Pós-graduação lato sensu em Proteção das Vulnerabilidades: Aspectos Constitucionais, Materiais e

ProcessuaisDireito da Criança e do Adolescente

Prof. Fernando Moreira Freitas da Silva

A proteção dos vulneráveis

CRIANÇAS E ADOLESCENTES

IDOSOSMULHERES

CONSUMIDORES

ANALFABETOSLGBTQI+

PNEs

FUTURAS GERAÇÕES etc.

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A proteção dos vulneráveis

1. A proteção da dignidade da pessoa humana: cláusula geral de proteção dos vulneráveis

- “a base de todo o ordenamento jurídico”

- “é o ponto central de valores da Constituição brasileira de 1988”

- “é o início e o ponto central de toda a ordem jurídica brasileira”

- “é o vetor máximo que usaremos aqui na organização teórica do novo direito privado brasileiro”.

(MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. 2. ed. São Paulo: RT. p. 123).

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A proteção dos vulneráveis

2. Direito Privado Solidário

“No meio do caminho entre o interesse centrado em si (egoismus) e o interesse centrado apenas no outro

(altruismus) está a solidariedade, com seu interesse voltado para o grupo, o conjunto social, o indivíduo na função e no

papel de cada um na vida em sociedade (humanitas)”.

(MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. 2. ed. São Paulo: RT. p.

27).4

A proteção dos vulneráveis

3. Pluralismo: novo valor do Direito Privado

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✓ Art. 1º, V, CF (Fundamento da República);✓ Reconhecimento de novas situações de fato (afeto);✓ Surgimento de novos sujeitos de direito.

“ Em resumo, muitas vezes para proteger um direito privado é necessário distinguir, assegurar direitos especiais ao vulnerável, tratar de forma especial o mais fraco:

diferenciar para proteger!”

(MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. 2. ed. São Paulo: RT. p. 114).

A proteção dos vulneráveis 4. Uma nova liberdade: autonomia do mais fraco e inclusão dos

diferentes

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“ A primeira característica a destacar deste ‘novo’ direito privado é a concentração naautonomia do ‘outro’, na liberdade do ‘alter’, do mais fraco, (...) pela atuação doprincípio da boa-fé (...) prevenção e mesmo precaução da responsabilidade civil (...),seja pelos novos limites da atuação dos mais fortes, na noção de abuso de direito, sejapela função social da propriedade, do contrato, da empresa”

(MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. 2. ed. SãoPaulo: RT. p. 209).

A proteção dos vulneráveis 5. Uma nova igualdade: direito à diferença e àdiversidade:

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“(...) identificar os grupos em que há uma ‘unidade diferencial’ coletivae mantê-la sem suprimi-la, sem querer transformar a diferença em‘igualdade’ ou ‘normalidade’”.

(MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dosvulneráveis. 2. ed. São Paulo: RT. p. 192).

A proteção dos vulneráveis 6. Uma nova fraternidade: direitos humanos

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“o respeito à dignidade da pessoa humana, colocando a pessoa no centro de suaspreocupações”

“o outro não é um ‘objeto’ da minha bondade ou opressão, o ‘outro’ é um parceiro,um sujeito ativo, que devo considerar parte ‘ativa’ neste processo, que deve serconjunto”.

(MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. 2. ed. SãoPaulo: RT. p. 221 e 223).

A proteção dos vulneráveis 7. Código Civil de 2002

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✓Eticidade

✓Socialidade

✓Operabilidade

Miguel Reale1910 - 2006

Prof.ª Giselda Hironaka

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Professora Titular de Direito Civil da USP

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A tutela da criança e do adolescente no plano internacional

Plano internacional

Art. 5º, § 2º, CF: “Os direitos e garantiasexpressos nesta Constituição não excluemoutros decorrentes do regime e dos princípiospor ela adotados, ou dos tratados internacionaisem que a República Federativa do Brasil sejaparte”.

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Plano internacional

Art. 5º, § 3º, CF: “Os tratados e convençõesinternacionais sobre direitos humanos que foremaprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, emdois turnos, por três quintos dos votos dosrespectivos membros, serão equivalentes àsemendas constitucionais (EC 45/2004).

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Plano internacional04 correntes sobre o status normativo dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos:

a) Supraconstitucional (Celso Duvivier de AlbuquerqueMello)

b) Constitucional (Cançado Trindade e Flávia Piovesan)

c) Supralegal (STF, RE 466.343/SP, 2008)

d) Lei ordinária ( STF, RE 80.004/SE, 1977)

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Criança e adolescente no Plano Internacional

◈ Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)

◈ Declaração dos Direitos da Criança (1959)

◈ Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966)

◈ Pacto de San José da Costa Rica (1969)

◈ Convenção de Haia – Sequestro Internacional de Crianças (1980)

◈ Regras de Beijing – Regras mínimas para a administração da justiça da infância e da juventude (1985)

◈ Convenção Internacional dos Direitos da Criança (1989)15

Criança e adolescente no Plano Internacional

◈ Diretrizes de RIAD – Prevenção da Delinquência Juvenil (1990)

◈ Regras das Nações Unidas para a Proteção dos Menores Privadosde Liberdade (1990)

◈ Convenção de Haia – Adoção internacional (1993)

◈ Convenção da OIT n. 182 – Piores formas de trabalho infantil(1999)

◈ Declaração de Desenvolvimento do Milênio (2000)

◈ Convenção sobre os direitos da pessoas com deficiência (2007)16

Criança e adolescente no Plano Internacional

◈ Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)

➢ Sistema homogêneo x Sistema Heterogêneo

➢ Respeito à dignidade da pessoa humana (fundamento dos direitos humanos);

➢ Conjunto de direitos mínimos ao desenvolvimento humano;

➢ Universalidade;

➢ Indivisibilidade dos direitos (Direitos Civis e Políticos + Direitos Econômicos, Sociais e Culturais = Liberdade + Igualdade).

(PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 203-223).

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A tutela da criança e do adolescente no plano interno

Criança e adolescente no Plano Interno

◈ Código de Menores (Lei 6.697/1979)

◈ Constituição Federal (1988)

◈ Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990)

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CÓDIGO DE MENORES DE 1979 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE – ECA/1990

DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR

DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL

OBJETO DE PROTEÇÃO SUJEITO DE DIREITOS – PESSOA EM DESENVOLVIMENTO

MENOR CRIANÇA OU ADOLESCENTE

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CONCEITO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE/ECA

Art. 2º, ECA:

Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até

doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela

entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se

excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e

vinte e um anos de idade.

Critério adotado: - Cronológico (Não é psicológico. Não é

biológico).

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IDADE NOMENCLATURA

0 a 06 anos completos ou 72 meses (Lei 13.257/16)

PRIMEIRA INFÂNCIA

0 a 12 anos incompletos (ECA) CRIANÇA

12 completos a 18 incompletos (ECA)

ADOLESCENTE

Menos de 18 anos de idade(Convenção sobre os Direitos da Criança/1989)

CRIANÇA

15 anos a 29 anos (Estatuto da Juventude)

JOVENS

60 anos ou mais (Estatuto do Idoso) IDOSO

Maiores de 80 anos (Estatuto do Idoso)

IDOSO C/ PRIORIDADE ESPECIAL

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Princípios norteadores do Direito da Criança e do Adolescente

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1. Princípio da Proteção IntegralArt. 1º, ECA: “Esta lei dispõe sobre a proteção integral à criança e aoadolescente”.

Art. 3º, ECA: “A criança e o adolescente gozam de todos os direitosfundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integralde que trata esta lei, (...)”

Art. 100, parágrafo único, II, ECA: “proteção integral e prioritária: ainterpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve servoltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças eadolescentes são titulares”.

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1. Princípio da Proteção Integral1.1 Proteção integral e ordem cronológica de habilitação à adoção

“[...] a ordem cronológica de preferência das pessoas previamentecadastradas para adoção não tem um caráter absoluto, devendo cederao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, razão deser de todo o sistema de defesa erigido pelo Estatuto da Criança e doAdolescente, que tem na doutrina da proteção integral sua pedrabasilar”.(STJ, HC n. 468.691/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJ: 12/12/2019).

No mesmo sentido, STJ, HC 505730/SC, Relator Min. Marco Aurélio Bellizze, DJ: 19.05.2020.

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1. Princípio da Proteção Integral

1.2 Proteção integral e aplicação da MSE de internação

“[...] é usuária contumaz de entorpecentes, não estuda, não trabalha, nempossui qualquer respaldo familiar, esta demanda rigoroso acompanhamentointegral a fim de orientá-la, fazendo-a ponderar sobre seus atos, corrigir seuscomportamentos e adotar valores socialmente positivos. A internação [MSE],nesse passo, é salutar e necessária para retirá-la do ambiente nocivo em queestá inserida, afastando-a, assim, do convívio marginal, tudo em perfeitaconsonância com a proteção integral prevista no Estatuto da Criança e doAdolescente“ (STJ, AgRg no HC 550756 / SP, DJ: 05.03.20).

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1. Princípio da Proteção Integral1.3 Proteção integral e a ação de alimentos pelo MPE

“[...] Além disso, diante da ideologia jurídica sobre a qual o ECA, aConstituição Federal e diplomas internacionais foram erguidos, que é adoutrina da proteção integral, prevista no artigo 3º do ECA, não é acertadoinferir que a legitimidade do Ministério Público só existe nas hipóteses doartigo 98 desse Estatuto, isto é, ou quando houver violação de direitos porparte do Estado, ou por falta, omissão ou abuso dos pais, ou em razão daconduta da criança ou adolescente, ou, ainda, quando não houver exercício dopoder familiar” (STJ, REsp 1265821/BA, DJ: 04.09.2014).

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1. Princípio da Proteção Integral

1.3 Proteção integral e a ação de alimentos pelo MPE

Súmula: 594/STJ: “O Ministério Público tem legitimidade ativa paraajuizar ação de alimentos em proveito de criança ou adolescenteindependentemente do exercício do poder familiar dos pais, ou do fatode o menor se encontrar nas situações de risco descritas no art. 98 doEstatuto da Criança e do Adolescente, ou de quaisquer outrosquestionamentos acerca da existência ou eficiência da DefensoriaPública na comarca”.

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2. Princípio da Prioridade Absoluta

Art. 227, CF: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, aoadolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, àalimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, aorespeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvode toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade eopressão.

Art. 4º, ECA: “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poderpúblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida,à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, àcultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”.

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2. Princípio da Prioridade AbsolutaArt. 4º, parágrafo único, ECA. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com aproteção à infância e à juventude.

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2. Princípio da Prioridade Absoluta

" [...] No caso em apreço, o aresto embargado resolveu fundamentadamentetoda a controvérsia posta, tendo manifestado o entendimento de que o art. 33do ECA deve prevalecer sobre a norma previdenciária, em razão do princípioconstitucional da prioridade absoluta dos direitos da criança e doadolescente, nos termos da jurisprudência do STJ. Precedentes [...]” (STJ, EDclno AgInt no REsp 1316633/PI, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ: 25.05.17).

Art. 33, ECA Art. 16, §2º, Lei 8.213/91 Art. 23, §6º, EC 103/19

GUARDA X X

TUTELA TUTELA TUTELA

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Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:I - aqueles que, por causa transitória ou permanente, nãopuderem exprimir sua vontade;(...) III - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;(...) V - os pródigos.

Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecerestando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar.

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2. Princípio da Prioridade Absoluta“É reconhecido o dever do Município de assegurar vaga em creche e pré-escola à criança de até cinco anos de idade, diante do direito fundamental deacesso à educação infantil, forte no artigo 208, IV, da CF/88, bem comoconsoante a organização do sistema de ensino posta no artigo 211, §2°,também da Lei maior. No mesmo norte são as diretrizes constantes doEstatuto da Criança e do Adolescente e a jurisprudência maciça na matéria [...]Tal princípio [Reserva do Possível], contudo, embora não se desconheça suadevida importância, não pode ser utilizado como meio de exclusão degarantias constitucionais, ainda mais em se tratando de direito de criança àeducação, ao qual restou atribuído prioridade absoluta pela Carta Magna(artigo 227 da CF). (TJRS, Apelação Cível n.º 70083880609, Relatora: HelenaMarta Suarez Maciel, DJ: 28.07.20).

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3. Princípio do Melhor Interesse/Superior Interesse

3.1 Convenção dos Direitos da Criança (1989)- “Melhor interesse” (arts. 37 e 40)- “Maior interesse” (arts. 3,1; 9º; 18; 20; 21)

3.2 ECA:- Superior interesse (arts. 19, §2º)- Interesse superior (arts. 52-C,§1º; 100, parágrafo único,

IV).

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3. Princípio do Melhor Interesse/Superior Interesse

“[...] 3. A observância do cadastro de adotantes não éabsoluta porque deve ser sopesada com o princípio domelhor interesse da criança, fundamento de todo o sistemade proteção ao menor.4. Ordem concedida.(STJ, HC 564.961/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔASCUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe27/05/2020).

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3. Princípio do Melhor Interesse/Superior Interesse

“[...] 2. O dever de indenização por dano à imagem de criança veiculadasem a autorização do representante legal é in re ipsa.[...] 4. O ordenamento pátrio assegura o direito fundamental da dignidadedas crianças (art. 227 da Constituição Federal), cujo melhor interesse deveser preservado de interesses econômicos de veículos de comunicação. Há,portanto, expressa vedação da identificação de criança quando se noticiaevento, sem autorização dos pais, em reportagem veiculada tanto nainternet, como por meio impresso.(STJ, AgInt no AREsp 1085507/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔASCUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 13/03/2020).

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ADOÇÃO DE CRIANÇAS E DE ADOLESCENTES

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ADOÇÃOBreves dados: Acolhidos x Pretendentes

Total de Pretendentes Disponíveis

36.767

Total de Crianças

Acolhidas31.941

Total de Crianças Disponíveis para

Adoção5.225

Fonte: SNA, agosto/2020, CNJ

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ACOLHIMENTOS

Abrigos de portas abertas:

“Sempre que possível e recomendável, a etapa obrigatória dapreparação (...) incluirá o contato com crianças eadolescentes em regime de acolhimento familiar ouinstitucional(...)” (art. 197-C, §2º, ECA).

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ACOLHIMENTOS

Realidades diversas pelo país, destacando-se osmaiores problemas:

➢ Ausência de estrutura física e de pessoal;➢ Falta de preparo da equipe;➢ Inexistência de preparo dos infantes

acolhidos para uma nova família.

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PODER JUDICIÁRIO

➢ Baixo número de servidores x Aumento Processual;➢Ausência de psicólogos e assistentes sociais nos quadros

das comarcas;➢Metas do CNJ e Prioridades legais;➢Descumprimento do Provimento 36/CNJ;➢Algumas equipes técnicas despreparadas; ➢Alguns juízes sem interesse pela infância.

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Avanços e Retrocessos em Adoção

Retrocessos:➢Ausência de um sistema nacional de adoção

eficaz;➢Ausência de cadastros estaduais na maioria

dos estados, contrariando o ECA;➢Estatuto da adoção (PLS 394/17)?

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Avanços e Retrocessos em Adoção

AVANÇOS:✓ DEBATES SOBRE ADOÇÃO✓LEI 13.509/2017 (LEI DOS PRAZOS);✓PROVIMENTO 36/2014 DO CNJ;

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NINO E A CASA DOS MENINOS INVISÍVEIS

Sávio Bittencourt – Procurador de Justiça/RJ

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As fases do processo de adoção

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As fases do processo de adoção

I. Medida de Proteção

II. Ação de Destituição do Poder Familiar

III. Habilitação para Adoção

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Notícia de violência,

negligência, maus-tratos, abusos...

Medidas de Proteção

Reinserção familiar

Busca pela família extensa

MP se convence da necessidade de ação de

destituição

Medidas de Proteção

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Ação de Destituição do Poder Familiar

MP: Ação de destituição do poder familiar

Decisão de SUSPENSÃO do poder familiar

Pais se defendem

Juiz ouve testemunhas e

peritos

Sentença de PERDA do

Poder Familiar

Criança está apta para ser

adotada

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Habilitação para Adoção

Pré-cadastro no SNA

Visita à Vara da Infância

Juiz determina estudos

Cursos de Preparação à

AdoçãoSentença

CADASTRO

(local, estadual e nacional)

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REINSERÇÃO FAMILIAR E BUSCA PELA FAMÍLIA EXTENSA

-Art. 39, § 1º, ECA: “A adoção é medida excepcional eirrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados osrecursos de manutenção da criança ou adolescente na famílianatural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 destaLei”.

-Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formadapelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Parágrafoúnico. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela quese estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade docasal, formada por parentes próximos com os quais a criança ouadolescente convive e mantém vínculos de afinidade eafetividade.