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Propriedade Intelectual Propriedade Intelectual e o Direito Público da e o Direito Público da Concorrência Concorrência Denis Borges Barbosa Denis Borges Barbosa

Propriedade Intelectual e o Direito Público da Concorrência Denis Borges Barbosa

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Propriedade Intelectual e o Propriedade Intelectual e o

Direito Público da ConcorrênciaDireito Público da Concorrência

Denis Borges Barbosa Denis Borges Barbosa

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BibliografiaBibliografia

Bárbara Rosenberg, Patentes de Medicamentos e Comércio Internacional: Os Parâmetros do TRIPs e do Direito

Concorrencial para a Outorga de Licenças Compulsórias, Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) como requisito parcial à obtenção do título de Doutor em Direito Econômico Financeiro, sob a

orientação do Prof. Titular Hermes Marcelo Huck, maio de 2004

Denis Borges Barbosa, Denis Borges Barbosa, • A criação de um ambiente competitivo no campo da proprieda

de intellectual - o caso sul americano http://www.iprsonline.org/unctadictsd/docs/RRA_Barbosa.pdf, , 2005 ( Tratado da Propriedade Intelectual, Lumen Juris, 2010, 2005 ( Tratado da Propriedade Intelectual, Lumen Juris, 2010, cap. V)cap. V)

• Know How e Poder Economico, Dissertação de Mestrado Know How e Poder Economico, Dissertação de Mestrado Ano Ano de Obtenção: de Obtenção: 1982. 1982. Orientador: Orientador: Fabio Konder Comparato. Fabio Konder Comparato.

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A tensão constitucional A tensão constitucional

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Liberdade v. Liberdade v. ExclusividadeExclusividade

• Art. 1º - A República (...) tem como Art. 1º - A República (...) tem como fundamentos: (...)fundamentos: (...)

• IV - os valores sociais do trabalho e da livre IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;iniciativa;

• Art. 170 - A ordem econômica, fundada na Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes justiça social, observados os seguintes princípios:princípios:

• (...) (...) • IV - livre concorrência; (...)IV - livre concorrência; (...)

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Liberdade v. Liberdade v. ExclusividadeExclusividade

De outro lado, no tocante à Propriedade De outro lado, no tocante à Propriedade Industrial:Industrial:• Art. 5º. ......Art. 5º. ......• ....... ....... • XXIX - a lei assegurará aos autores de XXIX - a lei assegurará aos autores de

inventos industriais inventos industriais privilégio privilégio temporáriotemporário para sua utilização, bem para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à como proteção às criações industriais, à propriedadepropriedade das marcas, aos nomes das marcas, aos nomes de empresasde empresas e a outros signos distintivos, e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do desenvolvimento tecnológico e econômico do País;País;

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Liberdade v. Liberdade v. ExclusividadeExclusividade

E, por sua vez, quanto aos direitos E, por sua vez, quanto aos direitos autorais: autorais: • Art. 5Art. 5oo. - : (...) XXVII - . - : (...) XXVII - aos autores pertence aos autores pertence

o direito exclusivo de utilização, o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas publicação ou reprodução de suas obrasobras, transmissível aos herdeiros pelo tempo , transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; que a lei fixar;

• XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

• a)a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da a)a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

• b)o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que b)o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas.representações sindicais e associativas.

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A noção do monopólioA noção do monopólio Suprema Corte dos Estados Unidos, Sears Roebuck (1964) Suprema Corte dos Estados Unidos, Sears Roebuck (1964) “A concessão de uma patente é a concessão de um monopólio

legal; certamente, a concessão das patentes em Inglaterra era ; certamente, a concessão das patentes em Inglaterra era uma exceção explícita à lei de James I que proibia monopólios. uma exceção explícita à lei de James I que proibia monopólios.

As patentes não são dadas como favores, como eram os As patentes não são dadas como favores, como eram os monopólios dados pelos monarcas da dinastia Tudor, mas têm monopólios dados pelos monarcas da dinastia Tudor, mas têm por propósito incentivar a invenção recompensando o inventor por propósito incentivar a invenção recompensando o inventor com o direito, limitado a um termo de anos previstos na com o direito, limitado a um termo de anos previstos na patente, pelo qual ele exclua terceiros do uso de sua invenção. patente, pelo qual ele exclua terceiros do uso de sua invenção.

Durante esse período de tempo ninguém podem fazer, usar, ou Durante esse período de tempo ninguém podem fazer, usar, ou vender o produto patenteado sem a autorização do titular da vender o produto patenteado sem a autorização do titular da patente. patente.

Mas, enquanto se recompensa a invenção útil, os "direitos e o Mas, enquanto se recompensa a invenção útil, os "direitos e o bem-estar da comunidade devem razoavelmente ser bem-estar da comunidade devem razoavelmente ser considerados e eficazmente guardados”. considerados e eficazmente guardados”.

Para esses fins, os pré-requisitos de obtenção da patente têm Para esses fins, os pré-requisitos de obtenção da patente têm de ser observados estritamente, e quando a patente é de ser observados estritamente, e quando a patente é concedida, as limitações ao seu exercício devem ser aplicadas concedida, as limitações ao seu exercício devem ser aplicadas também estritamente. também estritamente.

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A tradição ruyana A tradição ruyana 8

Ruy Barbosa, comentários à Ruy Barbosa, comentários à constituição de 1891constituição de 1891

--Não ha só diversidade, Não ha só diversidade, senão até antagonismo, e senão até antagonismo, e essencialessencial, entre as duas, uma , entre as duas, uma das quaes é a declaração de das quaes é a declaração de uma liberdade, a outra a uma liberdade, a outra a garantia de uma propriedade garantia de uma propriedade exclusiva. exclusiva.

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A tradição ruyana A tradição ruyana 9

O Art. 72, § 24, da Constituição do O Art. 72, § 24, da Constituição do Brasil, (...) franqueiam a exploração Brasil, (...) franqueiam a exploração de todas as industrias ao trabalho de todas as industrias ao trabalho de todos. O Art. 72, § 25, do Pacto de todos. O Art. 72, § 25, do Pacto federal, (...) reservam a exploração federal, (...) reservam a exploração dos inventos aos seus inventores. O dos inventos aos seus inventores. O que estas duas ultimas, disposições que estas duas ultimas, disposições consagram, pois, é justamente um consagram, pois, é justamente um privilegio. Desta mesma qualificação privilegio. Desta mesma qualificação formalmente se servem, dizendo formalmente se servem, dizendo que aos inventores "ficará garantido que aos inventores "ficará garantido por lei um privilegio temporario',.por lei um privilegio temporario',.

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A tradição ruyana A tradição ruyana 10

--Destarte, longe de se associarem Destarte, longe de se associarem ás duas primeiras, longe de as ás duas primeiras, longe de as desenvolverem, ellas as desenvolverem, ellas as restringem, constituindo uma restringem, constituindo uma excepção á regra naquellas excepção á regra naquellas estabelecidas. As primeiras estabelecidas. As primeiras facultam a todas as actividades o facultam a todas as actividades o campo de todas as industrias campo de todas as industrias licitas. As segundas subtraem a licitas. As segundas subtraem a essa franquia geral o uso dos essa franquia geral o uso dos inventos, privilegiando-os em inventos, privilegiando-os em beneficio dos seus autores.beneficio dos seus autores.

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A tradição ruyana A tradição ruyana 11

no proprio Art. 72, §.§ 26 e 27, da no proprio Art. 72, §.§ 26 e 27, da Constituição Nacional, (...) temos Constituição Nacional, (...) temos expressamente contempladas expressamente contempladas outras outras excepções ao principio da liberdade excepções ao principio da liberdade industrial, industrial, que ambas as Constituições que ambas as Constituições limitam, já garantindo as marcas de fabrica limitam, já garantindo as marcas de fabrica em propriedades dos fabricantes, já em propriedades dos fabricantes, já reservando aos escriptores e artistas "o reservando aos escriptores e artistas "o direito direito exclusivo" á exclusivo" á reproducção das suas reproducção das suas obras. obras.

Por essas disposições os manufactores Por essas disposições os manufactores exercem sobre suas obras, tanto quanto os exercem sobre suas obras, tanto quanto os inventores sobre os seus inventos, direitos inventores sobre os seus inventos, direitos exclusivos, exclusivos, mantidos pela Constituição, isto mantidos pela Constituição, isto é, monopolios constitucionaes.é, monopolios constitucionaes.

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A tradição ruyana A tradição ruyana Luis Roberto Barroso, no parecer “O Luis Roberto Barroso, no parecer “O

privilégio patentário deve ser privilégio patentário deve ser interpretado estritamente, pois restringe interpretado estritamente, pois restringe a livre iniciativa e a concorrência”:a livre iniciativa e a concorrência”:

38. Nesse contexto, não há dúvida de que o 38. Nesse contexto, não há dúvida de que o monopólio concedido ao titular da patente é um monopólio concedido ao titular da patente é um privilégio atribuído pela ordem jurídica, que privilégio atribuído pela ordem jurídica, que excepciona os princípios fundamentais da ordem excepciona os princípios fundamentais da ordem econômica previstos pela Constituiçãoeconômica previstos pela Constituição. Desse . Desse modo, sua interpretação deve ser estrita, não modo, sua interpretação deve ser estrita, não extensiva. Repita-se: o regime monopolístico que extensiva. Repita-se: o regime monopolístico que caracteriza o privilégio patentário justifica-se por caracteriza o privilégio patentário justifica-se por um conjunto de razões, que serão apreciadas a um conjunto de razões, que serão apreciadas a seguir, mas, em qualquer caso, configura um seguir, mas, em qualquer caso, configura um regime excepcional e, portanto, só admite regime excepcional e, portanto, só admite interpretação estriinterpretação estrita .ta .

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É monopólioÉ monopólio 1. O conceito de monopólio pressupõe apenas 1. O conceito de monopólio pressupõe apenas

um agente apto a desenvolver as atividades um agente apto a desenvolver as atividades econômicas a ele correspondentes. Não se econômicas a ele correspondentes. Não se presta a explicitar características da presta a explicitar características da propriedade, que é sempre exclusiva, sendo propriedade, que é sempre exclusiva, sendo redundantes e desprovidas de significado as redundantes e desprovidas de significado as expressões "monopólio da propriedade" ou expressões "monopólio da propriedade" ou "monopólio do bem". "monopólio do bem".

2. Os monopólios legais dividem-se em 2. Os monopólios legais dividem-se em duas espécies. duas espécies. • (I) os que visam a impelir o agente (I) os que visam a impelir o agente

econômico ao investimento --- a propriedade econômico ao investimento --- a propriedade industrial, monopólio privado; e industrial, monopólio privado; e

• (II) os que instrumentam a atuação do (II) os que instrumentam a atuação do Estado na economia. Estado na economia.

. . (STF; ADI 3.366-2; DF; Tribunal Pleno; Rel. Min. (STF; ADI 3.366-2; DF; Tribunal Pleno; Rel. Min. Eros Grau; Julg. 16/03/2005; DJU 16/03/2007; Eros Grau; Julg. 16/03/2005; DJU 16/03/2007; Pág. 18)Pág. 18)

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A noção de IPRs como A noção de IPRs como benéficos à concorrência benéficos à concorrência

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O benfício recíprocoO benfício recíproco Miguel Reale 3. No Brasil, aliás, tais conclusões se impõem com maior

força, uma vez que, de um lado, o princípio da liberdade de iniciativa é elevado à eminência constitucional (Carta Magna, art. 160, I), e, de outro, a Constituição pátria, no § 24 do art. 153, consagra que "A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como a propriedade das marcas de indústria e comércio e a exclusividade do nome comercial". (...) os dois preceitos constitucionais supralembrados devem ser interpretados em necessária correlação.

Em verdade, os conceitos de livre iniciativa e de titularidade exclusiva do nome e de marcas se exigem reciprocamente, pois é evidente que se num sistema económico a liberdade de produzir e de fazer circular riquezas não fosse acompanhada da garantia da atributividade exclusiva do bem a quem lhe deu vida; se não houvesse, em suma, uma tutela real da iniciativa económica, projetada ou corporificada em seus produtos, ensejando-se a terceiros o poder de usufruírem do bem alheio, seria ilusório falar-se em "livre iniciativa": ficaria desnaturado todo o quadro de valores que a Carta Magna fixa como base legitimadora da vida económica nacional.

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A posição do STF em A posição do STF em 1988 1988

Supremo Tribunal FederalSupremo Tribunal Federal Rp 1397 - Rp 1397 - Julgamento de 11/5/1988, DJ de Julgamento de 11/5/1988, DJ de

10/06/88, p. 14401 Ementário do STF - vol-10/06/88, p. 14401 Ementário do STF - vol-01505.01 pg-00069. RTJ - vol-00125.03 pg-01505.01 pg-00069. RTJ - vol-00125.03 pg-00969. EMENTA: - Bolsas e sacolas 00969. EMENTA: - Bolsas e sacolas fornecidas a clientela por supermercados. fornecidas a clientela por supermercados. O parágrafo 24 do artigo 153 da O parágrafo 24 do artigo 153 da Constituição assegura Constituição assegura a disciplina do a disciplina do direito concorrencial, pois, a proteção direito concorrencial, pois, a proteção a propriedade das marcasa propriedade das marcas de indústria de indústria e comércio e a exclusividade do nome e comércio e a exclusividade do nome comercial, na qual se incluem as insígnias comercial, na qual se incluem as insígnias e os sinais de propaganda, compreende a e os sinais de propaganda, compreende a garantia do seu uso. garantia do seu uso.

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A posição do STF em A posição do STF em 1988 1988

Supremo Tribunal FederalSupremo Tribunal Federal Rp 1397 –Rp 1397 – Voto do Ministro Célio Borja:Voto do Ministro Célio Borja: ““Tenho, também, que a garantia Tenho, também, que a garantia

constitucional da constitucional da propriedade das marcas de propriedade das marcas de indústria e comércio e da exclusividade do indústria e comércio e da exclusividade do nome comercialnome comercial compreende o compreende o uso uso das das marcas e do nome. Já porque o direito de marcas e do nome. Já porque o direito de usar insere-se no de propriedade, como é de usar insere-se no de propriedade, como é de sabença comum, juntamente com o de fruir e sabença comum, juntamente com o de fruir e de dispor. (…) O que tais normas [a lei local] de dispor. (…) O que tais normas [a lei local] fazem é fazem é reduzir o campo de uma liberdade reduzir o campo de uma liberdade constitucionalmente protegida, qual seja, a constitucionalmente protegida, qual seja, a de empreender e praticar um negócio jurídico de empreender e praticar um negócio jurídico lícito, e o de comprar e abastecer-se de lícito, e o de comprar e abastecer-se de gêneros no mercado, sem risco de qualquer gêneros no mercado, sem risco de qualquer bem ou valor socialmente relevantebem ou valor socialmente relevante””

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As noções conflitantes: As noções conflitantes: privilégio e monopólioprivilégio e monopólio

Um voto recente do Ministro Eros Grau Um voto recente do Ministro Eros Grau ( ( “As “As patentes de invenção, tal como o exercício patentes de invenção, tal como o exercício exclusivo de loterias pelo Estado, exclusivo de loterias pelo Estado, receberam o título de privilégiosreceberam o título de privilégios” ” (ADI (ADI 2.847-2, Min. Eros Grau, julgado em 05.08.2008. 2.847-2, Min. Eros Grau, julgado em 05.08.2008.

Em julgado diverso, (ADPF 503) o mesmo Em julgado diverso, (ADPF 503) o mesmo Ministro indica: “Tenho reiteradamente insistido Ministro indica: “Tenho reiteradamente insistido na necessidade de apartarmos o regime de na necessidade de apartarmos o regime de privilegio, de que se reveste a prestação dos privilegio, de que se reveste a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito e empreendida econômica em sentido estrito e empreendida pelo Estado. pelo Estado. Monopólio é de atividade econômica Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito. Já a exclusividade da em sentido estrito. Já a exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégiouma situação de privilégio. .

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As noções conflitantes: As noções conflitantes: privilégio e monopólioprivilégio e monopólio

RUY BARBOSA afirmava a necessidade de RUY BARBOSA afirmava a necessidade de distinguirmos entre o monopólio da atividade distinguirmos entre o monopólio da atividade econômica (em sentido estrito) e a situação, econômica (em sentido estrito) e a situação, • "absolutamente diversa, nos seus elementos assim "absolutamente diversa, nos seus elementos assim

materiais como legais, de outros privilégios, que não materiais como legais, de outros privilégios, que não desfalcando por modo algum o território do direito desfalcando por modo algum o território do direito individual, confiam a indivíduos ou corporações especiais individual, confiam a indivíduos ou corporações especiais o exercício exclusivo de certas faculdades, reservadas, de o exercício exclusivo de certas faculdades, reservadas, de seu natural, ao uso da Administração, no Pais, no Estado, seu natural, ao uso da Administração, no Pais, no Estado, ou no Município, e por ela delegados, em troco de certas ou no Município, e por ela delegados, em troco de certas compensações, a esses concessionários privativos". compensações, a esses concessionários privativos".

E, adiante, completa: E, adiante, completa: • ""Num ou noutro caso, pois, todos esses serviços hão de Num ou noutro caso, pois, todos esses serviços hão de

ser, necessariamente, objeto de privilégios exclusivos, ser, necessariamente, objeto de privilégios exclusivos, quer os retenha em si o governo local, quer os confie a quer os retenha em si o governo local, quer os confie a executores por ele autorizadosexecutores por ele autorizados. De modo que são . De modo que são privilégios exclusivos, mas não monopólios na significação privilégios exclusivos, mas não monopólios na significação má e funesta da palavra".má e funesta da palavra".

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Nossa posição Nossa posição Com efeito, o monopólio tem em comum com a Com efeito, o monopólio tem em comum com a

propriedade em geral o fato de ser um direito propriedade em geral o fato de ser um direito erga omnes erga omnes de excluir, com a característica de que o que se exclui é a de excluir, com a característica de que o que se exclui é a concorrência. Mas a mesma expressão, “monopólio”, concorrência. Mas a mesma expressão, “monopólio”, aponta para pelo menos dois fenômenos distintos. aponta para pelo menos dois fenômenos distintos.

a) o direito de excluir a) o direito de excluir certacerta concorrência, sem eliminar todo concorrência, sem eliminar todo o tipo de concorrência eo tipo de concorrência e

b) o monopólio vedado pela legislação antitruste.b) o monopólio vedado pela legislação antitruste. Numa observação de Foyer e Vivant (Le Droit des Brevets, Numa observação de Foyer e Vivant (Le Droit des Brevets,

PUF, 1991:. 266 ) , nos direitos de exclusiva sobre criações PUF, 1991:. 266 ) , nos direitos de exclusiva sobre criações intelectuais há monopólio jurídico, ou seja, de primeiro tipo, intelectuais há monopólio jurídico, ou seja, de primeiro tipo, mas não monopólio econômico mas não monopólio econômico

[1][1] Nesse sentido, como dizia Jeromy Bentam em 1793, Nesse sentido, como dizia Jeromy Bentam em 1793, em, Emancipate Your Colonies in Wks. (1843) IV. 412 “ em, Emancipate Your Colonies in Wks. (1843) IV. 412 “ Monopoly, that is, exclusion of customers...”.Monopoly, that is, exclusion of customers...”.

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Nossa posição Nossa posição

Dentro da tradição do Estatuto dos Dentro da tradição do Estatuto dos Monopólios de 1623, entende-se que Monopólios de 1623, entende-se que as patentes, ao só serem atribuídas as patentes, ao só serem atribuídas na presença da novidade, na presença da novidade, monopólios monopólios stricto sensu stricto sensu não são não são mas, como tal, mas, como tal, concessões de origem concessões de origem plenamente estatalplenamente estatal, além das , além das concessões de serviços públicos. concessões de serviços públicos.

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A MUTAÇÃO NA A MUTAÇÃO NA PERSPECTIVA PERSPECTIVA

Propriedade Intelectual e direito público da concorrência Propriedade Intelectual e direito público da concorrência

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Propriedade Intelectual é Propriedade Intelectual é bandidagem bandidagem

"A patent, . . . although in fact there "A patent, . . . although in fact there may be many competing substitutes may be many competing substitutes for the patented article, is at least for the patented article, is at least prima facie evidence of [market] prima facie evidence of [market] control." Standard Oil Co. of control." Standard Oil Co. of California v. United States, California v. United States, 337 U.S. 293, 307 (1949). (1949).

(Ruy Barbosa; “um antagonismo (Ruy Barbosa; “um antagonismo essencial”)essencial”)

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Propriedade Intelectual é Propriedade Intelectual é bandidagem bandidagem

The Court has held many times that The Court has held many times that power gained through some natural power gained through some natural and legal advantage such as a and legal advantage such as a patent, copyright, or business patent, copyright, or business acumen can give rise to liability if "a acumen can give rise to liability if "a seller exploits his dominant position seller exploits his dominant position in one market to expand his empire in one market to expand his empire into the next." Times-Picayune into the next." Times-Picayune Publishing Co. v. United States, Publishing Co. v. United States, 345 U.S. 594, 611 (1953), (1953),

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Propriedade Intelectual é Propriedade Intelectual é bandidagem bandidagem

"[O]nce a company had acquired "[O]nce a company had acquired monopoly power, it could not thereafter monopoly power, it could not thereafter acquire lawful patent power if it obtained acquire lawful patent power if it obtained new patents on its own inventions new patents on its own inventions primarily for the purpose of blocking the primarily for the purpose of blocking the development and marketing of development and marketing of competitive products rather than competitive products rather than primarily to protect its own products primarily to protect its own products from being imitated or blocked by from being imitated or blocked by others." others." SCM Corp. v. Xerox Corp.SCM Corp. v. Xerox Corp.,, 463 F. 463 F. Supp. 983, 1007 (D. Conn. 1978), Supp. 983, 1007 (D. Conn. 1978), affdaffd,, 645 F.2d 1195 (2d Cir. 1981), 645 F.2d 1195 (2d Cir. 1981), cert. cert. denieddenied,, 455 U.S. 1016 (1982).455 U.S. 1016 (1982).

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A análise de Posner A análise de Posner Most copyrights, trademarks, and trade Most copyrights, trademarks, and trade

secrets confer little in the way of monopoly secrets confer little in the way of monopoly power. 'The situation is less clear regarding power. 'The situation is less clear regarding patents (…), and so it is not surprising that patents (…), and so it is not surprising that courts in the early patent tie-in cases courts in the early patent tie-in cases tended to confuse patent "monopolies" tended to confuse patent "monopolies" with monopolies that have economic with monopolies that have economic consequences grave enough to warrant the consequences grave enough to warrant the invocation of antitrust prohibitions. invocation of antitrust prohibitions.

This confusion led judges to suppose that This confusion led judges to suppose that there is an inherent tension between there is an inherent tension between intellectual property law, because it intellectual property law, because it confers "monopolies," and antitrust law, confers "monopolies," and antitrust law, which is dedicated to overthrowing which is dedicated to overthrowing monopolies. That was a mistake. At one monopolies. That was a mistake. At one level it is a confusion of a property right level it is a confusion of a property right with a monopolywith a monopoly. .

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A análise de Posner A análise de Posner

One does not say that the owner of a parcel of land One does not say that the owner of a parcel of land has a monopoly because he has the right to exclude has a monopoly because he has the right to exclude others from using the land. But a patent or a others from using the land. But a patent or a copyright is a monopoly in the same sense. It copyright is a monopoly in the same sense. It excludes other people from using some piece of excludes other people from using some piece of intellectual property without consent. That in itself intellectual property without consent. That in itself has no antitrust significance. (…). has no antitrust significance. (…).

Information is a scarce good, just like land. Both are Information is a scarce good, just like land. Both are commodified- that is, made excludable property -in commodified- that is, made excludable property -in order to create incentives to alleviate their scarcity. order to create incentives to alleviate their scarcity. Talk of patent and copyright "monopolies" is Talk of patent and copyright "monopolies" is conventional; we have used this terminology conventional; we have used this terminology ourselves in this book. ourselves in this book.

The usage is harmless as long as it is understood to The usage is harmless as long as it is understood to be different from how the same word is used in be different from how the same word is used in antitrust analysis antitrust analysis [1][1]..

[1][1] William M. Landes e Richard A Posner, The William M. Landes e Richard A Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, Economic Structure of Intellectual Property Law, Hravard University Press, 2003, p. 374. Hravard University Press, 2003, p. 374.

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A análise do FTC A análise do FTC A mudança de atitude no sistema americano a que se A mudança de atitude no sistema americano a que se

refere Posner é facilmente comprovada pelo tom das refere Posner é facilmente comprovada pelo tom das decisões reiteradas do Tribunal Federal especializado, decisões reiteradas do Tribunal Federal especializado, criado em 1982 (Federal Circuit) e da posição expressa no criado em 1982 (Federal Circuit) e da posição expressa no Guia de Aplicação das Regras Antitruste à Propriedade Guia de Aplicação das Regras Antitruste à Propriedade Intelectual de 1995 Intelectual de 1995 [1][1]..

[1][1] FTC, Justice Issue Guidance Regarding Antitrust FTC, Justice Issue Guidance Regarding Antitrust Enforcement Over Intellectual Property, encontrado em Enforcement Over Intellectual Property, encontrado em http://www.ftc.gov/opa/1995/04/intellec.htm. O texto assim http://www.ftc.gov/opa/1995/04/intellec.htm. O texto assim inicia: “The guides are based on the premise that inicia: “The guides are based on the premise that intellectual-property licensing generally benefits consumers intellectual-property licensing generally benefits consumers by promoting innovation toward new and useful products by promoting innovation toward new and useful products and more efficient processes, and by enhancing and more efficient processes, and by enhancing competition”. competition”.

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Mudança na US ScMudança na US Sc

ILLINOIS TOOL WORKS INC. ET AL. v. ILLINOIS TOOL WORKS INC. ET AL. v. INDEPENDENT INK, INC. INDEPENDENT INK, INC. Decided Decided March 1, 2006March 1, 2006

Because a patent does not Because a patent does not necessarily confer market power necessarily confer market power upon the patentee, in all cases upon the patentee, in all cases involving a tying arrangement, the involving a tying arrangement, the plaintiff must prove that the plaintiff must prove that the defendant has market power in the defendant has market power in the tying product.tying product.

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Depois de Illinois ToolsDepois de Illinois Tools

Rudolph J.R. Peritz, The Roberts Court After Two Rudolph J.R. Peritz, The Roberts Court After Two Years:Antitrust, Intellectual Property Rights, and Years:Antitrust, Intellectual Property Rights, and Competition Policy, 2007, Competition Policy, 2007, at:http://ssrn.com/abstract=1105063at:http://ssrn.com/abstract=1105063

Although it drives the dominant Although it drives the dominant approach, this exclusively economic approach, this exclusively economic logic for understanding patent rights logic for understanding patent rights should nevertheless raise doubts for should nevertheless raise doubts for those who engage in policy analysis of those who engage in policy analysis of patents and their relationship to patents and their relationship to antitrust.antitrust.

In the case of patents, their status as In the case of patents, their status as legal monopolies reminds us that they legal monopolies reminds us that they are statutory exceptions to an are statutory exceptions to an underlying regime of competition that underlying regime of competition that itself promotes progressitself promotes progress

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Depois de Illinois ToolsDepois de Illinois Tools

The trio of patent cases address The trio of patent cases address fundamental issues of patent policy. A fundamental issues of patent policy. A unified Court in unified Court in KSR KSR expandedexpanded the scope of the scope of prior art to be considered in evaluating a prior art to be considered in evaluating a combination patent and, in so doing, raised combination patent and, in so doing, raised the level of creativity needed to meet the the level of creativity needed to meet the statutory requirement of non-obviousness. statutory requirement of non-obviousness.

Articulating another unanimous decision, Articulating another unanimous decision, the the eBay eBay opinion pointedly reminded the opinion pointedly reminded the Federal Circuit that a permanent injunction Federal Circuit that a permanent injunction for patent infringement is an equitable for patent infringement is an equitable remedy that calls on the court to apply the remedy that calls on the court to apply the traditional balancing testtraditional balancing test..

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Depois de Illinois ToolsDepois de Illinois Tools And in his dissent from the And in his dissent from the Metabolite Metabolite

decision to dismiss a writ of certiorari as decision to dismiss a writ of certiorari as improvidently granted, Justice Stephen improvidently granted, Justice Stephen Breyer explicated the basic premise that Breyer explicated the basic premise that “patent protection [excludes] . . . laws of “patent protection [excludes] . . . laws of nature, natural phenomena, and abstract nature, natural phenomena, and abstract ideas.”...” granting a “monopoly over a basic ideas.”...” granting a “monopoly over a basic scientific relationship” upsets a careful scientific relationship” upsets a careful balance embodied in patent rights: balance embodied in patent rights: “[S]ometimes too much patent protection can “[S]ometimes too much patent protection can impede rather than ‘promote the Progress of impede rather than ‘promote the Progress of Science and useful Arts,’ the constitutional Science and useful Arts,’ the constitutional objective of patent and copyright protectionobjective of patent and copyright protection.”.”

LabCorp v. Metabolite, Inc, 2006LabCorp v. Metabolite, Inc, 2006

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MAS, E OS PAÍSES EM MAS, E OS PAÍSES EM DESENVOLVIMENTO?DESENVOLVIMENTO?

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A situação dos países A situação dos países em desenvolvimentoem desenvolvimento

In principle, IPRs create market power by limiting static In principle, IPRs create market power by limiting static competition in order to promote investments in dynamic competition in order to promote investments in dynamic competition. In competitive product and innovation markets competition. In competitive product and innovation markets the awarding of IPRs rarely results in sufficient market power the awarding of IPRs rarely results in sufficient market power to generate significant monopoly behavior. to generate significant monopoly behavior.

However, in some circumstances a portfolio of patents However, in some circumstances a portfolio of patents could generate considerable market power through could generate considerable market power through patent-pooling agreements among horizontal patent-pooling agreements among horizontal competitors. competitors.

In countries that do not have a strong tradition In countries that do not have a strong tradition of competition and innovation, strengthening of competition and innovation, strengthening IPRs could markedly raise market power and IPRs could markedly raise market power and invite its exerciseinvite its exercise [1][1]

[1][1] Keith E. Maskus, Mohamed Lahouel, Competition Policy Keith E. Maskus, Mohamed Lahouel, Competition Policy and Intellectual Property Rights in Developing Countries: and Intellectual Property Rights in Developing Countries: Interests in Unilateral Initiatives and a WTO Agreement, Interests in Unilateral Initiatives and a WTO Agreement, encontrado em encontrado em http://www.worldbank.org/research/abcde/washington_12/pdhttp://www.worldbank.org/research/abcde/washington_12/pdf_files/maskus.pdf, vistitado em 21/02/2005.f_files/maskus.pdf, vistitado em 21/02/2005.

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A POSIÇÃO DA OMCA POSIÇÃO DA OMC(Pierre Arhel)(Pierre Arhel)

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A posição da OMCA posição da OMC

In particular, it was no longer considered that an exclusive In particular, it was no longer considered that an exclusive right necessarily conferred market power. Often, there right necessarily conferred market power. Often, there were enough substitutes in the market to prevent the were enough substitutes in the market to prevent the holder of an intellectual property right from actually gaining holder of an intellectual property right from actually gaining market power. The availability of substitutes was an market power. The availability of substitutes was an empirical question that could only be determined on a case-empirical question that could only be determined on a case-by-case basis. by-case basis.

Further, even if the intellectual property right concerned Further, even if the intellectual property right concerned generated market power, the right holder's behaviour generated market power, the right holder's behaviour might not necessarily constitute an abuse of a dominance. might not necessarily constitute an abuse of a dominance.

Therefore, under current standards the exercise of an Therefore, under current standards the exercise of an intellectual property right as such was not restrained by intellectual property right as such was not restrained by competition law.competition law.

[1][1] Report (1998) of the Working Group on the interaction Report (1998) of the Working Group on the interaction between trade and competition policy to the General between trade and competition policy to the General Council, Wt/Wgtcp/2, 8 December 1998Council, Wt/Wgtcp/2, 8 December 1998

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