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Realização e Apoio:

Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer

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Brasília, 02 de julho de 2009

Correntes acerca da aplicação

• 1) Aplica-se o CDC a qualquer serviço público, pois oEstado pode ser conceituado como fornecedor, nos termosdo art. 3º do CDC.

• 2) O Código de Defesa do Consumidor aplica-seexclusivamente aos serviços públicos remuneradosmediante tarifa ou preço público e prestados uti singuli. Osserviços públicos gerais, custeados pelos impostos, nãocomportando remuneração específica, não se incluem nasrelações de consumo.

• STJ: Resp 525500. 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon.

• 3) O CDC aplica-se também aos serviços públicosespecíficos e divisíveis remunerados por taxa.

Teorias sobre o conceito de consumidor

• Teoria maximalista: consumidor é o destinatário final fático,ou seja, aquele que retira o produto ou serviço do mercado, semtransformação ou revenda. Todos os usuários de serviçospúblicos seriam consumidores.

• Teoria finalista: consumidor é apenas o destinatário final fáticoe econômico, não podendo utilizar o bem ou serviço no âmbito deuma atividade profissional ou empresarial. (STF – SEC 5847Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA - Tribunal Pleno e STJ - Rel.p/ o acórdão Ministro BARROS MONTEIRO 2ª SEÇÃO - DJ16.05.2005 )

• Teoria finalista ampliada: apenas o destinatário final fático eeconômico, exceto quando provada a sua vulnerabilidade no casoconcreto (STJ – RESP 660026 e RESP 661145, ambos da 4ª T. eRel. Ministro JORGE SCARTEZZINI).

Conclusão

• 1. Nem todo usuário de serviço público pode serconsiderado consumidor.

• 2. Apenas será considerado consumidor o destinatáriofinal econômico do serviço, ou seja, aquele que o utilizarpara uma finalidade própria. Excepcionalmente, poderáser aplicado o CDC para o uso profissional caso estejapresente, no caso concreto, uma situação devulnerabilidade.

• 3. Os demais usuários não terão ao seu favor as normas doCDC. Mas terão outras normas, tais como a lei deconcessões.

• 4. No entanto, os consumidores possuem, além dasnormas do CDC, também as disposições concernentes aosusuários em geral, em nítido DIÁLOGO DAS FONTES.

Normas específicas do CDC acerca de

serviços públicos

• Art. 4º, VII - racionalização e melhoria dos serviçospúblicos;

• Art. 6º, X- a adequada e eficaz prestação dos serviçospúblicos em geral.

• Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outraforma de empreendimento, são obrigados a fornecerserviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aosessenciais, contínuos.

• Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ouparcial, das obrigações referidas neste artigo, serão aspessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar osdanos causados, na forma prevista neste código.

Normas específicas do CDC acerca de

serviços públicos

• A Lei n. 8.987, de 13 .02.95, que dispõe sobre o regimede concessão e permissão da prestação de serviçospúblicos, estabelecendo em seu art. 7º, o seguinteelenco de direitos dos usuários:

• receber serviço adequado;• receber do poder concedente e da concessionária

informações para a defesa de interesses individuais oucoletivos;

• obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha,observadas as normas do poder concedente;

• A Lei n. 8.987/95 (lei geral do regime de concessões)estabelece que as suas normas não excluem a aplicaçãodas normas da lei de proteção dos consumidores.

Normas específicas do CDC acerca de

serviços públicos• Serviço adequado: discriminação no art. 6º, § 1º da Lei de

concessões (Lei nº 8987/95 : “é o que satisfaz as condiçõesde regularidade, continuidade, eficiência, segurança,atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação emodicidade das tarifas”.

• Essencialidade: apurável segundo as características dasociedade à época. O rol mínimo é o estabelecido no art. 10da Lei de Greve (Lei nº 7783/89).

• Continuidade: pressupõe a normal e ininterruptaprestação do serviço público.

• Não há a imposição de implementação do serviço, mas sim aimpossibilidade de, uma vez implementado, serdescontinuada a sua prestação.

• Lei Geral de Telecomunicações: impõe deveres deuniversalização.

Inadimplemento e cessação da prestação

do serviço

• Evolução da jurisprudência do STJ:

• 1) No início: impossibilidade de corte na prestação deserviços essencias, tais como fornecimento de água eenergia elétrica, mesmo na hipótese de inadimplemento,por dispor o fornecedor de outros meios para efetivar acobrança. Aplicavam os princípios da dignidade dapessoa humana (art. 1º, da CF ) e os artigos 22 e 42 doCDC (Resps 298017; 223778; 430812 e 209652).

Posição atual da 1a. Seção do STJ

• ADMINISTRATIVO - ENERGIA ELÉTRICA - CORTE –FALTA DE PAGAMENTO- É lícito à concessionáriainterromper o fornecimento de energia elétrica, se, apósaviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecerinadimplente no pagamento da respectiva conta(L.8.987/95, Art. 6º, 3º, II). (RESP 363943 / MG, Rel.Min. Humberto Gomes de Barros- DJU de01.03.2004 – Primeira Seção- maioria devotos).

• Ressalvas• 1) “Sensibilidade às situações de hiposuficiência” (RESP

510478 - DJ DATA:08/09/2003 PG:00312 Min.FRANCIULLI NETTO SEGUNDA TURMA)

• Necessidade de prévia notificação• Impossibilidade quando o débito for litigioso• Restrições a cortes em municípios

Reflexão

• Especialidade do CDC, uma vez que nem todo usuário éconsumidor.

• Hipervulnerabilidade: necessidade em razão de tratamentode saúde (inaladores, etc.) ou em situações deimpossibilidade momentânea de pagamento (desemprego)com o cotejo do princípio da dignidade da pessoa humana.

• Exploração do conceito de “no interesse da coletividade”em razão dos princípios da dignidade e da solidariedade.

Incidência de responsabilidade civil

• Conseqüência do descumprimento do dever decontinuidade: ação para compelir o seu cumprimento ereparação de danos.

• Art. 37, 6º da Constituição Federal.

• Falta de serviço: hipótese de “culpa presumida”.

• Exemplos: 1) reparação de danos materiais decorrentes dacessação da prestação de energia elétrica (perda da safra)(RESP 506443 – 3ª T. – Rel. Min. CARLOS ALBERTOMENEZES DIREITO).

• 2) Danos morais por suspensão do fornecimento sem prévioaviso (RESP 285262 / MG Ministro ALDIR PASSARINHOJUNIOR QUARTA TURMA DJ 17.02.2003 p. 282 )

• 3) Resolução Normativa ANEEL n. 061, de 29 de abril de2004 :.

• Devolução em dobro: Art. 42, parágrafo único do CDC.Aplicação para tarifa cobrada a mais por concessionário doserviço de fornecimento de água (RESP 263229 / SPMinistro JOSÉ DELGADO PRIMEIRA TURMA DJ09.04.2001 p. 332 JBCC vol. 190 p. 245).

• A ilegal redação do art. 65 da Resolução nº 85 da Anatel.

• Atendimento pessoal aos consumidores, como componentedo serviço “adequado”. Determinação de reabertura depostos de atendimento de distribuidora de energia elétricafechados em cidades do RS (RESP 644845 - Ministro JOSÉDELGADO - PRIMEIRA TURMA - DJ 04.04.2005 p. 201).

Incidência de responsabilidade civil

Multa por inadimplemento

• Limitada a 2% sobre o valor do débito (art. 52 doCDC).

• É aplicável aos serviços públicos?

Exemplos da importância da informação

nas telecomunicações

• Art. 30 c/c art. 35 do CDC

• Serviço de telefonia móvel e novas tecnologias: informaçãosobre as suas características e adequação ao perfil doconsumidor (ex: TDMA x CDMA; utilização de chip,proposta de troca de aparelho, pré-pago X pós-pago, etc.)

• Correta informação sobre os contratos em planos defidelidade.

• Detalhamento das ligações locais: informação essencial paraaveriguar a adequação da cobrança.

Conflito entre normas setoriais e do CDC

• Princípio da especialidade: qual a norma especial?

• Diálogo das fontes

• Exemplo:

• Transporte aéreo Conflito de normas entre o CDC,Tratados Internacionais e o Código Brasileiro deAeronáutica (CBA).

Editada lei específica, em atenção à Constituição (Art. 5º,XXXII), destinada a tutelar os direitos do consumidor, emostrando-se irrecusável o reconhecimento da existênciada relação de consumo, suas disposições devem prevalecer.Havendo antinomia, o previsto em tratado perde eficácia,prevalecendo a lei interna posterior que se revela com eleincompatível. Recurso conhecido e não provido. (RESP169000/RJ; RECURSO ESPECIAL 1998/00221786)- DJ14/08/2000 Relator(a) Min. PAULO COSTA LEITE.

Data da Decisão 04/04/2000 Órgão JulgadorTERCEIRA TURMA-STJ)

Jurisprudência

• Firme orientação do STJ neste sentido:

• “I - Prevalece o entendimento na Seção de Direito Privado"de que tratando-se de relação de consumo, em que asautoras figuram inquestionavelmente como destinatáriasfinais dos serviços de transporte, aplicável é à espécie oCódigo de Defesa do Consumidor“ (REsp 538.685, Min.Raphael de Barros Monteiro, DJ de 16/2/2004).

• II - De igual forma, subsiste orientação da E. Segunda Seção,na linha de que "a ocorrência de problema técnico é fatoprevisível, não caracterizando hipótese de caso fortuito ou deforça maior", de modo que "cabe indenização a título dedano moral pelo atraso de vôo e extravio de bagagem. Odano decorre da demora, desconforto, aflição e dostranstornos suportados pelo passageiro, não se exigindoprova de tais fatores" (Ag. Reg. No Agravo n. 442.487-RJ,Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09/10/2006).

• “III - Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão,provido também em parte, para restabelecer-se a sentençade primeiro grau, fixada a indenização por dano material emR$194,90 e, por seu turno, a relativa ao dano moral naquantia de R$5.000,00, atualizáveis a contar da data dadecisão do recurso especial”. (REsp 612817- QUARTATURMA – Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA -20/09/2007).

STF 1• PRAZO PRESCRICIONAL. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. O art. 5º, §2º, da Constituição Federal se refere a tratadosinternacionais relativos a direitos e garantiasfundamentais, matéria não objeto da Convenção deVarsóvia, que trata da limitação da responsabilidade civildo transportador aéreo internacional (RE 214.349, rel.Min. Moreira Alves, DJ 11.6.99). 2. Embora válida a normado Código de Defesa do Consumidor quanto aosconsumidores em geral, no caso específico de contrato detransporte internacional aéreo, com base no art. 178 daConstituição Federal de 1988, prevalece a Convenção deVarsóvia, que determina prazo prescricional de dois anos.3. Recurso provido. RE 297901 - Min. ELLEN GRACIE -Segunda Turma.

STF 2• INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - EXTRAVIO DE MALA

EM VIAGEM AÉREA - CONVENÇÃO DE

• VARSÓVIA - OBSERVAÇÃO MITIGADA -CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SUPREMACIA. O fato de aConvenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenizaçãotarifada por danos materiais não exclui a relativa aosdanos morais. Configurados esses pelo sentimento dedesconforto, de constrangimento, aborrecimento ehumilhação decorrentes do extravio de mala, cumpreobservar a Carta Política da República incisos V e X doartigo 5º, no que se sobrepõe a tratados e convençõesratificados pelo Brasil.

Participação dos usuários no processo

decisório

• A questão da “mais valia política”

• Princípio da participação

• Consultas e audiências públicas: o perigo da falácia.

• Formas de superar a “assimetria de informações” e a“assimetria de participação”.

• PL 3337 de 2004: obrigatoriedade de consultas públicasantes da edição de normas gerais de interesses dosconsumidores.

• Indicação de até três representantes com notóriaespecialização para assessoria de associações de defesados consumidores em consultas públicas.

Intervenção na LGT• “Art. 110. Poderá ser decretada intervenção naconcessionária, por ato da Agência, em caso de:

• I - paralisação injustificada dos serviços;• II - inadequação ou insuficiência dos serviçosprestados, não resolvidas em prazo razoável;

• III - desequilíbrio econômico-financeiro decorrente demá administração que coloque em risco acontinuidade dos serviços;

• IV - prática de infrações graves;• V - inobservância de atendimento das metas deuniversalização;

• VI - recusa injustificada de interconexão• VII - infração da ordem econômica nos termos da

legislação própria.”