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A QUESTÃO PRÉVIA EM DIP

Questao Previa Em DIP

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resumo de parte da materia

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Page 1: Questao Previa Em DIP

A QUESTÃO PRÉVIA EM DIP

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1. O Problema no DireitoInternacional Privado

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Configuração do problema e as suasimplicações; autonomização do

problema por Wengler• Doutrina corrente: nexo de prejudicialidade

entre duas questões: a principal está sujeita a um direito estrangeiro, como conectar a questãoprejudicial?

- de harmonia com o sistema de conflitos do foro (respeito pelas regras estipuladas peloDireito de Conflitos); ou

- de acordo com o sistema de conflitos da lexcausae (em nome da aplicação da justiçamaterial desta lei, para respeitar o regime aplicado à questão principal).

De acordo com esta teoria, o problema da questãoprévia é pura e simplesmente um problema de Direito dos Conflitos

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• Doutrina da conexão autónoma – decidir a questão em conformidade com a lei quelhe for aplicável segundo o sistema de conflitos do foro (tudo deve passar-se como se o problema surgisse a títuloprincipal). Autónoma porque independenteda lex causae;

• Doutrina da conexão subordinada –recorre às regras de conflitos do ordenamento que, de acordo com as regras de conflitos do Estado do foro, é o ordenamento competente para reger a questão principal.

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• Primeiro autor a autonomizar e teorizar o problema: Wengler

• Temos uma situação jurídica que, além de produzir osseus efeitos próprios e directos, por força da lei que a rege, é ainda susceptível de produzir consequências ouefeitos ulteriores, por força da lei reguladora de umaoutra situação jurídica (v.g. situação jurídica matrimonial, situação jurídica de filiação → consequênciassucessórias).

• Identificou o problema como um problema de interpretação e aplicação de normas materiais aplicáveisa certa questão principal (e não um problema de determinação da lei competente, que já estádeterminada).

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Determinação do conteúdo do conceitoprejudicial. Substituição.

• Problema de interpretação da norma material que, aotratar da constituição, modificação ou extinção darelação jurídica condicionada, se reportapressuponentemente à relação jurídica condicionante.

• Conceitos: “cônjuge”, “filho”, “descendente”, “herdeiro”.

• Ex.: situação jurídica da filiação (pressuposto daconsequência sucessória dos arts. 1979.º ss.) é a constituída em conformidade com o nosso direitomaterial ou é toda a filiação que se haja constituído de acordo com uma lei estrangeira, nomeadamente a designada pela nossa regra de conflitos como a competente em matéria de filiação?

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• Problema de substituição: saber se se podesubstituir a uma relação de direito interno, considerada pela lei interna como condiçãoprejudicial de um efeito jurídico determinado, uma relação análoga de direito estrangeiro (o direito definido como competente para a questão prévia).

• Só nos casos em que o direito interno éaplicável a uma relação (condicionada) e tomacomo pressuposto da constituição, modificaçãoou extinção dela uma outra relação(condicionante) que pode ser submetida peloDIP do foro a uma lei estrangeira.

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• Não aplicável nos casos em que está emcausa apenas o reconhecimento dasituação jurídica cuja constituição foideferida à competência de uma lei estrangeira pelo nosso DIP.

• Não tem aqui relevância uma situaçãojurídica criada no estrangeiro de acordocom a lei competente e, por isso, reconhecida no Estado do foro.

• Caso Ponnoucannamalle v. Nadimoutoupoulle.

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• Não se trata de um problema de Direito de Conflitos, mas de um problema de direitomaterial;

• É um problema de interpretação e aplicação de uma regra de direito material no contexto do respectivo ordenamento.

• A situação jurídica condicionante, que éreconhecida no Estado do foro, não relevanecessariamente como pressuposto das consequências jurídicas ulteriores estatuídaspelas normas materiais do mesmo Estado quese referem à situação condicionada, sendo a inversa também possível.

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2. O problema da questão préviacomo problema da determinação

de um pressuposto de facto

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• A doutrina corrente distingue entre o problemada substituição (problema de direito material, de equivalência de conteúdos) e o da questãoprévia (problema de direito de conflitos ou de “choice of law”).

• Para a doutrina corrente existem doispressupostos:1- que a questão principal não esteja sujeita aodireito material da lex fori;2- que o DIP da lex fori se refira autonomamenteà questão jurídica que surge como questãoprejudicial, ou seja, que esta seja conectadaautonomamente pelo legislador do foro.

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• Para Wengler trata-se SEMPRE de um problema de determinação de um pressuposto de facto da hipótese destanorma.

↓resolver uma quaestio facti, não se trata de

uma “choice of law”↓

Questão prévia pode surgir mesmo nahipótese de ser a lei material do foro a

reguladora da questão principal

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• Wengler ou a doutrina corrente?

• Para aceitar como válida a doutrina correntetemos de responder afirmativamente a duasquestões:

1. Para os efeitos ulteriores em que se traduz a repercussão de uma situação jurídicacondicionante sobre uma situação jurídicacondicionada sujeita à lei de Macau SÓ terárelevância a situação condicionante que devaser reconhecida em Macau por força do nossoDIP?

2. Uma situação jurídica condicionantereconhecida nestes termos seránecessariamente relevante para esses efeitosulteriores?

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• Três ordens de razão para rejeitar a doutrinatradicional:

1- A doutrina corrente admite a possibilidade de se suscitar um problema de substituição;

2- Se, por efeito da qualificação, se atribui a umacerta lei um determinado âmbito de competência, deve aceitar-se que pertence a esta lei regular tudo o que se encontra dentrodeste âmbito de competência; caso a lex foriinterferisse com o seu Direito de Conflitos nadecisão da questão prévia, isso seriaequivalente a retirar em parte aquilo queanteriormente lhe fora adjudicado pelo mesmoDireito de Conflitos - incoerência.

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3- a remissão pressuponente é semprereferência a um quid facti;Mesmo que essa referência alcance um dado normativo configurado por uma lei diferente daquela a que pertence a normaremetente, tal não significa uma atribuiçãode competência a essa lei; é aos juízos de valor materiais da lei que estamos a aplicar que devemos pedir a definição do significado e alcance dessa referência.

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3. Delimitação do âmbito daquestão prévia

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• Defeito da doutrina corrente: não deuconta da distinção entre referênciapressuponente e referência própria do Direito de Conflitos.

• Delimitação das genuínas hipóteses de questão prévia.

• Doutrina tradicional: segundo que lei se há-de decidir a questão prévia?

1- DIP da lex causae (harmonia jurídicainternacional) – “conexão subordinada”; ou

2- DIP da lex fori (princípio da harmoniainterna) – “conexão autónoma”.

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• A regra da “conexão subordinada” nãopode valer em todas as situações sob pena de se prejudicar intoleravelmente a harmonia material de decisões, ou seja, incoerências entre várias decisões sobre a mesma questão no ordenamento do foro.

• Verdadeira natureza e configuração do problema da questão prévia: o critério dareferência pressuponente.

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• Excluem-se do âmbito da questão todasaquelas hipóteses em que se trata de um efeito próprio e não de um efeito ulterior da situação jurídica preliminar

↓Casos em que, por força do DIP do foro,

diferentes leis são chamadas a reger a constituição e o conteúdo da mesma

situação jurídica

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• Em todos os casos em que, do ponto de vista do Direito dos Conflitos, não édeixada à lex causae da questão principal a liberdade de determinar as características ou a configuraçãoparticular que deve possuir a situaçãojurídica prejudicial e, portanto, a liberdadede pôr um problema de substituição, também não é possível suscitar-se um genuíno problema de questão prévia.

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• Assim: onde há referência pressuponentehá questão prévia ↔ onde estapossibilidade existe, há uma referênciapressuponente.

• Genuíno problema de questão prévia: a lei material reguladora da questão principal reporta-se à situação jurídicacondicionante como a um puro facto e como a um facto não autónomo (como a um facto-pressuposto).

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• Factos causais vs factos pressupostos.

• Questão prévia: não se está a reconhecerfactos jurídicos ou seus efeitos próprios, está-se a conhecer da sua verificação ounão, da qual depende a produção de outros efeitos.