Propriedade. Fundamentação Econômica Congresso Natal... · germânica pandectista e do direito tradicional português; b) a sociabilidade busca a superação do jurídica; Universidade

Universidade de Brasília

Faculdade de Direito

Propriedade. Fundamentação

Econômica ______

Frederico Viegas Professor Titular de Direito Privado da UnB – Universidade de

Brasília



Desde 2002, a partir da vigência do novo Código Civil, a moderna doutrina civilista tem reconhecido um sentido despatrimonializante e repersonalizante. MIGUEL REALE, estabelece que é inadmissível a redução da hermenêutica a um mero conjunto de normas interpretativa.



Diretrizes dominantes a eticidade, a sociabilidade e a operatividade. a) a eticidade impõe a superação do formalismo jurídico, fruto da recepção, sem maiores questionamentos, da influência germânica pandectista e do direito tradicional português; b) a sociabilidade busca a superação do individualismo jurídica;



c) a operabilidade estabelecida com a finalidade de encontrar soluções normativas destinadas à facilitação da interpretação e aplicação no novo sistema por todos aqueles que dele necessitam.

Tudo deve estar fundado na probidade, boa-fé e correção (corretezza) jurídica.



Porquoi la propriété? Qual seria a razão de se estudar a propriedade – notadamente a imobiliária – nos dias de hoje. Esses estudos não se revelaram suficientes, tendo em vista que a propriedade é muito mais que isso.



Esta busca a troca de riquezas entre as pessoas, sejam elas proprietárias ou não proprietárias.



O encontro do Direito e da Economia, principalmente para se estabelecer qual seria o papel econômico da mesma, de maneira a proporcionar um incremento econômico-social. A Constituição Republicana insere a propriedade na ordem econômica e social. Por certo, isso não foi por acaso.



É necessário o estabelecimento de trocas com outras Ciências, tal como a econômica, com a finalidade de permitir que o sistema proprietário ou a instituição dos direitos de propriedade possa atender, corretamente, às necessidades civil e econômica, duas finalidades que reputamos indissociáveis.



Desde o direito civil encontramos uma série de mutações e transformações idealizadas nas escolas europeias, tal como o sentido plural propriedades. De igual modo, a possibilidade de compressão e expansão dos atributos da mesma, como meio de se justificar o surgimento de outros direitos proprietários.



Em maior ou menor medida no common law se abandona a noção de bundle of rights para se chegar à idealização de entitlement, como justificativa dos poderes inerentes aos proprietários.



A noção de que a propriedade revela direitos e deveres entre proprietários e não proprietários. Noção e característica que, por certo, são permeadas de inúmeras tensões.



O sentido clássico de Blackstonian da propriedade vista como a sole and despotical relationship between a person and a thing já não encontrava eco no common law.



Adam Smith, iniciou uma interação entre direito e economia, tendo Ronald H. Coase como um dos principais idealizadores do que mais tarde passou a ser denominada law and economics theory, erigida na Escola de Chicago.



Assim, em The problem of social cost, escreve que o “mercado possui um custo de transação”, que posteriormente vem a ser caracterizado como “custo de transação” (transaction cost) e que se desdobra numa necessidade de verificação de “custo de cobrança ou exigência” (enforcement cost).



The problem of social cost que é revelado o “teorema de Coase” (Coase Theorem), a mais polêmica de suas análises e que virá de certa forma a desconstruir o estudo da propriedade na law and economics.



Pelo teorema, deve-se assumir que os custos de transação são zero, isto é, inexistentes. Porém, na realidade, conforme estabelecido pela doutrina posteriormente, nas transações proprietárias sempre há um custo, em maior ou menor escala, mas é sempre existente.



O foco para a análise da propriedade em um sentido econômico é a busca da redução dos custos de transação, sem que com isto haja um desequilíbrio no mercado. A redução dos custos de transação é um elemento preponderante para que um maior número de pessoas possa ter acesso à propriedade, e com isto ela possa cumprir, em maior ou menor medida, uma parte de sua função social.



Tal redução, juntamente com a redução dos custos de informação ou custos informativos, são um papel importante para que exista uma maior segurança jurídica quando se contrata com direitos de propriedade.



A propriedade, dentro do sistema legal, ao ser vista como um bem comercializável, não confere à mesma outro papel senão a satisfação de preferências individuais. E mais, que o Estado tem o importante papel de facilitar tais preferências, além de assegurar que as transações devem estar imunes a fraudes e que os indivíduos necessitam respeitar a propriedade dos terceiros, porque ao Estado não interessa a maneira como a propriedade é utilizada.



O mercado, ao contrário do sistema legal, é o árbitro final dos conflitos sobre os valores ou sobre a moral. Concluindo, que as mudanças devem ser acompanhadas pela estabilidade.



Coube a Douglass C. North estabelecer que os direitos de propriedade são uma instituição. São organizações eficientes buscam o estabelecimento de arranjos e direitos de propriedade para a criação de um canal individual e econômico de esforços para que uma atividade possa retribuir os benefícios privados de maneira bastante aproximativa à retribuição dos benefícios sociais.



A propriedade não existe isoladamente, como afirmou Joseph Sax, mas o seu exercício afeta os proprietários e os não proprietários. Nesse cenário, Joseph Singerafirma que “propriedade privada e regulamentação não são inimigos mortais”.



Neste sentido, os direitos de propriedade impõem obrigações de respeito a esses direitos e que a liberdade de uns pode interferir nos direitos de outros.



Para Eduardo Peñalver, o proprietário consciente dela pode se utilizar da maneira mais ampla, sem se descuidar de seu caráter econômico, porém condicionado a um forte conteúdo moral.



A proteção da propriedade deve ser realizada mediante uma regra. O direito reconhece duas espécies de regras protetivas, as “regras de propriedade” (property rules) e as regras contratuais ou obrigacionais (liability rules), que se diferenciam, como aponta Arruñada, através do grau de proteção.



Guido Calabresi e A. Douglas Melamed no clássico Property rules, liability rules and inalienability: one view of the cathedral estabelecem que um contrato estaria protegido por regra de responsabilidade e a propriedade por uma regra de propriedade.



A propriedade, para que possa garantir os direitos de seu titular, gera uma série de custos, sendo o principal deles o custo de transação. Por custo de transação deve ser entendido todas as despesas inerentes à realização do negócio jurídico e que devem ser arcados por seu titular.



Tais custos podem ser decompostos, quando então chegamos ao custo de informação. É o custo que tem o titular para conhecer a verdadeira situação do imóvel, compreendendo assim, os desmembramentos dos direitos de propriedade e eventuais constrições que pesam sobre o mesmo.



Para tanto, os adquirentes devem se valer de profissionais especializados e, mesmo assim não se pode afirmar que a situação jurídica é inatacável por terceiro.



Disto resulta a existência de assimetrias informativas, nas quais uma das partes, normalmente o vendedor, possui melhor informação a respeito do imóvel que o comprador. Podendo, inclusive, atuar de má-fé tendo em vista seu conhecimento superior e dele tirar vantagem no negócio jurídico.



Segundo Fernando Méndez Gonzáles, a simetria informativa funcional é aquela que limita a informação necessária para que se possa contratar, estabelecendo determinados atributos essenciais, de forma a impedir que a parte mais informada possa utilizar-se dessa diferença a seu favor.



Consegue-se, portanto, a neutralização dos efeitos das assimetrias informativas. E, tal atividade, função essencial do Estado, deve ser desempenhada em um único local, como é o caso do registro imobiliário.



A propriedade constitucionalizada é funcionalizada, ou seja, vinculada a uma função social. Embora seja extremamente difícil a conceituação do que vem a ser a função social da propriedade, é na reserva legislativa, introduzida a partir de limitações no exercício e das faculdades da mesma que a funcionalização tem sentido.



Já no Código Civil, a propriedade parte de um caráter eminentemente individual para sofrer redefinições destinadas ao atendimento das necessidades modernas. Assim se fala em modulações e plasticidade dos direitos de propriedade que, juntamente com a compressão, poderem ser vistos como alguns dos principais avanços atingidos no decorrer do século XX.



Na sua moderna concepção, a propriedade, vista como um recurso escasso, destina-se a promover um equilíbrio ou balanceamento das necessidades políticas, mediante o reconhecimento desta como uma instituição e a sua inserção no mercado.



Atividades que só podem ser realizadas com a atuação do Estado, ao realizar um conjunto de normas mínimas e o cumprimento da função social a partir de regras fundadas na liberdade proprietária e na possibilidade dos não proprietários também alcançarem esse direito.



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