Provas Admitidas. Interceptação, Escuta e Gravação

Revista Faculdade Montes Belos, v. 5, n. 2, Abr. 2012

Valor probatrio das gravaes ambientais1

Nailson Ferreira zara Jnior2, Luiz Henrique B. de Azevedo Silva

3

Resumo: Atravs de uma pesquisa exploratria baseada em reviso bibliogrfica, a proposta deste trabalho

elucidar momentos em que a gravao de conversas servir como fundamento a processo judicial. A

Constituio Federal de 1988 elencou diversas garantias individuais em seu 5 artigo, que, a priori, trouxeram a

interpretao de este tipo probatrio ser ilegal, violando direitos fundamentais da intimidade e privacidade.

Portanto, para que o impasse de admissibilidade ou ilegalidade da gravao seja resolvido, diante da omisso

legislativa e da pequena abordagem doutrinria, torna-se necessria uma anlise especfica dos princpios

constitucionais relacionados, patrocinada pelas decises da jurisprudncia moderna dos tribunais brasileiros.

Palavras chaves: Gravao. Intimidade. Privacidade. Prova ilcita. Jurisprudncia.

Probative value of the ambient recordings

Abstract. Through an exploratory research based on bibliographic review, this study purposes to elucidate

when recording conversations can serve as basis for prosecution. The Brazilian Federal Constitution of 1988

lists several individual guarantees on its 5th article, which, initially, brought the interpretation of this type of

evidence being illegal, since it violates fundamental rights of intimacy and privacy. Therefore, so the

admissibility or illegality impasse of conversation recordings is resolved, taking into account legislative

omission and little doctrinal approach, it becomes necessary to realize specific analysis of constitutional

principles related, sponsored by decisions of modern jurisprudence from Brazilian courts.

Key words: Recording. Intimacy. Privacy. Illicit evidence. Jurisprudence.

1 Artigo produzido para concluso do curso de Direito da Faculdade Montes Belos (FMB).

2 Acadmico do curso de Direito da FMB.

3 Professor orientador da FMB.

2

N. F. Azara Junior & L. H. B. A. Silva Valor probatrio das gravaes ambientais


1.0. Introduo

A tecnologia no mundo contemporneo

trouxe, ao homem, novos meios de se defender nas

demandas judiciais. Com o advento de aparelhos

eletrnicos de gravao e registro de dilogos, a

invaso de privacidade surgiu, trazendo ao Estado

novas preocupaes.

A ameaa de leso aos indivduos obrigou

que o legislador se preocupasse, na redao da

Carta Magna de 1988, com diversos direitos e

garantias fundamentais, enumerados em seu 5

artigo.

No entanto, a existncia de tantos preceitos

normativos, algumas vezes opostos em conflitos

judiciais, fez com que a margem entre o legal e o

ilcito se tornasse indeterminvel aos cidados.

Diversas leis ordinrias e especiais foram

sancionadas para dirimir tais disputas, entretanto,

com a solidificao das normas que definem a

interceptao telefnica, o legislador esqueceu-se

de definir limites aos institutos assemelhados.

Trata-se, o presente trabalho, de uma

pesquisa terica, tomando por base uma

metodologia dialtica na discusso de se saber se a

gravao ambiental ou no legal no Direito

brasileiro.

Assim, sero abordados os princpios

constitucionais que norteiam o tema, bem como as

definies e diferenciaes das espcies de

gravao (ou registro) de conversas trazidas pela

doutrina e, ao final, comparar-se-o as decises

jurisprudenciais mais pertinentes para dirimir o

assunto que ser foco deste trabalho.

2.0. Histrico

Desde o princpio da humanidade, o ser

humano convive com a sua espcie em sociedades.

Auferir vantagens sobre o prximo sempre fez parte

de sua ndole. Regramentos foram criados para

garantir direitos e impor deveres, conforme os

interesses da classe dominante.

Da mesma forma, grande caracterstica do

homem foi sua habilidade de inventar. Passados

anos de sua evoluo, surgiu o aparelho telefnico,

sem o qual a polmica da interceptao

provavelmente jamais teria nascido.

Hoje, no Brasil, sua populao vive sob a

guarda da Constituio Federal da Repblica,

promulgada em 05 de outubro de 1988. Este

documento, primeiro a ser redigido na era ps-

ditadura vivenciada pelo pas, confirmou antigos

direitos conquistados e trouxe novas protees

populao brasileira, focando-se, especificamente,

nos direitos humanos.

Em seu texto, mormente artigo 5, esto

previstas as garantias fundamentais, que so

condies intocveis (artigo 60, 4, IV,

Constituio Federal de 1988) da populao

brasileira. Os direitos e garantias individuais se

tornaram uma verdadeira aquisio do povo,

mediante manifestos e rebelies que marcaram as

dcadas anteriores elaborao do atual texto

constitucional.

Destaca-se, dentre as protees elencadas no

dispositivo, o inciso XII, que, quando da sua

elaborao, trouxe polmica, como tantas outras

redaes inovadoras:

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inviolvel o sigilo da correspondncia e das

comunicaes telegrficas, de dados e das

comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo

caso, por ordem judicial, nas hipteses e na

forma que a lei estabelecer para fins de

investigao criminal ou instruo processual

penal (Constituio Federal da Repblica

Federativa do Brasil de 1988, artigo 5, XII).

Com essa novidade legislativa, dvida pairou

diante das interceptaes j existentes no pas,

especialmente quanto s que estavam em curso no

momento. Mas, antes de abordar este assunto,

convm noticiar que a matria to recente que

sequer estava prevista na Constituio de 1946. Na

poca, defendia-se a ilegalidade da violao de

telecomunicao baseando-se no artigo 141, 6, o

qual ilustrava, to-somente, a inviolabilidade do

sigilo de correspondncia (GOMES, 1997).

Todavia, a Constituio Federal de 1967, em

seu artigo 152 2, e, autorizava, durante estado

de stio, a adoo de medidas coercitivas, dentre

elas, censura de correspondncia, da imprensa, das

telecomunicaes e diverses pblicas, admitindo-

se, portanto, a interceptao dos meios de

comunicao.

Posteriormente, com a Carta Magna de 1969,

nasceu a proibio expressa da violao do sigilo das

comunicaes telegrficas e telefnicas (art. 153,

9), ressalvado caso de estado de stio (art. 156, 2,

f, inserido pela Emenda Constitucional n 11 de

1978). Todavia, naqueles anos tambm vigorava o

Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei 4.117 de

27 de agosto de 1962), que assim dizia:

Art 57. No constitui violao de

telecomunicao:

I - A recepo de telecomunicao dirigida por

quem diretamente ou como cooperao esteja

legalmente autorizado;

II - O conhecimento dado:

a) ao destinatrio da telecomunicao ou a seu

representante legal;

b) aos intervenientes necessrios ao curso da

telecomunicao;

c) ao comandante ou chefe, sob cujas ordens

imediatas estiver servindo;

d) aos fiscais do Govrno junto aos

concessionrios ou permissionrios;

e) ao juiz competente, mediante requisio ou

intimao dste.

Pargrafo nico. No esto compreendidas nas

proibies contidas nesta lei as radio-

comunicaes destinadas a ser livremente

recebidas, as de amadores, as relativas a navios

e aeronaves em perigo, ou as transmitidas nos

casos de calamidade pblica (Lei 4.117 de 27 de

agosto de 1962).

Ada Pellegrini Grinover, renomada jurista

talo-brasileira, estudou com afinco o assunto

naquela poca, concluindo pela existncia da

natureza relativa do direito ao sigilo das

comunicaes telefnicas. Desta maneira, tratava-se

de direito sujeito a excees e restries, sendo

admissvel sua violao quando atendidos os

requisitos do art. 57 do Cdigo Brasileiro de

Telecomunicaes (GRINOVER, apud Vrios

autores, 2009).

Seguindo sua postura doutrinria, a

jurisprudncia daqueles anos tratou-se de se

posicionar sobre a ilegalidade desta espcie de prova

quando obtida por particular. O Supremo Tribunal

Federal, ao analisar o HC 63.834-1-SP (julgado em

18/06/1986 e publicado no DJ em 05/06/1987)

decidiu pelo trancamento do inqurito policial em

questo devido obteno de interceptao por

particular, considerando-a prova ilcita. Logo,

tratava-se de meio probatrio exclusivo do Estado.

Todavia, o que ningum esperava era que,

com o advento da Constituio de 1988, houvesse

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uma mudana radical dos preceitos relacionados

interceptao. O que antes era utilizado de forma

banal se tornou direito constitucional inviolvel. De

conformidade nova redao legal, a interceptao

telefnica s era cabvel com autorizao judicial e

para fins de investigao criminal, desde que

respeitadas as hipteses permissveis elencadas em

lei.

Entretanto, a exceo apresentada ainda no

era passvel de utilizao, haja vista existir um

buraco legislativo. O artigo 57 da Lei 4.117 de

1962 j no era mais aplicvel, posto que o

Supremo Tribunal Federal decidiu ser impossvel

sentena penal baseada na quebra de sigilo

telefnico enquanto no fosse editada lei especfica

que regulamentasse o assunto, tornando todas as

provas obtidas em desacordo com este

entendimento ilcitas. Em outras palavras, o

dispositivo do Cdigo Brasileiro de

Telecomunicaes no foi recepcionado pela atual

Lei Mxima, tornando-se impossvel utiliz-lo para

realizar interceptaes telefnicas.

Igualmente, o uso deste meio probatrio

veio a ser incabvel nos demais institutos

processuais brasileiros. Com a Constituio

Cidad taxando o uso apenas no campo penal,

ficou, a contrrio senso, proibida a utilizao nos

demais ramos do direito, a exemplo do civil,

trabalhista e administrativo.

De 1988 a 1996, o Brasil vivenciou um

perodo de muita polmica, com autorizaes

judiciais de escutas telefnicas fundadas no citado

artigo 57 do Cdigo Brasileiro de

Telecomunicaes. E foi pela presena dos

requisitos legais de existncia de autorizao

judicial, dada por juiz competente; operao

realizada por rgos oficiais; e ordem judicial

motivada que Damsio E. de Jesus, da

Procuradoria Geral de Justia, ao ser acionada pela

Ordem dos Advogados do Brasil, acabou por dar

parecer favorvel a uma interceptao telefnica de

magistrado contra um advogado (DAMSIO,

1993).

Posicionando-se contrrio ao entendimento

da Suprema Corte, Damsio assim manifestou:

No deixa de ser curioso: na vigncia da CF

anterior, que, em seu art. 153, 9, previa o

princpio da inviolabilidade da comunicao

telefnica sem abrir exceo, no era proibido

ao Juiz autorizar a interceptao telefnica para

fim de produo de prova judicial. E, hoje,

quando a CF expressamente autoriza a

interceptao mediante ordem judicial, entende-

se proibido faz-lo (JESUS, 1993, p. 24).

Contudo, apenas com o advento da Lei n

9.296, de 24 de julho de 1996, com oito anos de

atraso, que se renovou a possibilidade de violao

do sigilo telefnico no processo penal.

Apesar disso, pelo princpio tempus regit

actum, todas as autorizaes deferidas em processo

judicial antes do dia 25/07/1996, data de publicao

da nova lei, so ilegais e desprovidas de

fundamento jurdico, no podendo produzir efeitos

por violao ao princpio da legalidade (GOMES,

1997).

3.0. Provas lcitas, ilcitas e ilegtimas

Prova, do latim probatio (verificao,

ensaio, exame, aprovao, confirmao) o

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conjunto de aes praticadas pelas partes, e

terceiros (como, por exemplo, peritos), direcionadas

ao Juiz, com o intuito de convenc-lo da existncia

ou inexistncia de um fato alegado, da veracidade

ou falsidade de uma determinada alegao (CAPEZ,

2008). Trata-se de um meio usado para induzir o

magistrado a conceder ou no a tutela jurisdicional

pleiteada.

Tal forma de persuaso produzida com

respeito ao ordenamento jurdico de um pas. Diante

da amplitude das informaes que podem ser listadas

como meios probatrios, e as disparidades

financeiras e de recursos de pesquisa existentes entre

o Estado e o indivduo, necessrio se fez limitar os

meios de produo de provas.

Assim, a elaborao de provas restringida

aos preceitos constitucionais e legais, que visam

diminuir a desigualdade existente entre Estado e

cidado, de forma a proteger este das violaes de

seus direitos e garantias por parte daquele, que detm

os mais amplos poderes de uma sociedade: impor

regras, fiscalizar, julgar e punir.

Portanto, as leis de uma nao existem no

apenas para limitar as aes dos indivduos, mas

tambm para impor permetros aos poderes do

Estado. Grande exemplo desta forma de restrio

o artigo 5, inciso LVI, da Magna Carta de 1988:

so inadmissveis, no processo, as provas obtidas

por meios ilcitos.

O Cdigo de Processo Penal vai alm,

dizendo que devem (...) ser desentranhadas do

processo, as provas ilcitas, assim entendidas as

obtidas em violao a normas constitucionais ou

legais (Cdigo de Processo Penal, 157, caput,

alterado pela Lei 11.690/2008).

Da mesma forma, ser tambm inadmitida a

prova derivada da ilcita, salvo quando no

evidenciado o nexo de causalidade entre elas, ou

quando a derivada puder ser obtida por uma fonte

independente da ilcita (Cdigo de Processo Penal,

157, 1, alterado pela Lei 11.690/2008).

Prova lcita aquela obtida por meios legais

que no contrariam a moral e os bons costumes e

que se limita aos preceitos ticos e jurdicos do

homem. No mbito do direito, lcita a prova

colhida em respeito aos direitos e s garantias

fundamentais. Desta forma, a princpio, o Estado,

ou qualquer cidado, no deve intrometer na vida

particular de um indivduo, de forma a lesionar sua

privacidade e liberdade individual, para formular

prova judicial (GOMES, 1997).

Entretanto, a inviolabilidade da privacidade

tornou-se um empecilho permissivo ao homem para

lesionar o seu prximo ou a coletividade.

Consequentemente, leis surgiram com a finalidade

de fornecer possibilidade para que o Estado consiga

obter, de forma legal, provas que, a princpio,

seriam apenas colhidas ilicitamente.

Como os limites impostos entre a legalidade

e a ilicitude das provas so muito pequenos e, por

diversas vezes, confundidos ou intencionalmente

desiludidos pelos aplicadores do direito, tem-se a

origem das provas ilcitas.

Provas ilcitas so aquelas colhidas com

infringncia ao direito material. Por serem imorais,

ilegais e inconstitucionais, devero ser

imediatamente excludas do processo, no podendo

o magistrado fundar-se nelas para formar sua

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convico. Por exemplo, trata-se da obrigao do

judicirio de inocentar um poltico que, apesar de

sabidamente ter recebido propina para benefcio de

uma empresa, foi processado exclusivamente com a

prova de ter sido flagrado por meio de um grampo

telefnico realizado sem autorizao judicial

(GOMES, 1997).

No se devem confundir provas ilcitas

com ilegtimas, pois estas violam regra de direito

processual no momento em que so obtidas em

juzo. Luiz Flvio Gomes (1997) leciona que tanto a

oitiva de pessoas que no podem depor, a exemplo

do advogado proibido de informar sobre o que

houve no exerccio de sua profisso (artigo 207 do

Cdigo de Processo Penal), quanto o interrogatrio

realizado sem a presena de advogado so meios

probatrios ilegtimos, vez serem nulidades

meramente procedimentais.

Da mesma maneira, Grinover apud Capez

(2009), tambm defendia que a prova ilcita viola

normas de natureza material, enquanto a ilegtima

conflita com normas de carter processual.

Destarte, convm reiterar que as

interceptaes autorizadas previamente publicao

da Lei 9.296, ou seja, antes de 25/07/1996, so provas

ilcitas pela ausncia de previso legal, nos termos do

inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal de

1988. Violado o princpio da legalidade, todas as

provas produzidas neste sentido no possuem

qualquer validade jurdica, nem mesmo as derivadas

(GOMES, 1997).

3.1. Provas ilcitas ou ilegtimas por derivao

No Brasil, no havia manifestao legal e

tipificada sobre essa espcie de prova. A

jurisprudncia, ento, viu-se obrigada a adotar o

princpio estadunidense do fruto podre (tainted

fruit) para dirimir tal questo. Desta forma, toda

prova produzida em decorrncia de outra

considerada ilcita, mesmo se fosse licitamente

obtida, tambm seria invalidada. Trata-se de

entendimento do Supremo Tribunal Federal, que

vinha sendo adotado pelos juristas brasileiros.

Assim defendeu o Ministro Seplveda Pertence, em

seu voto vencedor:

(...) o caso demanda a aplicao da doutrina que a

melhor jurisprudncia americana constituiu sob a

denominao de princpios dos fruits of the

poisonous tree; que s provas diversas do prprio

contedo das conversaes telefnicas

interceptadas, s se pode chegar, segundo a prpria

lgica da sentena, em razo do conhecimento

delas, isto , em consequncia da interceptao

ilcita de telefonemas (...) estou convencido de que

essa doutrina da invalidade probatria do fruit of the

poisonous tree a nica capaz de dar eficcia

garantia constitucional da inadmissibilidade da

prova ilcita (...) De fato, vedar que se possa trazer

ao processo da prpria degravao das conversas telefnicas, mas admitir que as informaes nela

contidas possam ser aproveitadas pela autoridade,

que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas,

que sem tais informaes no colheria,

evidentemente, estimular e no reprimir a

atividade ilcita da escuta e da gravao clandestina

de conversas privadas (HC 69.912-0-RS, publicado

no Dirio da Justia da Unio de 25/03/1994).

Entrementes, no mbito internacional, h

muita polmica quanto a este tema, pois pensar de

tal forma seria impossibilitar a condenao de um

grande traficante de substncias entorpecentes cuja

mercadoria foi descoberta e apreendida em

decorrncia de uma escuta telefnica que visava

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combater contrabando de produtos, a qual acabou

por ser julgada ilegal.

Ainda assim, pode o magistrado chegar

condenao do ru, desde que a fundamente em

provas colhidas com total independncia que foi

considerada ilcita. Trata-se da teoria da fonte

independente da prova, que deve ser usada com

cautela para se evitar burlar a proibio do uso da

prova derivada.

Para que a teoria da fonte independente tenha

correta aplicao, impe-se a demonstrao ftica

inequvoca de que a prova valorada pelo Juiz

efetiva-mente nasceu de fonte autnoma, isto ,

no est na mesma linha de desdo-bramento das

informaes colhidas com a prova ilcita. (...)

Havendo dvida, tudo se resolve em favor do ru

(in dubio pro reo) (GOMES, 1997, p. 146).

Enquanto grande maioria dos juristas

mundiais defende a inadmissibilidade desse tipo de

prova, existem alguns que manifestam o contrrio.

O alemo Schnke (AVOLIO, 2003) explica que o

interesse da coletividade deve prevalecer sobre uma

formalidade antijurdica no procedimento. Logo, na

busca pela verdade real, poderia o Judicirio fazer uso

de todos os meios de prova possveis,

independentemente de lesar ou no direitos dos

cidados.

Outros defensores admissibilidade da prova

ilcita so o espanhol Jaime Guasp, que reputa eficaz a

prova ilicitamente obtida para aplicao das sanes

civis, penais ou disciplinares cabveis, o norte

americano Fleming, que condena a supresso da

prova ilcita, e Wigmore, que entende que a regra de

excluso prejudica a comunidade lesada diante de um

indivduo criminoso inescrupuloso (AVOLIO, 2003).

A Lei 11.690, de 09 de junho de 2008, foi

responsvel por vrias inovaes no velho texto do

Cdigo de Processo Penal. Dentre elas, destaca-se a

que socorreu este tema, trazendo a seguinte redao

ao 1 do artigo 157: So tambm inadmissveis

as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no

evidenciado o nexo de causalidade entre umas e

outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas

por uma fonte independente das primeiras.

Em curta explicao, restou solucionado, no

momento, o problema da prova ilcita por

derivao, sendo admitido apenas se verificar no

ter qualquer ligao com a prova proibida ou

quando existir a figura da fonte independente.

Por exemplo, caso a polcia federal obtenha a

informao de transporte de entorpecentes via

grampo telefnico irregular e, por isso, monte uma

blitz para apreender a droga e flagrar o traficante,

ilcita a prova originria, ou seja, a interceptao.

Entretanto, tambm sero ilcitas todas as provas

derivadas desta, a listar, o auto de priso em

flagrante e os depoimentos dos condutores, devendo

a priso ser relaxada e a ao penal ser

impossibilitada de prosseguimento pela ausncia de

provas vlidas.

Contudo, se o traficante for preso em blitz

montada com finalidade diversa, por autoridade

policial que sequer tinha o conhecimento da

interceptao telefnica irregular, descarta-se

apenas esta prova ilcita, admitindo-se a priso em

flagrante e os depoimentos colhidos como meios

probatrios independentes.

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3.2. Uso da prova ilcita ou ilegtima em favor

do acusado

A inutilizao da prova ilcita pelo Estado

contra o particular garantia constitucional (art. 5,

inciso LVI, CF88). No entanto, no possvel dizer

o contrrio. Existem direitos que so superiores a

esta proibio. Depois da vida, a liberdade a

garantia constitucional mais importante que o

homem detm (SILVA, 2011).

Para Gomes (1997), a nica exceo regra

de inadmissibilidade do uso de prova obtida por

meio ilcito quando interessa mais a proclamao

de inocncia do ru que a preservao da intimidade

ou privacidade.

E assim, grande parte da doutrina nacional

defende esse entendimento. Na coliso de princpios

constitucionais, prevalecer aquele de maior valor,

especialmente quando beneficiar o acusado, ou

melhor, a sua liberdade.

Como exemplo, o ru que gravou,

clandestinamente, sua conversa com outro interlocutor

poder usar tal prova para atingir sua absolvio,

sendo impossibilitado empregar tal dilogo para

condenar outrem. Assim, leciona o mestre que a

gravao poder ser usada apenas pelo interlocutor, e

to somente em seu benefcio, compreendendo-se

inadmissvel a gravao clandestina servir de prova

contra outra pessoa, pois ter uso apenas para

absolver, jamais para condenar (GOMES, 1997).

3.3. Direito intimidade

Previsto no artigo 12 da Declarao da

Organizao das Naes Unidas de 1948, o direito

intimidade atualmente encontra-se moldado em

preceitos constitucionais de diversas naes,

incluindo o Brasil. So inviolveis a intimidade, a

vida privada, a honra e a imagem das pessoas (...),

o que diz a Constituio Federal contempornea,

em seu art. 5, inciso X.

Considerado por vrios juristas como

integrante do princpio da personalidade, juntamente

com os direitos autoral, imagem, defesa do nome

e inviolabilidade do domiclio, o direito

intimidade evoluiu muito nos ltimos sculos.

O que, no passado, era praticamente

inexistente, diante da realidade vivida pela

populao, que dificilmente via sua intimidade

violada pelo fato de residir em comunidades

pequenas e isoladas, hoje passou a ter enorme

importncia perante a crescente evoluo humana

(CARVALHO, 2009).

Para esse autor com o advento das

constantes revolues industriais, a tecnologia e a

informtica, o direito intimidade deparou-se com

frequentes violaes e limitaes, sempre presentes,

independentemente das aes legislativas e

judiciais. Da mesma forma, o direito vida privada

tambm sofre, a cada dia mais, com as constantes

usurpaes decorrentes das aes humanas diretas

(investigaes particulares) e indiretas

(averiguaes policiais).

4.0. Invaso de privacidade.

Para Vianna (2007, p. 73), a privacidade de

um indivduo implica a tutela de uma trade de

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interesses jurdicos bastante definidos: o direito de no

ser monitorado, o direito de no ser registrado e o

direito de no ser reconhecido. Logo, o cidado tem

a garantia de no ser visto, ouvido, ou ter imagens ou

conversas suas gravadas, registradas ou divulgadas

em qualquer meio de comunicao.

O direito vida privada nada mais do que

um poder dado ao particular para selecionar quais

de seus atributos sero revelados ao pblico. Trata-

se, tambm, de direito no intromisso, seja do

Estado ou de qualquer indivduo (indireta e direta),

na esfera ntima de uma pessoa (VERGUEIRO,

2005).

nesta linha de pensamento que o sistema

jurdico brasileiro previu a privacidade como direito

e garantia fundamental, em suas inmeras espcies.

Tm-se as privacidades poltica, do consumidor,

mdica, privada, de informao (proteo de

dados), corporal, de comunicao (inviolabilidade

de correspondncia e telecomunicao), territorial

(inviolabilidade do domiclio) etc.

No entanto, a prpria Lei que veio proteger

a privacidade tambm trouxe hipteses de violao

mesma, permitindo, por exemplo, que segredos

fossem revelados sem a anuncia do particular, que

escutas telefnicas fossem implantadas sem o

conhecimento do interlocutor, e at que um

domiclio fosse invadido sem a liberao de seu

morador, desde que preenchidos os requisitos por

ela indicados.

Corroborando a esta ideia, as leis brasileiras

demonstraram, atravs da Emenda Constitucional

45, de 30 de dezembro de 2004, que o direito

privacidade individual tem menos fora diante do

direito do povo publicidade dos atos processuais.

Logo, a alterao legislativa sobreps o direito

informao ao direito intimidade das partes

(VERGUEIRO, 2005).

Nesta linha de raciocnio, conclui-se que no

se deve considerar o direito individual privacidade

como superior ao direito/dever do Estado de aplicar

sanes aos que descumprem com a Lei.

Destarte, justifica-se a possibilidade de

invaso da privacidade de um particular, por parte

do judicirio, representado pelo magistrado, que d

a ordem, nos termos da lei, e pela polcia civil, que

realiza as investigaes cabveis.

Portanto, no resta dvida com relao

capacidade do Estado de invadir a privacidade de

seus cidados. Entretanto, o que justifica uma

pessoa comum fazer o mesmo com o prximo?

Seria correto permitir que algum faa uso de uma

gravao, por ele feita durante um dilogo, contra o

outro interlocutor? E, o que diferencia a gravao

da interceptao e escuta?

5.0. Gravao, interceptao e escuta

Quando se fala em gravao, interceptao e

escuta, comum ter uma ideia de semelhana entre

os seus significados, pois geralmente so palavras

utilizadas como sinnimos. No entanto, isso no

verdade.

Rabonese (1998) explica que, na gravao, o

registro da conversa feita por um dos seus

interlocutores via aparelho eletrnico ou telefnico.

J na interceptao, h sempre interveno de

terceiro na conversa mantida entre pessoas alheias.

Medeiros-pcRealce

10



Adotando-se a conceituao de Rabonese

(1998), comparada de Gomes (2009), possvel

obter dois instantes na diferenciao dos significados.

Em primeiro lugar, em se considerando o

uso de aparelho de telecomunicao como telefone,

celular ou assemelhado, define-se interceptao

telefnica stricto sensu como sendo o registro de

conversa por terceiro, sem o conhecimento de

qualquer dos falantes. Agora, se o dilogo

registrado por terceiro, mas com a cincia de um

dos participantes, tem-se a escuta telefnica. Por

ltimo, ocorre a gravao telefnica (ou gravao

clandestina) quando um dos interlocutores realiza o

registro sem que o outro saiba.

Por outro lado, levando-se em conta o uso

de aparelho eletrnico de gravao, alheio

telecomunicao (p. ex. gravador, mp3/mp4 player)

tem-se que, na interceptao ambiental o registro

realizado por terceiro sem a cincia dos envolvidos

na conversa. Havendo conhecimento de um dos

participantes do dilogo de que este est sendo

gravado por terceiro, tem-se a escuta ambiental. Por

ltimo, a gravao ambiental a captao da

comunicao por um dos dialogadores, sem a

cincia do outro (GOMES, 2009).

Melhor explanando, na interceptao

prevalece o total desconhecimento dos participantes

da conversa de que ela est sendo registrada por um

terceiro. Enquanto isso, na escuta, apesar de ser o

registro feito por pessoa alheia ao dilogo, h o

importante aspecto de um dos interlocutores saber

que tal prtica est ocorrendo. Enfim, se o registro

realizado por um dos comunicadores, sem que o

outro (ou outros) tenha cincia, tem-se a gravao.

Em qualquer dos casos, haver invaso de

privacidade, mas somente ser caracterizada infrao

penal a interceptao stricto sensu, quando no

respeitados os requisitos legais. As outras hipteses

sero tpicas apenas se no houver justa causa e

ocorrer divulgao de segredo de forma a produzir

dano, nos termos do artigo 153 do Cdigo Penal

(SILVA, 2001).

6.0. Admissibilidade da gravao ambiental.

Pela regra, inaceitvel a utilizao de

provas obtidas por meio ilcito ou ilegtimo, bem

como as delas derivadas. Independentemente se a

violao material ou procedimental, o que

prevalece sua inaplicabilidade em processo

judicial, por ferir garantias fundamentais do

cidado. Entretanto, tal norma constitucional e

processual penal possui excees.

Desta maneira, apesar de, a princpio, as

gravaes e interceptaes no terem valor

probatrio, podem vir a ser providas de

admissibilidade quando preenchidos certos

requisitos legais.

Com relao interceptao stricto sensu,

devem estar presentes os seguintes requisitos: (1)

autorizao judicial originada de juzo competente;

(2) indcios razoveis de autoria ou participao em

infrao penal; (3) impossibilidade de obteno da

prova por outro meio legal disponvel; e (4) fato

investigado deve ser punvel com pena de recluso

(Lei 9.296 de 24 de julho de 1996). Todavia, no se

pode dizer o mesmo para a gravao ambiental.

Inexiste legislao, no Brasil, que regulamente seu

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procedimento ou admissibilidade.

Consequentemente, a tarefa de disciplinar esta

matria recai jurisprudncia, a qual tem criado

requisitos de permissividade em analogia.

Assim, a gravao ambiental pode ser

utilizada em processo judicial, como meio de prova,

desde que (1) o interessado tenha tomado parte no

dilogo, (2) haja justa causa para violar o direito

intimidade de outro, e (3) no seja usado em

benefcio de terceiros. Como justa causa, neste

aspecto, entende-se a defesa de um direito

individual que est sendo violado. o caso de

assdio sexual ou moral sofrido pelo indivduo que

realiza a gravao, ou o registro de ameaas para

fins de preenchimento de uma ocorrncia policial.

Em outros termos, a teoria da

proporcionalidade, comentada em vrias obras

sobre provas ilcitas. por meio dela que se

justifica ferir um direito em detrimento de outro,

quando prevalecer um bem maior. Logo, a

intimidade e a privacidade do particular podero ser

violadas, pois nenhum direito absoluto, sempre

podendo perder espao para outros direitos e

garantias constitucionais igualmente importantes

(COSTA JNIOR, 1997).

Ademais, a estas regras existe, tambm, a

exceo pro reo. Havendo possibilidade de um

indivduo se inocentar em processo penal, qualquer

meio de prova permitido, no importando se houve

algum vcio no momento de sua produo. Tanto a

gravao ambiental, quanto qualquer outra forma de

interceptao, gravao ou escuta, ter validade se

estiver em jogo o direito do ru liberdade.

Porm, estes meios probatrios devem ser

usados com moderao, pois o entendimento da

jurisprudncia sobre este assunto ainda novo e

instvel, podendo ser alterado a qualquer instante,

vez que tanto na aplicao da Lei ou dos costumes

h justificao para qualquer pensamento. Os

tribunais superiores so exemplos disso, haja vista

que, apesar de o entendimento aqui descrito ser

adotado pela maioria dos juristas, ainda no

unanimidade.

7.0. Proibies e permissivos.

Ainda no existe uniformidade nas decises

do Judicirio sobre a legalidade de utilizao da

gravao ambiental como meio probatrio em juzo.

No se discute a possibilidade da utilizao da

gravao ambiental em caso de benefcio ao ru no

processo penal, visto que tal possibilidade pode ser

aventada mesmo nos casos da interceptao

telefnica, que uma prova ilcita quando no

autorizada.

A discusso paira no tocante gravao

ambiental ser ou no admissvel como meio

probatrio em processo judicial para motivar

eventual condenao. O Tribunal de Justia de

Minas Gerais, por exemplo, entende ser ilcito o

emprego deste meio de prova em benefcio de

terceiros:

AGRAVO DE INSTRUMENTO -

GRAVAO AMBIENTAL POR UM DOS IN-

TERLOCUTORES - APROVEITAMENTO

PROCESSUAL POR TERCEIRO NO

PARTICIPANTE - PROVA OBTIDA POR MEIO

ILCITO VIOLAO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. - Conforme mencionado no art.

5, LXVI, da Car-ta Magna, "so inadmissveis, no

processo, as provas obtidas por meios ilcitos". A

Constituio veda, portanto, a utilizao processual

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de provas engendradas com violao ao

ordenamento jurdico, consoante propugna a teoria

dos frutos da rvore envenenada (the fruit of

poisonous tree). - Jurisprudncia e doutrina

assentem ser ilcita a prova obtida

mediante gravao ambiental ou telefnica

realizada por aquele que no seja interlocutor, ou

seja, emissor ou receptor do dilogo. - A parte que

no participou da conversa entabulada a partir da

qual se extraiu a gravao digital se equipara a

terceiro no interlocutor, vedada a utilizao da

prova produzida (no obstante forjada por obra de

partcipe do dilogo), sob pena de violao ao art.

5, X, da Constituio da Repblica. V.V.P (TJMG

AI 1290269-90.2004.8.13.0686. Relator Des.

Francisco Kupidlowski. Acrdo em 19/06/2008.

Publicado em 09/08/2008.).

Em linha de raciocnio tambm negativa, o

posicionamento do Tribunal de Justia de Gois

mostrou-se mais conservador ao decidir que a

gravao ambiental realizada pela polcia, por

ocasio do interrogatrio judicial do ru, ilcita:

HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE

SUBSTNCIA ENTORPECEN-TE. PRISO

PREVENTIVA.

GRAVAO AMBIENTAL FEITA NA

POLCIA. ESPCIE DE INTERROGATRIO

SUB-REPTCIO. PROVA ILCITA.

DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS.

INTELIGNCIA DO ARTIGO 157 DO

CDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. A

'gravao clandestina' de conversa informal do

indiciado com policiais constitui modalidade de

'interrogatrio' sub-reptcio e, portanto, prova

ilcita, porquanto, alm de realizar-se sem as

formalidades legais previstas no artigo 6, inciso

V, do CPP, se faz sem que o indiciado seja

advertido do seu direito ao silncio, de assento

constitucional. 2. A prova considerada ilcita

deve ser desentranhada dos autos, conforme

dispe o artigo 157 do Cdigo de Processo

Penal, com a redao que lhe foi conferida pela

Lei 11.690/08. ORDEM CONCEDIDA (TJGO

HC 43918-57.2010.8.09.0000. Relator Des. J.

Paganucci Jr. Acrdo em 22/02/2011.

Publicado no DJ 790 de 31/03/2011).

preciso, entretanto, ressalvar a

particularidade desta deciso onde a gravao foi

feita pela prpria polcia. Houve vcio na obteno

da prova por conta de os desembargadores terem

considerado que a gravao foi feita pela polcia e

compararam-na a um interrogatrio. Assim, diante

da ausncia de advogado e a falta de advertir ao ru

que este pudesse permanecer em silncio, foram

violados diversos preceitos constitucionais,

acarretando na invalidade da prova obtida.

J numa deciso em matria cvel, a 5

Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Gois, definiu

pela impossibilidade de admisso da gravao

ambiental. Neste caso, diferente do tribunal de justia

mineiro, a gravao realizada por um dos

interlocutores foi usada em seu proveito, fato que no

impediu a inadmissibilidade da prova colhida.

APELAO CVEL. AO CIVIL PBLICA

POR ATO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. GRAVAO

AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLO-

CUTOR. VIOLAO AOS DIREITOS

INTIMIDADE E PRIVACIDADE. PROVA

ILCITA. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. DANO EFETIVO AO

ERRIO. DESNECESSRIO. REPASSE DE

SALRIO DE SERVIDOR PBLICO.

UTILIZAO DE VECULO PBLICO E

OFERECIMENTO DE CARGO PBLICO

PARA FINS PARTICULARES.

INADMISSVEL. ENRIQUECIMENTO

ILCITO. VIOLAO DOS PRINCPIOS DA

MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E

DEVER DE HONESTIDADE. 1- A gravao

ambiental feita por um interlocutor sem o

conhecimento do outro no deve ser utilizada

como prova no processo, pois ilcita em

decorrncia da violao aos direitos

intimidade e privacidade do investigado. (Art.

5, X e LVI da Constituio Federal). (...) 4-

Apelo conhecido e provido. Sentena

Reformada. (TJGO Apelao Cvel 151095-

2/188. Relator Des. Geraldo Gonalves. Julgado

em 25/02/2010. Publicado no DJ 550 de

05/04/11).

Posteriormente a esta deciso, o mesmo

tribunal goiano, em sua 1 Cmara Cvel,

reconheceu a admissibilidade, embasando-se em

decises da esfera criminal:

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APELAO CVEL. AO DE NULIDADE DE

ATO ADMINISTRATIVO. NULI-DADE DA

PORTARIA QUE DEU INCIO AO PROCESSO

ADMINISTRATIVO. AUSNCIA DO

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS

LEGAIS DO RELA-TRIO-DENNCIA.

IRREGULARIDADES NA FORMAO DA

COMISSO PROCESSANTE. CERCEAMENTO

DE DEFESA - DEFENSORES DATIVOS

IMPEDIDOS DE EXERCER A ADVOCACIA GRAVAO SEM AUTORIZA-O

JUDICIAL PENA DE DEMISSO COMINADA

SEM FUNDAMENTAO LEGAL.

AUSNCIA DE SENTENA PENAL

CONDENATRIA. (...) IV - A gravao ambiental

tem sido admitida pela Suprema Corte como

legtima desde que atendidas algumas exigncias,

tais como ser gravao de comunicao prpria e

no alheia, estar em jogo relevantes interesses e

direitos da vtima como, por exemplo, em caso de

ocorrncia de crime. Assim, presentes essas

circunstncias, a prova aceita como vlida e

prescindvel de autorizao judicial. (...)

APELAO CVEL CONHECIDA E

IMPROVIDA (TJGO Apelao Cvel 104195-

0/188. Relator Des. Abro Rodrigues Faria. Julgado

em 25/08/2009. Publicado no DJ 426 de

24/09/2011).

O Tribunal do Rio Grande do Sul, a respeito

de um assunto bastante polmico, que a flagrncia

de violncia praticada por empregada domstica

contra infantes, chegou a decidir pela

admissibilidade da gravao de ambiente.

APELAO CRIME. PRELIMINAR.

GRAVAES AMBIENTAIS. PROVA

LCITA. GRAVAO DE AMBIENTE

RESIDENCIAL FEITA PELOS

EMPREGADORES, QUE SUSPEITAM DE

ABUSO POR PARTE DA EMPREGADA

DOMSTICA. A jurisprudncia dos Tribunais

Superiores firmou entendimento de que as

gravaes efetuadas pelas vtimas dos fatos

tidos como criminosos prova lcita, que pode

servir de elemento probatrio para a instaurao

de ao penal contra os agentes criminosos. No

ocorre ilicitude na gravao ambiental feita

pelos pais do menor a fim de verificar as

suspeitas de maus tratos por parte da empregada

domstica por eles contratada para auxiliar nos

servios domsticos e para cuidar do filho de

sete meses de idade do casal empregador. (...)

Negado provimento (TJRS Apelao Criminal

n 70035930668, Relator Des. Marco Antnio

Ribeiro de Oliveira, Julgado em 25/08/2010.

Publicado em 22/09/2010).

Os julgadores gachos inovaram, neste

acrdo, criando uma ressalva ao conceito de

gravao ambiental, admitindo a filmagem como

meio cabal probatrio, apesar de realizado na

ausncia dos responsveis pelo registro. Priorizaram

a dignidade da criana sobre a intimidade da

empregada domstica, por considerarem-na bem

maior.

Com relao aos tribunais superiores, tem-se

que o STJ legalizou a gravao ambiental, desde que

se trate de (...) registro de comunicao prpria (...)

em que h apenas os interlocutores, e cuja causa

motivadora no foi (...) com o intuito de violar a

intimidade (...) mas com o fito de demonstrar a

coao que vinha sofrendo (...).

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL.

COAO NO CURSO DO PROCESSO (ART.

344, CP). CONSUMAO. CRIME FORMAL.

GRAVAO AMBIENTAL REALIZADA POR

UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE DA

PROVA. AUTORIA E MATERIALIDADE

COMPROVADAS. SUBSTITUIO DA

PENA. IMPOSSIBILIDADE. ACRDO

RECORRIDO EM HARMONIA COM A

JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS

SUPERIORES. (...) 4. De outra parte, em regra, a

violao do sigilo das comunicaes, sem

autorizao dos interlocutores, proibida, pois a

Constituio Federal assegura o respeito

intimidade e vida privada das pessoas, bem como

o sigilo da correspondncia e das comunicaes

telegrficas e telefnicas (art. 5, XII, da CF 88). 5.

Entretanto, no se trata nos autos de gravao da

conversa alheia (interceptao), mas de registro de

comunicao prpria, ou seja, em que h apenas os

interlocutores e a captao feita por um deles

sem o conhecimento da outra parte. 6. No caso, a

gravao ambiental efetuada pela corr foi obtida

no com o intuito de violar a intimidade de

qualquer pessoa, mas com o fito de demonstrar a

coao que vinha sofrendo por parte da ora

recorrente, que a teria obrigado a prestar

declaraes falsas em juzo, sob pena de demisso.

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7. Por no se enquadrar nas hipteses de proteo

constitucional do sigilo das comunicaes,

tampouco estar disciplinada no campo

infraconstitucional, pela Lei n 9.296/96, a

gravao unilateral feita por um dos interlocutores

com o desconhecimento do outro deve ser

admitida como prova, em face do princpio da

proporcionalidade. (...) 13. Recurso especial a que

se nega provimento (STJ RESP 1113734-SP.

Relator Ministro OG Fernandes. Julgado em

28/09/10. Publicado no DJe de 06/12/10).

Aufere-se, ento, que o emrito julgador

elevou a importncia da legtima defesa sobre o

direito privacidade, ou seja, deixou implcito no

ser, tal meio de prova, ilcito em todas as ocasies,

devendo-se ater causa motivadora do registro, que

deve ser maior que a violao da garantia

constitucional de intimidade.

Com relao ao STF, o seguinte j foi

decidido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE

INSTRUMENTO. GRAVAO AMBIENTAL

FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM

CONHECIMENTO DOS OUTROS:

CONSTITUCIONALIDADE. AUSENTE

CAUSA LEGAL DE SIGILO DO CONTEDO

DO DILOGO. PRECEDENTES. 1. A gravao

ambiental meramente clandestina, realizada por

um dos interlocutores, no se confunde com a

interceptao, objeto clusula constitucional de

reserva de jurisdio. 2. lcita a prova consistente

em gravao de conversa telefnica realizada por

um dos interlocutores, sem conhecimento do

outro, se no h causa legal especfica de sigilo

nem de reserva da conversao. Precedentes. 3.

Agravo regimental desprovido (STF AI 560223

AgR / SP. Relator Min. Joaquim Barbosa. Julgado

em 12/04/2011. Publicado no DJe 079 de

29/04/2011).

Assim, entende o Supremo ser admissvel

como prova qualquer gravao ambiental, desde

que no viole sigilo ou reserva legal. Neste acrdo,

o entendimento uniforme foi de que (...) o fato de a

conversa ter sido gravada no interior de escritrio

de advocacia no tem relevncia, pois o contedo

do dilogo no guarda qualquer relao com o

exerccio da profisso (...).

Por ltimo, convm destacar a seguinte

deciso do Supremo Tribunal Federal, que

reconheceu repercusso geral para o caso de

admissibilidade da gravao ambiental em Ao

Penal:

AO PENAL. Prova. Gravao ambiental.

Realizao por um dos interlocutores sem

conhecimento do outro. Validade. Jurisprudncia

reafirmada. Repercusso geral reconhecida.

Recurso extraordinrio provido. Aplicao do art.

543-B, 3, do CPC. lcita a prova consistente

em gravao ambiental realizada por um dos

interlocutores sem conhecimento do outro.

Deciso: O Tribunal, por maioria, vencido o

Senhor Ministro Marco Aurlio, reconheceu a

existncia de repercusso geral, reafirmou a

jurisprudncia da Corte acerca da admissibilidade

do uso, como meio de prova, de gravao

ambiental realizada por um dos interlocutores e

deu provimento ao recurso da Defensoria Pblica,

para anular o processo desde o indeferimento da

prova admissvel e ora admitida, nos termos do

voto do Relator (STF RE 583937 OO-RG / RJ.

Julgado em 19/11/2009. Publicado no DJe 237 de

18/12/2009).

Diante das posies jurisprudenciais, aufere-

se que a gravao ambiental pode ser usada como

meio de prova em processo judicial, desde que

exista justa causa que possibilite ferir os princpios

da privacidade e intimidade.

Neste sentido, vital que se fundamente no

princpio da proporcionalidade para justificar a leso

dos bens jurdicos protegidos pela Constituio

Federal. A exemplo disso, os tribunais de justia vm

decidindo que a gravao ambiental meio de prova

cabvel em processo criminal para inocentar ru, a fim

de preservar-lhe a liberdade.

Enquanto isso, nas demais reas do Direito,

a sua aplicabilidade mais limitada e, ainda,

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geradora de polmicas entre os tribunais. Ao passo

que existem decises permissivas que se

fundamentam na proporcionalidade, outras colocam

como incabvel tal meio de prova diante da violao

dos princpios constitucionais.

Todavia, infere-se das decises do STF que,

no estando presentes quaisquer clusulas legais de

sigilo ou reserva de informao, cabvel a

gravao clandestina, com fora de prova lcita em

processo judicial, desde que esteja presente a justa

causa para seu registro, como, por exemplo, a

defesa de algum direito violado do responsvel pela

gravao.

A gravao de conversa entre interlocutores no

constitui prova ilcita; esse entendimento

majoritrio tem foro no s entre os doutrinadores

(Ada Pelegrini Grinover, Antnio Scarance

Fernandes, Nelson Nery Jnior, entre outros)

como tambm em nossos Tribunais Superiores

(CASTRO, 2010, p. 137).

Entretanto, a abordagem da admissibilidade

bastante vaga pelo doutrinador, sendo que, no

prprio acrdo citado em sua obra, existe meno

ao princpio da proporcionalidade, que acaba por

impedir a referida regra de legalidade da gravao

ambiental por ele alegada, impondo-a condies de

admissibilidade.

Castro (2010) comenta, ainda, que Luiz

Flvio Gomes e Celso Damando defendem (...)

que o ato de gravar, to somente gravar, no

configura uma violao intimidade alheia (...).

Muito lgico o seu raciocnio, mas deixa de abordar

o aspecto mais importante, que a utilizao desta

gravao para fundamentar uma ao judicial.

8.0. Consideraes gerais

Abordada com mais importncia, a

interceptao telefnica stricto sensu a muito

comentada pelos doutrinadores brasileiros, restando

esquecidas as figuras da gravao e escuta.

Logicamente, ante o maior carter de

privacidade que envolve uma conversa via telefone,

e face aparente invaso praticada por terceiro em

conversa alheia, h de se compreender que

houvesse mxima preocupao do legislador em

proteg-la, criando dispositivos constitucionais e

legais para tutel-la, olvidando-se das demais

figuras igualmente importantes.

Ento, surge o impasse de ter que mensurar

a capacidade probatria em juzo das escutas e

gravaes, sabendo-se que a sua produo viola

princpios constitucionais, mas que, sem estes

meios probatrios, direitos fossem lesados.

Partindo deste aspecto parte da doutrina se

disps em separar os conceitos de interceptao,

gravao e escuta, bem como oferecer uma opinio

a respeito de sua validade probatria.

Obviamente, para os doutrinadores, a

interceptao somente ter fora de prova lcita se

preenchidos os requisitos legais (Lei 9.296 de

1996). Enquanto isso, a gravao seria uma prova

sempre legal, pois a prpria pessoa que participou

do dilogo fez o registro, no havendo qualquer

invaso de privacidade.

Todavia, este pensamento mostrou-se

fragilizado, especialmente porque quando se trata

dos princpios da privacidade e intimidade, no h

diferena se a violao deles no mbito telefnico

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ou pessoal.

Melhor explicando, no importa se um

terceiro est registrando o dilogo, ou se o registro

feito por um dos interlocutores. O que prevalece a

quebra das garantias fundamentais de intimidade e

privacidade.

Inmeros aspectos devem ser analisados.

Isso foi demonstrado neste trabalho, nas vrias

jurisprudncias citadas. A premissa aplicar o

princpio neoconstitucional da proporcionalidade.

Com ele, o Judicirio pode estudar o caso em

concreto e dizer se, naquela situao, o direito

privacidade ou intimidade foi violado em

detrimento de um bem maior.

Portanto, colocam-se, em cada lado da

balana, os direitos violados da vtima e do ru,

pesando-os, de forma a desvendar qual prevalecer.

Nada mais do que a justa causa tanto aludida nos

acrdos citados.

Todavia, enquanto no houver reforo

legislativo delimitando a matria, no ser possvel

obter segurana jurdica. Apesar de reiteradas vezes

ter sido comentado que a aplicao da proporo

entre os direitos violados a sada lgica mais

adotada, ela no a nica soluo. Os juzes tm

livre convico. Podem decidir conforme desejam,

desde que no ofendam a Lei ou as provas

apresentadas e assim o faam de forma

fundamentada (CF, art. 93, IX). Diante da

imprevisibilidade legislativa, nada os impede de

definir pela inadmissibilidade da gravao

ambiental por violar os direitos constitucionais

privacidade e intimidade.

9.0. Referncia Bibliogrfica

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Medeiros-pcRealce

17



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Agravo de Instrumento 1290269-90.2004.8.13.

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Alegre, RS: 22 de setembro de 2010. s.p.

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Especial n 1113734. So Paulo. Braslia, DF: 06 de

dezembro de 2010. s.p.

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Instrumento n 560223. So Paulo. Braslia, DF: 29

de abril de 2011. s.p.

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Provas Admitidas. Interceptação, Escuta e Gravação