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Programa Teixeira de Freitas
1º/2014
2
PROGRAMA TEIXEIRA DE FREITAS
– ESTUDANTES 1º/2014 –
1. SUPERVISORA
Nayse Hilesheim
Assessoria de Assuntos Internacionais
E-mail: [email protected]
Tel: (+55 61) 3217-4012
2. COORDENADOR
Christian Luis Torres Beoutis
Assessoria de Assuntos Internacionais
E-mail: [email protected]
Tel: (+55 61) 3217 - 6505
3. ESTUDANTES
Luis Moya Carreño
Valentina Decarli
Javiera Pizarro
Luz Flores
Período: 07/04/2014 a 27/06/2014
3
7º SEMINÁRIO TEIXEIRA DE FREITAS
ÍNDICE
Sistema de Controle de Constitucionalidade
e suas principais diferenças 04
Análise comparada do Chile e Brasil:
Direito à greve dos servidores públicos 20
Lei da Ficha Limpa e sua falta em Chile 41
Uma análise comparada:
A importância do direito de acesso à informação pública no Brasil e na Argentina 50
4
Sistema de Controle de Constitucionalidade e suas principais diferenças
Aluno: Luis Moya Carreño
Universidade: Alberto Hurtado
Índice
Introdução ............................................................................................. pag 05
Considerações previas............................................................................ pag 06
Caso do Chile.......................................................................................... pag 07
Caso do Brasil......................................................................................... pag 11
Principais Diferenças.............................................................................. pag 14
Caso do Chile......................................................................................... pag 17
Conclusões............................................................................................ pag 18
5
Introdução
Esta pesquisa tem por finalidade repassar as principais ações dos sistemas de controle de
constitucionalidade chileno e brasileiro para logo fazer uma comparação e dar mostra das
principais diferencias entre um sistema e outro.
Pode pensar-se que ao falar de sistema de controle de constitucionalidade muitas pessoas
pensam que a nível global os sistemas jurídicos dos diferentes países posem sistemas muito
parecidos, mas como vou a explicar a continuação isto não é assim, por um lado temos um
sistema com uma grande quantidade de ações e com mais desarrolho e por outro lado
(Chile) é um sistema muito diferente com poucas ações, relativamente novo e com outros
problemas de configuração.
Assim é que, por exemplo, no caso brasileiro só vou fazer referencia respeito de 4 ações de
constitucionalidade que podem ser mais homologas ao caso do Chile, como são Ação Direta
de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade, Arguição de
Descumprimento fundamental, Ação Direta de inconstitucionalidade por omissão.
E só coloco estas ações porque se bem como falei podem ser as mais homologa também
presentam muito novidades e novas praticas para nosso direito constitucional e seu controle
por parte de nosso Tribunal Constitucional.
6
Consideração previa
O primeiro que devemos ter em conta é que o Tribunal Constitucional chileno e suas
atribuições são relativamente novos, pois sua reforma só data de 2005 mediante a lei
número 20.050. Essa reforma procurou traspassar as competências que tinha a Corte
Suprema chilena em relação ao conhecimento da ação de inaplicabilidade ao Tribunal
Constitucional, assim como também diferentes atribuições que permitem um controle
obrigatório de um conjunto de normas jurídicas. Mas também esta reforma constitucional
tem seus reparos, já que, “para não convertê-lo em um órgão com excessivo poder, por
exemplo, não vai ter conhecimento de todas as ações que resguardam direitos fundamentais
como os recursos de amparo e protección”1.
Sem ter que ser sobre abundante a continuação se realizara uma comparação entre o
Tribunal Constitucional chileno e o Supremo Tribunal Federal brasileiro, especificamente no
que respeita as ações constitucionais de ambos os tribunais, dando conta das principais
diferencias e desafios, já seja para o caso do Chile ou do Brasil.
Recursos e ações que conhecem
Neste apartado vou fazer uma comparação para ilustrar as principais diferencias com seus
respetivos argumentos de por que no caso chileno opto se por aquele modelo em relação a
seu homologo brasileiro e que conhecem em particular no que tem que ver com a
possibilidade das pessoas de fazer valer seus direitos.
1 http://www.tesis.uchile.cl/tesis/uchile/2010/de-zegers_m/html/index-frames.html
7
Caso do Chile
O Tribunal Constitucional chileno faz um controle preventivo como repressivo das normas
explicitado no artigo 93 da Constituição da Republica do Chile, mas nesta ocasião só vou
fazer referencia no relativo ao conhecimento dos recursos e ações que permitem o controle
de constitucionalidade das normas jurídicas:
1- Recurso de inaplicabilidade por inconstitucionalidade.
2- Recurso de declaración de inconstitucionalidade.
Agora é necessário fazer uma pequena descrição para saber como funcionam ambos os
recursos;
1- Recurso de inaplicabilidade por inconstitucionalidade
O primeiro que eu quero mostrar é uma sentencia do TC fazendo referencia á diferencia
entre o que acontecia antes e agora com o recurso;
“[M]ientras antes se trataba de una confrontación directa entre la norma legal y la
disposición constitucional, ahora se está en presencia de una situación diferente, por cuanto
lo que podrá ser declarado inconstitucional, por motivos de forma o de fondo, es la
aplicación del precepto legal impugnado a un caso concreto, lo que relativiza el examen
abstracto de constitucionalidad, marcando así una clara diferencia con la regulación prevista
por el texto constitucional anterior.”2
Esta sentencia mostra qual vai ser a nova missão do Tribunal Constitucional no
conhecimento do recurso de inaplicabilidade por inconstitucionalidade, marcando uma clara
diferencia com a antiga legislação.
Agora bem, é necessário revisar brevemente o que diz a constituição respeito a ela.
2 Tribunal Constitucional rol N°781-07 INA y N° 946-07 INA
8
Neste caso o artigo 93, número 6 da Carta fundamental sinala que é atribuição do Tribunal
Constitucional;
“Resolver, pela maioria de seus membros em exercício, a inaplicabilidade de um preceito
legal cuja aplicação em qualquer gestão que se siga ante um tribunal ordinário ou especial,
resulte contraria á Constituição” 3
Ao fazer uma revisão de tudo o artigo tem os seguintes pontos em relação a sua
admissibilidade, conhecimento e sujeito ativo;
A- Legitimação ativa; qualquer das partes ou pelo juiz que conhece do assunto.
B- Resolução de sua admissibilidade; qualquer sala do tribunal pudera declarar sua
admissibilidade em ulterior recurso.
C- Requisitos de sua admissibilidade; 1- existência de uma gestão pendente; 2- que a
aplicação do preceito legal impugnado possa resultar decisiva na decisão do assunto;
3- a impugnação tem que estar fundada razoavelmente e; 4- se cumpram os demais
requisitos que estabelece a lei.
Então a partir de o que fala o artigo 93 número 6 pudemos extrair as seguintes conclusões;
1- É uma competência exclusiva e excludente do Tribunal Constitucional.
2- Ação com pretensão exclusiva.
3- É um controle concreto, pois o que se procura é a inaplicação de uma lei a um caco
concreto.
4- Produze efeito inter partes.
5- A sentencia que estima pertinente o requerimento obriga ao tribunal que resolve não
aplicar o preceito legal impugnado.
6- A legitimação ativa corresponde ao juiz e as partes da gestão pendente.
3 Artigo 93 número 6, inciso 1 da Constituição Política da Republica do Chile.
9
7- É um controle de aplicação previa. 4
E que acontece se o preceito é declarado inaplicável:
O tribunal vai ter que aplicar outra regra que ajude resolver o assunto. Em caso de falta de
norma jurídica pertinente, devera apojar-se nos princípios de direito e na equidade, pelo
principio de inexcusabilidad.
De todas as maneiras o Tribunal Constitucional continua com seu rol pro control o pro
requirente, pois se reforçaram suas atribuições como também deu passo a uma maior
legitimação ativa.
2- Recursos de inconstitucionalidade
No exercício de outra forma de controle a posteriori o artigo número 93 da Constituição
Politica da Republica do Chile, em seu número 7 dispõe que é competência do Tribunal
Constitucional:
“Resolver, pela maioria dos quatro quintos de seus integrantes em exercício, a
inconstitucionalidade de um preceito legal declarado inaplicável de conformidade com o
disposto no numeral anterior”5.
Agora de tudo o artigo pôde extrair as seguintes características;
1- É um controle a posteriori ou repressivo.
2- Se estabelece uma ação publica para presentar o recurso, mas também o Tribunal
Constitucional ainda pode de oficio conhecer e proferir sentencia respeito da
constitucionalidade de um determinado preceito legal.
4 Cfr. Cazor, Aliste; Pica, Rodrigo; Tribunal Constitucional y control concreto en chile, evolución hacia
un amparo imperfecto. Revista Universidad de Viña del Mar, 2009, pág 14.
5 Artigo 93 número 7, inciso 1 da Constituição Política da Republica do Chile.
10
3- É necessário que previamente o Tribunal Constitucional pronuncie uma sentencia
declarando inaplicável o preceito legal em questione em um caso concreto.
4- a diferencia da ação de inaplicabilidade, por médio do conhecimento o tribunal tem que
confrontar a regra legal com a Carta Fundamental, efetuando com isso um analise em
abstrato e doutrinário das normas, sem ter em conta a aplicação que essa lei teve para um
caso concreto e em particular. 6
E que acontece com o preceito declarado inconstitucional;
Esta sentencia deve publicar-se no Diário Oficial, e desde esse momento produze efeitos, os
que são gerais e erga omnes, é dizer, que agora a norma perde sua vigência.
Uma coisa que há que ter em consideração é que esta medida é de ultima ratio, em
sentencia do Tribunal Constitucional disse que significa;
“es indiscutible que dicha declaración constituye el último recurso para asegurar la
supremacía constitucional, desde que implica no sólo la anulación o derogación de un acto
emanado del órgano legislativo -expresión éste irrecusable de la soberanía popular-, sino
que conlleva un cierto grado de inseguridad jurídica ante el vacío normativo que se produce
por la desaparición de la norma jurídica naturalmente destinada a regular inmediatamente
las conductas, cuyo reemplazo es incierto"7
Portanto temos que ter cuidado com a exclusão de uma norma legal e suas consequências
da ruptura de esse ordenamento, para restabelecê-lo em plenitude. Essa finalidade não é
conseguida se a expulsão do preceito legal pode trouxer efeitos ainda mais nocivos que os
que produzam sua vigência.
Para entender bem e poder dar conta das principais diferenças entre o sistema chileno e
brasileiro de controle de constitucionalidade é necessário referi-nos ao sistema deste ultimo,
6 Disponível em línea: http://www.tesis.uchile.cl/tesis/uchile/2010/de-zegers_m/html/index-
frames.html
7 Roles Nos 558-06 y 590-06 (acumuladas), de cinco de junio de 2007 consid. 18.
11
mas só fazendo indicação das principais ações ou recursos que conhece o Supremo Tribunal
e de uma maneira mais resumida, já que esse órgão tem muitas atribuições em comparação
ao Tribunal Constitucional do Chile.
Assim no Brasil pudemos falar em palavras do Ministro Gilmar Mendes que “de inegável
peso politico” e grande significado jurídico é a competência do Supremo Tribunal para
processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de
constitucionalidade, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, a ação direta
de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção.
Tais processos –juntamente com o recurso extraordinário- formam parte hoje o núcleo do
sistema de controle de constitucionalidade e legitimidade de leis ou atos normativos, bem
como das omissões inconstitucionais “8.
Caso do Brasil
1- Ação Direta de Inconstitucionalidade
“Ação que tem por finalidade declarar que uma lei ou parte dela é inconstitucional, ou seja,
contraria a Constituição Federal. A ADI é um dos instrumentos daquilo que os juristas
chamam de “controle concentrado de constitucionalidade das leis”. Em outras palavras, é a
contestação direta da própria norma em tese.”9
A Carta Fundamental em relação á legitimação para agir e capacidade postulatória diz em
seu artigo numero 103 que podem propor a ADI;
Presidente da República;
Mesa do Senado Federal;
Mesa da Câmara dos Deputados;
Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal
8 Ferreira, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 4ta edição, Editora Saravia,ano 2008.Pag 994
9 Disponivél em línea: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=124
12
Governador de Estado ou do Distrito Federal;
Procurador-Geral da República;
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
Partido político com representação no Congresso Nacional;
Confederação sindical ou entidade de classe no âmbito nacional.
“A petição inicial deve conter cópia da lei ou do ato normativo que está sendo questionado.
Ela deve ser fundamentada, caso contrário pode ser impugnada de imediato pelo relator”.10
2- Ação Declaratória de Constitucionalidade
Ação que tem por finalidade confirmar a constitucionalidade de uma lei federal. O objetivo
da ADC é garantir que a constitucionalidade da lei não seja questionada por outras ações.
Partes Somente as seguintes pessoas/ entidades podem propor esta ação: Presidente da
República; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa do Senado Federal; Mesa da
Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF; Governador de Estado ou do DF;
Procurador-Geral da República; Conselho Federal da OAB; Partido político com
representação no Congresso Nacional; Confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional. Não pode haver intervenção de terceiros no processo, ou seja, partes que
não estavam originariamente na causa não podem ingressar posteriormente.
Tramitação: Uma vez proposta a ação, não se admite desistência. A petição inicial deve
conter cópia da lei ou do ato normativo que está sendo questionado. Ela deve ser
fundamentada, caso contrário pode ser impugnada de imediato pelo relator. O relator deve
pedir informações às autoridades autoras da lei, como Presidente da República e Congresso
Nacional, para estabelecer o contraditório. Isso acontece porque as leis nascem com
presunção de constitucionalidade. Considerando a relevância da matéria e a
10 Disponivél em línea: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=124
13
representatividade dos requerentes, o relator poderá ouvir outros órgãos ou entidades.
Caso haja necessidade de esclarecimento da matéria, podem ser designados peritos para
emitir pareceres sobre a questão ou chamadas pessoas com experiência e autoridade no
assunto para opinar. O Advogado-geral da União e o Procurador-Geral da República devem
se manifestar nos autos. Quando houver pedido de medida cautelar, só poderá haver
concessão pela maioria absoluta dos ministros que compõem o Tribunal, ou seja, por seis
votos. Somente em casos de excepcional urgência a cautelar poderá ser deferida sem que
sejam ouvidas as autoridades de quem emanou a lei. A decisão sobre a constitucionalidade
ou inconstitucionalidade da lei somente será tomada se estiverem presentes na sessão de
julgamento pelo menos oito ministros. Uma vez proclamada a constitucionalidade em uma
ADC, será julgada improcedente eventual Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a
mesma lei. Do mesmo modo, uma vez proclamada a inconstitucionalidade em ADI, será
improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade contra a mesma norma. Contra a
decisão que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade em ADC e ADI não cabe
recurso de qualquer espécie, com a exceção de embargos declaratórios. Fundamentos legais
Constituição Federal, artigo 102, I.
3- Arguição de descumprimento de preceito fundamental
É um tipo de ação, ajuizada exclusivamente no STF, que tem por objeto evitar ou reparar
lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Neste caso, diz-se que a
ADPF é uma ação autônoma. Entretanto, esse tipo de ação também pode ter natureza
equivalente às ADIs, podendo questionar a constitucionalidade de uma norma perante a
Constituição Federal, mas tal norma deve ser municipal ou anterior à Constituição vigente
(no caso, anterior à de 1988). A ADPF é disciplinada pela Lei Federal 9.882/99. Os
legitimados para ajuizá-la são os mesmos da ADI. Não é cabível ADPF quando existir outro
tipo de ação que possa ser proposto.
4- Ação Direta de inconstitucionalidade por omissão
ADO é a ação cabível para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de
qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo. Como a Constituição Federal possui
14
grande amplitude de temas, algumas normas constitucionais necessitam de leis que a
regulamentem. A ausência de lei regulamentadora faz com que o dispositivo presente na
Constituição fique sem produzir efeitos. A ADO tem o objetivo de provocar o Judiciário para
que seja reconhecida a demora na produção da norma regulamentadora. Caso a demora
seja de algum dos Poderes, este será cientificado de que a norma precisa ser elaborada. Se
for atribuída a um órgão administrativo, o Supremo determinará a elaboração da norma em
até 30 dias.
Principais Diferenças
1- A primeira grande diferença que podemos fazer é o tipo de sistema de controle de
constitucionalidade, no caso chileno, o sistema é direcionado sob a guarda do Tribunal
Constitucional; no caso brasileiro segue um sistema de controle de constitucionalidade
concentrado e difuso, ou seja, tem uma composição híbrida ou mista. O controle
concentrado é exclusivo do Supremo Tribunal Federal e o controle difuso dos diferentes
tribunais.
2- Vinculado ao ponto anterior, e que acontece com o principio de Supremacia da
Constituição do artigo 6 da Carta Fundamental, que fala, ““[l]os órganos del Estado deben
someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el
orden institucional de la República”. Del mismo modo indica que “[l]os preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo”. “La infracción de esta norma generará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley”.
Uma parte da doutrina diz que esse artigo obriga aos juízes ordinários a proferir suas
sentencias com base na Constituição, é dizer, tem que fazer igualmente um controle de
constitucionalidade.
15
Com tudo eu subscrevo pela doutrina que só entendeu que esse artigo só faz responsáveis a
seus destinatários a cumprir o que a constituição indica. 11
3- A terceira grande diferença e não menos importante, está no número de ações que os
dois países têm. No caso do Chile e o que respeita ao efeito inter partes, só tem uma ação ou
recurso que é o de inaplicabilidade, e no caso do efeito erga omnes também tem só uma
ação ou recurso que é o de inconstitucionalidade. Agora no caso do Brasil a resposta é muito
maior que vem pelos recursos extraordinários e ordinários, e no caso do efeito conta com
quatro a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Direita de Inconstitucionalidade por
Omissão a Ação Declaratória de Constitucionalidade a Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental. 12
4- Outra coisa que chama muita a atenção é que o Tribunal Constitucional do Chile não
conhece dos recursos que procuram a proteção dos preceitos fundamentais de nossa
Republica em relação às pessoas como são o Recurso de Protección e o Recurso de Amparo,
que no caso brasileiro podem encontra seu símil no Mandado de Segurança e o Habeas
Corpus que são conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal. No Chile os recursos são
competência da em primeira instancia da Corte de Apelaciones e em grau de recurso a Corte
Suprema do Chile, que problemas podem trouxer isto;
- “o sistema judicial e processual chileno tem muitos problemas com esta competência
atribuída tanto em primeira como em segunda instancia aos tribunais superiores de justiça.
Esta afetação se traduza em um grande retardo no conhecimento dos demais recursos
processuais que devem conhecer os tribunais superiores de justiça e, de outra parte, se
11 Cfr. Disponivél em línea: http://www.scielo.cl/pdf/rchilder/v34n3/art09.pdf
12 Cfr. Haesbaert, Vinicius. APROXIMACIONES ENTRE LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD DE
EFECTOS ERGA OMNES DE BRASIL E DE CHILE. Pag. 2.
16
afeta a qualidade de essas respostas que os tribunais têm que dar aos recursos que
interpõem os cidadãos”. 13
- Outro problema que também se da com esse conhecimento é que nosso direito perde o
foco, é dizer, produto da escassa densidade normativa que tem os direitos fundamentais, já
que a Constituição ou a lei não tem conteúdo para eles. Assim se tende usar nas sentencias a
equidade para o caso concreto e não sempre o direito.
- Também existe o problema da interpretação que, por exemplo, fazem as Cortes de
Apelaciones e a Corte Suprema em comparação com o Tribunal Constitucional, o que trouxe
um ambiente de inseguridade no Estado de Direito.
Portanto neste ponto é necessário procurar alternativas que façam uma harmonia em nosso
sistema jurídico, assim eu acho que uma boa solução pode ser a criação de um amparo
constitucional como seria um recurso de cassação. “neste caso, o Tribunal estaria facultado
para anular as sentencias da judicatura ordinária, fundamentalmente da Corte Suprema, que
violem sua doutrina em matéria de direitos fundamentais, só assim estamos em condições
de construir uma verdadeira dogmática constitucional”14
5- Inconstitucionalidade por omissão, No caso Brasileiro e com o fim de colmar as lacunas
normativas o sistema permite a interposição de uma ação quando os casos jurídicos ainda
precisem de mais desarrolho para que o direito seja concreto e não só uma mera
expectativa. Assim o poder legislativo vai ter que desarrolhar normas pertinentes ao caso
concreto. No caso chileno essa ação não esta contemplada em nosso sistema, e pode ser um
grande problema já que as pessoas em alguns casos só vão ter meras expectativas, se bem a
jurisprudência vai mudando e aceitando que ante lacunas normativas o Tribunal
Constitucional pode fazer recomendações ao legislativo, esta não são mais que isso.
13 Disponivél em línea: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-
21472011000100004
14 Disponivél em línea: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-
21472011000100004
17
6- em relação aos efeitos pudemos encontrar a seguinte diferença, no caso chileno uma vez
derrogado a norma jurídica, seguem o analise do artigo 47 da lei orgânica do Tribunal
Constitucional, “o preceito declarado inconstitucional se entendera derrogado desde a data
da publicação no diário oficial, sem efeito retroativo”.
No Brasil pelo contrario, o controle concentrado de constitucionalidade exercido pelo STF
tem um regime interessante. De feito, a regra geral brasileira é que as declarações de
inconstitucionalidade tenderam eficácia ex tunc, é dizer, tem efeitos retroativos. Isso por
que é a regra geral, a aplicação de uma norma que é declarada inconstitucional pode
provocar danos no direito. Mas é possível que também possa ter efeitos ex tunc, é dizer, não
retroativos. Neste ultimo caso é a regra especial chamada modulação dos efeitos (artigo 27
da lei de efeitos de inconstitucionalidade).
No Chile não tem ambas as técnicas, assim se uma norma declarada inconstitucional pode
trouxer mais problemas, não será declarada inconstitucional com o fim de ter mais
seguridade jurídica.
Um caso do Chile
Agora para ter uma ideia de como é o controle no caso chileno vou a fazer referencia ao
primer caso que o Tribunal Constitucional declarou um preceito inconstitucional.
26 de março de 2007 [28], o Tribunal Constitucional, usando seu poder, pela primeira vez na
história do Chile, declarou a inconstitucionalidade do artigo 116 do Código Tributário, que
permite a delegar atribuições jurisdicionais por um ato ato administrativo , que é
considerado contrário ao princípio da legalidade da competência prevista nos artigos 19 n 3e
76, da Constituição.
Artigo 116:
“O Director Regional pode autorizar funcionários do Serviço de conhecer reivindicações e
reclamações no trabalho “por ordem do Director Regional”“.
18
Portanto temos uma violação aos artigos numero 19 numero 3 (Igual proteção da lei no
exercício dos direitos) e 76 (O poder de julgar casos civis e criminais, deliberar e executar
sentenças, pertence exclusivamente aos tribunais estabelecidos por lei)
Consideracoes do Tribunal Constitucional
Jurisdição ... é um atributo da soberania, e nessa qualidade, é indelegável pelas autoridades
a quem a Constituição ou lei confiarem. "mas também tem conflito com o incl. 1 º do art. 7 º
da Constituição, que afirma que "nenhum magistrado, nenhuma pessoa ou grupo de pessoas
pode atribuir-se , nem sobre pretexto de circunstâncias extraordinário, qualquer autoridade
ou os direitos que as expressamente conferidas nos termos da Constituição ou as leis. "
Conclusões
Temos sem lugar dois sistemas completamente diferentes, de todas as formas pudemos
encontrar particularidades e tarefas que ainda tem que desarrolhar em um caso ou outro já
que assim se presenta a realidade.
No caso Brasileiro temos um sistema de controle de constitucionalidade com uma grande
quantidade de ações e recursos que permitem um maior acesso á justiça, mas isto também
pode ser um problema pela grande quantidade de casos que não tem muita relevância
jurídica e podem ser concluídos em instancias menores com o fim de não sobre carregar o
trabalho do Supremo Tribunal Federal.
No caso do Chile temos um sistema relativamente novo, com poucas ações e que se bem dez
ser o Tribunal Constitucional pro controle, ainda tem muitas tarefas que fazer. Assim temos
uma cosa inexplicável como esta sorte de doble jurisdição constitucional por parte por um
lado da Corte Suprema no conhecimento dos recursos de amparo e protección e por outro
lado o Tribunal Constitucional no conhecimento das ações e recursos de controle de
constitucionalidade.
Portanto ainda temos que ter um maior trabalho em nosso campo constitucional, com o fim
de unificar nossa jurisprudência e ali o caso Brasileiro é um bom exemplo, já seja desde sua
organização como os sistemas de jurisprudência que eles têm.
19
Agora a configuração de um sistema e outro podem encontrar seu fundamento na
organização dos estados, no caso Brasileiro um Estado Federal e no caso do Chile um Estado
Unitario, portanto as necessidades em um ou outro caso podem ser totalmente diferentes
mas não excludentes.
20
Análise Comparada do Chile e Brasil: Direito á greve dos servidores públicos
Aluna: Valentina Decarli
Indice
Introdução -------------------------------------------------------------------------------------- 21
Conceito de greve ----------------------------------------------------------------------------- 22
Marco Regulatório – Chile ------------------------------------------------------------------- 23
Marco Regulatório – Brasil ------------------------------------------------------------------ 34
21
Introdução
A evolução do direito trabalhista ocorreu em dois pilares, o direito individual e o direito
coletivo. No direito individual é fundamental o papel do Estado, através da legislação
protetora do trabalhador. No direto coletivo é essencial o papel do sindicato por meio da
negociação coletiva e o direito da greve. O direito da greve tem sido a ferramenta que
permitiu aos trabalhadores negociar da igual a igual frente a seus empregadores. Por isso,
não e exagerado dizer que o direito da greve é a base do direito coletivo trabalhista.
Dos inicios da disciplina laboral, os autores têm destacado a relação do poder que subjaz ao
contrato do trabalho. Sinzheimer enfatizava que o direito trabalhista esta longe da noção
abstrata de pessoa para se aproximar a noção concreta de homem carente15.
Inclusive a doutrina chegou a falar da existência duma “ditadura contratual” na relação do
trabalho.16
A regulação dos serviços essenciais é um dos temas mais criticos na normativa da greve; isso
devido ao cruzameno dos bens juridicos relevantes, como são o exercicio da liberdade
sindical através do exercicio da greve por um lado, e a satisfação das necessidades de primer
ordem para a sociedade, por outro lado. A diferença dos outros conflitos, a greve nos
serviços essenciais pode producir dano a terceiros não envolvidos no conflito dificil de
determina, situação que agrava-se quando aqueles serviços são de carater monopolista.
Dito o anterior, o proposito desta pesquisa é essencialmente realizar um analises
comparativo dos sistemas jurídicos trabalhistas destes dois países sul-americanos, quais são
suas diferenças e similaridades, a validade que cada país otorga aos Convênios e Tratados
Internacionais, etc.
15 SINZHEIMER, Hugo (1984) Crises Económica e Direito do Trabalho. Tradução de
Felipe Vázquez Mateo. Madrid: Instituto de Estúdios Laborais e da Seguridade Social, 131
pp., p. 72.
16 PALMA RAMALHO, María do Rosario (2000) Da Autonomia Dogmática do Direito
do Trabalho. Coimbra: Almedina, 1139 pp., p. 247.
22
A intenção não é em nenhum caso celebrar uns dos sistemas, se não que fazer um analises
dos fatos que motivam as respetivas legislações, por que no Chile é um direito tão
restringido, quais são os pros e contras de cada sistema, quais são as consequências praticas
em cada caso, até o que ponto é preciso renunciar aos direitos individuais em pro do
interesse publico, etc.
1. Conceito do “direito a greve”
Segundo a Real Academia Espanhola, a “greve” esta definida como “a interrupção coletiva
da atividade laboral pelos trabalhadores com a finalidade de reivindicar certas condições ou
manifestar um protesto” 17·.
O direito a greve surge como uma maneira de pressão dos trabalhadores para conseguir
fazer um equilíbrio nessa relação laboral onde uma das partes, o empregador, esta numa
situação de poder respeito ao trabalhador e este ultimo esta numa situação de subordinação
com respeito ao outro, e pela necessidade de conseguir essa fonte de ingressos poderá
aceder a aceitar clausulas que vão ser prejudiciais contra sua vontade. O contrato de
trabalho é entendido em geral mais como um contrato de adesão, já que o trabalhador
dificilmente poderá negociar as clausulas do seu contrato, encontrando-se numa situação de
desvantagem.
E necessário precisar que o direito a greve e seus elementos são tão debatidos a nível
nacional como comparado, que inclusive a Organização Internacional do Trabalho não deu
ainda uma definição unitária deste direito, embora sim diretrizes específicas para o exercício
do direito a greve, como uma ferramenta da defensa dos trabalhadores.
Tem sido enfatizado pela doutrina que a lei sindical não e suficiente para proteger ao
trabalhador. Esta deve ir sempre acompanhada por um poder real dos trabalhadores, por
meio dela autotutela coletiva ou sindical. Kahn-Freund explicava que uma completa negação
17 http://lema.rae.es/drae/?val=huelga
23
ou uma restrição muito severa da liberdade da greve pode ser um indicador de que a
liberdade sindical só existe sobre o papel.18 No mesmo sentido, Giugni manifestava que o
direito da greve permite que a liberdade de organização conte com um instrumento de
efetividade bastante potente, pois o direito da greve permite a existência e atuação da
organização sindical dentro dum sistema econômico de mercado19.
No Chile, o direito da greve tem sido entendido como “o direito que têm os trabalhadores
involucrados num processo de negociação coletiva regulada para suspender as atividades a
que se encontram obrigados em conformidade a seus contratos individuais de trabalho,
havido cumprido os demais requisitos legais”. 20
2. Marco regulatório
2.1) Chile
Devido as restrições constitucionais e legais ao exercicio do direito as negociações coletivas
e a falta das instanças institucionais de dialogo que funile e entregue resposta a suas
pretençeões, os servidores publicos têm recurrido a praticas de negociação e paro ao
margem do Estado do Direito, gerando incerteza juridica, falta de compreensão e avaliação
social a seu trabalho e, em alguns casos, disturbios na população, afetando serviçõs e
direitos basicos como foram as situações dos medicos no Hospital Regional E. Torres
Galdames, Gendarmerie de Chile, Direção de Previsão de Carabineros do Chile e o Serviço de
impostos internos.
Segundo a informação dela Direção do Trabalho, no ano 2008, as greves legais e
movilizações no setor privado constituiram um 74% do total, atingindo um universo de
18 KAHN-FREÜND (1987) 389.
19 GIUGNI, Gino (1997) Diritto sindacale. Bari: Cacucci, 302 pp., p. 225.
20 http://www.sindicalchile.cl/ens/index.php?option=com_content&view=article&id=11:el-derecho-fundamental-
de-huelga-en-chile&catid=3:informacion-de-utilidad
24
60.000 trabalhores. Ao contrario, dez empresas ou setores da esfera publica afetadas por
paralisações envolveram mais de 450.000 trabalhadores e professionais atingindo um 93%
dos envolvidos e um 80% dos costos associado por pessoa e dia de trabalho, figuras
sustantivamentes maiores a observavél no setor privado.
O anterior mostra a urgente necessidade de regular esta situação, entregando seguridade
juridica e confiança nos servidores publicos e suas asociações através do reconhecimento
dos direitos que são propios deles na sua qualidade de trabalhadores.
2.1.1) Constituição Politica da Republica do Chile
Nossa Constituição do ano 1980 que foi criada durante a ditadura, quis tomar distancia da
greve, pois não quis fazer um reconhecimento explicito nem negar a categoria dum direito,
uma inseguridade deliberada pelos seus redatores e que coloca á Chile isolado no direito
comparado já que não há outros países com tradição jurídica continental que não regule
explicitamente no seu texto constitucional o direito da greve.
A Constituição Política da República consagra no seu artigo 19 Nº16, a proteção da liberdade
do trabalho, reconhecendo nesse ambito o direito de todos os trabalhadores a negociação
coletiva com a empresa em que trabalhem. Dispor, expressamente, os parágrafos quinto e
sexto que:
“ A negociação coletiva com a empresa em que trabalhem é um direito dos trabalhadores,
exceto nos casos em que a lei expressamente não permita negociar. A lei estabelecera as
modalidades dela negociação coletiva e os procedimentos corretos para conseguir nela uma
solução justa e pacifica. A lei indicara os casos em que a negociação coletiva deve someter-se
a arbitragem obrigatorio, que correspondera a tribunais especiais de espertos cuja
organização e atribuções se estableceram nela.
Não poderão declarar-se em greve os servidores do Estado nem das municipalidades.
Também não poderão as pessoas que trabahem em corporações ou empresas, qualquer seja
25
sua natureza, finalidade ou função, que atendam serviçõs de utilidade pública ou cuja
paralisação cause grave dano a saude, a economia do pais, ao abastecimento da população
ou a segurança nacional. A lei estabelecerá os procedimentos para determinar as
corporações ou empresas cujos trabalhadores estarão submetidos a proibição que estabelece
esse inciso”
O constituiente, porém, entrega ao legislador a facultade de determinar os casos em que
não se permitira negociar, sem indicar o alcançe de aquela exclusão nem os limites ao
exercicio dela potestade legislativa. Em particular, a lei tem contemplado dois normas que
limitam o direito respeito dos servidores do Estado, ambas conteudas no Codigo do
Trabalho:
“Art. 1º. As relações laboráis entre o empregadores e os trabalhadores se regularão por este
Código e por suas leis complementarias.
Estas normas não se aplicarão, porém, aos servidores dela Administração do Estado,
centralizada e descentralizada, do Congresso Nacional e do Poder Judiciario, nem aos
trabalhadores das empresas ou instituições do Estado ou de aquelas em que este tenha
aportes, participação ou representação, sempre que aquelos servidores ou trabalahadores se
encontrem submetidos por lei a um estatuto especial”.
“Art. 304. A negociação coletiva podera ter lugar nas empresas do setor privado e em
aquelas em que o Estado tenha aportes, participação ou representação. Não existira
negociação coletiva nas empresas do Estado dependentes do Ministerio da Defença Nacional
ou que se relacionem com o Supremo Governo através deste Ministerio e em aquelas em que
leis especiais proibem.
Tambem não podera existir negociação coletivas nas empresas ou instituições publicas ou
privdas cujos presupostos, em qualquer dos dois ultimos anos, têm sido financiadas em mais
de 50% pelo Estado, diretamente, ou através dos direitos ou impostos.
O disposto no inciso anterior não tera lugar, porém, a respeito dos establecimentos
educacionais particulares subvencionados em conformidade a decreto lei Nº 3.476, de 1980,
26
e suas modificações, nem aos establecimentos educacionais tenico-professional
administrados por Corporações Privadas conforme a decretolei Nº 3.166, de 1980.
O Ministerio de Economia, Fomento e Reconstrução determinara as empresas em que o
Estado tenha aporte, participação ou representação maioritarios em que se devera negociar
por establecimento, entendendose que aquelas unidades terão o carater de empresas para
todos os efeitos deste Código”.
Dista forma, o artigo 1º do Código do Trabalho exclui a todos os servidores do Estado da
aplicação da suas normas, dentro das que se encontram as relativas a negociação coletiva, e
o artigo 304, exclui da negociação coletiva aos trabalhadores das instituções publicas cujo
presuposto, em qualquier dos ultimos dois anos, faia sido financiado em mais do 50% pelo
Estado.
Com a mencionada exclusão do procedimento de negociação coetiva e em concreção do
mandato constitucional, também exclui-se a posibilidade da uma greve legal.
A pouca regulação que existe em nossa Lei Suprema relativa ao direito da greve se encontra
no artigo 19 N°16 inciso 6° e quase não existe, pois não tem um reconhecimento explicito e
claro, se não que entrega um reconhecimento negativo, pois só menciona aos trabalhadores
que não podem fazer a greve, dentro deles os servidores públicos.
O artigo diz “Não poderão se declarar em greve os servidores do Estado nem das
municipalidades. Também não poderão fazer a grave as pessoas que trabalhem em
corporações ou empresas, qualquer que seja sua natureza, finalidade ou função, que
assistam serviços de utilidade publica ou cuja suspensão gere sérios danos à saúde, a
economia do país, o abastecimento da população ou a segurança nacional. A lei estabelece
procedimentos para determinar as sociedades ou empresas cujos trabalhadores sujeitos à
vedação prevista neste inciso”.
A lógica interpretativa indica que se a norma constitucional proíbe um caso especifico da
greve, e porque tem reconhecido sua existência como um direito geral. A contrario sensu,
corresponde entender que os demais trabalhadores não inclusos nessa proibição têm o
direito assegurado pela Constituição de declarar e fazer efetiva a greve.
27
Além, o direito da greve e uma manifestação essencial da liberdade sindical, amplamente
reconhecido pelo texto constitucional, tanto no artigo 10 numeram 16 que reconhece o
direito á negociar coletivamente, como no numeram 19, que consagra a autonomia coletiva.
É importante também destacar que a ideia presente na doutrina chilena é que o direito da
greve é vista só como uma parte da negociação coletiva e não como um direito autônomo,
como nas maiorias das outras legislações vizinhas, isto porque só podem se declarar em
greve os trabalhadores involucrados num processo de negociação coletiva, cumprindo além
outros requisitos que se indicarão mais adiante.
Como se pode apreciar, o exercício do direito da greve está bastante regulado, regulamenta-
se cada detalhe sometendo-se assim a um regímen jurídico que poderia catalogar-se como
uns dos mais intervencionistas na tradição jurídica continental. Nesse mesmo sentido, o
modelo chileno reproduza uma evidente agressividade na tutela direta dos trabalhadores,
pois existe uma restrição à autonomia coletiva dos atores laborais, a diferencia das outras
legislações onde tem um cuidadoso respeito pelas ações de tutelas próprias da liberdade
sindical como é a greve.
Identifica-se à greve como um fato e não como um direito propriamente tal.
2.1.2) Lei 18.834 (Estatuto Administrativo)
Essa lei regula as relações entre o Estado e os servidores publicos, em consequencia é a
normativa que mais nos interessa. Mais relevante ainda considerando a sua discussão
referida a sua constitucionalidade num dos seus preceitos. Este preceito legal estabelece
expresamente a proibição da realização da greve por parte dos servidores publicos.
O artigo 78 letra i) declara o seguinte:
O servidor estarão sujeitos as seguintes proibições:
I) Organizar e pertenecer a sindicatos no ambito da Administração do Estado; dirigir,
promover ou participar em greves, suspenção ou paralização das atividades,
28
totais ou parciais, na retenção indevida das pessoas ou bens, e em outros atos
que perturbam o normal funcionamento dos orgaõs dela Administração do
Estado.
A lei 18.834 a estabelecer esta proibição foi declarada constitucional por sentença de 12 de
septembro de 1989 que aprovou o Estatuo Administrativo, mas aquelo não significa
necessariamente que a sindicação dos servidores publicos seja contraria a Constituição. 21
De fato, a propria Constituição entrega a lei a determinação dos casos e formas em que se
asegura as pessoas o direito a formar sindicatos (artigo 19 Nº 19), em consequencia, o
legislador pode autorizar a sindicação dos servidores publicos.
Porém, apesar desta proibição tem casos em que organizações existentes não tem sido
perseguidas e isto é devido a outra disposição da Constituição chilena, consagrado como
direito fundamental no artigo 19 Nº 15 que corresponde ao direito da asociação.22
Don Alejandro Silva, uns dos redatores da Constituição do 1980, disse: “A força do direito da
asociação, colocado na Constituição e na natureza das coisas, é tão indiscutivél, tem de ser
de tal maneira respeitada, que contra uma restrição legislativa exagerada ou arbitraria,
nesta materia, existira a defença dela consagração generica, ja proposta, do direito do
asociação. Portanto, inclusive, poderia ser declarada inaplicavél uma legislação tão
restritiva, que colocara ao margem efetivo o direito do asociação a um determinado setor
que deveria ter-lho, em circunstâncias que, em principio, o constituinte esta asegurando este
direito a todas as pesosas da República.”23
Resulta importante aquela afirmação, pois recorrer as interpretações dos redatores da Lei
Suprema corresponde a umas das tenicas para conseguir o significado e alcançe dos
preceitos legais controvertidos, questão que neste caso parece necessario ja que
21 http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S0718-09501991000100002&script=sci_arttext
22 Idem
23 Idem
29
direitamente temos uma norma fundamental que limita ou restringe o direito da asociação
no contexto dos servidores publicos.
2.1.3) Convênio N°87 e N°98 da OIT (Organização Internacional do Trabalho)
O Congresso do Chile aprovou, em novembro de 1998, os Convênios N°87 sobre a liberdade
sindical e a proteção do direito de sindicalização, adotado pela OIT o 9° de julho do ano
1948; e o Convênio N°98, relativo à aplicação dos princípios do direito de sindicalização,
adotado pelo mesmo organismo o 1° de julho do ano 1949 e o Convênio Nº 151 sobre a
proteção do direito de sindicação e os procedimentos para determinar as condições de
emprego na Administração Publica o ano 1978.
No relativo a materia que nos importa, o Convênio Nº 87 da OIT, no artigo 2, estabelece que
os trabalhadores têm o direito de constituir as organizações que estimarem convenientes,
assim como de afiliar-se a essas organizações, prescribendo, posteriormente no atigo 9, que
só para o caso das forças armadas e da policia a legislação nacional devera dispor até que
punto se aplicam as normas do convênio.
Por outro lado, o Convênio Nº 98 da OIT, reconhece o direito dos trabalhadores a gozar da
adequada proteção contra todo ato de discriminação tendendo a danar a liberdade sindical
e a necessidade de adotar as medidas destinadas a incentivar o pleno desenvolvimento e
utilização de procedimentos de negociação voluntaria a utilidade de reglamentar, por meio
de contratos coletivos, as condições de emprego. Seu artigo 6 indica que sua aplicação não
alcanza ou não se referem a situação dos servidores publicos na administração do estado e,
igual que o Convênio Nº 87, no seu artigo 5 autoriza aos Estados Partes a determinar na sua
legislação nacional o alcançe das garantias indicadas na sua aplicação as forças armadas e da
policia.
Por ultimo, o Convênio Nº 151 da OIT, se refere específicamente ao direito da sindicação e
aos procedimentos para determinar as condições de emprego na Administração Publica.
30
Entre seus fundamentos destaca a percepção compartilhada das diferenças existentes entre
o emprego publico e o emprego privado; as dificultades de interpretação pratica aos
servidores publicos das disposições do Convênio Nº 98; e as observações dos orgãos de
controle da OIT. Portanto, procurando satisfacer essas considerações, o artigo primeiro, em
relação a seu campo de aplicação e definições, dispor:
“Artigo 1
1. O presente Convênio devera aplicar-se a todas as pessoas empregadas pela
administração publica, na medida em que nao sejam aplicavél disposições mais
favoravél dos outros convênios internacionais do trabalho.
2. A legislação nacional devera determina ate que ponto as garantias previstas no
presente Convênio se aplicam aos empregados de alto nivel que, pela suas funções, se
considera normalmente que tem poder decisorio ou tem cargos diretivos ou aos
empregados cujas obrigações são de natureza altamente confidencial.
3. A legislação nacional devera determinar ate que ponto as garantias previstas no
presente Convênio são aplicavel as forças armadas e a policia.”
O convênio estabelece uma serie de garantias. Por exemplo, o artigo 4 estabelece que os
trabalhadores gozaram de proteçõ adequada contra todo ato de discriminação antisindical;
o artigo 5º dispor que as organizações de empregados publicos gozaram de completa
independencia respeito das autoridades publicas e o artigo 6º indica que deve conceder aos
representantes das organizações de empregados publicas as facilidades apropiadas para o
desempenho da suas funções.
Desde a data da sua aprovação pelo Congresso tem sucedido no ambiente laboral as mais
diversas reações sobre as possíveis consequências jurídicas e não jurídicas desta ratificação
para o Chile.
Importante destacar que as totalidades dos países têm ratificado isto convênios, exceto
Brasil respeito do Convênio Nº 87, e os países sul-americanos considerados mais
competitivos do orbe (exceto os Estados Unidos da América), na sua maioria, têm ratificado
31
estes convênios. Pelo mesmo, não e nenhum ato de originalidade ratificar estes convênios,
se não mais bem temos incorporado de forma tardia a uma corrente internacional que
alcança a quase todo o mundo. Inclusive poderia imaginar-se que é um pouco presuntuoço
pensar que nos sumamos a um erro de 141 países, entre eles os mais competitivos do
mundo.
Além, tal como se acordou na Declaração dela OIT relativa aos princípios e direitos
fundamentais no Trabalho e seu Seguimento adotada pela totalidade dos membros dela
Organização na Conferencia Internacional do Trabalho, todos os membros, embora não têm
ratificado os Convênios aludidos, têm um compromisso que nasce só da pertinência a
Organização de respeitar, promover e fazer realidade, de boa fe de conformidade com a
Constituição, os princípios relativos aos direitos fundamentais que são objeto desses
Convênios, dentro deles a liberdade de associação e a liberdade sindical e o reconhecimento
efetivo do direito de negociação coletiva. Porem tem sido claro também que a obrigação do
Estado se esgota no fato de subsumir o instrumento a autoridade legislativa competente.
A principal discussão no Chile se centra na jerarquia que o Convênio tem, pois a maioria
concorda com que tem valor de lei, mas também existe discrepância sobre se uma lei
posterior pode modificar o disposto em um Tratado.
O tema anterior resulta bastante importante à hora de resolver contradições que podam
existir entre as disposições conteúdas nos Convênios Internacionais e aquelas normas legais,
anteriores e posteriores ao Convênio, que integram o direito interno. Se concluirmos que
tem jerarquia de lei, então ¿É possível impugnar seu conteúdo mediante um recurso de
inaplicabilidade? Questões como essas resultam relevantes no Chile, pois é justamente o
que acontece neste ordenamento jurídico, onde tem por um lado, este Convênio
pertencente a OIT ratificado por Chile mesmo, e alem disso, uma norma expressa que limita
o exercício do direito da associação nos servidores públicos, mais especificamente o direito
da greve.
Porem, o Comitê da Liberdade Sindical, orgão criado pela OIT, e a Comissão de Expertos,
tiveram consenso na etapa preparatória dela adoção do Convênio Nº87 no sentido de que
“o reconhecimento do direito sindical aos servidores públicos não tem relação alguma com a
32
questão do direito da greve desses servidores” (OIT, 1947, pagina 107) e consideraram que
quando não se concede aos servidores públicos o direito da greve, deveriam desfrutar das
garantias adequadas para proteger seus interesses, como por exemplo procedimentos de
conciliação e arbitragem apropriados, imparciais e rápidos onde as partes possam participar
em todas as etapas e onde as decisões arbitrais sejam obrigatórias para ambas partes e se
apliquem plena e rapidamente. 24
Ambos os órgãos concordam que o que se entende por funcionário publico varia
notavelmente de país a país. Segundo eles, são servidores públicos, a fins do seu possível
exclusão do exercício da grave “os servidores públicos que exercem funções de autoridade
em nome do Estado”. Então, a pauta para determinar se são excluídos ou não do direito da
greve consiste na natureza da sua função que realizam.25
Como se pode prever, a OIT tem deixado aberta aos Estados a possibilidade de excluir o
direito da greve a certas pessoas, dependendo da natureza do seu trabalho. Mas agora a
pergunta é o que acontece então com os trabalhadores das empresas públicas. Ate agora, o
Comitê da Liberdade Sindical indicou que certas categorias de servidores não exerciam
funções de autoridade em nome do Estado, como os trabalhadores públicos em empresas
comerciais ou industriais do Estado, nos setores do petróleo, a banca, o transporte
metropolitano ou o ensino, e de maneira mais geral, os que trabalham em sociedades e
empresas publicas.26
Além do anterior, entre as categorias dos servidores que não exerçam funções de autoridade
em nome do Estado, poderiam ser excluídas do direito da greve aquelas que realizem um
serviço essencial no sentido estrito do termino.
24 http://www.fim-musicians.org/wp-content/uploads/right_to_strike_es.pdf
25 Idem
26 Idem
33
Em 1983, a Comisó de Expertos os defineu como “os serviços cuja suspenssão poderia
colocar em perigo a vida, a segurança ou a saude da pessoa em toda ou parte da
populaçao”.27
Certamente, o que corresponde entender por serviços essenciais no sentido estrito do
termino “depende em gran medida das condições proprias de cada país”. Assim mesmo, não
oferece duvidas que “um serviço não essencial pode convertir-se em serviço essencial
quando a duração de uma grave excede certo periodo ou certo escopo e coloca assim em
perigo, a segurança dela pessoa ou a saude de toda ou parte da populaçao”.28
Estas considerações, porém, nao tem impedido ao Comité da Liberdade Sindical pronunciar-
se de maneira geral sobre o carater essencial ou não essencial de uma serie de serviços
essenciais em sentido estrito onde o direito da greve pode ser objeito de restrições
importantes, ou inclusive de proibição: o setos hospitalario, os serviços de eletricidade, os
serviços de abastecimento de agua, os serviços telefónicos e o controle do trafico aéreo.29
Estos poucos exemplos não são uma enumeração exaustiva dos serviços essenciais. Se o
Comité não tem se referido a mais serviços é porque seus pronunciamentos dependem das
situações individuais e contextos que deve revisar, e porque estranhamente se apresentam
reclamações pela proibição da greve nos serviços essenciais. 30
O Comité tem considerado, ao contrario, que em geral não são serviços essenciais no
sentido estrito do termino e portanto não é aplicavél a exclusão do direito da greve em: a
radio-TV, o setor do óleo, o setor de portos, os bancos, os serviços de informática para a
recolha de direitos e impostos, as grandes lojas, os parques de diversões, a metalurgia, o
setor de mineração, transporte em geral, empresas de refrigeração, serviços de hotelería,
construção, a fabricação de automoveis, reparação de aeronaves, atividades agrícolas,
27 Idem
28 Idem
29 Idem
30 Idem
34
fornecimento e distribução de productos de alimentos, Casa da Moeda, agencia estatal
gráfica, monopolios estatais álcool, sal e de rape, o setor da educação, os transportes
metropolitanos e os serviços de correios. 31
Certamente, a lista dos serviços não essenciais do Comité da Liberdade Sindical tambem não
é exaustiva. Em qualquer caso merece destacar-se que, respeito de uma reclamação em que
não se tratava de um serviço essencial, o Comité mantuvo que as consequencias serias a
longe prazo para a economía nacional que podesse ter uma greve não justificavam a
proibição da mesma. O Comité tem recomendado a modificação de algunas legislações com
o objeto de que so se proibam as greves nos serviços essenciais no sentido estrito do
termino, especialmente para ampliar a lista dos serviços essenciais.
2.2) Brasil
2.2.1) Constituição da Republica Federativa do Brasil
O direito de greve para os trabalhadores em geral está previsto no art. 9 da Constituição
Federal e vem assim descrito:
“Art. 9o É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1o A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das
necessidades inadiáveis da comunidade.
§ “2o Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.”32
31 Idem
32 http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1211291019174218181901.pdf
35
Referido artigo está inserido no Capítulo II (que cuida dos direitos sociais) do Título II, da
Constituição Federal, que traz os direitos e garantias fundamentais. Desta maneira, ao lado
do direito fundamental ao trabalho, insere-se o direito de greve, conquista histórica dos
trabalhadores, na medida em que permite a necessária movimentação e articulação do
trabalhador em busca de melhores e dignas condições de trabalho.33
Os serviços ou atividades essenciais, bem como o atendimento das necessidades inadiáveis
da comunidade, previstos na Constituição Federal (art. 9º, § 1º), estão definidos na Lei
7.783, de 28/6/1989, que prevê, também, as penas a que se devem sujeitar os responsáveis
por eventuais abusos cometidos (§§ 1o e 2o do art. 9o da CF/88).
Assim, o direito social de greve para os trabalhadores em geral, previsto no aludido art. 9o
da Constituição Federal, é exercido nos termos da Lei 7.783/89.34
O direito de greve para os servidores públicos, por sua vez, está previsto no inciso VII, do art.
37 da Constituição, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;”
Este artigo está inserido no capítulo da Constituição que cuida da Administração
Pública (Capítulo VII, do Título III). Tal previsão topológica diferenciada decorre do regime
jurídico diferenciado que se dispensa ao serviço público, que sempre deve atender aos
interesses da coletividade.
33 Idem
34 Idem
36
Por outro lado, o regime jurídico diferenciado entre trabalhadores empregados e servidores
públicos, não lhes pode impor violação a direitos fundamentais, na medida em que são,
todos, trabalhadores.
Não se pode anuir à assertiva de que apenas os trabalhadores empregados podem exercer o
direito de greve sem desconto nos seus vencimentos, quando legítima e sem abusos, porque
a Lei 7.783/89 apenas a eles aproveita, sob pena de se estar reduzindo o trabalhador do
serviço público, o servidor público, a uma subcategoria, colocando-o em situação inferior à
do trabalhador empregado, por não dispor do exercício de um direito reconhecido e
consagrado pela Constituição Federal, por inércia do Legislativo. Cuida-se, pois, de
verdadeira desigualdade. 35
Além disso, sendo o direito de greve um corolário do direito ao trabalho e, portanto, um
direito humano, não pode retroagir (cláusula do não retrocesso), porque resultante de
evolução e conquistas históricas da humanidade.
Nessa direção, em que pesem as decisões contrárias, a Corte Especial do E. Tribunal
Regional Federal da 1ª Região, já em 2002, ainda que por decisão majoritária, assim decidia:
"O governo está ficando refém de sua odiosa política de amesquinhamento do servidor
público com o achatamento perverso dos salários e o corte de vantagens já auferidas há
anos. As greves estão estourando em diversos setores da Administração, direta ou indireta.
Nesse momento temos greve dos professores, dos servidores da previdência, da Imprensa
Nacional. Paralisações de outros serviços já ocorreram. Essa desastrosa política está levando
o país ao caos. Outras paralisações, sem dúvida, acontecerão. Ninguém faz greve por prazer,
diversão. O governo age de maneira insensível com os grevistas. A alegação de sempre é que
as greves são "motivadas por interesses corporativos, políticos e pessoais". Alegação que não
convence ninguém, nem a ele próprio. São atos de força que pratica. Não dialoga com o
servidor grevista. E quando, raras vezes e já numa situação crítica, resolve conversar, faz
acertos, para logo depois voltar atrás. É triste o que acontece. Muito triste. Está na hora de o
35 http://jus.com.br/artigos/382/servidores-publicos-x-direito-de-greve
37
governo dialogar com os grevistas da Imprensa Nacional e apresentar uma digna proposta
de acordo. (...)”.
Nesse passo e, na direção provocação de Norberto Bobbio, vale ponderar: um direito que
não pode ser exercido pode ser considerado um direito? "Um direito cujo reconhecimento e
cuja efetiva proteção são adiados sine die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja
obrigação de executar o “programa” é apenas uma obrigação moral ou, no máximo, política,
pode ainda ser chamado corretamente de “direito”?36
Se se mantiver a orientação dominante na jurisprudência, no sentido de que é
absolutamente necessária a edição de lei complementar para o exercício do direito de greve
no serviço público, mesmo após longos dezoito anos de vigência da Constituição Federal,
seremos conduzidos à irrefutável conclusão de que, para os servidores públicos, a greve
constitui um pseudo, ou inexistente, direito. Até porque, é de se salientar, que a lei que
regulamenta o direito de greve para os trabalhadores empregados foi editada no ano
seguinte à entrada em vigor da Constituição Federal e a lei específica a que alude o art. 37,
inciso VII, não foi editada até hoje.
De nada adianta reconhecer que o direito de greve para os servidores públicos existe e é
assegurado pela Constituição Federal, como se pode aferir de inúmeros julgados dos
tribunais brasileiros, se o seu exercício não é permitido, ou, se exercido, é penalizado. Não é
razoável que um direito reconhecido e não regulamentado há mais de dezoito anos, não
possa ser exercido. Não é razoável que, inobstante isso, o seu exercício venha acompanhado
de descontos salariais recebidos como legais e sem culpa pela maioria das decisões judiciais.
Também não é razoável que um decreto presidencial (Decreto nº 1.480, de 3 de março do
ano 1995) limite o exercício do direito em comento, a despeito de inexistir a lei específica
que deve regulamentar os termos em que tal direito pode exercido. Ora, o inciso VII, do art.
37, da Constituição Federal, repita-se, tem o seguinte teor: "o direito de greve será exercido
nos termos e nos limites definidos em lei específica".
36 http://jus.com.br/artigos/382/servidores-publicos-x-direito-de-greve
38
Com efeito, a limitação veiculada pelo Decreto 1.480, isto é, a determinação para que as
faltas decorrentes de movimentos grevistas não sejam, em nenhuma hipótese, abonadas,
compensadas ou computadas para efeito de contagem de tempo de serviço ou de qualquer
vantagem que a tenha por base, podendo mesmo ensejar a exoneração ou dispensa do
chefe imediato ou dos ocupantes de cargos ou funções comissionadas (art. 1o e incisos, § 2º
e art. 2o do Decreto 1.480), não foi veiculada por lei específica. Aqui, lei específica é lei em
sentido formal, que reclama discussão e votação em ambiente próprio, o Congresso
Nacional, onde se pode avaliar e diferenciar em quais situações a greve é legítima e, em
quais outras é abusiva para que possa conduzir os impugnados descontos nos vencimentos
dos trabalhadores grevistas.
Além disso, essa "igualação" de tratamento, que determina o desconto nos vencimentos de
quaisquer grevistas, sem diferenciar situações legítimas de ilegítimas, é, por certo, violadora
do princípio constitucional da igualdade.
Ora, seja de eficácia contida, seja de eficácia limitada, o exercício pleno do direito de greve
pelo servidor público não pode ficar à mercê da quase vintenária omissão do Legislativo.
Se o direito de greve é um direito fundamental de cunho social, que alcança a todos os
trabalhadores e se a lei específica a que se refere o inciso VII, do art. 37, da CF não foi
editada, é perfeitamente cabível o uso da Lei 7.783 do ano 1989 até que aquela sobrevenha,
até porque, embora referida lei regulamente o direito de greve entre o empregado e o
empregador da iniciativa privada, traz, também, disposições que atendem ao interesse social
(e não apenas privado), isto é, interesse da coletividade, que se insere no conceito de
interesse público primário.
Portanto, não se pode rechaçar o uso da Lei 7.783 para suprir a lacuna legislativa referente
ao inciso VII do art. 37 da Constituição Federal, ao argumento de que essa lei veicula apenas
disposições que interessam à iniciativa privada, na medida em que os arts. 9º a 13º da
referida lei, não apenas disciplinam, mas também definem quais são os serviços ou
atividades considerados essenciais. Tais serviços ou atividades (v. art. 10), sejam prestados
pelo particular mediante delegação, sejam prestados diretamente pelo Estado, nada mais
são do que modalidades de serviços públicos.
39
Portanto, a aplicação da Lei 7.783, até que seja sanada a omissão legislativa ora discutida,
ao tempo em que não macula a necessária observância do princípio da continuidade do
serviço público, confere eficácia ao direito de greve dos servidores públicos, direito esse
reconhecido constitucionalmente.
É diante de cenários como o presente, marcado por tão longa omissão legislativa, que é de
grande valor o papel do Judiciário na harmonização do Poder Estatal, que é uno, constitui-se
em Estado Democrático de Direito e tem como um de seus fundamentos a dignidade da
pessoa humana.
Há que se ressaltar, ademais, que, nos termos do § 1º, do art. 5º, da Constituição Federal,
“as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. A
respeito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, ensina Ingo Wolfgang que isto
é assim, porque as normas que os consagram, em regra, receberam do Constituinte
normatividade suficiente e independem de concretização legislativa, o que assegura a plena
justiciabilidade destes direitos no sentido de sua exigibilidade em juízo, donde exsurge o
dever dos juízes e demais operadores do Direito no sentido de aplicar os preceitos
constitucionais, valendo-se, se necessário, da via interpretativa.
Felizmente, nos dias atuais, por votação majoritária, é este o entendimento do Plenário do
Supremo Tribunal Federal que, no bojo do Mandado de Injunção Coletivo nº 712/PA, propôs
a solução para a omissão legislativa de que se cuida, com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28
de junho de 1989. Nesse julgado, asseverou o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto-vista,
“que a inercia do Poder Legislativo em regular o direito de greve dos servidores públicos
acabou por gerar uma preocupante realidade em que se observam inúmeras greves ilegais
com sérias conseqüências para o Estado de Direito. Concluiu que, diante desse contexto,
considerado ainda o enorme lapso temporal dessa inércia, não resta alternativa para o
Poder Legislativo quanto a decidir pela regulação ou não do tema, e que cabe, por sua vez,
ao Poder Judiciário, intervir de forma mais decisiva, de modo a afastar a inoperância de
suasdecisões em mandado de injunção, e atuar também nos casos de omissão do Poder
40
Legislativo, tendo em vista as balizas constitucionais que demandam a concretização do
direito de greve a todos os trabalhadores” (Informativo STF 430).37
37 http://jus.com.br/artigos/382/servidores-publicos-x-direito-de-greve
41
Lei da Ficha Limpa e sua falta em Chile
Aluna: Javiera Pizarro
Universidade del Desarrollo, Chile
Indice
Introdução --------------------------------------------------------------------------------------------------------42
Caso Brasil -------------------------------------------------------------------------------------------------------44
Caso Chile --------------------------------------------------------------------------------------------------------46
Conclusão -------------------------------------------------------------------------------------------------------49
42
Introdução
Minha ideia principal, ao princípio deste trabalho era investigar a relação que tem
Brasil com as sentencias da Corte Interamericana de direitos humanos, mas à medida que
pesquisava mais, surgiu uma nova dúvida, o também pode-se descer uma nova ideia, ¿como
se fiscaliza a legitimidade e a boa representação de um candidato para obtenham cargos
públicos? E isso surgiu por quê?
Desde a nossa chegada ao Brasil, o tema popular há sido a Copa do mundo, e será
assim até termine-se, mas o acontecimento mais importante, a minha ponta da vista, são a
eleições que aconteceram no dia domingo 5 de Outubro deste ano, onde o povo tendera
que eleger o Presidenta da Republica, Governador, Senador, Deputado Federal e Deputado
Estadual.
É assim que vários candidatos vão para a reeleição, e outros são candidatos pela
primeira vez, mas para que elos podam participar de maneira igualitária, e transparente
aplicaram-se a Lei Complementar n° 135 do ano 2010, ou também conhecida como a Lei da
“Ficha Limpa”.
Nesta lei foi o resultado da uma campanha que partiu o ano 1997, a qual tinha como
objetivo combater a corrupção eleitoral, suja ideia principal foi emendar a Lei Complementar
N° 64 do ano 1990, a qual “estabelece de acordo com o art. 14, § 9º da Constituição Federal,
casos de inelegibilidade, prazos de cessação, e determina outras providências”38.
A Lei Complementar n° 135 do ano 2010, também chamada a lei da Ficha limpa, se
caracteriza por tornar inelegível por oito anos um candidato que tiver o mandato cassado,
renunciar para evitar a cassação ou for condenado por decisão de órgão colegiado, mesmo
que ainda exista a possibilidade de recursos, de outra maneira, a legislação representa a
proibição da candidatura de políticos que tenham sido condenados por órgão colegiado em
38 LEI COMPLEMENTAR Nº 64, DE 18 DE MAIO DE 1990.
43
processos criminais ou por improbidade administrativa, e daqueles que renunciaram ao
cargo eletivo para escapar da cassação.
Sua aceitação não estava fora de polemica, o Supremo Tribunal Federal discuti-o a
constitucionalidade e aplicação da lei no mesmo ano que acontecia eleições, as votações
foram bastante divididas, mas ao final o Tribunal declarou que para essas eleições não ia
aplicar-se a lei, já que alterava o processo eleitoral, o qual acontecia em menos de um mês.
No ano 2011 foram julgados três casos importantes no Supremo Tribunal Federal, e
novamente tiveram que debater sim a lei era efetivamente constitucional e sim ia a ser
aplicada para as eleições, agora do ano 2012. Os três casos formam julgados em conjunto,
porque tenham o mesmo fim.
Entre os três casos importantes que foram interpostos no ano 2011 em relação com a
Lei 135/10, vou a mencionar a Ação declaratória de Constitucionalidade N° 29, interposta
pôr o Partido Popular Socialista.
44
Caso de Brasil
O Partido Popular Socialista ajuizou uma Ação Declaratória de Constitucionalidade
em favor das normas continhas na Lei Complementar n°135, de 4 junho de 2010, que alterou
a Lei Complementar n°64, de 18 de maio de 1990, em observância do artigo 14 $9 da
Constituição Federal de 1988, a qual estabelece hipóteses de inelegibilidade.
O requerente postulou o reconhecimento da validade jurídica da aplicação da
hipótese de inelegibilidade instituídas pela lei da “Ficha limpa”, aos casos em que os atos ou
fatos passiveis de enquadramento tenham ocorrido anteriormente a edição da lei
mencionada. Agregou que a expressa referência constitucional do exame da vida anterior do
candidato é bastante para autorizar à previsão, de hipóteses de inelegibilidade que tomem
em consideração fatos já passados e que raciocínio oposto es privaria o conteúdo da lei.
Complementou que a inelegibilidade não constitui uma pena, mas uma restrição do direito a
ser votado.
O Relatoria sinalou que em base a nessa ação, além do impacto que provocaria as
normas constitucionais invocadas, também influiriam o princípio da presunção da inocência,
e a resposta do requerente foi que não tem discorrido sobre a constitucionalidade dos
dispositivos legais em face da presunção da inocência, já que não identificou jurisprudência
relevante sobre o tema, além disso agregou que existe discuta doutrinaria, baseando-se que
o estabelecimento de hipóteses de inelegibilidade decorrentes de decisão colegiada, ainda
que não é definitiva, é compatível com a ordem constitucional vigente.
Finalmente, a se comparou a inelegibilidade com a perdida dos direitos políticos, que
inclui o direito de votar, porque não faria sentido que a Lei Complementar restringisse a
inelegibilidade ás condenações transitadas em julgado, já que isso está estipulado na
Constituição.
Esta ação, em conjunto com outra Ação Declaratória de Constitucionalidade,
interposta pôr o Conselho Federal da Ordem de Advogados do Brasil (CFOAB), e uma Ação
direta de inconstitucionalidade iniciada por Confederação Nacional das Profissões Liberais
(CNPL), foram julgadas em conjunto, já que tratavam ao final da mesma matéria e tinham o
45
mesmo fin. A discussão foi por duas razões principais, a primeira foi a constitucionalidade da
lei, e a aplicação da lei “Ficha limpa” nas eleições municipais do ano 2012.
No dia 16 de fevereiro de 2012, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a lei da
"Ficha Limpa" não era inconstitucional e que, portanto, é válida para as eleições de 2012 e
para os próximos pleitos eleitorais. As votações dos ministros do STF foram sete a favor da
lei e quatro foram contrários. Os votos a favor basearam-se no "princípio da moralidade",
que consta no parágrafo nono do artigo 14 da Constituição Federal do Brasil e diz que "lei
complementar estabelecerá casos de inelegibilidade a fim de proteger a probidade
administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do
candidato(...)".
Os quatro votos contrários foram argumentados com base no chamado princípio de
presunção da inocência, previsto no inciso 57 do artigo 5º (cláusula pétrea) da Constituição
Federal, que diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória. Como a Lei da Ficha Limpa diz que quem for condenado por
órgão colegiado, mesmo que ainda haja possibilidade de recursos, irá se tornar inelegível, os
ministros contrários à constitucionalidade da lei julgaram esse trecho da legislação como
inconstitucional.
Assim a lei foi oficialmente aplicada para as eleições do ano 2012, deixando
alardeador de 137 pessoas sim poder postular-se, ou seja, inelegível. Para as eleições deste
ano 2014, o Tribunal de Contas da União (TCU) divulgou uma lista com 6,6 mil políticos que
podem ser impedidos de se candidatar. A Lei da Ficha Limpa completa quatro anos em 2014
e pela primeira vez, terá plena efetividade em uma eleição geral. Incluídos na lista de
pessoas que tiveram suas contas rejeitadas pela Corte, eles podem ter o registro de
candidato negado com base na Lei da Ficha Limpa. Com o início do cumprimento da lei, o
país deu um passo mais para deixar atrás a constante luta por erradicar a corrupção da
política.
46
Caso Chile
No caso em Chile é bastante diferente, não existe uma lei geral que estabeleça as
situações de inelegibilidade de um possível candidato a eleições públicas, mas existem leis
para cada cargo, e em elas tem um artigo dirigido aos casos de inelegibilidade.
Em nossa Constituição, chamada Constituição Política da Republica (CPR), do ano
1980, estabeleceu os direitos políticos, em qual os chilenos adquirem no momento de
cumprir com os requisitos mencionado no Capítulo II “Nacionalidad y Ciudadanía”, artigo 13,
primer párrafo da Constituição, o qual diz: “Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido
dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva”39. Traduzido seria:
“São cidadãos os chilenos que tenham cumprido dezoito anos de idade y não ter sido
condenados à pena aflitiva”40. Depois no segundo párrafo do mesmo artigo diz: “La calidad
de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de elección popular y los
demás que la Constitución o la ley confieran”. Ali fala que os direitos políticos são a
possibilidade de votar, de optar aos cargos de eleição popular, além de outros direitos que a
constituição os confere. Assim pode-se ver que os direitos políticos vão de a mano com a
cidadania, e a cidadania perde-se sim a pessoa é condenada a pena aflitiva, além também
pode-se perder a cidadania sim a pessoa perde a nacionalidade o fazia atos qualificados pela
lei como atos terroristas.
Assim o primer caso de inelegibilidade no Chile, existiria sim um candidato perde a
cidadania, adicionando-lhe a respectiva Lei para cada cargo de eleição popular, como são a
Lei Orgânica das Municipalidades do Chile, N° 18.695, em suo artigo 59 e 60, o os artigos n°
57 ao 60 da Constituição sobre os cargos públicos de Senadores e Deputados. Mas ao
analisar essas leis não é necessário ter a “Ficha limpa”, porque até agora não se considera
um problema que candidatos sejam processados e condenados, porque sim foram assim,
automaticamente perderiam a cidadania, e com isso sua possibilidade de ser candidato a
eleição popular.
39 Constituição Política da República do Chile, 1980.
40 Pena Aflitiva: aquela pena que é desde três anos e um dia em diante.
47
Agora minha dúvida surge com aqueles candidatos que sim foram processados, e
condenados, mas que não por pena aflitiva, o si os foram, despois a Corte Suprema declarou
sua inocência, e foram reelegidos para outros cargos. O problema que existem em Chile é
que existe um vazio legal, onde o princípio de probidade, não se respeita, sendo este um
princípio que está estabelecido na constituição.
Assim é o caso de dos políticos chilenos, o primeiro, é o atual alcaide da cidade de
Iquique, localizado na região de Tarapacá, norte do Chile, o sênior Jorge Soria, quem foi
processado e condenado em primeira instância a 1.082 dias de prisão, por negociações
incompatível, fraude e suborno, assim foi destituído de suo cargo como alcaide e inabilitado
por ele período que dure a condena, posteriormente a Corte Suprema, em última instancia,
declarou que o senhor Jorge Soria eram inocente, e pôr o tanto podia volver candidatar-se.
Aqui o problema não é que foi absolto, mas que em na primeira condena, só eram inelegível
por o período da condena, já que foi condenado por menos de três anos e um dia, então não
perdia a cidadania, e em menos de três anos, ele podia volver a postular-se a um cargo
público.
O mesmo ocorreu, e em neste caso não foi absolto, como o ex - alcaide da comuna
de Coquimbo, Região de Coquimbo, o senhor Pedro Velásquez, quem foi suspendido de suo
cargo como alcaide no ano 2006, por a acusação de fraude ao fisco e incompatibilidade de
negócios, o quais foram comprovados, e foi condenado aos 300 dias de prisão remitido,
inabilitação perpetua para ser alcaide e inabilitação para qualquer cargo público durante o
período da condena, além tive que pagar 165 milhões de pesos chilenos (660 mil reais aprox)
entre multas e indemnizações. ¿que aconteci-o despois? Cumprindo na condena o senhor
Pedro Velásquez candidatou-se para o cargo de deputado, nele qual saiu eleito, ainda assim,
foi eleito segundo vice-presidente da câmara, mas algum os deputados que na estavam ao
favor, publicaram que ele ainda não havia pagado a dívida da condenação em sua totalidade,
foi de novo inabilitado para o cargo, mas as seguintes eleições de novo candidatou-se, não
saio eleito, mas deixo em evidencia que a lei chilena tem um vazio legal, no qual, a pessoa
condenada, pode-se candidatar, sempre quando cumpra na condena inferior a três anos e
um dia, e sim tivesse uma pena, a inelegibilidade só dura o período da condena.
48
Os casos, mas outras vários, deixa em evidencia que o que agora é um “problema”
menor porque não existe uma grande quantidade de políticos condenados e que voltaram as
eleições, pode-se converter em algo maior, já que existe uma falta de legislação por parte
dele sistema chileno, para deter pessoas que já demostraram que não são confiável, voltem
a ser elegidos, e por experiência própria posso dizer que sim são eleitos é porque existe uma
grande quantidade de votos comprados, que estas mesmas políticos compram para seguir
“trabalhando” para o nosso país.
49
Conclusão
Em conclusão, a história da Lei Ficha, sua aplicação e cumprimento a deixado uma
marca bastante importante em legislação brasileira e em a história das eleições, porque
como ela, se a iniciado a lutar de maneira mais direta contra a corrupção política, um
problema que Brasil de a pouco está controlando, como por exemplo, acelerando os
processos contra políticos, passo de julgamento de plenário a turmas.
No caso do Chile, o vazio legal que existe lá, é preocupante porque eu expus só dois
casos, de vários que Chile já tem, e o problema é que não são os primeiros, não serão os
últimos, e a desconfiasse que existe em Chile sobre a política á aumentado com os anos, só
com saber, que em as últimas votações menos da metade de os inscritos foram, em parte
porque em Chile o voto é de inscrição automática e voluntário, e em parte porque as
pessoas demostraram que não estão interessadas em escolher sujos representantes, com a
escusa, que “São todos os mesmos”, o “não vai mudar nada”.
Tal vez, meu trabalho seja mais uma crítica ao legislação chilena e suja forma de
fiscalizar aos candidatos políticos, mas nesta lei da Ficha limpa, é só um exemplo de a pouca
confiança que se tem aos políticos, os quais são o principal protagonista dela administração
de nossos países, e a única forma de proteger aos cidadãos, de que al menos sua escolha
seja boa, e suo representante legitimo.
50
Uma análisa comparada: A importância do Direito de acesso a informação pública no Brasil
e na Argentina
Aluna: Luz Flores
Índice
Introdução. 51
Apresentação do caso brasileiro. 53
Resumo do caso brasileiro. 53
Contexto do caso. 54
Legislação pertinente. 54
Alegações. 56
Implicações sociais, econômicas, políticas, culturais 57
Decisão do Supremo Tribunal Federal 57
Apresentação do caso argentino 58
Resumo do caso Argentino 58
Contexto do caso. 59
Alegações 60
Implicações sociais, econômicas, políticas, culturais. 60
Decisão da Corte Suprema da Nação Argentina 61
Outras Decisões importantes da Corte Suprema de Justiça da Nação
Argentina.
62
Comparação entre a decisão do STF e a CSJN. 63
Conclusão 64
Referências bibliográficas
65
51
Introdução Este artigo é produto do desenvolvimento de a pesquisa realizada no contexto do Programa Teixeira de Freitas e tem como objetivo aprofundar a experiência e o conhecimento adquiridos durante esta experiência. Do mesmo modo outro dos objetivos é divulgar a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e estimular a reflexão na área de Direitos Fundamentais e Jurisdição Constitucional no âmbito dos países membros do MERCOSUL e Associados. Para atingir tais objetivos analisaremos uma decisão significativa da Suprema Corte Brasileira e compararemos com uma decisão análoga da Corte Suprema da Nação Argentina considerando a situação jurídica, e a legislação vigente em ambos os países. Para realizar a presente pesquisa, nos baseamos na METOLOGIA sugerida pelos coordenadores do programa: trabalhamos na pesquisa de jurisprudências de diversos países do MERCOSUL e nos centramos na eleição de um tema relevante. Em o meu caso, eu escolhi como tema “O Direito de Acesso a Informação Pública no Brasil e na Argentina”. No mundo contemporâneo, onde as culturas estão virtualmente mais imbricadas por meio das tecnologias de informação e comunicação, o direito da informação e o acesso a mesma foi ganhando vez maior relevância, e evoluindo: atualmente existem numerosas teorias e doutrinas sobre esse direito, contudo, o acontecimento mais importante para seu desenvolvimento foi o reconhecimento internacional que teve a partir de sua enunciação no Artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos em 1969, e mais recentemente, na Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão. O direito de acesso à informação é um direito da terceira geração de direitos humanos que além de ter um tratamento especifico em distintos instrumentos normativos internacionais, contem um tratamento próprio na legislação brasileira. Também chamado de Direito à Informação ou Direito de Acesso às Informações Públicas, esse direito está previsto no artigo 5º, incisos XIV, XXXIII e XXXIV “b” da Constituição Federal Brasileira: Artigo 5º, inciso XIV:
"É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando
necessário ao exercício profissional;
Artigo 5º, inciso XXXIII
“Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou
de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado”.
Artigo 5º, inciso XXXIV “b”
52
“São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a obtenção de
certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de
interesse pessoal".
Do mesmo modo encontramos nos artigos 10, 11 e 12 da Lei nº12. 527/2011 (Lei federal especifica
que trata essa matéria) normas sobre os procedimentos para garantir o acesso a informações e sua
divulgação, órgãos e entidades que subordinam-se ao regime da Lei e o pedido de acesso. Como
também disposições gerais sobre restrições de acesso à informação, classificação da
informação quanto ao grau e prazos de sigilo, proteção e controle de informações sigilosas,
procedimentos de classificação, reclassificação e desclassificação, informações pessoais e condutas
ilícitas.
Apresentado o tema, vamos agora a analisar o direito de Acesso à informação em dois casos que
refletem a Integração progressiva a favor dele no MERCOSUL: O caso da ADI 2198 no Brasil, e o caso
do CIPPEC em Argentina.
53
Apresentação do caso brasileiro
Dados Gerais
Processo: ADI 2198 PB
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI
Julgamento: 11/04/2013
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 16-08-2013 PUBLIC 19-08-2013
Partes - Governador do Estado de Paraíba, Irapuan Sobral Filho e outros. - Presidente da República. - Congresso Nacional. Resumo do caso brasileiro
O caso escolhido trata de uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI 2198 PB) que questiona a Lei Federal nº 9.755/98 que autoriza ao Tribunal de Contas da União a criar um sítio eletrônico denominado Contas Públicas para a divulgação de dados tributários e financeiros dos entes federados. O Governador do Estado de Paraíba, ator, alega que isto viola o princípio federativo e demanda ao Congresso Nacional e ao Presidente da República do Brasil.
De acordo com o analise da legislação pertinente e com os argumentos oferecidos pelas partes, o sítio eletrônico gerenciado pelo Tribunal de Contas da União não teria o escopo de controlar os aspectos tributários e financeiros dos Estados e Municípios e sim reunir as informações tributárias e financeiras dos diversos entes da federação em um único portal, a fim de facilitar o acesso dessas informações pelo público.
A norma não representa desrespeito ao princípio federativo, inspirando-se no princípio da publicidade, na sua vertente mais específica, a da transparência dos atos do Poder Público. Enquadra-se, portanto, no contexto do aprimoramento da necessária transparência das atividades administrativas, reafirmando e cumprindo, assim, o princípio constitucional da publicidade da administração pública (art. 37, caput, CF/88).
Por isso, o Supremo Tribunal Federal julgou pela Improcedência da ação porque entende que a Lei não viola o princípio federativo e salienta o prestígio do princípio da publicidade devido que os documentos elencados no art. 1º da legislação já são de publicação obrigatória nos veículos oficiais de imprensa dos diversos entes federados. Conseqüentemente a norma não cria nenhum ônus novo aos entes federativos na seara das finanças públicas, bem como não há em seu texto nenhum tipo de penalidade por
54
descumprimento semelhante àquelas relativas às hipóteses de intervenção federal ou estadual prevista na Constituição Federal, ou, ainda, às sanções estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal.
Finalmente a Corte destacou a ausência de inconstitucionalidade formal por ofensa ao art. 163, inciso I, da Constituição Federal, o qual foi o argumento esgrimido pelo autor da ação. Não sendo necessária a edição de lei complementar para a regulação de matéria de finanças públicas porque não seria o caso da lei em questão. Trata-se de norma geral voltada à publicidade das contas públicas, inserindo-se na esfera de abrangência do direito financeiro, sobre o qual compete à União legislar concorrentemente, nos termos do art. 24, I, da Constituição Federal.
Contexto do caso
O caso enquadra-se em um contexto nacional e internacional onde há uma marcada tendência à publicidade dos atos de a administração pública, e a transparência das atividades administrativas.
Legislação pertinente
Dentro do marco jurídico utilizado para analisar a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, podemos citar as seguintes normas:
Primeiramente, pela ordem de importância, encontramos as normas do texto magno,
a Constituição Federal, cujos Artigos 1 (no que se refere ao Caráter republicano do
governo), Art. 24,1., Art. 37 e Art. 162.
1. Outra lei importante para analisar a matéria é a Lei nº 9.755 de 16 de Dezembro de
1998. Essa Lei dispõe sobre a criação de "homepage" na "Internet", pelo Tribunal de
Contas da União, para divulgação dos dados e informações que especifica, e dá
outras providências.i
Também a Lei de Normas Gerais de Direito Financeiro - Lei 4320/64 foi relevante
para uma melhor compreensão do tema porque essa lei estatui Normas Gerais de
Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União,
dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. ii
Por último, mais não por isso menos importante encontramos um elenco de
princípios fundamentais no texto magno:
Em a CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988, encontramos
no Art. 1º, que trata de os princípios fundamentais, a seguinte declaração:
55
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição.
Assim, também, o Art. 24 estabelece que:
“Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:
I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; II - orçamento;
Assim, também, no tocante a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA o Art. 37 estabelece que:
“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência...”
Assim, também, no tocante ao sistema tributário nacional, na seção VI
(da repartição das receitas tributárias) destacamos o texto constitucional, que diz:
Art. 162. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios divulgarão, até o último dia do mês subseqüente ao da arrecadação, os montantes de cada um dos tributos arrecadados, os recursos recebidos, os valores de origem tributária entregues e a entregar e a expressão numérica dos critérios de rateio.
Parágrafo único. Os dados divulgados pela União serão discriminados por Estado e por Município; os dos Estados, por Município.
Assim, também, encontramos normas gerais sobre finanças públicas. Destacamos o Art 163.
Art. 163. Lei complementar disporá sobre:
56
I - finanças públicas; II- dívida pública externa e interna, incluída a das autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público; III - concessão de garantias pelas entidades públicas; IV - emissão e resgate de títulos da dívida pública; V - fiscalização financeira da administração pública direta e indireta; VI - operações de câmbio realizadas por órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; VII - compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União, resguardadas as características e condições operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional.
Alegações Alegações do Governador do Estado de Paraíba O Governador do Estado de Paraíba argumenta que a Lei Federal 9755/98 que ordena ao Tribunal de Contas da União a criação de um web site chamado “Contas Públicas” para a divulgação de dados financeiros e tributários dos entes federados violaria o principio federativo na medida em que submete os Estados-membros e os municípios á fiscalização do TCU. O Governador argumenta que isto ofende ao principio federativo porque o controle externo dos demais Entes da Federação, á exceção da pessoa política central é realizada pelos parlamentos locais, com o auxílio dos respectivos tribunais de contas. Aduz que, somente, por meio de Lei Complementar federal, tal como a Lei 4320/64 que estabelece as regras gerais sobre Direito Financeiro, seria legitimo fazer tal exigência. Finaliza salientando que o Estado de Paraíba está sujeito ao Principio de Publicidade e é obrigado a divulgar em veiculo oficial seus dados tributários e financeiros (Art. 162 CF/1988) gozando, porém, de autonomia político-administrativa, não podendo, assim, ser compelido a encaminhar tais elementos ao Tribunal de Contas da União. Alegações do Congresso O Congresso Nacional defendeu a ausência dos requerimentos necessários á concessão da medida cautelar requerida. Alegações da Presidência da República De igual modo, posicionou-se no sentido da falta dos pressupostos da Medida cautelar, destacando que “O fato de que a inclusão no Home Page do TCU não é obrigatório, não gerando, a sua falta, qualquer sanção”. Alegações da Advocacia Geral da União Opinou pela constitucionalidade da Norma atacada.
57
Alegações da Procuradoria Geral da União Posicionou-se também pela improcedência do pedido, reafirmando a “Inexistência de ofensa ao pacto federativo. Alegou que a norma somente busca dar efetividade ao Principio da Publicidade dos Atos administrativos” “A determinação legal de que os Estados e Municípios encaminhem informações acerca de suas contas a determinado órgão de outra esfera da federação, não significa violação ao pacto federativo, mas, sim mecanismo apto a dar efetividade ao Principio da Publicidade, previsto no Art. 37 da CF.
Implicações sociais, econômicas, políticas, culturais
A norma não representa desrespeito ao princípio federativo, inspirando-se no princípio da publicidade, na sua vertente mais específica, a da transparência dos atos do Poder Público. Enquadra-se, portanto, no contexto do aprimoramento da necessária transparência das atividades administrativas, reafirmando e cumprindo, assim, o princípio constitucional da publicidade da administração pública (art. 37, caput, CF/88).
Decisão do Supremo Tribunal Federal
O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a norma sobre divulgação de dados financeiros dos estados
Por decisão majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2198, ajuizada pelo governo da Paraíba contra a Lei 9.755/98. A norma dispõe sobre a criação de um sítio eletrônico pelo Tribunal de Contas da União para a divulgação de informações sobre finanças públicas com dados fornecidos por todos os entes da federação.
O autor da ADI sustentava que a lei questionada ofende o princípio federativo, na medida em que obriga os estados, o Distrito Federal e os municípios a encaminharem informações financeiras ao TCU, quando o controle externo dos demais entes da federação – à exceção da pessoa política central – é realizada pelos parlamentos locais com o auxílio dos respectivos tribunais de contas.
Os procuradores do estado alegavam que tal exigência seria legítima somente por meio de Lei Complementar, tal como a LC 4.320/64 – recepcionada pela Constituição Federal –, que estabelece regras gerais sobre o direito financeiro. Salientavam que o Estado da Paraíba está sujeito ao princípio da publicidade e é obrigado a divulgar em veículo oficial seus dados tributários e financeiros, no entanto, possui autonomia político-administrativa, não podendo ser compelido a encaminhar informações ao TCU.
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Apresentação do caso argentino
Pesquisa de jurisprudência de Argentina
Dados Gerais
CIPPEC c/ EN – Mº Desarrollo Social - Dto. Nº 1.172/03 s/ Amparo-Ley Nº 16.986 Fallo: C.830. XLVI Data: 26-03-2014 Partes: - CIPPEC (Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento) - Ministerio de Desarrollo Social de Argentina. Resumo do caso Argentino
A jurisprudência escolhida trata sobre um mandado de segurança que interpus CIPPEC (Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento) contra o Ministério de Desarrollo Social pelo Decreto 1172/03 (s/ amparo- Lei 16.986).
O CIPPEC solicitou informação relativa à Gestão de “planes sociais” durante os anos 2006 e 2007 por parte do Ministério, ele por sua parte negou a mesma argumentando que não podia oferecê-la porque a mesma continha dados pessoas. O CIPPEC iniciou processos administrativos e judiciais contra o Ministério que tiveram várias instâncias até chegar a Corte Suprema de Argentina, passando pela Câmara Administrativa Federal (Segunda Instancia). A Câmara analisou o caso conforme a Lei 25.326 e achou que não existiam razões para que o Ministério de Desarrollo Social negasse essa informação entendendo que o único que solicitava o CIPPEC era o acesso a informação e uma política de transparência e publicidade da informação e não acesso a dados pessoais dos beneficiários dos planes sociais. Considerou que houve uma conduta omissiva e arbitrária por parte do Ministério e ordenou ao Estado Nacional a oferecer os dados e a informação solicitada pelo CIPPEC sobre os gastos do Ministério, com a finalidade de conhecer aquelas ajudas econômicas realizadas pelo mesmo. A Corte Suprema de Argentina confirmou a sentença da Câmara, favorecendo a CIPPEC, baseada nos fundamentos legais do Amparo (Lei 16.986) e os Tratados de Direitos Humanos, que na Argentina tem hierarquia constitucional. O acórdão é importante porque esclarece os alcances da Lei 25.326 (Proteção de dados pessoais) que foi o argumento que utilizou o
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Ministério para negar o pedido da atora, porém o efeito mais importante do acórdão foi o fortalecimento ao Direito de acesso a informação.
De acordo com a Jurisprudência da CIDH o Direito de aceso a informação é um Direito individual, e os Estados tem o dever de oferecer a máxima divulgação da informação pública porque toda pessoa tem direito de livre aceso a informação de caráter público. O Estado tem uma obrigação positiva de oferecer as informações que os cidadãos solicitem, sempre e quando as informações solicitadas não se enquadrem nos supostos legais de exceção da mesma.
Fonte:
http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp
Contexto do caso
O caso enquadra-se em um contexto internacional onde há numerosos Tratados
Internacionais sobre o Direito de Acesso à informação.
Existe nos últimos tempos, por parte de a Comunidade Internacional uma marcada
tendência a requerer por parte de os países maior publicidade dos atos de a administração
pública, e maior transparência de os atos de governo.
Enquanto ao contexto nacional existe no pais numerosa jurisprudência em favor de o Direito
de Acesso à informação, e também encontramos legislação estadual, mas ainda não temos
uma Lei Nacional (ou Federal) de Acesso à informação Pública. O qual é grave.
Legislação aplicável
Jurisprudência. CIDH - Tratados de Direitos humanos com hierarquia constitucional
pela incorporação automática no Artículo 75, inciso 22 da Constituição Nacional
Argentina- O direito de acesso à informação – em diversos tratados internacionais.
Artículo 43 da Constituição Nacional que estabelece os casos nos quais é procedente
a “Acción de Amparo” (Mandado de Segurança).
Constituição Nacional - Princípio Razoabilidade – Princípio de Reserva. Âmbito art. 19
C.N. –
Lei 25.326 (Proteção de dados pessoais).
Essa lei contem disposições e princípios gerais relativos à proteção de dados. Direitos
dos titulares de dados. Usuários e responsáveis dos arquivos, registros y bancos de
dados. Controle. Sanções. Ação de proteção dos dados pessoais. iii
Amparo (lei 16.986).
Essa lei estabelece os requisitos e os casos de procedência da ação ou mandado de
segurança.
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Decreto 1172/2003 sobre o Acesso à Informação Pública.
Decreto, sancionado pelo Poder Executivo de Argentina, estabelece o regulamento
geral das Audiências Públicas e a Publicidade da Gestão de Interesses no âmbito do
Poder Executivo Nacional. Também trata sobre a Elaboração Participativa de Normas,
sobre o Acesso à Informação Pública no nível do Poder Executivo Nacional.
O decreto também regulamenta as Audiências Públicas, as Reuniões Abertas dos
Entes Reguladores dos Serviços Públicos; regulamenta também como devem ser os
Formulários de inscrições, registro e apresentação de opiniões e propostas pelo
público. Estabelece o acesso livre e gratuito via Internet da edição diária do Boletim
Oficial da República Argentina.
Alegações Alegações do Ministério de Desarrollo Social (Estado Nacional)
O Ministério argumentou que não podia oferecer a informação solicitada porque a mesma
continha dados pessoais dos beneficiários dos planes sociais.
Alegações do CIPPEC (Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el
Crecimiento)
O CIPPEC argumentou que não solicitava dados pessoais dos beneficiários dos planes sociais,
senão informação pública sobre os gastos realizados pelo Ministério. Uma política de
transparência e publicidade sobre aqueles gastos públicos realizados pelo Ministério.
Baseou seus argumentos em jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos
que trata sobre o Direito de Acesso à informação:
“O direito de acesso à informação é um direito individual e os Estados
têm o dever de oferecer a máxima divulgação da informação pública
porque toda pessoa tem direito de livre acesso à informação de caráter
público”.
Implicações sociais, econômicas, políticas, culturais
A presente jurisprudência não só é relevante porque obriga ao governo a "submeter-se ao princípio da máxima transparência" senão também porque tem fundamentos mais amplos que deveria levar a difundir toda aquela informação de caráter público solicitada pelo cidadão.
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Em quanto às implicações sociais, sinalamos que o julgamento, não só é importante no
sentido que garante a transparência e o acesso à informação, mas também porque
questiona a gestão do orçamento público e limita a manipulação de bilhões de dólares em
subsídios e gastos públicos sem controle nenhum por parte do povo. A decisão exige mais
transparência na gestão do governo, no sentido de poder conhecer como se está
distribuindo o dinheiro público e até permitiria detectar e investigar casos de clientelismo
político e possível corrupção.
Também atraiu nossa atenção o fato de que tanto no Caso CIPPEC quanto no Caso ADC
c/PAMI a Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina realiza uma chamada pública ao
Congresso para que crie com urgência uma Lei de Acesso á informação que até o momento
não existe no país.
Igualmente é relevante por outras três razões:
1) Porque desarticula um argumento que é invocado com muita freqüência para negar
informação pública: aquele que sustêm que quando a informação contém “dados pessoais”
é possível negá-la à aqueles que a solicitam.
2) A CSJN marca a necessidade imperiosa e urgente de criar e sancionar uma Lei de Acesso a
Informação pública.
“É preciso que o legislador estabeleça pautas uniformes que permitam
efetivizar o direito de acesso à informação... Uma Lei de acesso à informação
pública é um reclamo social em nosso pais.
Para garantir o direito de acesso à informação... O Estado deve ditar
urgentemente uma lei que regule... o modo em que as autoridades públicas
devem satisfazer este direito”
3) A sentença ratifica a importância do acesso a informação pública para a satisfação dos
direitos econômicos, sociais e culturais. Se os cidadãos não podem conhecer a forma em que
o Estado investe os recursos para garantir esses direitos, é difícil avaliar se as respostas
oferecidas pelas autoridades são as adequadas.
Decisão da Corte Suprema da Nação Argentina
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O Tribunal ordenou ao Governo a publicar toda aquela informação relacionada com a atribuição de planos sociais, os beneficiários e os fundos públicos. E chamou ao Congresso Nacional a criar uma lei sobre acesso à informação pública. A Suprema Corte deixou claro que a informação alegou CIPPEC sobre todos aqueles planos sociais, sejam de bolsas ou seguros familiares e ajudas para o desenvolvimento local, entre outros programas, e informação que "não é do Estado, mas das pessoas" e disse que quem recusa em prover tais informações realiza uma conduta que "é ilegal e que enfraquece os valores democráticos.”
“Não é ocultando informações como se dignifica aos vulneráveis. Pelo contrário, é tornando acessíveis essas informações como se facilita que as ajudas estatais cheguem a aqueles que precisam e tem direito às mesmas. “A transparência- e não a opacidade- é o que beneficia aos vulneráveis. Não pode imperar o sigilo no âmbito da canalização dos fundos públicos. Fundos que, não são do Ministério, senão da Sociedade toda.”
Quando a informação está vinculada a questões públicas, a Corte considera que é preciso realizar um controle sobre o modo em que os funcionários atribuem os recursos e fundos públicos. A informação de caráter público, não pertence ao Estado senão ao povo da Nação Argentina. Outras Decisões importantes da Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina
Além do caso CIPPEC contra Ministério, existem outros acórdãos da Corte Suprema De
Justiça da Nação Argentina sobre o acesso a informação que sinalam a tendência sobre esta
questão:
Fallo CSJN Caso ADC C/Pami
Fallo CSJN Caso Emisiones Platenses S.A. S/ Amparo
Também nas instancias inferiores da CSJN, é possível encontrar esta tendência, tal como
aconteceu no caso:
Centro de Implementação de Políticas Públicas E. y C. (CIPPEC) e outro contra Câmara
de Senadores do Congresso da Nacão s/amparo, Câmara Nacional de Apelação no
Contencioso Administrativo Federal, Sala III.
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Comparação entre a decisão do STF e a CSJN
No primeiro caso analisado, ambas as partes recorrentes, tanto o Congresso Nacional, quanto a Presidência da República, posicionaram-se pela improcedência da ação. Igualmente o Supremo Tribunal Federal declarou improcedente a ação por ausência de inconstitucionalidade formal, citando as palavras do Ministro...
“A norma não ofende o Art. 163 inc. 1 de a Constituição Federal”
No segundo caso, a Corte Suprema de Justiça de Argentina resolveu a favor de o direito de acesso à informação público quando a mesma se refere a questões públicas argumentando que sempre é necessário realizar um controle sobre o modo no qual se administram os fundos públicos, garantindo uma maior transparência dos atos do poder público em favor dos cidadãos argentinos. Ambas as decisões baseiam-se em o Principio de a Publicidade de a Administração Pública e marcam uma marcada tendência, que já existe no Direito Internacional, à publicidade dos atos administrativos na seara pública, especialmente no que se refere a Publicidade das contas públicas.
“A publicidade é principio informador de toda República Democrática
constitucionalizada”.
Tanto em o texto magno de Brasil de 1988, quanto na carta magna de Argentina de 1994, se submeterão todos os comportamentos estatais, porque o caráter republicano de governo (Res-Pública) é a cláusula “Todo poder emana do povo” estão afirmados em estes textos. O direito de Acesso à informação e a publicidade sobre os atos públicos é inerente ao Sistema Republicano. É um elemento de extrema importância na organização representativa e republicana. Ambas as nações nas suas Declarações fundamentais, pressupõem o Principio de Transparência em os atos estatais. Possibilitando a os cidadãos o direito de acesso a informação pública mediante a mais ampla publicidade de esses atos e possibilitando-lhes que eles tomem conhecimento dos atos do poder público é como se legitimam cada um de esses atos, o qual é básico em uma República. As decisões de ambas as Cortes de Justiça, fortalecem os princípios republicanos e federativos de governo, no sentido que deixam claro que é obrigação dos Estados, municípios e outros organismos públicos oferecer a máxima divulgação de a informação pública no que a eles se referir.
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Conclusão
Em um mundo onde há Globalização marcou o inicio de uma nova era, e onde a tecnologia e
a Internet ocupam lugares chaves, o acesso á informação é importante porque permite
formar criar idéias e tomar conhecimento de aquilo que está acontecendo em nossas
realidades. Atualmente é possível ter acesso a dados e conhecimento de todo tipo, de todas
as nações do mundo, em todas as línguas, com só um “click”.
O direito de acesso à informação é chave na sociedade em que vivemos, hoje. Porque quem
tem acesso à informação, tem poder. Poder que pode ser utilizado com diferentes fins; que
pode ser utilizado para bem ou para mal. Mas a negação dele ocasiona riscos maiores para
uma sociedade.
O acesso á informação é importante porque permite ter acesso ao conhecimento. Antigos
filósofos gregos e romanos já naqueles tempos diziam “Líber liberat”. Igualmente, Jesus dizia
a seus discípulos: “Conhecerão a verdade e ela os fará homens livres”... Mas, eu me
pergunto... Livres? Livres de que?
Eu acredito que se ele pudesse responder, diria algo como “Livres de enganos, livres de
mentiras. Livres de corrupção... O conhecimento, a informação, a verdade, nos livram do
maior mal de todos: A ignorância.
Nos casos que analisamos, encontramos outra vantagem: permite realizar uma fiscalização
de aquelas atividades realizadas pelo Estado. Pelos funcionários em seus mandatos.
Republicanos de governo. Ter acesso ä informação é ter acesso ao conhecimento. A
informação permite nos ter uma idéia do que está acontecendo. Permite o livre raciocínio. O
livre pensamento. Permite chegar a um bom discernimento. Permite conhecer, saber,
refletir, analisar... Aquilo que é justo de aquilo que não é. Permite ver a qualidade e o
trabalho dos mandatários, representantes de o povo. Permite controlar as instituições:
sejam públicas ou sejam privadas.
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Referências bibliográficas
Constituição Federal Brasileira
Constituição Nacional de Argentina
Lei nº 9.755 Fonte: http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11695414/lei-n-9755-de-16-de-dezembro-de-1998
Lei de Normas Gerais de Direito Financeiro - Lei 4320/64 Fonte http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/109228/lei-de-normas-gerais-de-direito-financeiro-lei-4320-64
CIPPEC c/ EN – Mº Desarrollo Social - Dto. Nº 1.172/03 s/ Amparo-Ley Nº 16.986 Fonte http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp
Lei 25.326 (Proteção de dados pessoais). Fonte: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/64790/norma.htm
Lei 25.326 (Proteção de dados pessoais). Fonte http://infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/64790/norma.htm
Amparo (lei 16.986). Fonte http://www.infojus.gob.ar/legislacion/ley-nacional-16986-ley_accion_amparo.htm;jsessionid=5h1pfzp7p2ty793w7mszflgl?0
Decreto 1172/2003 sobre o Acesso à Informação Pública. Fonte http://www.infojus.gob.ar/legislacion/decreto-nacional-1172-2003-mejora_calidad_democracia_sus.htm?4
i Fonte: http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11695414/lei-n-9755-de-16-de-dezembro-de-1998 ii Fonte http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/109228/lei-de-normas-gerais-de-direito-financeiro-lei-4320-64
iii Fonte: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/64790/norma.htm
