PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO

Ao contrário da estipulação em favor de terceiro, a promessa de fato de terceiro não constitui exceção ao princípio da relatividade contratual entre as partes. Aqui, uma pessoa promete à outra que um terceiro realizará uma prestação em seu favor. O promitente é um garantidor do fato alheio, mas promete um fato próprio, qual seja, uma obrigação de fazer consistente na obtenção da atividade do terceiro.

Na promessa de fato de terceiro, o terceiro é totalmente estranho à relação jurídica, não estando vinculado ao contrato, senão após o cumprimento da obrigação, que incumbia ao promitente.

Dispõe o art. 439 do CC que:“Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar.Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.”

EXEMPLO, A promete a B que o artista C realizará um show em determinada data. Caso reste infrutífera a promessa, a reparação será prestada por B, eis que o terceiro (C) não poderá ser constrangido a realizar a prestação para a qual não emprestou o seu consentimento.

Como bem explicita o inovador parágrafo único, se o terceiro for o cônjuge do promitente, a recusa da outorga marital ou uxória ao ato praticado (v.g., contratos translativos de propriedade imobiliária em regime diverso de separação de bens) não pode gerar indenização quando o ato recusado for daqueles que comprometam o patrimônio do casal. Com efeito, se esse raciocínio não fosse adotado, o cônjuge acabaria por responder pelo inadimplemento, mesmo que não tenha consentido com o negócio jurídico do outro cônjuge.

A teor do que dispunha o art. 929 do Código Civil de 1916, reproduzido pelo caput do art. 439 do Código Civil em vigor, verbis: "Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar ".

A promessa de fato de terceiro, segundo a doutrina especializada, "requer, para a sua formação, a presença de duas pessoas capazes e aptas a criar direitos e obrigações, que ajustam um negócio tendo por objeto a prestação de um fato, que deverá ser cumprido por outra pessoa. O devedor deverá obter o consentimento do terceiro, pois este é que deverá executar a prestação final. O promitente deve obter tal anuência, mas como sua obrigação é de resultado, não se exonerará, apesar de ter envidado esforços para conseguir aquele consenso " (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro . 3. v.

Entendimento assente na jurisprudência majoritária:

OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONTRATO DE PERMUTA DE VEÍCULOS - DOCUMENTAÇÃO - TRANSFERÊNCIA - DETRAN - VEÍCULO EM NOME DE TERCEIRO - ILEGITIMIDADE DE PARTE - INOCORRENCIA - PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO INERENTE AO NEGÓCIO - VALIDADE - EXEGESE DO ART. 439, DO CÓDIGO CIVIL 1. Ocorrida permuta de veículos, com obrigação pessoal de transferir a documentação para o nome do adquirente, é legítima a parte que se obrigou a fazê-lo, ainda que para tal transferência seja necessário o concurso de terceiro, em cujo nome ainda se encontra a documentação do veículo e o registro na repartição de trânsito. 2. Éválida a obrigação onde se assumiu fato de terceiro, consistente em obter a transferência para o nome do adquirente da documentação do veículo que se encontra em nome de terceiro, nos termos do art 439, do Código Civil. (TJ/SP, Ap. Cível s/ rev. n. 1.182.040.007, rel. Fábio Rogério Bojo Pellegrino, j. 01.07.2008).

Por sua vez, dispõe o art. 440 do CC que:“Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.”

Em princípio, o terceiro é um estranho à relação obrigacional, pois a sua conduta é somente o objeto da prestação do promitente. Todavia, se o terceiro aquiescer ao cumprimento da obrigação, exonera-se o promitente de qualquer responsabilidade por eventual inadimplemento. De fato, esse é o momento em que a promessa é cumprida e o terceiro ratifica o contrato.O único caso em que a vinculação do terceiro não elide a responsabilidade do promitente será aquele em que o terceiro assumir o contrato com cláusula de solidariedade, podendo assim o credor agir tanto perante o promitente como perante o terceiro.Enquanto na estipulação em favor de terceiro (art. 436) este recebe um benefício, na promessa de fato de terceiro ele eventualmente cumprirá uma obrigação assumida por outrem.A figura ora apreciada guarda certa aproximação com o contrato com pessoa a declarar. Neste último, há um agir em nome próprio e de outrem , pois a assunção do contrato pelo terceiro é um fato alternativo que, se não verificado, possibilita que o contratante originário prossiga na relação jurídica. Na promessa de fato de terceiro, falta ao promitente o agir em nome de outrem, pois só atua em nome próprio.

Nesse sentido, o seguinte julgado do TJRS:

OBRIGAÇÃO DE FAZER. Consistindo, a obrigação assumida pelo devedor verdadeira promessa de fato de terceiro, a exigir a anuência deste para seu adimplemento, não é de ser aplicada penalidade pecuniária quando, silente o contrato acerca de prazo, for cumprida a avença em lapso de tempo razoável. Apelo improvido. (TJRS, Ap. Cível n. 597.196.914, 7ª Câmara Cível, rel. Maria Berenice Dias, j. 12.11.1997).

Fonte: ROSENVALD, Nestor. Código Civil Comentado. Coord. César Peluso. 6ª edição rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2012, p. 506/507.