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Administrativo DIREITO Manual de DIREITO DIREITO DIREITO RAFAEL DE LAZARI JEFFERSON APARECIDO DIAS

RAFAEL APARECIDO DIAS DE LAZARI Manual de · 2020. 8. 7. · Manual de Administrativo DIREITO DE LAZARI JEFFERSON APARECIDO DIAS ISBN 978-65-5589-063-1 Com grande orgulho, apresentamos

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  • AdministrativoDIREITOManual deDIREITO1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO2. PODERES-DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

    3. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA4. ATOS ADMINISTRATIVOS

    5. SERVIÇOS PÚBLICOS6. BENS PÚBLICOS

    7. AGENTES PÚBLICOS8. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

    9. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA10. LICITAÇÕES

    11. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS12. ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR

    13. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE14. PROCESSO/PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

    Manual deAdministrativo

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    ISBN 978-65-5589-063-1

    Com grande orgulho, apresentamos à comunidade jurídica nosso Manual de Direito Administrativo, escrito com o objetivo

    de permitir o acesso da ciência administrativa a todo tipo de operador de Direito. Cremos que o Direito Administrativo não

    pode ser compreendido como um “desconhecido” para boa parte de juristas, notadamente quando as relações publicistas

    passam a permear cada vez mais a vida das pessoas.O livro que segue preza pela praticidade. O que se quer é

    permitir ao jurista um livro de fácil acesso, entendimento e manuseio, com linguagem direta, para atendê-lo nos momentos

    de dúvidas e incertezas. Recomenda-se sua leitura, ainda, por aqueles que estudam para concursos públicos, pois seu

    sumário foi elaborado de acordo com os principais editais de Direito Administrativo das provas Brasil afora (Procuradorias,

    Ministério Público, Magistratura, Polícias e Defensoria Pública).O desejo de uma boa leitura a todos é sincero!

    RAFAEL DE LAZARI

    Advogado, consultor jurídico e parecerista. Pós-Doutor em Democracia

    e Direitos Humanos pelo Centro de Direitos Humanos da Faculdade de

    Direito da Universidade de Coimbra/Portugal. Estágio Pós-Doutoral pelo

    Centro Universitário “Eurípides Soares da Rocha”, de Marília/SP. Doutor em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica, de São Paulo/

    SP. Professor da Graduação, do Mestrado e do Doutorado em Direito da Universidade de Marília/SP - UNIMAR.

    Professor convidado de Pós-Graduação (LFG, EBRADI, Projuris Estudos Jurídicos, IED, dentre outros), da Escola Superior

    de Advocacia e de Cursos preparatórios para concursos e Exame da Ordem dos

    Advogados do Brasil (LFG, G7, Vipjus, IED, Vocação Concursos, PCI Concursos,

    dentre outros). Professor dos Programas “Saber Direito” e “Academia”, na TV Justiça,

    em Brasília/DF. Membro da UJUCASP - União dos Juristas Católicos de São Paulo. Palestrante no Brasil e no exterior. Autor, organizador e participante de inúmeras obras jurídicas, no Brasil e no exterior.

    E-mail: [email protected]

    JEFFERSON APARECIDO DIAS

    Procurador da República. Doutor em Direitos Humanos e Desenvolvimento

    pela Universidade Pablo de Olavide, em Sevilha/Espanha. Professor da Graduação, do Mestrado e do

    Doutorado em Direito da Universidade de Marília/SP - UNIMAR.

    CONTEÚDOCONTEÚDO

    RAFAEL DE LAZARIJEFFERSON

    APARECIDO DIAS

  • MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO

  • editora

    MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO

    Ra fae l de Laza r i Je f fe r son A parec ido D ias

  • Plácido Arraes

    Tales Leon de Marco

    Bárbara Rodrigues

    Nathália Torres

    Bárbara Rodrigues

    Editor Chefe

    Editor

    Produtora Editorial

    Capa, projeto gráfico

    Diagramação

    Todos os direitos reservados.

    Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.

    W W W . E D I T O R A D P L A C I D O . C O M . B R

    Belo HorizonteAv. Brasil, 1843,

    Savassi, Belo Horizonte, MGTel.: 31 3261 2801

    CEP 30140-007

    São PauloAv. Paulista, 2444, 8º andar, cj 82Bela Vista – São Paulo, SPCEP 01310-933

    Copyright © 2020, D’Plácido Editora.Copyright © 2020, Rafael De Lazari.

    Copyright © 2020, Jefferson Aparecido Dias

    L431 Manual de direito administrativo / Rafael de Lazari, Jefferson Aparecido Dias. - 1. ed. - Belo Horizonte, São Paulo : D’Plácido, 2020.

    614 p.

    ISBN 978-65-5589-063-1

    1. Direito. 2. Direito Administrativo. I. Dias, Jefferson Aparecido. II. Título.

    CDDir: 341.3

    Catalogação na Publicação (CIP)

    Bibliotecária responsável: Fernanda Gomes de Souza CRB-6/2472

  • SU MÁRIO

    ÍNDICE DE PERGUNTAS 19

    APRESENTAÇÃO 25

    1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO 27

    1. Sistema constitucional administrativo 27

    1.1. Poderes da República/Funções da República 30

    1.1.1. Independência e harmonia 31

    1.1.2. Funções típicas e atípicas do Poder Executivo 32

    1.1.3. Funções típicas e atípicas do Poder Legislativo 33

    1.1.4. Funções típicas e atípicas do Poder Judiciário 34

    1.1.5. Teoria dos freios e contrapesos 34

    1.2. Conceito de Administração Pública 35

    1.3. Princípios administrativos 36

    1.3.1. Princípios, regras e postulados normativos: generalidades 37

    1.3.2. Princípios constitucionais administrativos 40

    1.3.2.1. Princípio da legalidade 40

    1.3.2.2. Princípio da impessoalidade 42

    1.3.2.3. Princípio da moralidade 43

    1.3.2.4. Princípio da publicidade 44

    1.3.2.5. Princípio da eficiência 46

    1.3.3. Outros princípios administrativos 48

  • 1.3.3.1. Princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público 48

    1.3.3.2. Princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos 49

    1.3.3.3. Princípios do contraditório e da ampla defesa 50

    1.3.3.4. Princípio da autotutela 51

    1.3.3.5. Princípio da motivação 52

    1.3.3.6. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade 53

    1.3.3.7. Princípio da isonomia 56

    2. Bases do direito administrativo 57

    2.1. Correntes definidoras do direito administrativo 58

    2.2. Codificação do direito administrativo 60

    2.3. Sistemas administrativos 61

    2.3.1. Sistema francês/contencioso administrativo 61

    2.3.2. Sistema inglês/sistema de jurisdição única 62

    2. PODERES-DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 65

    1. Poder discricionário e poder vinculado 67

    2. Poder normativo 68

    3. Poder hierárquico 71

    4. Poder disciplinar 72

    5. Poder de polícia 73

    5.1. Atributos do poder de polícia 76

    5.2. Fases/ciclos do poder de polícia 78

    3. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 83

    1. Considerações introdutórias 84

    2. Administração Pública Direta 85

    3. Administração Pública Indireta: autarquias 86

    3.1. Autarquias são serviços autônomos 86

    3.2. Autarquias são criadas por lei 86

    3.3. Autarquias têm personalidade jurídica própria 87

    3.4. Autarquias têm patrimônio e receita próprios 89

  • 3.5. Autarquias desempenham gestão administrativa e financeira descentralizada 89

    3.6. Autarquias se submetem a regime de bens públicos 91

    3.7. Autarquias específicas: agências reguladoras 92

    3.8. Autarquias específicas: Territórios federais 101

    3.9. Autarquias específicas: serviços de fiscalização de profissões regulamentadas 102

    3.10. Autarquias específicas: agências executivas 104

    3.11. Autarquia específica temporária: a Autoridade de Governança do Legado Olímpico 106

    4. Administração Pública Indireta: fundações públicas 107

    4.1. Se for uma fundação pública de direito público 110

    4.2. Se for uma fundação pública de direito privado 110

    5. Administração Pública Indireta: empresas públicas e sociedades de economia mista 111

    5.1. Competência 113

    5.2. Subsidiárias 114

    5.3. Regime de responsabilidade civil 115

    5.4. Código de conduta e integridade 115

    5.5. Questões tributárias 117

    5.6. Bens das estatais 120

    5.7. Privilégios processuais 121

    5.8. Quadro de pessoal 121

    5.9. Falência 124

    5.10. Regime licitatório 125

    4. ATOS ADMINISTRATIVOS 127

    1. Atos vinculados, atos discricionários e seus elementos 129

    1.1. Competência 131

    1.2. Finalidade 132

    1.3. Forma 133

    1.4. Motivo 135

    1.5. Objeto 137

    2. Atributos do ato administrativo 138

    2.1. Presunção de legitimidade e veracidade 138

    2.2. Imperatividade 139

  • 2.3. Autoexecutoriedade e exigibilidade 139

    2.4. Coercibilidade 140

    2.5. Tipicidade 140

    3. Planos da perfeição, validade e eficácia (constituição dos atos administrativos) 140

    3.1. Perfeição 141

    3.2. Validade 141

    3.3. Eficácia 141

    4. Espécies de atos administrativos 142

    4.1. Atos normativos 143

    4.2. Atos ordinatórios 144

    4.3. Atos negociais 145

    4.4. Atos enunciativos 146

    4.5. Atos punitivos 146

    5. Extinção dos atos administrativos 147

    5.1. Existência de termo final ou de condição resolutiva no ato 147

    5.2. Desaparecimento da pessoa ou coisa sobre a qual o ato recai 148

    5.3. Renúncia 148

    5.4. Retirada 148

    5. SERVIÇOS PÚBLICOS 155

    1. Premissa fundamental: entendendo a relação constitucional entre Estado e economia 155

    1.1. Exploração de atividade econômica pelo Estado (intervenção direta atípica) 157

    1.2. Prestação de serviços públicos pelo Estado (intervenção direta típica) 157

    1.3. O Estado como regulador da atividade econômica (intervenção indireta) 158

    1.4. Recursos minerais e potenciais de energia hidráulica (intervenção estatal por monopólios) 160

    1.5. Monopólios da União (intervenção estatal por monopólios) 160

    1.6. Complemento: Lei nº 13.874/2019 - “Lei da Liberdade Econômica” 163

    2. Serviços públicos e sua prestação 165

  • 2.1. Princípios regentes dos serviços públicos 168

    2.2. Classificação dos serviços públicos (de acordo com um conceito administrativo-tributário) 173

    3. Delegação contratual de serviços públicos 174

    3.1. Concessão comum de serviços públicos 174

    3.1.1. Modalidade licitatória 175

    3.1.2. Transfere-se, somente, a execução do serviço. Ainda, por contrato administrativo 176

    3.1.3. Pessoas a quem se pode transferir + responsabilidade civil 179

    3.1.4. Prazo de concessão 179

    3.1.5. Política tarifária e equilíbrio contratual 180

    3.1.6. Incidência do Código de Proteção e Defesa do Consumidor 181

    3.2. Concessão especial de serviços públicos 182

    3.2.1. Concessão patrocinada 182

    3.2.2. Concessão administrativa 183

    3.2.3. Considerações comuns à concessão patrocinada e à concessão administrativa 184

    3.3. Permissão de serviços públicos 186

    3.4. Autorização de serviços públicos 188

    4. Consórcios públicos 189

    6. BENS PÚBLICOS 195

    1. A Constituição define a titularidade de bens a certos entes federativos 196

    2. Formulando um conceito de bem público 198

    2.1. Análise expansiva 198

    2.2. Análise restritiva 199

    3. Espécies de bens públicos 201

    4. Prerrogativas dos bens públicos 203

    5. Administração pública adquirindo bens 206

    5.1. Aquisição contratual 206

    5.2. Aquisição legal 206

    5.3. Aquisição sancionatória 207

    6. Autorização, permissão e concessão de uso de bem público 207

  • 7. AGENTES PÚBLICOS 211

    1. Terminologias em torno dos agentes públicos 212

    2. Diferenças entre celetistas e estatutários 215

    2.1. Atenção para os servidores que ingressaram nos quadros da Administração Pública antes da CF/1988 217

    2.2. Atenção para o art. 198, §4º, CF 218

    2.3. Empregados públicos (celetistas) 220

    2.3.1. Vínculo com o Estado 220

    2.3.2. Ingresso no serviço público e outras questões 221

    2.4. Estatutários 222

    2.4.1. Formas de acesso aos quadros da Administração Pública 223

    2.4.1.1. Cargos, empregos e funções públicas 223

    2.4.1.2. Aptos aos quadros da Administração Pública 226

    2.4.1.3. Concurso público: forma tradicional de ingresso nos quadros da Administração Pública 227

    2.4.1.4. Concurso público: ampla acessibilidade e princípio da isonomia 228

    2.4.1.5. Concurso público: provimento direcionado 230

    2.4.1.6. Concurso público: exceções 230

    2.4.1.7. Concurso público: direito subjetivo à nomeação 233

    2.4.1.8. Concurso público: edital e eventuais alterações 236

    2.4.1.9. Concurso público: requisitos básicos para investidura em cargo público 237

    2.4.1.10. Concurso público: sobre a necessidade de uma lei geral dos concursos públicos 239

    2.4.1.11. Concurso público: nulidade do certame 241

    2.4.1.12. Concurso público: intervenção judicial 243

    2.4.1.13. Concurso público: atividade jurídica para magistrados e membros do Ministério Público 244

    2.4.2. Direito à livre associação sindical 246

    2.4.3. Direito de greve 246

    2.4.4. Algumas nuanças atinentes à remuneração de pessoal de serviço público 247

    2.4.5. Fixação dos padrões de vencimento do sistema remuneratório do servidor público e outras nuanças 253

  • 2.4.6. Regime próprio e aposentadoria 254

    2.4.7. Possibilidade de adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria 257

    2.4.8. Possibilidade de cumulação de aposentadorias 258

    2.4.9. Disposições aplicáveis aos servidores públicos da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo 259

    2.4.10. Estabilidade 259

    3. Particularidades da Lei nº 8.112/1990 264

    3.1. Formas de provimento de cargo público 264

    3.1.1. Nomeação 265

    3.1.2. Promoção 266

    3.1.3. Readaptação 268

    3.1.4. Reversão 268

    3.1.5. Aproveitamento 269

    3.1.6. Reintegração 269

    3.1.7. Recondução 270

    3.2. Formas de vacância de cargo público 270

    3.3. Deslocamento 272

    3.4. Licenças 274

    3.4.1. Licença por motivo de doença em pessoa da família 274

    3.4.2. Licença por motivo de afastamento do cônjuge 275

    3.4.3. Licença para o serviço militar 276

    3.4.4. Licença para atividade política 276

    3.4.5. Licença para capacitação 277

    3.4.6. Licença para tratar de interesses particulares 277

    3.4.7. Licença para desempenho de mandato classista 278

    3.5. Afastamentos 278

    3.5.1. Afastamento para servir em outro órgão ou entidade 279

    3.5.2. Afastamento para exercício de mandato eletivo 279

    3.5.3. Afastamento para estudo ou missão no exterior 279

    3.5.4. Afastamento para participação em programa de Pós-Graduação em sentido estrito (Mestrado ou Doutorado) no país 280

    3.6. Regime disciplinar e penalidades 282

    3.6.1. Advertência 284

    3.6.2. Suspensão 285

    3.6.3. Demissão 286

  • 3.6.4. Cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e destituição de função comissionada 288

    3.7. Procedimento administrativo disciplinar 290

    3.7.1. Conceito de processo disciplinar / afastamento preventivo 292

    3.7.2. Comissão 292

    3.7.3. Fases do processo disciplinar 293

    3.7.4. Revisão do processo 296

    3.7.5. Coisa julgada (administrativa) 297

    8. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 299

    1. Agentes estatais que serão responsáveis civilmente 300

    1.1. Elementos da responsabilidade civil 301

    1.2. Excludentes da responsabilidade civil do Estado 305

    2. Direito de regresso por parte do Estado 307

    2.1. A ação regressiva depende de dolo ou culpa do agente público 307

    2.2. Possibilidade de denunciação da lide 308

    3. Prazo prescricional para acionar o Estado 309

    9. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 311

    1. Controles com suporte precípuo do Poder Judiciário 312

    1.1. Mandado de segurança individual 313

    1.1.1. Natureza jurídica 313

    1.1.2. Espécies 314

    1.1.3. Legitimidade ativa 314

    1.1.4. Legitimidade passiva 315

    1.1.5. Competência 317

    1.1.6. Procedimento 317

    1.2. Mandado de segurança coletivo 319

    1.2.1. Natureza jurídica 319

    1.2.2. Objeto 319

    1.2.3. Regras do mandado de segurança individual 320

    1.2.4. Legitimidade ativa dos partidos políticos 320

    1.2.5. Legitimidade ativa das organizações sindicais, entidades de classe ou associação 321

  • 1.2.6. Legitimidade ativa do Ministério Público e da Defensoria Pública 322

    1.2.7. Coisa julgada no mandado de segurança coletivo 322

    1.3. Ação popular 323

    1.3.1. Natureza jurídica 324

    1.3.2. Legitimidade ativa 325

    1.3.3. Legitimidade passiva 326

    1.3.4. Competência 326

    1.3.5. Art. 18, da “Lei da Ação Popular” 327

    1.4. Habeas data 329

    1.4.1. Surgimento 329

    1.4.2. Natureza jurídica 329

    1.4.3. Legitimidade ativa 330

    1.4.4. Legitimidade passiva 331

    1.4.5. Competência 331

    1.4.6. Procedimento 331

    1.5. Ação civil pública 333

    1.5.1. Considerações iniciais 334

    1.5.2. A ação civil pública e o microssistema processual coletivo 335

    1.5.3. Hipóteses de cabimento 336

    1.5.4. Hipóteses de não cabimento da ação civil pública 336

    1.5.5. Objeto 337

    1.5.6. Competência 338

    1.5.7. Legitimidade ativa 339

    1.5.8. Legitimidade passiva 341

    1.5.9. Possibilidade de utilização da ação civil pública como meio de controle difuso de constitucionalidade 341

    1.5.10. Art. 16, da “Lei da Ação Civil Pública” 342

    1.6. Ação de improbidade administrativa 345

    1.6.1. Considerações gerais 345

    1.6.2. Atos de improbidade administrativa 348

    1.6.2.1. Art. 9º, da Lei nº 8.429/1992 348

    1.6.2.2. Art. 10, da Lei nº 8.429/1992 349

    1.6.2.3. Art. 10-A, da Lei nº 8.429/1992 350

    1.6.2.4. Art. 11, da Lei nº 8.429/1992 352

    1.6.3. Tipo de direito metaindividual tutelado pela ação de improbidade administrativa 353

  • 1.6.4. Legitimidade ativa 354

    1.6.5. Legitimidade passiva 355

    1.6.6. Sanções 356

    1.6.7. Acordo de não persecução civil 357

    2. Controles com suporte precípuo no Poder Legislativo 362

    2.1. Comissão parlamentar de inquérito 363

    2.2. Tribunal de Contas da União e suas atribuições 368

    2.2.1. Composição do Tribunal de Contas da União e requisitos para ser Ministro 371

    2.2.2. Modo de escolha dos Ministros do TCU 372

    2.2.3. Controle de constitucionalidade pelos Tribunais de Contas 373

    3. Controles com suporte precípuo no Poder Executivo 373

    4. A “nova” Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e a segurança jurídica 376

    4.1. Sobre a necessidade de cuidado com “efeitos colaterais” 377

    4.2. Interpretação de normas sobre gestão pública 378

    4.3. Modulação de decisões de invalidação 380

    4.4. Regime de transição administrativa e ato jurídico perfeito administrativo 381

    4.5. Institucionalização do compromisso de ajustamento de conduta, de compensações, e do termo de ajustamento de gestão 383

    4.6. Institucionalização das audiências públicas ou consultas públicas 385

    4.7. Responsabilidade do agente público em caso de dolo ou erro grosseiro 386

    4.8. Decisões administrativas com efeito vinculante 387

    10. LICITAÇÕES 389

    1. Assento constitucional e infraconstitucional da temática 389

    2. Princípios norteadores da licitação 391

    2.1. Princípio da isonomia 392

    2.2. Princípio da seleção da proposta mais vantajosa 393

    2.3. Princípio da promoção do desenvolvimento nacional sustentável 393

    2.4. Princípio da vinculação ao instrumento licitatório 394

  • 2.5. Princípio da sigilosidade das propostas 395

    2.6. Princípio da objetividade da análise das propostas 395

    3. Diretrizes hermenêuticas sobre licitações 397

    4. Tipos e modalidades de licitação 398

    4.1. Tipos licitatórios 399

    4.2. Modalidades licitatórias 402

    5. Modalidade específica: concorrência (diversos institutos das licitações em geral, incluindo fases interna e externa, são estudados partindo de tal modalidade) 404

    5.1. Licitações para execução de obras e prestação de serviços 404

    5.2. Licitações para compras e alienações 410

    5.3. Mais previsões sobre o procedimento licitatório (com destaque para o edital) 411

    5.4. Comissão julgadora 414

    5.5. Intervalo mínimo e local da licitação 415

    5.6. Valores licitatórios e outras situações de modalidade concorrência obrigacional 418

    5.7. Fase de habilitação 422

    5.8. Fase de julgamento e classificação 427

    5.9. Inversão das fases de habilitação e julgamento 431

    5.10. Fase de homologação e adjudicação 432

    5.11. Possibilidade de anulação ou revogação do procedimento licitatório 434

    6. Modalidade específica: tomada de preços 435

    7. Modalidade específica: convite 437

    8. Modalidade específica: concurso 439

    9. Modalidade específica: leilão 441

    10. Modalidade específica: pregão 442

    10.1. Aspectos formais da Lei nº 10.520/2002 (em conjugação com o Decreto nº 3.555/2000) 444

    10.2. Pregão eletrônico 450

    11. Dispensa e inexigibilidade de licitação 460

    11.1. Licitação dispensada 461

    11.2. Licitação dispensável 462

    11.3. Licitação inexigível 467

    12. Registro de preços 469

    13. Procedimento licitatório no âmbito da Lei nº 13.303/2016 473

  • 14. RDC - Regime Diferenciado de Contratações 478

    11. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 487

    1. Disposições sobre a celebração de contratos administrativos 489

    2. Privilégios da Administração Pública e cláusulas exorbitantes 494

    2.1. Prerrogativa de modificação unilateral (art. 58, I, da Lei nº 8.666/1993) 495

    2.2. Prerrogativa de rescisão unilateral (art. 58, II, da Lei nº 8.666/1993) 498

    2.3. Prerrogativa de fiscalizar a execução dos contratos (art. 58, III, da Lei nº 8.666/1993) 500

    2.4. Prerrogativa de aplicar sanções (art. 58, IV, da Lei nº 8.666/1993) 503

    2.5. Prerrogativa de ocupar provisoriamente (art. 58, V, da Lei nº 8.666/1993) 505

    3. Garantias exigíveis nos contratos administrativos 505

    4. Riscos de contratar com a Administração Pública - Áleas 508

    4.1. Álea empresarial 508

    4.2. Áleas administrativas 509

    4.3. Álea econômica 510

    4.4. Interferências imprevistas 511

    5. Alteração bilateral dos contratos administrativos e possibilidade de subcontratação 513

    6. Duração e extinção dos contratos administrativos 515

    7. Contratos administrativos na Lei nº 8.987/1995 519

    8. Contratos administrativos na Lei nº 11.079/2004 524

    9. Contratos administrativos na Lei nº 12.462/2011 (RDC) 526

    10. Contratos administrativos na Lei nº 13.303/2016 (Estatuto das Empresas Estatais) 528

    12. ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR 531

    1. Serviços sociais autônomos 532

    2. Entidades de apoio 534

    3. Organizações sociais (OS) 536

    4. Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) 539

    5. Organizações da sociedade civil (OSC) 544

  • 13. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE 549

    1. Desapropriação 550

    1.1. Desapropriação comum (do Decreto-Lei nº 3.365/1941 e da Lei nº 4.132/1962) 551

    1.1.1. Por utilidade e por necessidade pública 551

    1.1.2. Por interesse social 559

    1.2. Desapropriação especial urbana (art. 182, CF) 560

    1.3. Desapropriação especial rural (art. 184 a 186, CF) 563

    1.4. Desapropriação confisco ou expropriação (art. 243, CF) 567

    1.5. Outras formas de desapropriação 569

    2. Tombamento 571

    2.1. Finalidade do instituto 572

    2.2. Formas de tombamento 573

    2.3. Demais questões sobre tombamento 574

    3. Requisição 578

    4. Ocupação temporária 580

    5. Servidão administrativa 581

    14. PROCESSO/PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO 585

    1. Principiologia do processo administrativo 586

    2. Forma, tempo, lugar, atos do processo,e outras nuanças 589

    3. Prazos 593

    4. Etapas do processo administrativo 594

    5. Processos administrativos e súmula vinculante 601

    6. Motivação dos atos processuais 603

    7. Prioridade na tramitação de processos administrativos 604

    8. Extinção do processo administrativo 606

    REFERÊNCIAS E OUTRAS FONTES 609

  • 19

    ÍNDICE DE PERGUNTAS

    Cap. 1• Qual o modelo de separação de Poderes adotado no Brasil? Existem outros

    modelos possíveis?

    • O que é a ponderação? Quais as suas etapas? Ela substituiu a subsunção?

    • Quais as semelhanças entre a razoabilidade e a proporcionalidade?

    • Quais as diferenças entre a razoabilidade e a proporcionalidade?

    • Quais são os sistemas administrativos?

    Cap. 2

    • Quais as características gerais dos poderes-deveres da Administração Pública?

    • Qual a consequência prática de o poder-dever normativo da Administração Pública não ser propriamente um Poder Legislativo?

    • Qual o efeito colateral do poder-dever normativo da Administração Pública?

    • Dando prosseguimento, qual a diferença entre polícia judiciária, polícia ostensiva, e polícia administrativa?

    • Quais são as fases/ciclos do poder-dever de polícia? Aliás, tal função admite de-legação à pessoa de direito privado?

    • Finalizando, a sanção decorrente de poder de polícia prescreve?

    Cap. 3

    • Neste sentido, no que consiste a “teoria do órgão”?

    • Como são cobrados os créditos de autarquias?

    • Como são pagos os débitos de autarquias?

    • Qual a natureza jurídica das agências reguladoras?

    • Dentro das agências reguladoras, o que é a Análise de Impacto Regulatório?

    • Falando em agência reguladora, no que consiste a “teoria da captura”?

    • Qual a natureza jurídica dos Territórios?

  • 20

    • Ante a previsão legislativa pode-se dizer, então, que a fundação pública é pessoa jurídica de direito privado, correto?

    • O que significa dizer que a lei “autoriza a criação” das estatais?

    • Pergunta para reflexão: a compreensão literal do art. 150, §3º, CF é no sentido de que as empresas estatais não têm imunidade tributária recíproca em relação a seu patrimônio, bens e serviços, se explorarem atividade econômica, ou se cobrarem preços/tarifas do usuário. Indaga-se, então, se seria caso de incidência de imunidade recíproca para as estatais se elas prestarem serviços públicos. Isso seria possível?

    • E a situação da EBCT Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos?

    • As empresas estatais podem falir?

    Ca p. 4

    • Mas como conceituar, então, o ato administrativo?

    • O ato administrativo, contudo, pode ser externalizado de outras formas, além da escrita?

    • O silêncio administrativo produz algum efeito jurídico?

    • Qual a diferença entre “motivo” e “móvel”?

    • Qual a diferença entre “motivo” e “motivação”?

    • O que é, por fim, a “teoria dos motivos determinantes”?

    • O parecerista tem responsabilidade por seu ato enunciativo?

    • Qual a diferença entre anulação, revogação, cassação, caducidade e contraposição?

    • Qual a natureza jurídica da revogação e da anulação?

    • A anulação e a revogação geram repristinação/efeito repristinatório?

    • Para concluir, no que consiste a chamada “teoria da estabilização dos efeitos do ato administrativo”?

    Ca p. 5

    • Quais são as formas constitucionais de relação entre Estado e economia?

    • Com relação à prestação de serviços públicos, o que é descentralização por outorga?

    • O que é descentralização por delegação?

    • Como se pode observar, portanto, os serviços individuais podem ser remunerados por taxa ou por tarifa. E qual a diferença?

    • É possível a subconcessão do serviço?

    • Quais as causas de extinção do contrato administrativo firmado no âmbito da Lei nº 8.987/1995?

    • Ainda envolvendo a extinção do contrato administrativo, no que consiste o ins-tituto da “reversão”?

    • Como fica a responsabilidade civil na parceria público-privada?

    • De que modo o Poder Público dá sua parte na parceria público-privada?

    • Qual a finalidade dos consórcios públicos?

  • 21

    Cap. 6

    • Qual o conceito de bem público?

    • Quais são as prerrogativas inerentes aos bens públicos?

    • O que é “autorização de uso” de bem público?

    • O que é “permissão de uso” de bem público?

    • O que é “concessão de uso” de bem público?

    Cap. 7

    • Afinal, os membros do Ministério Público são ou não agentes políticos?

    • A que fim se destinam os servidores temporários?

    • Como fica a situação dos agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias?

    • Os empregados públicos (celetistas) das pessoas da Administração Pública Indireta de direito predominantemente privado têm estabilidade, nos termos do art. 41, CF?

    • O art. 37, I, CF, fala em “cargos, empregos e funções públicas”. Há diferença entre eles?

    • Mas existe diferença entre “função de confiança” e “cargo em comissão”?

    • Dando prosseguimento, quem pode integrar os quadros da Administração Pública?

    • Qual a forma clássica de ingresso nos quadros da Administração Pública?

    • Prosseguindo, os processos de seleção para cadastro reserva são constitucionais?

    • São possíveis alterações no edital de um concurso público?

    • Mas um concurso viciado poderá ser anulado a qualquer momento, ensejando o necessário desligamento dos participantes aprovados no certame dos quadros da Administração Pública?

    • O que acontecerá se for verificada a acumulação ilegal de cargos públicos?

    • Qual a diferença entre posse e exercício?

    • Qual a diferença entre promoção e progressão funcional?

    • O que é a “remoção”?

    • O que é a “redistribuição”?

    • Quais as condicionantes temporais para que o servidor público federal possa cursar Mestrado ou Doutorado no país mediante afastamento?

    • Para finalizar, quais os prazos prescricionais para a aplicação das penalidades que foram aqui estudadas?

    • O que acontece na fase do inquérito?

    • O que acontece na fase do julgamento?

    Cap. 8

    • Qual entendimento doutrinário justifica a responsabilidade civil do Estado?

    • Ato contínuo, no que consiste a teoria do risco integral?

  • 22

    • É possível denunciação à lide do agente público no caso de responsabilidade civil do Estado?

    • Qual o prazo prescricional para o Estado manejar ação de regresso contra o agente público que tenha agido com dolo ou culpa?

    Ca p. 9

    • É possível a utilização do mandado de segurança coletivo para a defesa de direitos/interesses difusos?

    • A ação popular pode ser considerada um mecanismo de soberania popular?

    • O Ministério Público tem legitimidade ativa para o manejo de ação popular?

    • Seria possível a legitimação superveniente dos herdeiros do interessado no habeas data em caso de falecimento deste?

    • A ação civil pública é sinônimo de ação coletiva?

    • Posto isto, qual a natureza da ação de improbidade administrativa?

    • Podem os agentes políticos responder por improbidade administrativa?

    • O veto do art. 17-A, da Lei nº 8.429/1992, inviabilizou na prática o acordo de não persecução cível na improbidade administrativa?

    • Uma Comissão Parlamentar de Inquérito pode investigar agente privado ou questão particular?

    • Uma Comissão Parlamentar de Inquérito federal (âmbito do Congresso, da Câmara ou do Senado) pode investigar fatos estaduais, distritais ou municipais?

    • Como ficam as Comissões Parlamentares de Inquérito nas demais esferas fede-rativas?

    • O Tribunal de Contas da União pertence ao Poder Legislativo?

    Ca p. 10

    • O que significa dizer que a União tem competência para “normas gerais” sobre licitações e contratos?

    • Quais são os tipos de licitação?

    • Quais são as modalidades de licitação?

    • O que o licitante poderá fazer se for inabilitado?

    • Após a homologação, a Administração Pública é obrigada a celebrar contrato administrativo com o vencedor do certame?

    • Qual a função do cadastro, na modalidade licitatória tomada de preços?

    • Que tipo de informações constarão do cadastro? O que acontece se o pedido de cadastro for indeferido?

    • E se na unidade administrativa não houver ao menos três potenciais interessados?

    • É correto dizer que na modalidade licitatória concurso, o tipo licitatório a ser utilizado é o de melhor técnica?

  • 23

    • O que se entende por “bens e serviços comuns”, para efeito da modalidade licitatória pregão?

    • O que significa esse “maior desconto”, para efeito de critério de julgamento da proposta mais vantajosa para a Administração?

    • O que é o modo de disputa aberto?

    • O que é o modo de disputa aberto e fechado?

    • O que é licitação dispensada?

    • O que é licitação dispensável?

    • O que é licitação inexigível?

    • Qual a lógica do registro de preços?

    • E se o preço de mercado ficar inferior ao preço registrado, por motivo super-veniente?

    • E se o preço de mercado ficar superior ao preço registrado?

    • E se o órgão público não participou da licitação, ele pode se aproveitar de uma ata de registro de preços?

    Cap. 11

    • É possível a celebração de contrato administrativo verbalmente?

    • Há limites para a cláusula exorbitante de alteração unilateral de um contrato administrativo?

    • A modificação unilateral é possível em todos os contratos administrativos?

    • Quais são as garantias exigíveis nos contratos administrativos da Lei nº 8.666/1993?

    • Ato contínuo, dando prosseguimento ao tópico, é possível a subcontratação, pelo contratado, em contratos administrativos?

    • Para finalizar, como se extinguem os contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/1993?

    • Qual a principal normativa aplicável no âmbito dos contratos administrativos celebrados em Regime Diferenciado de Contratações?

    Cap. 12

    • Além do Terceiro Setor, o que seria o Quarto Setor?

    • Qual a diferença entre o “termo de colaboração” e o “termo de fomento”, no âmbito das organizações da sociedade civil, já que ambos envolvem a transferência de recursos financeiros?

    Cap. 13

    • Bens públicos podem ser desapropriados?

    • O que é “indenização justa”, para fins de desapropriação especial rural?

    • Como se dá, em termos práticos, a desapropriação indireta?

    • Qual o prazo prescricional para a propositura de ação de desapropriação indireta?

  • 24

    • Mas como se dá o tombamento, em termos práticos?

    • Um Estado pode tombar um bem da União, por exemplo, ou é preciso respeitar a “hierarquia federativa”?

    • E se a coisa tombada necessitar de obras que o proprietário não pode pagar?

    • É possível constituir servidão administrativa sobre bens públicos?

    Ca p. 14

    • Por falar em informalidade como regra, e aproveitando a Lei nº 13.726/2018, no que consiste o “Selo Nacional de Desburocratização”?

    • Quem tem legitimidade para interpor recurso administrativo?

    • A prioridade na tramitação de processos entre idosos, prevista na Lei nº 10.741/2003, se aplica aos processos administrativos da Lei nº 9.784/1999?

  • 25

    APRESENTAÇÃO

    Com grande orgulho, apresentamos à comunidade jurídica nos-so Manual de Direito Administrativo, escrito com o objetivo de permitir o acesso da ciência administrativa a todo tipo de operador de Direito. Cremos que o Direito Administrativo não pode ser compreen-dido como um “desconhecido” para boa parte de juristas, notadamente quando as relações publicistas passam a permear cada vez mais a vida das pessoas. Muitas vezes, uma boa percepção acadêmica da Admi-nistração Pública (ou da administração pública, para quem entende haver diferenciações entre maiúsculas e minúsculas) é o que separa o indivíduo de direitos e deveres para com ela: a necessidade de evitar temerárias misturas entre o patrimônio público e o patrimônio priva-do de gestores; a possibilidade de responsabilizar o Estado civilmente por ilícitos; a noção de vinculação e discricionariedade; a ampliação do conceito de probidade administrativa; bem como os dogmas da indisponibilidade e da supremacia do interesse público.

    O livro que segue preza pela praticidade. Manifesta-se extremo respeito aos grandes clássicos que ajudaram a moldar as bases da ciência administrativa, muito embora se prefira, aqui, “ir direto ao ponto” em alguns assuntos. Que não se confunda praticidade com super-ficialidade, contudo: a presente obra é prática, mas, modestamente, está longe de ser superficial (superficialidade, aliás, nada tem a ver com tamanho). O que se quer é permitir ao jurista um livro de fácil acesso, entendimento e manuseio, com linguagem direta, para atendê-lo nos momentos de dúvidas e incertezas. Recomenda-se sua leitura, ainda, por aqueles que estudam para concursos públicos, pois seu sumário foi elaborado de acordo com os principais editais de Di-reito Administrativo das provas Brasil afora (Procuradorias, Ministério Público, Magistratura, Polícias, e Defensoria Pública).

    No mais, metodologicamente, optou-se por dividi-lo em quatorze capítulos: Regime jurídico administrativo (capítulo 1); Poderes-deveres da Administração Pública (capítulo 2); Organização da Administração Pública

  • 26

    (capítulo 3); Atos administrativos (capítulo 4); Serviços públicos (capítulo 5); Bens públicos (capítulo 6); Agentes públicos (capítulo 7); Responsabilidade civil do Estado (capítulo 8); Controle da Administração Pública (capítulo 9); Licitações (capítulo 10); Contratos administrativos (capítulo 11); Entidades do Terceiro Setor (capítulo 12); Intervenção do Estado na propriedade (capí-tulo 13); e Processo administrativo (capítulo 14). Ante a ausência de uma codificação única da ciência administrativa, entende-se que tal estrutura capitular é a que melhor “conta a história” de uma disciplina que tanto tem aspectos materiais como procedimentais.

    O desejo de uma boa leitura a todos é sincero! Contamos com as críticas, elogios, e sugestões de vocês, leitores, para que sigamos aperfei-çoando o livro edição após edição! Obrigado, sempre, pelo carinho! A história deste Manual de Direito Administrativo começa a ser contada a partir de agora!

    Esta primeira edição é dedicada ao Dr. Márcio Mesquita Serva, mag-nífico Reitor da Universidade de Marília (UNIMAR), em homenagem por sua dedicação e luta incessante em defesa da educação superior de qualidade, em prol do desenvolvimento do país.

    Marília/SP, 1º de julho de 2020.

    Rafael de Lazari Jefferson Aparecido Dias

  • 27

    1REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

    Estudar a Administração Pública implica compreender de que modo todo o aparato estatal é gerido, por suas instituições e fun-cionários. O Direito Administrativo refere-se aos estudos do “modus operandi” desenvolvido pelos agentes públicos, nos Poderes e instituições republicanas, e nas instituições federativas. Conforme a lição de Hely Lopes Meirelles: “Em sentido lato, administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias. Se os bens e interesses geridos são individuais, realiza-se administração particular; se são da coletividade, realiza-se administração pública. Administração pública, portanto, é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem comum”1.

    Nos tópicos que seguem, a condição existencial do Direito Adminis-trativo será estudada, por meio do seu sistema constitucional, princípios, bases e sistemas de controle.

    1. S is tema const i tuc ional adminis t rat ivoA Constituição Federal traz, entre os arts. 37 e 43, aquilo que se

    pode denominar sistema constitucional administrativo (tal como o faz quando traz o sistema constitucional tributário entre os arts. 145 e 162 e o sistema constitucional financeiro entre os arts. 163 e 169), ao disciplinar as premissas básicas norteadoras das operacionalidades em torno da coisa pública. Todo o estudo do direito administrativo, portanto, parte da compreensão do texto constitucional2.

    1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 88.

    2 Algumas noções sobre o sistema constitucional administrativo também podem ser encon-tradas em: LAZARI, Rafael de. Manual de direito constitucional. 4. ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020.

  • 28

    Ademais, nos termos do at. 2º, da Constituição Federal, “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Este dispositivo se insere logo no Título I da Constituição, que trata dos princípios fundamentais que regem a República Federativa do Brasil. A disposição topológica do art. 2º permite concluir que a noção organizacional da diluição de Poder representa embasamento mínimo para que toda uma estrutura constitucional seja edificada.

    O grande objetivo desta estrutura, insiste-se, é a diluição do Poder. Se concentrado nas mãos de um ou poucos, o Poder se trans-forma em um instrumento de supressão de garantias; se concentrado apenas nas mãos do povo, o Poder se transforma em fonte difusa e não direcionada/organizada. A ideia é que exista uma relação de comple-mentaridade na maneira como o Poder é exercido, a fim de, ao mesmo tempo, estimulá-lo e limitá-lo: o Poder emana do povo (eis, inclusive, a noção inerente à doutrina do poder constituinte), e é exercido pelo povo, órgãos e agentes estatais em parcelas dosadas de forma a impedir um sobrepujamento de interesses.

    Qual o modelo de separação de Poderes adotado no Brasil? Existem outros modelos possíveis? Trabalhando o Poder no âmbi-to do Estado, o Brasil adota uma estrutura tripartite, formada pelo Poder Judiciário, pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo (cada Poder tem suas funções típicas; cada Poder tem suas funções atípicas; cada Poder age com fiscalização interna e com fiscalização dos demais Poderes - ideia de “freios e contrapesos”). Esta estrutura costuma variar nos ordenamentos jurídicos e ao longo dos tempos, contudo.

    Em interessante estudo sobre o tema, Cezar Saldanha Souza Júnior trabalha com um cenário de concentração de Poder (unificação); com um de bipartição de Poderes; com um de tripartição; com um de tetrapartição; com um de pentapartição; e finaliza com um de hexapartição. No primeiro (concentração), aborda o Poder do rei nacional moderno (Poder da Coroa) e suas funções (função de autoridade de última instância, função administrativa, função de direção governamental, junção judi-ciária e função deliberativa)3; no segundo (bipartição) aborda a relação entre o Rei e o Parlamento (influência notadamente dada pelo sistema britânico)4; no terceiro (tripartição), trata do modelo adotado no

    3 “A organização da soberania pela qual a totalidade das funções políticas está concentrada em um só órgão - o Poder da Coroa - caracteriza o primeiro sistema de governo de nossa história: o sistema ab-solutista ou o sistema de cumulação máxima” (SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. O tribunal constitucional como poder: uma nova teoria da divisão dos poderes. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2002, p. 39 e 40).

    4 Sobre o Poder Judiciário neste modelo: “Em princípio, esta segunda fase da divisão dos poderes não é compatível com a garantia da Supremacia do Direito. É que na bipartição dos poderes o poder judiciário ainda está institucionalmente muito dependente do Poder do Rei para permiti-la” (SOUZA

  • 29

    Brasil e sua gênese (erige-se o Judiciário a Poder autônomo)5; no quarto (tetrapartição), a função de governo é retirada do rei, que fica apenas com a administração pública, sendo essencialmente a base do modelo parlamentarista (com destaque para o Gabinete britânico, como exemplo de caso)6; no quinto (pentapartição), o Poder se divide entre Poder de Autoridade (chefia de Estado, desempenhada por um Presidente ou Rei), Poder de Direção (o Governo em si), Poder De-liberante (Parlamento), Poder Judicial (conjunto de Tribunais e Juízes) e Poder de Execução (conjunto de órgãos civis e militares da Administração)7; no sexto (hexapartição), se acresce ao viés pentapartite a figura do Tribunal Constitucional8.

    Modelos de separação de Poderes

    Unificação do Poder• Poder da Coroa (todas as funções aglutinadas

    em uma só pessoa)

    Bipartição do Poder• Rei

    • Parlamento

    Tripartição do Poder

    • Executivo

    • Legislativo

    • Judiciário

    Tetrapartição do Poder

    • Base do modelo parlamentarista (figura do Ga-binete e do Primeiro Ministro)

    Pentapartição do Poder

    • Poder de Autoridade (Presidente ou Rei)

    • Poder de Direção (Governo)

    • Poder Deliberante (Parlamento)

    JÚNIOR, Cezar Saldanha. O tribunal constitucional como poder: uma nova teoria da divisão dos poderes. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2002, p. 52).

    5 SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. O tribunal constitucional como poder: uma nova teoria da divisão dos poderes. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2002, p. 53-67.

    6 “A tetrapartição abriu espaços institucionais novos para outras garantias à supremacia do direito. A ideia chave era acrescentar, às funções de chefe de Estado, uma atribuição expressa de defender a própria ordem constitucional ou - como constava do Texto - ‘...para velar sobre a manutenção da independên-cia, equilíbrio e harmonia dos mais poderes” (SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. O tribunal constitucional como poder: uma nova teoria da divisão dos poderes. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2002, p. 83).

    7 SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. O tribunal constitucional como poder: uma nova teoria da divisão dos poderes. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2002, p. 85-102.

    8 SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. O tribunal constitucional como poder: uma nova teoria da divisão dos poderes. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2002, p. 103-128.

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    • Poder Judicial

    • Poder de Execução (conjunto de órgãos civis e militares da Administração)

    Hexapartição do Poder• Se acresce à visão pentapartite a figura do Tri-

    bunal Constitucional

    Sem prejuízo de importantes digressões que possam ser feitas a cada um destes modelos (ou mesmo a modelos alternativos, que pensam o Mi-nistério Público como Poder autônomo, por exemplo), se vai, nesta obra, analisar a estrutura administrativa dentro do modelo tripartido brasileiro.

    1 . 1 . P o d e r e s d a R e p ú b l i c a / F u n ç õ e s d a R e p ú b l i c a

    Num primeiro aspecto, insta observar que o art. 2º, CF utiliza o termo “Poderes da União”. Em análise introdutória, não denota a expressão uma característica federativa centrípeta - por usar o termo “União” -, como eventualmente se possa pensar. A possibilidade de que as mani-festações destes Poderes ocorram, via de regra (ressalva-se a condição judiciária, que não se dá nos Municípios, isto é, não existe um “Poder Judiciário municipal”, muito embora exista um “Poder Executivo mu-nicipal” e um “Poder Legislativo municipal”), no âmbito dos Estados, Distrito Federal e Municípios é cristalina o suficiente para saber que a terminologia foi um tanto incompleta.

    No mais, são três os Poderes da República, a saber, o Poder Execu-tivo (ou Administrativo), o Poder Legislativo, e o Poder Judiciário.

    Há se lembrar, contudo, que Montesquieu, em sua obra intitulada “O Espírito das Leis”, defendia que o Juiz seria meramente “a boca da lei”, isto é, a voz que apenas falaria, sem quaisquer questionamentos, o que está escrito na lei. Essa ausência de autonomia ao Judiciário se devia ao fato de, na época de sua obra (1748), ser o Juiz um elemento pertencente ao chamado “Segundo Estado” (no “Primeiro Estado” estava o clero, no “Segundo” os nobres e juízes, e no “Terceiro Estado” o povo). Não há dúvida, veja-se, de quão numeroso era o contingente de abrigados pelo “Terceiro Estado”, em detrimento de uma elite aristocrática que compunha o “Primeiro” e “Segundo” Estados. Não há dúvida, também, que o “Primeiro” e o “Segundo” Estados usufruíam de regalias inúmeras, enquanto o povo ficava renegado à marginalização.

    É óbvio que o posicionamento de Montesquieu não prevaleceu. Talvez, seu maior êxito foi ter tornado o Juiz imparcial. O magistrado precisa da imparcialidade para poder julgar. Se ele tiver interesse em

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    qualquer dos lados da causa, é ululante a invalidade desta pessoa como agente julgador. Por outro lado, o equívoco de Monstesquieu foi defender que o Juiz deveria ser neutro. O magistrado não pode ser considerado neutro, isto é, um sujeito inerte e desprovido de sensibilidade. Imparcia-lidade e neutralidade, portanto, são conceitos absolutamente distintos, e há se reservar especial atenção (e reflexão) a isso.

    Ademais, não se pode esquecer o posicionamento que rechaça o termo “Poderes da República”, alegando que, em verdade, a expressão correta seria “funções da República”. Quem assim pensa, defende que o Poder é uno, representado pelo maciço estatal que norteia a vida em sociedade. Não se poderia, pois, falar em “tripartição de Poderes”, mas tão somente em “tripartição de funções”, de modo que as funções executiva (administrativa), legislativa e judiciária apenas comporiam este “Poder” uno9.

    1 . 1 . 1 . I n d e p e n d ê n c i a e h a r m o n i a

    O art. 2º, da Lei Fundamental, utiliza as expressões independência e harmonia ao adjetivar os Poderes da República.

    Por independência, cada Poder pode realizar seus próprios con-cursos, pode destinar o orçamento da maneira que lhe convier, pode estruturar seu quadro de cargos e funcionários livremente, pode criar ou suprimir funções, pode gastar ou suprimir despesas de acordo com suas necessidades, dentre inúmeras outras atribuições.

    Como lembra José Afonso Silva, a independência dos Poderes sig-nifica que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos do governo não dependem da confiança nem da vontade dos outros; que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias não precisam os titulares consultar os outros (nem necessitam de sua autorização); bem que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre (observadas as disposições constitucionais e legais)10.

    Jamais se pode pensar, contudo, em condutas institucionais despro-vidas de conexão com outros organismos e agentes. A possibilidade de independência meramente reflete um estado de gestão orçamentária, financeira e pessoal atribuída a cada Poder da República, sem desvenci-lhá-los uns dos outros. Essa impossibilidade de cisão se dá tanto em razão da ideia de “checks and balances” - concepção tradicional de controle -

    9 JUNQUEIRA, Aristides. As relações entre Legislativo, Executivo e Judiciário. In: A Cons-tituição democrática brasileira e o Poder Judiciário. São Paulo: Fundação Konrad--Adenauer-Stiftung, 1999, p. 71.

    10 SILVA, José Afonso da. Harmonia entre os poderes e governabilidade. In: Revista de Direito do Estado, nº 1. Rio de Janeiro: Renovar, jan-mar/2006, p. 28.

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    como, principalmente, da cooperação interinstitucional quando assim se fizer necessário - concepção também pensada, mas um tanto esquecida ao longo dos tempos.

    Esta questão já foi observada por James Madison quando de seus estudos sobre a consolidação do republicanismo/federalismo nor-te-americano. Após observar vários casos - dentre eles New Jersey, Pensilvânia, Delaware, Maryland, Virgínia, Carolina do Norte e do Sul, Geórgia, dentre outros -, concluiu que o Executivo, o Legislativo e o Judiciário não são mantidos totalmente separados e distintos, de modo que a Constituição dos EUA (vigente até os dias atuais) não violaria a máxima do governo livre11.

    Por harmonia, cada Poder deve respeitar a esfera de atribuição dos outros Poderes. Assim, dentro de suas atribuições típicas, ao Judiciário não compete legislar (caso em que estaria invadindo a esfera de atuação típica do Poder Legislativo), ao Executivo não compete julgar, e ao Executivo não compete editar leis (repete-se: em sua esfera de atribuições típica).

    Para José Afonso da Silva, antes mesmo da análise das funções “tí-picas” e “atípicas” de cada representante da tripartição republicana, tal preceito verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito12. Como se não bastasse, tal preceito basilar não deve ser visto apenas como a obrigação moral de que as funções republicanas ajam com respeito mútuo, mas, sobretudo, no sentido de que haja o auxílio interinstitucional quando for o caso. Como exemplos se pode mencionar o advento de um novo Código de Processo Civil em 2015 (conduta legislativa) frente às necessidades do Poder Judiciário assoberbado de serviços, ou o aumento das dotações orçamentárias efetuadas pelo Poder Executivo, ou mesmo o “ativismo judicial” frente à impossibilidade dos Poderes Legislativo e Executivo com a implementação de políticas públicas.

    1 . 1 . 2 . F u n ç õ e s t í p i c a s e a t í p i c a s d o P o d e r E x e c u t i v o

    As funções primordiais (típicas) do Poder Executivo são duas: a gestão da máquina pública enquanto ente administrativo, e a aplicação da lei ao caso concreto enquanto ente executivo pro-priamente dito. Por isso se trata com sinonímia as expressões “Poder Executivo” e “Poder Administrativo”.

    11 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1984, p. 393-399.

    12 SILVA, José Afonso da. Harmonia entre os poderes e governabilidade. In: Revista de Direito do Estado, nº 1. Rio de Janeiro: Renovar, jan-mar/2006, p. 28.

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    Mas, ao lado dessas funções típicas, desempenha outras duas fun-ções de forma atípica: o Executivo inova a ordem jurídica via medida provisória - uma das espécies normativas previstas no art. 59, da Constituição Federal, em caso de relevância e urgência - (também se pode mencionar o instituto da lei delegada, atualmente em desuso), e também julga (através dos procedimentos administrativos internos como o disciplinar, por exemplo, ou mesmo quando se escolhe uma empresa/pessoa vencedora de um certamente licitatório, noutra ilustração).

    Funções típicas do Poder Executivo

    Funções atípicas do Poder Executivo

    • Gestão da máquina administrativa

    • Aplicação da lei ao caso concreto

    • Atividade legislativa (medida provi-sória e lei delegada)

    • Atividade julgadora (em um pro-cedimento administrativo, por exemplo)

    1 . 1 . 3 . F u n ç õ e s t í p i c a s e a t í p i c a s d o P o d e r L e g i s l a t i v o

    As funções típicas do Poder Legislativo também são duas, a saber, a inovação da ordem jurídica, criando aquilo que genericamente se conhece como “lei”, e a fiscalização que faz por meio dos Tribunais de Contas (que são órgãos auxiliares do Poder Legislativo, conforme posicionamento tradicional) e de suas Comissões (como as Comissões Parlamentares de Inquérito, por exemplo).

    Atipicamente, neste diapasão, o Poder Legislativo desempenha duas funções: realizar a administração de seus assuntos internos, dispondo de sua organização (uma função que, tipicamente, compete ao Executivo), bem como atividades de julgamento (cabe ao Senado julgar, por exemplo, nos moldes do art. 52, I, da Constituição Federal, o Presidente da República pela prática de crime de responsabilidade).

    Funções típicas do Poder Legislativo

    Funções atípicas do Poder Legislativo

    • Inovação da ordem jurídica (leis, emendas constitucionais)

    • Atividades de fiscalização (por suas Comissões ou com auxílio dos Tri-bunais de Contas)

    • Realizar a administração de seus as-suntos internos

    • Atividades de julgamento

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    1 . 1 . 4 . F u n ç õ e s t í p i c a s e a t í p i c a s d o P o d e r J u d i c i á r i o

    O Poder Judiciário, por fim, tem como funções típicas a resolução de conflitos entre os demais Poderes, a aplicação da lei às de-mandas judiciais as quais tutela, a defesa da força normativa da Constituição (através do controle de constitucionalidade), bem como a garantia dos direitos fundamentais.

    Atipicamente, contudo, o Judiciário tem duas atribuições: ad-ministrar seus assuntos internos - o chamado “autogoverno dos tribunais” - (função esta que tipicamente caberia ao Executivo), bem como inovar a ordem jurídica, através da edição pelos tribunais de seus regimentos internos, por exemplo.

    Funções típicas do Poder Judiciário

    Funções atípicas do Poder Judiciário

    • Resolução de conflitos entre os de-mais Poderes

    • Solução de lides

    • Realizar a administração de seus assuntos internos

    • Atividade legislativa (como regi-mentos internos, por exemplo)

    1 . 1 . 5 . Te o r i a d o s f r e i o s e c o n t r a p e s o s

    Quando se fala em “independência entre os Poderes”, deve-se ler, em verdade, “interdependência entre os Poderes”, pois se é fato que um não pode intervir na esfera de atribuições do outro, constitucionalmente se asseguram instrumentos e mecanismos permissivos de que um de-sempenhe e controle as funções dos outros. Isto nada mais é que a consagração da “teoria dos freios e contrapesos” (“checks and balances”).

    A essência do controle desempenhado pela Constituição Federal é impedir que as funções por ela pensadas atuem quebrando uma ordem de harmonia: ao Legislativo compete a edição de leis e atos normati-vos de caráter abstrato, ao Executivo compete dar fiel cumprimento e execução a estas leis, ao Poder Judiciário compete restaurar a ordem quando violada amparando-se nestas leis (funções típicas). Qualquer atu-ação que fuja a este esquema básico deve também ser consagrada constitucionalmente (funções atípicas). Por fim, qualquer contexto que suplante estes dois anteriores estará sujeito a um controle recíproco (freios e contrapesos). É esta a estrutura que mantém o equilíbrio do sistema enquanto analisado de modo interinstitucional.

    Como paradigmático exemplo se pode mencionar o processo de julgamento por crime de responsabilidade praticado pelo Presidente

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    da República: nada obstante a legislação infraconstitucional (Lei nº 1.079/1950), os crimes encontram assento constitucional (art. 85, CF), de modo que um primeiro controle já se opera, a saber, a segurança jurídica de uma previsão constitucional; a Câmara dos Deputados autoriza por dois terços dos seus membros a instauração do proces-so (art. 51, I, CF), de modo que um segundo controle já se opera, a saber, a participação de uma Casa Legislativa federal na questão autorizando o curso do procedimento; o Senado decide se opta por processar e julgar, e se assim optar deve fazê-lo por dois terços dos seus membros (art. 52, I e parágrafo único, CF), de modo que um terceiro controle já se opera, a saber, a participação da outra Casa Legislativa federal na questão dando um resultado prático à demanda); o Senado será presidido pelo Ministro Presidente do Supremo Tribu-nal Federal, sem prejuízo da judicialização de questões que possam violar o procedimento e as garantias do Presidente da República em todo o processo, perfilhando, pois, um quarto controle. Como se não bastasse, além dos controles que se acabou de mencionar, o Poder Legislativo desempenhará função julgadora (isto não lhe é típico), e o Ministro Presidente do STF ocupará a Presidência do julgamento no Senado (isto não lhe é típico). Em todas as etapas que se acabou de mencionar, um ponto em comum: nada é feito ao arrepio da Constituição Federal, de modo que os freios e contrapesos repre-sentam, pois, a essência da organização dos Poderes.

    1 . 2 . C o n c e i t o d e A d m i n i s t r a ç ã o P ú b l i c a

    São dois os sentidos que podem ser atribuídos ao conceito de Ad-ministração Pública:

    a) Sentido orgânico (ou formal): A Administração Pública é o conjunto de agentes e órgãos públicos envolvidos na realização dos atos admi-nistrativos. Em termos conceituais, se diz que, neste caso, a expressão “Administração Pública” deve ser compreendida com suas iniciais maiúsculas, por implicar a compreensão das pessoas e instituições que exercem parcela dos poderes e funcionalidades estatais. Aqui, a estrutura administrativa é compreendida subjetivamente13;

    13 Em sentido complementar: “A Administração Pública, sob o ângulo subjetivo, não deve ser confun-dida com qualquer dos Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a função administrativa. Para a perfeita noção de sua extensão é necessário pôr em relevo a função administrativa em si, e não o Poder em que é ela exercida. Embora seja o Poder Executivo o administrador por excelência, nos Poderes Legislativo e Judiciário há numerosas tarefas que constituem atividade administrativa, como é o caso, por exemplo, das que se referem à organização interna dos seus serviços e dos seus servidores. Desse modo, todos os órgãos e agentes que, em qualquer desses Poderes, estejam exercendo função administrativa, serão integrantes da Administração Pública” (CARVALHO

  • AdministrativoDIREITOManual deDIREITO1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO2. PODERES-DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

    3. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA4. ATOS ADMINISTRATIVOS

    5. SERVIÇOS PÚBLICOS6. BENS PÚBLICOS

    7. AGENTES PÚBLICOS8. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

    9. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA10. LICITAÇÕES

    11. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS12. ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR

    13. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE14. PROCESSO/PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

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    RAFAEL DE LA

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    sumário foi elaborado de acordo com os principais editais de Direito Administrativo das provas Brasil afora (Procuradorias,

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    RAFAEL DE LAZARI

    Advogado, consultor jurídico e parecerista. Pós-Doutor em Democracia

    e Direitos Humanos pelo Centro de Direitos Humanos da Faculdade de

    Direito da Universidade de Coimbra/Portugal. Estágio Pós-Doutoral pelo

    Centro Universitário “Eurípides Soares da Rocha”, de Marília/SP. Doutor em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica, de São Paulo/

    SP. Professor da Graduação, do Mestrado e do Doutorado em Direito da Universidade de Marília/SP - UNIMAR.

    Professor convidado de Pós-Graduação (LFG, EBRADI, Projuris Estudos Jurídicos, IED, dentre outros), da Escola Superior

    de Advocacia e de Cursos preparatórios para concursos e Exame da Ordem dos

    Advogados do Brasil (LFG, G7, Vipjus, IED, Vocação Concursos, PCI Concursos,

    dentre outros). Professor dos Programas “Saber Direito” e “Academia”, na TV Justiça,

    em Brasília/DF. Membro da UJUCASP - União dos Juristas Católicos de São Paulo. Palestrante no Brasil e no exterior. Autor, organizador e participante de inúmeras obras jurídicas, no Brasil e no exterior.

    E-mail: [email protected]

    JEFFERSON APARECIDO DIAS

    Procurador da República. Doutor em Direitos Humanos e Desenvolvimento

    pela Universidade Pablo de Olavide, em Sevilha/Espanha. Professor da Graduação, do Mestrado e do

    Doutorado em Direito da Universidade de Marília/SP - UNIMAR.

    CONTEÚDOCONTEÚDO

    RAFAEL DE LAZARIJEFFERSON

    APARECIDO DIAS