O
foco é para quem está sendo adotado. Para tanto precisa-se conviver com quem está
adotando. A afinidade será observada qdo a equipe técnica fizer a visita domiciliar,
entrevista com as partes.
A guarda provisória dá inicio ao estágio de convivência. Tem pedido de
relatório social do caso. Depois disso é marcada a data de audiência de instrução e
julgamento. É simples, pq o juiz ouve quem pretende adotar, ouve o adotando, se for
adolescente sempre será ouvido e se for criança sugere-se que seja ouvido. Depois o
MP se manifesta de forma simples e objetiva. depois o juiz sentencia concedendo a
adoção.
Hj a adoção é simples por não envolver destituição.
Às vezes pode ser que tenha litígio, pois a criança pode não estar no cadastro.
Ex tenho uma criança cujos pais são alcoólatras. Muitas vezes esses pais deixam a
criança sozinha em casa, a seguir a madrinha a pega; permanece com essa criança
ate os pais retonarem para buscarem. Suponha que isso ocorra rotineiramente, até
que um dia essa madrinha se cansa. Pede a adoção. Isso é uma adoção com criança
não cadastrada, mas em situação em risco. Nesse caso a adoção começa nos termos
do art 175. Se os pais da criança não consentem, vai precisar cumular o pedido de
adoção com destituição do poder familiar (cumular o art 165 c.c art 155 do ECA) . Tem
que verificar se presente uma das causas do art 1638 do CC:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo
antecedente.
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Daí para frente se tem réu na ação. Os réus são citados para fins de
contestação e a depender da matéria abrir pz para replica. O procedimento vai para a
equipe técnica da vara da infância para elaboração de relatório interdisciplinar, ouvido
adotante, adotando, os pais e visita domiciliar nas duas casas.
Feito esse relatório social, vai-se para a audiência de instrução e julgamento,
ouvido testemunhas. Esse pedido de adoção pode ser instruído com relatório do
conselho tutelar.
As alegações finais são escritas, mas pode ser que sejam orais. O MP se
manifesta depois das partes envolvidas e o juiz sentencia. É um procedimento que
demora um pouco mais por haver uma pretensão resistida.
Peculiaridades nos julgados do STJ:
1) A adoção sempre se dá com consentimento dos pais e na falta de
consentimento, via de regra, teria que ter a destituição do poder familiar por
esses pais. Teve um caso em que Min Nancy julgou, era uma adoção que foi
sem o consentimento da mãe. Ate a sentença os pais podem se retratar do
consentimento. No caso concreto, a mãe da criança não tinha condições de
cria-la e qdo ela nasceu entregou-a aos adotantes por livre e espontânea
vontade. A criança estava com o casal por alguns anos, a mãe reaparece e diz
que foi forçada a entregar o filho em adoção e a queria de volta. Todo o
processo de adoção estava pronto e teve recurso, parando no STJ. No recurso
a mãe disse que não foi ouvida e a adoção então era nula. A Ministra disse que
mesmo sem o consentimento da mãe, o fato é que a adoção tem que ser
analisada pelo vinculo afetivo formada. A criança só reconhecia a sua unidade
familiar dos adotantes. O longo tempo com a família adotiva faz perder os
vínculos com a família natural. A ausência de consentimento da mãe não pode
prevalecer ao principio do interesse superior da criança principalmente qdo os
laços de afinidade estão consolidados com a família substituta. Mesmo
havendo vicio que desfaz todo o procedimento não mudaria o resultado final. A
adoção é em prol da criança, por isso nada adianta voltar por puro formalismo.
Não é caso de rasgar o código de processo, o procedimento, segundo Ishida o
ECA tem um principio que paira sobre todos os outros e é a lente para ler todos
os artigos, inclusive as de ordem procedimental: o ECA sistematiza o que se
chama sistema de garantia de direitos. Tudo é feito para garantir direitos e a
adoção é instrumento para garantir direito fundamental para convivência
comunitária. Logo sua leitura é para assegurar o exercício desse direito.
Mesmo nos casos de adoção intuito personae o STJ tem adotado esse
posicionamento em prol do principio do superior interesse da criança.
2) Teve um caso de adoção do art 41, §1º, onde a criança tinha pai no registro e a
mãe concordava, nesse caso teria que cumula a adoção unilateral com a
destituição do poder familiar. Mas o ministro Salomão, no REsp 1207185,
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julgado em 2011, dispensou a destituição do poder familiar. O cerne da
questão é saber se diante da ausência do consentimento do pai, pai que
abandonou o filho há 10 anos, é se ainda faz necessária a destituição do poder
familiar. No caso o abandono era patente e o vinculo estava estabelecido há 10
anos, pois o pai afetivo já o exercia há 10 anos.
Sentença de adoção
A sentença de adoção consta concedendo a adoção por trazer reais vantagens
ao adotante. Faz menção, ainda, ao nome de quem será adotado. No caso de adoção
pode-se mudar o pré nome. a copia da sentença que instrui o mandado vai para o
cartório de registro. Se a mudança do nome trouxer prejuízo a criança, o juiz não vai
deferi-la.
Por uma novidade introduzida pela lei 12010, terminado o pz para recurso,
muitas vezes o MP abre mão para o recurso, e então pode-se registrar a sentença e
obter a certidão na comarca onde a ação de adoção foi julgada. Antigamente o
mandado para o cartório era para onde a pessoa era registrada, era encaminhado por
malote para então proceder ao registro e a anterior fica cancelado (mas na pratica é
segredo de justiça). Isso demorava demais. Por isso hj na própria comarca já vai para
o cartório da mesma comarca, registra e depois comunica a comarca de origem.
Na adoção internacional a sentença é igual mas tem uma peculiaridade: será
determinada a expedição de passaporte, pq a criança vai morar em outro país. Na
adoção internacional não há guarda provisória deferida no curso da adoção. Fica-se
com a criança sob estagio de convivência que é menos que a guarda. Na guarda
permite-se viajar com a criança, enqto no termo de responsabilidade fica com a
criança na comarca. o termo é muito precário. Mas qdo deferida a adoção na sentença
consta que expede-se mandado para que seja emitido o passaporte com o novo nome
dado a criança com o nome dos pais adotivos.
No caso de adoção post mortem – se dá qdo iniciada a adoção e no curso o
adotante vem a falecer. Essa sentença de adoção terá eficácia retroativa. Para não
prejudicar o direito sucessório do filho adotivo conta-se a partir da abertura da
sucessão.
O ECA diz que a adoção post mortem se dá qdo dado inicio a ação de adoção
e em seu curso o adotante vem a falecer. Mas a jurisprudência, com amparo na
doutrina vem mitigando essa regra. Tem-se lido qdo deixa-se claro a vontade de
adotar sem ter dado inicio a ação de adoção. isso ocorreu por volta de 2006 qdo foi
parar os tribunais superiores. Um pai resolveu regularizar a adoção de seu filho. Ele
morreu antes de entrar com a adoção. Nesse caso foi concedido a ação de adoção
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post mortem, pois nítido a vontade dele em regularizar a adoção. Tem que ficar nítido
que a vontade é de adotar.
Temos outras ações filiatórias como ação declaratória de filiação ou
paternidade socioafetiva ou ação de vindicação de estado de filho, cuja nomenclatura
é semelhante. Nesse caso temos que provar a posse do estado de filho: nome, fama e
trato. Aqui a prova tem que ser robusta.
Ainda temos como ultima tentativa de colocar a criança em família substituto a
possibilidade de adoção internacional. É uma ultima possibilidade pq a lei diz que a
adoção internacional se dará qdo não tiver mais possibilidade de encontrar uma
família, aqui no Brasil, que possa vir a adotar aquela criança. O §1º do art 51 diz:
Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou
casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme
previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993,
Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção
Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro
de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 de junho de
1999. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 1o A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro
ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar
comprovado: (Redação dada pela Lei nº 12.010, de
2009) Vigência
I - que a colocação em família substituta é a solução adequada ao
caso concreto; (Incluída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
II - que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da
criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta
aos cadastros mencionados no art. 50 desta Lei; (Incluída pela Lei
nº 12.010, de 2009) Vigência
III - que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi
consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e
que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado
por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do
art. 28 desta Lei. (Incluída pela Lei nº 12.010, de
2009) Vigência
A adoção internacional não se confunde com adoção por estrangeiro. A adoção
internacional é qdo o casal ou postulante é domiciliado fora do Brasil. Ex brasileiro que
reside nos EUA e quer adotar uma criança que mora aqui no Brasil.
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Se eu tiver um italiano residente no Brasil a adoção será nacional. A adoção
internacional leva-se em conta o local sede daquela pessoa.
Como se faz essa adoção internacional? Tem que habilitar no país de
domicilio. Se habilita de acordo com a lei do pais em que reside. Se tudo der certo
será expedido um certificado tb de habilitação para adoção internacional, similar ao
que se tem no Brasil. Via de regra, de posse do certificado traz ao Brasil através de
organizações internacionais cadastrados para esse fim. Geralmente esses escritórios
só cobram o custo para trazer esse certificado para cá. Esse certificado é levada para
a Comissão Estadual Judiciária para Adoção Internacional- CEJAI.
Esse certificado é entregue na CEJAI. Temos um organismo nacional vinculado
ao ministério da justiça.
A seguir forma-se um expediente para trazer essa habilitação do estrangeiro
aqui para o Brasil. Ao chegar aqui vai para o MP examinar se falta alguma coisa em
relação a nossa lei. se faltar, os adotantes precisarão complementar. A seguir o MP dá
um parecer no sentido de homologar o certificado aqui no Brasil. Estando habilitado no
CEJA, vai-se para o cadastro dos habilitados para adoção internacional.
Na resolução do ano passado do CNJ, dentro do cadastro nacional para
adoção, já tem uma parte para a adoção internacional. Isso pq depois dos 7 anos de
idade ou 9 anos de idade não há nem percentual de pessoas brasileira procurando
pessoas para adotar. Depois dessa analise feita pelo CNJ entendeu-se por bem que
para promover a adoção dessas crianças, desde logo esse cadastro internacional já
pode ser jogado na adoção nacional, desde que antes não tenha casal brasileiro
interessado. Por isso não é fácil fazer uma adoção internacional.
A seguir o tramite é o mesmo da adoção nacional. aa peculiaridade é que não
se tem guarda provisória e sim termo de responsabilidade. E na sentença tem-se a
expedição de passaporte.
Alem disso, o pz de estágio de convivência pode ser diminuído, pois é uma
pessoa domiciliada fora do Brasil que quer adotar. Por isso esses procedimento tem
que ser acelerado, pois o adotante não pode ficar ad eternum.
Pela lei 12010 depois que a criança é adotada e vai para o país estrangeiro, tb
se tem esses organismos centrais de lá, com esses escritórios previamente
cadastrados, eles mandam relatório pós adotivo. Esses organismos ainda são
responsáveis lá fora para verificar se a criança brasileira que para lá se dirigiu, se esta
vivendo bem. esse relatório será enviado no pz de 2 anos no mínimo – art 52, V:
Art. 52. A adoção internacional observará o procedimento previsto nos
arts. 165 a 170 desta Lei, com as seguintes adaptações: (Redação
dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
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V - os documentos em língua estrangeira serão devidamente
autenticados pela autoridade consular, observados os tratados e
convenções internacionais, e acompanhados da respectiva tradução, por
tradutor público juramentado; (Incluída pela Lei nº 12.010, de
2009) Vigência
Esse relatório de fato já era feito. A CEJA da França, Itália já mandavam esse
relatório pós adotivo para demonstrar que a adoção tinha sido um sucesso.
Para adotar, só pode fazê-lo quem reside no país de residência que seja
signatário da convenção de Haia.
PODER FAMILIAR
São chamados de poderes funcionais, pois são poderes-deveres ou poder
jurídico. todos os pais recebem um cj de poderes para que possam cumprir seus
deveres em relação aos filhos menores e o patrimônio deste.
Esses poderes são conferidos aos pais para os filhos. Não é caso de filho-
objeto. é o reconhecimento de que aquele ser é pessoa, logo sujeito de direitos credor
de deveres. É esse o espírito para se fazer a leitura do poder familiar. O poder não é
dos pais e sim para que estes possam cumprir seus deveres em relação aos filhos.
O poder familiar é exercido em relação a pessoa e em relação ao patrimônio.
Em relação ao filho menor e incapaz: nem todo filho não tem patrimônio.
O poder familiar não é mais chamado de pátrio poder, pois o poder dever é
conferido aos pais (pai e mãe), é exercido por ambos e em igualdade de condições.
Não se existe mais a supremacia do pai, ambos exercem o poder familiar. Em caso de
conflito entre eles, esse conflito será dirimido pelo poder judiciário.
Se os pais não conflitam mas violam os interesses do filho isso pode levar a
nomeação de curador especial ou o MP pode tomar alguma medida protetiva.
Separação judicial e divorcio nada influenciam no exercício do poder familiar.
O que a lei confere aos pais, segundo o art 1634 diz que o exercício da
paternidade deve ser responsável. Qdo se fala em criar e educar, no que tange a
educação, se não colocar o filho em escola, isso pode configurar abandono intelectual
do incapaz, sofrer medidas do ECA e a lei de diretrizes e base diz que toda criança
tem que cursar o ensino fundamental obrigatoriamente pelo menos ate os 17 anos de
idade. Isso é fiscalizado pelo conselho tutelar.
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Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação
conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto
aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
I - dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº
13.058, de 2014)
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art.
1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para
casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao
exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua
residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei
nº 13.058, de 2014)
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o
outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o
poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16
(dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade,
nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei
nº 13.058, de 2014)
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços
próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de
2014)
Qdo se fala em dirigir a criação leia-se cuidado. Criar é cuidar, é proteger,
alimentar, cuidar da saúde e de todos os seus interesses. É dirigir o seu ir e vir
adequando a concretude daquela criança. Tenho que reconhecer no filho a pessoa
que ela é, com dignidade e respeito. Tem que levar em conta a pessoa que o filho é, a
idade dele, a condição intelectual, o meio em que vive, daí tenho que respeitar as suas
crenças, bem como impor limitações. Isso é peculiar para cada caso concreto. ex
posso ter filhos que são maduros com 14 anos de idade e de outro lado pode-se ter
filhos de 17 anos que são “topeiras”.
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Tê-los em sua companhia e guarda – qdo se fala que os pais tem o poder de
ter, é poder para cumprir a lei. O filho é que tem um direito de convivência familiar e
comunitária com pai e mãe. Por isso temos hj como regra a guarda compartilhada.
Qdo se está separado o direito do filho de estar sob a guarda dos dois não
muda. Antes qdo os pais se separavam, daí normalmente a criança fica com a mãe,
pois a mãe desde criancinha brinca de boneca. E ela é ensinada a trocar roupinha,
cuidar da casa, por isso pela cultura pensava-se que a mãe é a mais ideal para cuidar
da criança. Isso não é exclusivo do Brasil, nos EUA tb se pensava assim, isso só
mudou com a emenda na constituição americana.
No Brasil isso não era diferente. A mulher que separava do marido, via de
regra, ficava com os filhos.
Com a guarda compartilhada como se confere isso a pais que não se falam?
Pelo receio de que o compartilhamento da guarda seja mais danoso a criança, a regra
passou a ser que no cotidiano da vara das famílias, salvo qdo os pais pediam a guarda
compartilhada, a guarda é unilateral com visitação. Mas pelo estatuto o direito é do
filho, ele tem direito de ter convivência com pai e mãe.
Logo hj por modificação da lei, a regra agora é o compartilhamento da guarda.
Alguns autores dizem que nada mudou. O juiz só não deferirá a guarda compartilhada
com exceção justificada, ie, qdo um dos pais diz que não quer exercer a guarda ou
qdo houve justo motivo para afastar a guarda.
Compartilhar a guarda não é ter um filho caramujo, ie, que tem a casa nas
costas. Compartilhar a guarda a criança precisa de um porto seguro, um lugar que é
chamado de seu. A guarda é compartilhada no seguinte sentido: não há visitação
estipulada, a visitação é livre, o compartilhamento é a presença do pai e da mãe a
todo momento na vida do filho.
Qdo o filho não quer o compartilhamento da guarda: no momento da fixação da
guarda o filho é ouvido. O relatório social vai mencionar isso.
No caso de alienação parental vai implicar em não permitir a guarda
compartilhada. Se a mãe é alienante pode levar a parte adversa a obter a guarda
unilateral. E a alienante fica só com a visitação.
Não se deve confundir o dever de sustentar com o dever de estar presente. O
filho tem o direito de conviver com o pai, mesmo que este esteja desempregado e não
tenha condições de sustentar. Se a mãe impede essa convivência do filho com o pai,
sob o argumento de que o genitor não está prestando alimentos, isso pode leva-la a
perder a guarda, pois o dever de sustento não se confunde com o dever de estar
presente. O contato com o filho pode muitas vezes servir de incentivo para que o pai
retorne mais rapidamente no mercado de trabalho.
