recuperaçao judicial

Recuperação Judicial e Extrajudicial

Objetivos da aula:

Nesta aula, vamos entender o que é recuperação judicial e extrajudicial,

conhecer as normas que as disciplinam, como será administrada, a situação

da empresa e sua relação com os credores.

1. RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A recuperação judicial é uma ação judicial que tem por finalidade, como o

próprio nome diz, reorganizar as atividades da empresa com a tentativa de

superar a crise econômica e financeira desta, a fim de permitir a manutenção

da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos

credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social

e o estímulo à atividade econômica.

Essa medida judicial foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro

pela Lei nº 11.101/05 (Lei de Falência e Recuperação), em substituição do

instituto da Concordata.

Assim, não falamos mais em concordata, mas em recuperação judicial e

extrajudicial da empresa.

Nem todas as empresas poderão ser objeto de recuperação, somente as

viáveis, e essa análise cabe ao Poder Judiciário.

2. MEIOS DE RECUPERAÇÃO DA EMPRESA

A Lei de Falência e Recuperação enumera os meios que poderão

ser empregados na recuperação judicial da empresa, sendo um rol Comercial Direito

Aula 12 - Recuperação JudicialL e Extrajudicial

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Faculdade On-Line UVB

Anotações do Aluno

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exemplificativo e não exaustivo:

I - concessão de prazos e condições especiais para pagamento das

obrigações vencidas ou vincendas;

II - cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição

de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos

dos sócios, nos termos da legislação vigente;

III - alteração do controle societário;

IV - substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou

modificação de seus órgãos administrativos;

V - concessão aos credores de direito de eleição em separado de

administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano

especificar;

VI - aumento de capital social;

VII - trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade

constituída pelos próprios empregados;

VIII - redução salarial, compensação de horários e redução da jornada,

mediante acordo ou convenção coletiva;

IX - dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem

constituição de garantia própria ou de terceiro;

X - constituição de sociedade de credores;

XI - venda parcial dos bens;

XII - equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer

natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de

recuperação judicial, aplicando-se, inclusive, aos contratos de crédito rural,

sem prejuízo do disposto em legislação específica;

XIII - usufruto da empresa;

XIV - administração compartilhada;

XV - emissão de valores mobiliários;

XVI - constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar,

em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

3. QUEM PODE REQUERER A RECUPERAÇÃO

Como vimos, nem todos os empresários poderão se valer da recuperação

judicial da empresa, mas somente aqueles que atenderem aos requisitos Comercial Direito


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legais, que são:

O empresário que exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois)

anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I - não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença

transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação

judicial;

III - não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação

judicial com base no plano especial;

IV - não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio

controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na Lei

Falimentar.

4. PROCEDIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A recuperação judicial, da mesma forma que a falência, é uma ação judicial

que se divide em três etapas:

a) Fase postulatória: é a fase do requerimento do benefício da recuperação

judicial. O requerente deve instruir o pedido com:

I - a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e

das razões da crise econômico-financeira;

II - as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios

sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas

com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas

obrigatoriamente de:

a) balanço patrimonial;

b) demonstração de resultados acumulados;

c) demonstração do resultado desde o último exercício social;

d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;

III - a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por

obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a

natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua

origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros Comercial Direito


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contábeis de cada transação pendente;

IV - a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas

funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com

o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores

pendentes de pagamento;

V - certidão de regularidade do devedor no Registro Público de

Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais

administradores;

VI - a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos

administradores do devedor;

VII - os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas

eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em

fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas

instituições financeiras;

VIII - certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio

ou sede do devedor e naquelas onde possui filial;

IX - a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em

que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a

estimativa dos respectivos valores demandados.

b) Fase Deliberativa: estando a documentação exigida em ordem, o juiz

determinará o processamento da recuperação judicial, e, no mesmo ato:

I - nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta

Lei;

II - determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para

que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o

Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou

creditícios;

III - ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor,

permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, com as

ressalvas da Lei;

IV - determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas

mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição

de seus administradores;

V - ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta

às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o Comercial Direito


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uvb

devedor tiver estabelecimento.

O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após

o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da

desistência na assembléia-geral de credores.

O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo

improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir

o processamento da recuperação judicial, sob pena de transformação em

falência, e deverá conter:

I - discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser

empregados, e seu resumo;

II - demonstração de sua viabilidade econômica;

III - laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do

devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa

especializada.

O juiz ordenará a publicação de edital, contendo aviso aos credores

sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a

manifestação de eventuais objeções.

O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1

(um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho

ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de

recuperação judicial. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a

30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos

por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos

nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.

Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de

recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da

relação de credores.

Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial,

o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o

plano de recuperação.Comercial Direito


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uvb

Aprovado o plano pela Assembléia de Credores, o juiz concederá a

recuperação judicial, caso contrário, se nenhum plano for aprovado,

decretará a falência do empresário.

Em alguns casos, permite e lei a concessão da recuperação judicial, com o

seguinte quorum da Assembléia:

I - o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor

de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de

classes;

II - a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos da Lei ou,

caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de

pelo menos 1 (uma) delas;

III - na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um

terço) dos credores.

c) Fase de execução: concedida a recuperação, encerra-se a fase

deliberativa e inicia-se a fase de execução, dando-se cumprimento ao

plano de recuperação.

Proferida a decisão, o devedor permanecerá em recuperação judicial até

que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem

até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial. Durante

esse período, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano

acarretará a convolação da recuperação em falência.

Em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito

ao procedimento de recuperação judicial deverá ser acrescida, após o

nome empresarial, a expressão “em Recuperação Judicial”.

Cumpridas as obrigações vencidas no prazo, o juiz decretará por sentença

o encerramento da recuperação judicial e determinará:

I - o pagamento do saldo de honorários ao administrador judicial, somente

podendo efetuar a quitação dessas obrigações mediante prestação de

contas, no prazo de 30 (trinta) dias, e aprovação do relatório previsto no

inciso III do caput deste artigo;

II - a apuração do saldo das custas judiciais a serem recolhidas;Comercial Direito


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III - a apresentação de relatório circunstanciado do administrador judicial,

no prazo máximo de 15 (quinze) dias, versando sobre a execução do plano

de recuperação pelo devedor;

IV - a dissolução do Comitê de Credores e a exoneração do administrador

judicial;

V - a comunicação ao Registro Público de Empresas para as providências

cabíveis.

5. ÓRGÃOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Os órgãos da recuperação judicial são os mesmos estudados na falência,

ou seja, administrador judicial, comitê de credores e assembléia geral de

credores.

6. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

O devedor que preencher os requisitos da Lei poderá propor e negociar

com credores plano de recuperação extrajudicial.

Para simplesmente procurar seus credores (ou parte deles) e tentar

encontrar, em conjunto com eles, uma saída negociada para a crise, o

empresário não precisa atender a nenhum dos requisitos da lei para

a recuperação extrajudicial. Estando todos envolvidos de acordo,

assinam os instrumentos de novação ou renegociação e assumem, por

livre manifestação da vontade, obrigações cujo cumprimento esperase proporcione o reerguimento do devedor.Quando a lei estabelece

requisitos para a recuperação extrajudicial, ela está se referindo apenas

ao devedor que pretende, oportunamente, levar o acordo à homologação

judicial.(COELHO, 2006, p.388-389)

Os requisitos legais para a homologação judicial do plano de recuperação,

são:

I - exercício regular de suas atividades há mais de 2 (dois) anos;

II - não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença Comercial Direito


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transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação

judicial;

IV - não ter, obtido concessão de recuperação judicial;

V - não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio

controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na Lei

Falimentar;

VI- o plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas

nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam

sujeitos;

VII- não pode abranger os créditos constituídos após a data do pedido de

homologação.

A homologação poderá ser facultativa ou obrigatória. Quando todos

os credores estiverem de acordo, a homologação judicial é facultativa.

Na concordância de somente 3/5 dos credores, a homologação será

obrigatória para atingir a totalidade dos credores.

7. CREDORES NÃO ATINGIDOS PELA RECUPERAÇÃO

EXTRAJUDICIAL

Não estão obrigados ao plano de recuperação extrajudicial os seguintes

credores:

a) credores trabalhistas (também acidentes de trabalho);

b) credores tributários;

c) proprietário fiduciário, arrendador mercantil,vendedor ou promitentevendedor de imóvel;

d) credores decorrentes de adiantamento de contrato de câmbio para

exportação.Comercial Direito


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Síntese

Nesta aula, fomos capazes de:

• Entender o que é recuperação judicial e extrajudicial.

• Compreender as normas que regem o processo da recuperação judicial e

extrajudicial.

• Aprender sobre as condições das relações do empresário em recuperação

com os credores.

Referências

BRASIL. Código Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

CLARO, Carlos Roberto. Falência & Recuperação – Texto Comparativo

com breves anotações entre a Lei 11.101 de 09.02.2005 e o Decreto-Lei

7.661 de 21.06.1945. Curitiba: Juruá, 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo:

Saraiva, 2006.

GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrotta Rios ; GONÇALVES, Victor

Eduardo Rios. Direito Comercial – Direit

Falência, recuperação judicial e recuperação extrajudicial do

empresário e da sociedade empresária, segundo a Lei nº 11.101, de

09.02.2005

∗Desembargador Manuel Saramago

∗

1 Área de incidência da Lei 11.101/2005

A legislação revogada, Decreto-lei 7.661/45, tinha área de incidência mais

restrita do que a atual. A falência e a concordata eram institutos aplicáveis apenas ao

comerciante, individual ou em forma societária.

A atual legislação que disciplina a matéria - Lei 11.101/2005, em seu artigo 1º -

ampliou a aplicação do instituto da falência, ao dispor que a sua aplicação se estende

ao empresário, aí se incluindo também a sociedade empresária, cujo conceito é objeto

da disposição do artigo 966 do Código Civil, in verbis: “Considera-se empresário

quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a

circulação de bens ou de serviços”.

Força, pois, concluir que os prestadores de serviços organizados,

empresarialmente, estão sujeitos à falência e podem usufruir da recuperação judicial

ou extrajudicial, o que não se permitia na legislação revogada.

O estudo da falência e da recuperação judicial ou extrajudicial passa, ainda que

perfunctoriamente, pelo estudo específico do conceito de empresa e em que esta se

distingue do conceito de comerciante, que nos foi trazido pelo Código Comercial de

1850, segundo o qual

ninguém é considerado comerciante para efeito de gozar da proteção que este Código

liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do

Comércio do Império, e faça da mercancia profissão habitual.

O legislador do Código Comercial de 1850 não definiu o que seriam atos de

comércio, para que se pudesse chegar ao conceito de comerciante, já que mercancia

significa a prática de atos de comércio. Ao contrário, procedeu o legislador do

Código Civil em vigor, que precisou, no artigo 966, o conceito de empresário. Assim,

coube à doutrina, com base no direito francês, definir comerciante como sendo a

pessoa que pratica ato de comércio ou mercancia, habitualmente (ou

profissionalmente), com intuito de lucro. O Regulamento 737, nos parágrafos do seu

artigo 19, enumerou, exemplificativamente, quais os atos são considerados como de

comércio, juris et de jure, in verbis:

Palestra proferida em 23/11/2006, na Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes – Tribunal de Justiça de Minas

Gerais.

∗

Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

1Art. 19. Considera-se mercancia:

§ 1º A compra e venda ou troca de effeitos moveis ou semoventes para os vender por grosso

ou a retalho, na mesma espécie ou manufacturados ou para alugar o seu uso;

§ 2º As operações de cambio, banco e corretagem;

§ 3º As emprezas de fábricas, de commissões, de depósito, de expedição, consignação, e

transporte de mercadorias; de espetáculos públicos;

§ 4º Os seguros, fretamento, riscos, e quaesquer contractos relativos ao commercio marítmo;

§ 5º A armação e expedição de navios (FARIA, Bento. Código Comercial brasileiro. Rio de

Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1912, p. 727-728).

O comerciante, como tal definido, é que estava sujeito ao processo falencial e

podia gozar dos benefícios da concordata.

Seguindo doutrina moderna e as disposições do Código Civil em vigor, que,

alicerçado no direito italiano, sistematizou a matéria referente à empresa, embora

legislações antigas a ela fizessem referência, como o Regulamento 737, foi afastado

da legislação falencial o velho conceito de comerciante, passando a contemplar a

figura da empresa, na qual o empresário é considerado um componente da

organização, pois esta é que é o cerne do conceito de empresa. Desaparece, assim, a

figura do dono da atividade, e surge esta como o ponto de maior relevância para o

estudo do fenômeno empresarial, com os seus diversos órgãos, como direção,

produção, vendas, compras e vários outros departamentos que compõem toda a

entidade.

Caracteriza-se, portanto, a figura da empresa, que se encontra dentro da esfera

de incidência da lei falencial, como a organização destinada a uma determinada

atividade econômica, realizada de forma habitual (profissional), que produz serviços

e bens e sua circulação, seja ela comerciante, nos moldes definidos pela doutrina

comercialista do século XX, ou não. Importa relevar que, como restou claro, os

prestadores de serviços organizados em empresa poderão ser alcançados pela

legislação falencial antes dela afastados, tais como: hospitais, clínicas, escolas que

distribuem lucros aos seus sócios, construtora de imóveis, administradoras e

corretoras de imóveis, etc.

O artigo 2º, incisos I e II, da Lei 11.101/2005 estabelece a inaplicabilidade desta

às empresas públicas, às sociedades de economia mista, que são órgãos da

administração indireta do Estado, e às entidades que estão sujeitas à liquidação

extrajudicial; a estas se aplicam as disposições concernentes à falência, até que nova

legislação seja aprovada a respeito, por força do disposto no artigo 197 da lei ora

focalizada. Não têm as ditas entidades direito à recuperação, porquanto não tinham

direito à concordata, por força do disposto no artigo 198.

2 Natureza jurídica e objetivos da falência e recuperação da empresa

A falência, objeto do nosso estudo, é processo cujo início ocorre com o

ajuizamento da petição inicial e com a vinculação das partes, credor e devedor, o que

2constitui a relação jurídica processual, que resta caracterizada após a citação válida -

art. 263 do CPC.

Pela legislação revogada - Decreto-lei 7.661/45 -, fatos tipificadores da situação

de insolvência da empresa, que precediam a declaração da falência, eram cenário de

atuação de outros atores, como administradores, economistas, contadores, advogados

tributaristas e trabalhistas e demais profissionais que atuam no campo empresarial.

Não interessava ao estudo da falência se esta ocorrera por força de uma

excessiva carga tributária; se faltou uma coordenação entre os diversos órgãos da

empresa; se a concorrência da indústria asiática teria sido a causa na redução

significativa das vendas; se a margem de lucro possível não suportou o pagamento de

uma estratosférica taxa de juros imposta pela política de combate à inflação exercida

pelo governo. Enfim, todos esses eram problemas que deveriam ser solucionados pela

empresa, e não pelo juízo da quebra. Caso idêntico ainda ocorre com o Direito Penal,

em que as causas do crime não interessam ao criminalista, e sim aos criminólogos.

Atualmente, aos atores do cenário falencial - Estado-Juiz, Administrador,

Devedor, Credores, Comitê de Credores e Assembléia de Credores - não só cabe

fazer evoluir o procedimento falencial na forma da lei, mas também ter a

sensibilidade empresarial e procurar recuperar o empreendimento, porquanto o atual

legislador lhes conferiu também essa missão, por força do que se extrai do preceito

emergente do artigo 75, in verbis:

Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a

preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive

os intangíveis, da empresa.

Conferiu-se ao juiz atividade empresarial, evidentemente que coadjuvado pelos

demais órgãos da quebra, o que significa uma responsabilidade maior, qual seja a de

tornar uma atividade econômico-financeira malograda em um empreendimento

possível. Não sei se os juízos falenciais estão equipados para tal mister. O tempo dirá.

A legislação de 2005 tem como característica marcante a recuperação da

empresa, e não sem razão: esta é fonte de riqueza, fazendo produzir e circular bens e

serviços - distribuição de lucros, pagamentos de impostos e preservação de empregos.

Seria necessário, todavia, que houvesse mais coerência do legislador, reduzindose a carga tributária e os privilégios do Fisco, caso contrário de nada valerá uma

legislação falencial moderna.

3 Dos pressupostos da declaração da falência e da legitimidade do pedido

3.1 Dos pressupostos da declaração da falência

3Dentre os vários sistemas legais que determinam a insolvência do devedor, o

direito brasileiro adotou o sistema misto, qual seja o da impontualidade, do elenco de

fatos previstos na lei e o da confissão do devedor.

Com efeito, o referido artigo 94 não adota critério único para a caracterização do

estado de insolvência, pois, além da impontualidade - inciso I -, outros atos

praticados pelo devedor empresário podem justificar o pedido de falência - incisos II

e III -, e o inciso I do artigo 97 prevê a hipótese da autofalência.

No que respeita à impontualidade, que, diga-se de passagem, deve ser

injustificada, ela é caracterizada pelo protesto de título executivo vencido, que possa

ser cobrado no juízo da quebra, de valor superior ao equivalente a 40 (quarenta)

salários mínimos.

O protesto para fim falimentar a que se refere o legislador, a meu juízo, diz

respeito somente àqueles títulos não sujeitos a ele, obrigatoriamente, para os demais,

como a nota promissória, a duplicata e a letra de câmbio, o protesto cambial é

suficiente para conferir legitimidade ao seu portador para o requerimento da falência.

Pertinente colacionar o magistério de Fábio Ulhoa Coelho a respeito, in verbis:

Não se tratando de título sujeito a protesto cambial (sentença, certidão da dívida ativa, etc.),

será ele também protestado como forma de caracterização da impontualidade (é o chamado

protesto especial da falência). Nenhum outro meio de prova - testemunhal, documental, etc. -

é apto a essa finalidade, isto é, demonstrar a impontualidade para os fins da Lei Falimentar

.(...)

De acordo com o artigo 23, caput, da Lei nº 9492/97, todos os protestos serão lavrados num

único livro, inclusive os destinados a fins especiais. O parágrafo único desse dispositivo, por

sua vez, estabelece que apenas os títulos e documentos de dívida de responsabilidade de

pessoas sujeitas à falência podem ser protestados para fim falimentar.

Em termos procedimentais, portanto, a especificidade do protesto para fim falimentar reside

no exame que o cartório deve fazer da sujeição, em tese, do devedor à falência. Não se trata de

exame fácil, até mesmo porque ao cartório de protesto são apresentados apenas dados

genéricos de identificação do devedor.

Assim, não se deve desconsiderar a hipótese de um protesto não poder ser tirado com

específica finalidade falimentar por insuficiência de informações ou mesmo por imprecisão do

cartório.

Em vista dessa dificuldade - e também levando em conta a completa inutilidade da distinção

na lei entre protesto em geral e para fim falimentar -, qualquer protesto deve ser admitido na

instrução do pedido de falência fundado na impontualidade injustificada (Comentários à nova

Lei de Falências e de recuperação de empresas. 2. ed., São Paulo: Saraiva, p. 256 e 261).

Os incisos II e III do artigo 94 ora focalizado elencam os fatos que fazem

presumir uma situação de insolvência - a execução frustrada, em que não se paga a

quantia devida, nem a deposita, nem se oferecem bens para a garantia do juízo da

execução, nos casos de fraude, simulação, desídia e descumprimento de obrigações

assumidas em sede de recuperação judicial - tudo a caracterizar estado de insolvência,

que justifica o pedido de decretação da falência.

4O elenco dos incisos do artigo 94 é taxativo. A falência só poderá ser decretada

alicerçada naqueles fatos, exceto nas hipóteses em que o juiz deverá, de ofício,

decretá-la.

Enumeradas, pois, as situações por que passa a empresa em fase precedente à

decretação da falência e que justificam o pedido desta.

3.2 Da legitimidade para o requerimento da falência

O artigo 97 enumera as pessoas que têm legitimidade para o requerimento da

falência – o próprio devedor, na forma do disposto nos artigos 105/107; o cônjuge

sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor e o inventariante; o cotista ou o acionista

na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; e qualquer credor de quantia

superior a 40 (quarenta) salários mínimos.

O credor, evidentemente, a que faz menção o artigo 105, é o portador de título

susceptível de ser pago no juízo da quebra e, se for empresário, terá que comprovar a

regularidade de suas atividades. Ficará sujeito à prestação de caução o credor que não

tiver domicílio no Brasil.

No entendimento de Fábio Ulhoa Coelho, o credor com título não vencido tem

legitimidade para requerer a falência com base na impontualidade e na execução

frustrada, desde que comprove a existência de título vencido e protestado e ou de

execução frustrada referente a outro credor.

Importa ainda ressaltar que diversos credores, portadores de títulos de valor

inferior à quantia correspondente a 40 (quarenta) salários mínimos, mas que, somados

os valores, ultrapassam o referido valor, têm legitimidade, constituindo um

litisconsorte ativo, para requerer a falência do devedor comum.

4 Dos efeitos da decretação da falência

O legislador de 2005 foi mais técnico do que o de 1945, ao usar o verbo

decretar, no artigo 99 da Lei 11.101, em vez de declarar, conforme fez no art. 14 do

Decreto-lei 7.661/45, porquanto a decisão ora focalizada tem, deveras, caráter

constitutivo.

Com efeito, cria a sentença que decreta a quebra situação nova, ao transformar,

por inteiro, a característica do patrimônio do empresário, tornando-o uma

universalidade de bens destinada à alienação, para que o negócio possa ter sua

continuidade com outro titular, caso seja inviável a recuperação, ou para que se

encerrem as atividades e se alienem os bens arrecadados, objetivando-se, unicamente,

na segunda hipótese, o pagamento aos credores. Essa é uma visão que, de imediato,

5se vislumbra com a decretação da quebra, mas outros fatos também podem ocorrer,

criando, evidentemente, uma nova situação jurídica.

O artigo 99 da Lei 11.101, ao estabelecer os requisitos da decisão que decreta a

falência, de imediato, já produz diversos efeitos, tais como:

1. será estabelecido o termo legal da falência, prazo dentro do qual os atos praticados pelo

falido, anterior à decretação, serão de extrema relevância no juízo falencial - “90 (noventa)

dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º (primeiro)

protesto por falta de pagamento”;

2. será nomeado um administrador para a universalidade de bens sujeita ao juízo da quebra;

3. estará submetida a pessoa do falido, obrigatoriamente, ao juízo falencial, passando este a

ser um cooperador do administrador, inclusive fornecendo a relação nominal dos credores;

4. será determinado que se dê ampla publicidade à decretação da falência;

5. será decretada a indisponibilidade dos bens do falido;

6. ficará o falido sujeito à prisão, no caso de caracterizada a prática de crime falimentar;

7. será determinada a suspensão das ações ou das execuções contra o falido, ressalvadas as

hipóteses previstas nos parágrafos 1º e 2º do artigo 7º;

8. será fixado prazo para o ajuizamento das declarações de crédito.

Tais efeitos constituem requisitos específicos da sentença que decreta a quebra,

mas outros existem, de extrema importância, que eu qualificaria como conseqüências

necessárias ao estado falimentar, reconhecido por decisão judicial:

1. suspensão do curso da prescrição;

2. instauração do juízo relativo universal da quebra, o qual não é absoluto, porque, nas ações

em que a massa for autora, ações trabalhistas e ações fiscais, será obedecida a regra comum

de competência;

3. condição objetiva de punibilidade dos crimes previstos na Lei 11.101;

4. proibição do falido de exercer atividade empresária e imposição de deveres diversos,

consoante estabelecido no artigo 104 da indigitada lei;

5. instituição do comitê de credores;

6. ineficácia e revogação de atos praticados dentro do termo legal da quebra;

7. produção de efeitos diversos nas obrigações do falido, conforme disciplinado nos artigos

115/128;

8. determinação do vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios, ilimitada e

solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros, e conversão de todos

os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão

judicial, para todos os efeitos da Lei 11.101.

5 Da classificação dos créditos na falência

Um dos objetivos fundamentais do processo falimentar é conferir aos credores

um rigoroso tratamento igualitário - par conditio creditorum -, o que significa:

credores em situação igual, tratamento igual.

O legislador, ao estabelecer as preferências dos créditos no juízo falimentar,

seguiu o critério adotado pelo legislador do Código Civil, nos artigos 956 a 965.

6A atual Lei de Falências, no seu artigo 83, disciplinou a matéria com algumas

diferenças do que fizera o Decreto-lei 7.661/45.

O primeiro na ordem de preferência é o crédito trabalhista, se de valor inferior

ao correspondente a150 (cento e cinqüenta) salários mínimos por credor, e o crédito

em decorrência de acidentes de trabalho. O legislador de 2005 igualou o crédito em

decorrência de acidente de trabalho ao trabalhista. A circunstância de limitação do

valor do crédito trabalhista para fazer jus à preferência não me pareceu justa, porque

relegou à categoria de quirografário créditos de natureza alimentar.

Após o crédito trabalhista, vêm os créditos preferenciais com garantia real, até o

limite do bem gravado; nesse ponto, não houve mudança, uma vez que a legislação

revogada colocava os credores com garantia real como os primeiros na ordem da

preferência, inferior apenas aos créditos trabalhistas e por acidente de trabalho.

No que respeita ao crédito fiscal, este foi colocado pelo legislador como terceiro

na ordem de preferência. Importante colacionar, naquilo que é pertinente, a Lei

Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, que modificou a Lei nº 5.172/1966,

verbis:

Art. 1

o

A Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, passa a

vigorar com as seguintes alterações:

‘Art. 133 (...)

§ 1

o

O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

I - em processo de falência;

II - de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.

§ 2

o

Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo quando o adquirente for:

I - sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo

devedor falido ou em recuperação judicial;

II - parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do

devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou

III - identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo

de fraudar a sucessão tributária.

§ 3

o

Em processo de falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade

produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo

prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o

pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. (NR)

Art. 155. (...)

§ 3

o

Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do

devedor em recuperação judicial.

§ 4

o

A inexistência da lei específica a que se refere o § 3º deste artigo importa na aplicação

das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não

podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal

específica. (NR)

(...)

Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo

de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do

acidente de trabalho.

Parágrafo único. Na falência:

7I - o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de

restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do

valor do bem gravado;

II - a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da

legislação do trabalho; e

III - a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados. (NR)

Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou

habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.(...) (NR)

Art. 188. São extraconcursais os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos

no curso do processo de falência (...) (NR)

Art. 191. A extinção das obrigações do falido requer prova de quitação de todos os tributos

(NR).’

Art. 2

o

A Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, passa a

vigorar acrescida dos seguintes arts. 185-A e 191-A:

(...)’

Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de

quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei’.

Posteriormente ao crédito fiscal, consideram-se tendo privilégio especial, por

força do artigo 964 do atual Código Civil e das demais leis civis e comerciais, os

credores subscritores ou candidatos à aquisição de unidade condominial sobre as

quantias pagas ao incorporador falido - Lei nº 4.591, art. 43, inciso III; as empresas

de armazéns gerais titulares de direito de retenção sobre a coisa dada em garantia,

consoante dispõe o art. 14 do Decreto nº 1.102/1903.

Seguindo a ordem legal, consideram-se, após os créditos com privilégio

especial, os com privilégio geral - previstos no art. 965 do atual Código Civil e no art.

67, parágrafo único, da Lei 11.101/2005 -, e outros previstos em leis civis e

comerciais, tais como os referentes a honorários de advogado - Lei 8.906/94, art. 24 -,

e os debenturistas, na falência das sociedades anônimas - art. 58, § 1º, da Lei

6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas).

O crédito quirografário é o quarto na ordem estabelecida. São aqueles que não se

encontram nas classes precedentes.

A lei atual criou os créditos subordinados. São aqueles previstos nos incisos VII

e VIII do artigo 83.

Há créditos que são pagos no juízo da falência e que não se submetem ao

concurso, conforme o que está previsto no artigo 84 da Lei 11.101.

6 Do procedimento falencial

O processo de falência tem duas fases bem distintas, no caso de ser decretada a

falência. A primeira constitui processo de conhecimento, em que se estabelece o

contraditório, tendo início com o ajuizamento do requerimento de falência e término

com o trânsito em julgado da decisão que decreta a falência. A segunda é a fase

8administrativa ou da execução, em que os bens do falido são arrecadados e alienados

para o pagamento dos credores.

Na primeira fase do procedimento da falência requerida com base nos incisos I e

II do caput do artigo 94 da Lei 11.101, no prazo da contestação - 10 (dez) dias -, o

devedor poderá ilidir a falência, depositando a quantia devida, corrigida

monetariamente, acrescida de juros, e o correspondente a honorários advocatícios,

caso em que não será decretada a falência e o requerente levantará o quanto

depositado, se o devedor não conseguir comprovar os fundamentos da sua defesa.

A falência requerida com base no inciso I do caput do artigo 94 da mencionada

lei não será decretada se o devedor comprovar: falsidade do título; prescrição;

nulidade da obrigação ou do título; pagamento da dívida; qualquer outro fato que

extinga ou suspenda a obrigação ou não legitime a cobrança do título; vício em

protesto ou em seu instrumento; apresentação do pedido de recuperação judicial,

observados os requisitos do art. 51; cessação da atividade empresarial há mais de dois

anos, antes do pedido de falência, comprovada por instrumento hábil do Registro

Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra a prova de exercício posterior ao

ato registrado - artigo 96, incisos I a VIII.

A falência requerida com base no inciso II e em uma das alíneas do inciso III do

artigo 94 da Lei 11.101 enseja maior horizonte cognitivo, com a possibilidade de

produção, pelas partes, de todo gênero de prova permitido em direito.

A decisão que decreta a falência desafia recurso de agravo de instrumento, que

quase sempre é recebido com efeito suspensivo pelos tribunais; e a que julga

improcedente o pedido desafia recurso de apelação, recebido em ambos os efeitos.

Proferida a sentença que acolhe o pedido do credor, à qual se dá ampla

publicidade, tem-se, de imediato, o início da segunda fase do procedimento falencial,

que é a execução coletiva.

O falido é afastado da direção da empresa, assumindo as atividades o

administrador nomeado, que será pessoa qualificada, conforme estabelece o artigo 21.

O administrador assinará o termo de sua nomeação e, ato contínuo, procederá à

arrecadação e à remoção, se necessárias, de documentos e bens do falido, exceto os

absolutamente impenhoráveis, e a sua avaliação.

Poderá ocorrer, nessa fase, a alienação antecipada de bens, nas hipóteses

previstas nos artigos 111 e 113 da Lei 11.101.

Após a arrecadação dos bens, com a juntada do respectivo auto no processo, será

iniciada a realização do ativo, ou seja, a alienação dos bens, segundo a forma

estabelecida nos artigos 140/148.

9Posteriormente, ocorre o pagamento dos credores, obedecendo-se,

evidentemente, ao que restou estabelecido no quadro geral de credores, consoante o

disposto nos artigos 149/153.

Finalmente, há o encerramento da falência, após o administrador prestar suas

contas e apresentar o relatório final.

7 Da ineficácia dos atos praticados pelo devedor

A ineficácia dos atos praticados pelo devedor elencados nos incisos do artigo

129 pode ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante

ação própria, incidentalmente no curso do processo.

Nesse ponto, a legislação atual inovou, porquanto o Decreto-lei 7.661/45 exigia

a propositura da ação declaratória de ineficácia relativa à falência dos negócios

jurídicos consistentes em alienação e oneração de bens, dentro de determinado prazo,

o que se pode chamar de período suspeito, e o pagamento de dívidas não exigíveis,

dentro do termo legal da quebra.

Nesse caso, ocorre a ineficácia em relação à massa, que, objetivamente, não

depende da prática de fraude, soubesse ou não o contratante da situação de crise por

que passava o devedor.

Importa ressaltar que não se trata de nulidade ou anulação do negócio pelo

falido, pois tais atos são válidos em relação a terceiros.

O artigo 130 da Lei 11.101 trata da ação revocatória, da qual tratava o artigo 53

do Decreto-lei 7.661/45, em que se exige a fraude como causa de pedir, para se

declarar o negócio ineficaz em relação à falência.

Têm legitimidade para a propositura da ação revocatória o administrador,

qualquer credor ou o Ministério Público, dentro do prazo decadencial de 3 (três) anos

contados da decretação da falência.

8 Das ações incidentes ao processo de falência

Em razão dos princípios da unidade ou da indivisibilidade, estabelecidos no

artigo 76 da Lei 11.101, e da universalidade, estabelecido no artigo 115 dessa mesma

lei, do juízo da quebra, instaura-se um juízo único e universal, com a decretação da

falência. Isso significa que haverá um juízo único da falência (princípio da unidade),

ou seja, não poderá haver em tramitação mais de um processo de falência da mesma

empresa, e todos os credores a ele estarão sujeitos (princípio da universalidade).

Dispõem os artigos 76 e 115, in verbis :

10Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre

bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não

reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

Art. 115. A decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os

seus direitos sobre bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma que esta Lei

prescrever.

Todas as ações em que a massa falida for ré, com exceção das ações trabalhistas

e fiscais, tramitarão no juízo falencial, como também aquelas ações reguladas pela

Lei 11.101/2005.

As ações reguladas pela Lei 11.101/2005 são as seguintes:

1 - habilitação de crédito (art. 9º);

2 - impugnação de crédito (art. 8º);

3 - ação para apurar a responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos

controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis (art.

82);

4 - pedido de restituição (art. 85);

5 - embargos de terceiro (art. 93);

6 - ação revocatória (parágrafo único do art. 129 e art. 130);

7 - ação de prestação de contas do administrador (art. 154); e

8 - ação declaratória de extinção das obrigações do falido.

9 Da liquidação e pagamento aos credores

Liquidação, segundo De Plácido e Silva, “é a operação que tem por objetivo

reduzir a quantias certas valores que não o eram” (Vocabulário jurídico. 9. ed., Rio

de Janeiro: Forense, 1986, p. 95).

No procedimento falencial, a liquidação, a qual se nominou de realização do

ativo, é uma etapa da execução coletiva, em que se alienam os bens arrecadados e,

com o seu produto, atende-se aos credores e demais encargos da falência.

A Lei 11.101 regulou a liquidação de modo diverso do que fez o Decreto-lei

7.661/45.

Pela legislação revogada, a liquidação tinha início após a solução que se dava ao

inquérito judicial, se não fosse requerida a concordata suspensiva.

Atualmente, a liquidação tem início logo após a arrecadação, conforme

estabelece o artigo 139.

11A alienação será realizada da forma que melhor atenda aos interesses da massa

falida, compatibilizados com a possibilidade de preservar-se o empreendimento,

conforme se depreende do artigo 140.

Dispositivo de extrema relevância é o inciso II do artigo 141, in verbis:

II - o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante

nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do

trabalho e as decorrentes de acidente de trabalho.

O legislador, prevendo a hipótese de fraude, que, na falência, encontra campo

fértil para prosperar, estabeleceu no parágrafo 1º do referido artigo 141, in verbis:

§ 1º - O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for:

I - sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;

II - parente, em linha reta ou colateral até o 4º grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de

sócio da sociedade falida; ou

III - identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.

Depreende-se do preceito emergente do inciso II do artigo 141, precedentemente

transcrito, interpretado sistematicamente com as disposições do artigo 140, que o

legislador de 2005 teve, realmente, o propósito de preservar o empreendimento.

Importa relevar que os juízes de falência devem ficar atentos. A preservação

deve ser levada a efeito por aquilo que é preservável, porquanto, muitas vezes, nos

juízos falenciais, procura-se, a pretexto de resguardar-se o empreendimento, fraudar

os credores, dificultando a evolução do procedimento falencial com incidentes

infundados.

O artigo 142 estabelece que a forma de alienação será determinada pelo juiz,

diferentemente da lei revogada, que delegava tal mister ao síndico.

A alienação será na forma de leilão, por lances orais, propostas fechadas e

pregão, tudo cercado por ampla publicidade, com a publicação de editais.

A venda por pregão será levada a efeito por meio de leilão, limitados os lances

àqueles que oferecerem proposta correspondente a 90% (noventa por cento) da

melhor proposta oferecida.

O juiz poderá autorizar outro meio de alienação, desde que aprovada pela

assembléia geral de credores, inclusive a constituição de sociedade de credores ou de

empregados do devedor, aplicando-se, nesse caso, as disposições do artigo 141.

Após a liquidação, será efetuado o pagamento em obediência estrita ao constante

do quadro geral de credores: primeiramente, serão pagos os credores

12extraconcursais,conforme o disposto no artigo 84; e, após, será obedecida a ordem

traçada pelo artigo 83.

Havendo reserva de importância, esta ficará depositada até que seja julgado

definitivamente o crédito.

As despesas da falência, inclusive aquelas com a continuação do negócio, como

também os créditos trabalhistas, de caráter estritamente salarial, vencidos nos 3 (três)

meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários mínimos,

serão pagas desde que haja disponibilidade de caixa.

Após o pagamento de todos os credores, o saldo, se houver, será entregue ao

falido - art. 153.

10 Dos órgãos da falência

10.1 O juízo falimentar

É órgão que precede à decretação da quebra, é constituído pelo juiz, que vai

presidir todo o procedimento falencial, e por seus auxiliares, como diretor da

secretaria, escreventes e oficiais de justiça.

No processo falimentar, o juiz pratica não só atos formal e materialmente

jurisdicionais, como também atos materialmente administrativos.

Os atos formal e materialmente jurisdicionais são próprios de sua atividade,

quando resolve questões de direito que surgem no curso do processo. Tem

característica de ato materialmente administrativo a autorização de venda antecipada

de bens perecíveis.

10.2 Do administrador judicial

Com a decretação da falência, surge nova situação jurídica em conseqüência do

desapossamento do devedor de todo seu patrimônio penhorável, que se transforma

numa universalidade de bens denominada massa falida, sem personalidade jurídica,

mas com capacidade processual, dependente de rigorosa e eficiente administração,

para que sejam resguardados os interesses dos credores e do próprio falido.

Dentro desse contexto, há a necessidade da instituição de outro órgão, que é o

administrador judicial, de livre nomeação pelo juiz, que agirá sempre sob a

superintendência deste e, consoante o disposto no artigo 21, deverá ser profissional

idôneo, preferencialmente advogado, administrador de empresa ou contador, ou

pessoa jurídica especializada. A sua função será, precipuamente, a de administrar a

massa falida, sob a superintendência do juiz, como um bom pater familias.

1310.3 Da assembléia geral de credores

A assembléia geral de credores, que já era prevista na lei anterior, com atuação

de menor expressão do que na atual, será convocada pelo juiz quando entender

conveniente, na forma estabelecida pelo caput do artigo 36 ou por requerimento de

credores que representem 25% do valor total dos créditos de uma determinada classe,

consoante o disposto no parágrafo 2º do artigo 36.

Na falência, as atribuições da assembléia geral são:

1. a constituição do Comitê de credores;

2. a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do artigo 145; e

3. qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

A convocação da assembléia será cercada de ampla publicidade, conforme

estabelece o artigo 36, presidida pelo administrador judicial, salvo nos casos de

afastamento deste, em que será presidida pelo credor de maior crédito, e sua

composição será conforme estabelece o artigo 41, in verbis:

Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:

I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de

trabalho;

II – titulares de créditos com garantia real;

III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou

subordinados.

Todos os credores que compõem as classes estabelecidas pelo artigo 41 deverão

ser arrolados no quadro geral de credores, ou, na sua falta, na relação de credores

apresentada pelo administrador judicial ou, ainda, na relação apresentada pelo próprio

devedor.

O voto do credor será proporcional ao valor do crédito.

A decisão da assembléia geral será acatada. Evidentemente que poderá ser

revista pelo juiz, se houver fraude comprovada, deixando de observar princípios,

como, por exemplo, a quebra da par conditio creditorum.

A respeito da matéria, deve ser conhecida a lição de Carvalho de Mendonça,

pela sua pertinência, ao comentar a Lei 2.024/1908, considerando-se, obviamente, as

modificações, in verbis:

A assembléa dos credores não é soberana, nem lhe cabem attribuições equivalentes às das

assembléas dos accionistas nas sociedades anonymas.

Ella não exerce actos de administração ou de liquidação; não assume vestes de reclamante;

não representa a massa nas relações externas; não toma contas aos liquidatários que nomea. O

seu circulo de acção é muito limitado pela lei.

14Outra peculiaridade dessa assembléa é que nem todos os credores que a compõem têm o

direito de voto com egual extensão. Algumas vezes, uma turma de credores apresenta-se com

interesses oppostos aos de outra, e, não raro, se um grupo tem interesse directo em certa

deliberação, ao outro grupo esta é completamente indifferente, senão incompatível ou

offensiva aos seus direitos. Assim: entre os credores privilegiados e os chirographrios podem

surgir conflictos; os privilegiados não têm interesse nas concordatas; os credores sociaes e os

credores particulares de cada um dos sócios podem representar interesses contrários; etc.

O direito de votar nas deliberações relativas á fallencia mede-se pelo interesse de cada classe

de credor nestas deliberações. Essa é a regra fundamental que convem não esquecer para que

se conciliem os interesses de todos, ainda que oppostos, sem attritos, sem offensa de direitos e

de garanias legitimas e sem infração da lei da egualdade.

E mais uma tarefa deixada ao critério e a capacidade scientifica do juiz, que deve saber

distinguir os casos e applicar effizcamente a lei (Tratado de direito comercial brasileiro,

1916, v.7, p. 407-408).

10.4 Do comitê de credores

O comitê de credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de

credores na assembléia geral, cujos componentes atuarão como o administrador

judicial, sob compromisso. Sua composição e atribuições estão determinadas,

respectivamente, nos artigos 26/27. Importa considerar que o comitê de credores só

será instituído se assim for deliberado em assembléia geral.

11 Da recuperação judicial

A legislação revogada previa o instituto da concordata, que era um direito do

comerciante honesto, que atendesse a determinadas condições e que passasse por uma

difícil situação econômico-financeira. Com o decorrer do tempo, tal instituto deixou

de atender às suas finalidades, quais sejam a recuperação do devedor comerciante e,

em conseqüência, a preservação do empreendimento, porquanto as exigências

impostas pela legislação inviabilizavam o êxito do concordatário, tais como: somente

os créditos quirografários ficavam sujeitos à concordata; inexistência de protesto; a

excessiva carga tributária, etc. Tornou-se, pois, muito mais um instrumento para

burlar a lei falencial do que para recuperar a empresa.

A legislação atual instituiu a recuperação da empresa, podendo ser judicial ou

extrajudicial. Tratam da recuperação judicial os artigos 47/72.

Dispositivo inovador e de importância é o artigo 49, em que restou determinado

que todos os créditos existentes na data do pedido estão sujeitos à recuperação

judicial, ainda que não vencidos.

As condições para o requerimento da recuperação judicial estão estabelecidas

nos incisos do artigo 48.

15Os meios pelos quais poderá o devedor empresário recuperar judicialmente a sua

empresa estão enumerados, exemplificativamente, no artigo 50, isto é, outros não

elencados no indigitado dispositivo poderão ser manejados, desde que não sirvam de

subterfúgio para a burla da lei.

O artigo 51 disciplina a instrução da petição inicial da recuperação judicial, fase

em que deverá o requerente comprovar que está revestido das condições exigidas

pelo artigo 48.

Satisfeitas as condições e instruída a petição como determinado pelo artigo 51,

será, com base no artigo 52, deferido o processamento da recuperação judicial, cuja

decisão terá ampla publicidade, suspenderá o prazo prescricional, ocasião em que

será nomeado o administrador judicial; as ações ou execuções contra o devedor serão

suspensas, na forma do artigo 6º, exceto as previstas nos parágrafos 1º, 2º e 7º do

mesmo artigo 6º e as elencadas nos parágrafos 3º e 4º do artigo 49.

A qualquer tempo, os credores poderão requerer a convocação de assembléia

geral para a constituição do comitê de credores.

O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo de 60

(sessenta) dias da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial,

consoante os incisos do artigo 53, sob pena da convolação em falência. Tal plano será

publicado por edital e será objeto de manifestação de eventuais objeções.

O prazo máximo para a recuperação será de um ano para os credores trabalhistas

e por acidente do trabalho.

Em não havendo objeção ao plano apresentado pelo devedor e apresentadas as

quitações fiscais, será deferida a recuperação judicial.

Se houver objeção por um dos credores, por determinação judicial será

convocada a assembléia geral de credores para deliberar sobre o plano de

recuperação, que poderá sofrer alterações, com a expressa concordância do devedor,

de modo que não impliquem diminuição dos direitos dos credores ausentes, conforme

o disposto no artigo 45.

A recuperação poderá ser deferida mesmo com a objeção da assembléia geral,

na forma do artigo 45 e do § 1º do artigo 58.

Reitero aqui o meu entendimento no que respeita à validade das deliberações da

assembléia geral, as quais poderão ser revistas pelo juiz, desde que elas não observem

a lei e ou seus princípios inspiradores.

16Efeito do deferimento da recuperação judicial é a novação dos créditos

anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem

prejuízo das garantias.

Ficará o devedor sob o estado de recuperação judicial até cumprir todas as

obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão

da recuperação. Caso não cumpra as obrigações na forma prevista no plano de

recuperação, poderá ser decretada a falência.

Após o período de 2(dois) anos previsto no artigo 61, não cumpridas as

obrigações pelo devedor, poderá o credor requerer a execução específica ou a

falência.

Por uma interpretação sistemática dos artigos 61 e 62, conclui-se que o estado de

recuperação judicial terá a duração de 2 (dois) anos.

Cumpridas as obrigações pelo devedor, será encerrada por sentença a

recuperação, com a determinação de prestação de contas pelo administrador judicial,

após a apresentação de relatório circunstanciado, e dissolvido o comitê de credores.

Os artigos 70/72 estabelecem o plano de recuperação judicial para microempresa

e empresa de pequeno porte.

12 Da recuperação extrajudicial

A atual lei que disciplina a falência e a recuperação de empresa criou o instituto

da recuperação extrajudicial.

A meu juízo, o legislador aplicou equivocadamente o termo “extrajudicial”,

porquanto a recuperação de tal natureza passa pelo crivo do Judiciário. Poder-se-ia

dizer que a recuperação estabelecida pelos artigos 161/167 tem outro rito que não a

recuperação denominada “judicial”. Certo laborou o legislador do CPC que

denominou a separação do casal em litigiosa e consensual, mas ambas judiciais.

Tem legitimidade para requerer a recuperação extrajudicial o devedor

empresário que preenche os requisitos estabelecidos no artigo 48 da Lei 11.101.

Estão fora da incidência da recuperação extrajudicial os créditos tributários,

trabalhistas, decorrentes de acidente de trabalho, as multas contratuais, as penas

pecuniárias por infração das leis penais e as demais que não podem ser incluídas na

recuperação judicial.

O credor não poderá requerer a recuperação ora focalizada se estiver em curso

pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou

extrajudicial há menos de dois anos.

17O pedido de recuperação extrajudicial não produzirá efeito nos créditos dela

excluídos, como também não produzirá o sobrestamento de processos.

O pedido deverá ser minuciosamente fundamentado e instruído com o respectivo

plano, em que devem constar os seus termos e condições, com a concordância dos

credores que a ele aderirem, ou apresentar plano que abranja todos os credores nele

incluídos, desde que o plano esteja assinado por credores que representem 3/5 (três

quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos.

Ao pedido de recuperação será dada ampla publicidade, com a publicação de

edital convocando os credores para que ofereçam impugnação ao plano de

recuperação, se quiserem.

A impugnação dos credores está limitada às disposições dos incisos do

parágrafo 3º do artigo 164.

Oferecidas as impugnações, o devedor terá o prazo de 5 (cinco) dias para se

manifestar, após o que o juiz sentenciará, apreciando as impugnações, deferindo ou

não a homologação do plano de recuperação, contra o qual caberá apelação com

efeito suspensivo.

A recuperação extrajudicial não impedirá que o devedor convencione outras

modalidades de cumprimento de suas obrigações para com os credores.

13 Dos crimes falimentares

As figuras típicas penais estão elencadas nos artigos 168/178, que têm como

condição objetiva de punibilidade a sentença que decreta a falência, que concede a

recuperação judicial ou que concede a recuperação extrajudicial.

São crimes próprios de todos que militam no procedimento falencial, de

recuperação judicial e de recuperação extrajudicial.

Os crimes são de ação penal pública incondicionada, podendo ocorrer a ação

penal pública subsidiária - oferecida a queixa por qualquer credor habilitado ou

administrador judicial -, caso o Ministério Público não ofereça a denúncia no prazo

estabelecido pelo artigo 46 do CPP.

A persecução criminal terá início quando o Ministério Público for intimado da

sentença que decreta a falência ou que concede a recuperação judicial. Fonte de

informação de relevância será a exposição cincunstanciada apresentada pelo síndico,

consoante a alínea e do inciso III do artigo 22 da Lei 11.101.

18Recebida a queixa ou a denúncia, observar-se-á o rito estabelecido pelos artigos

531/540 do CPP.

14 Principais alterações na Lei de Falência, apontadas por Fábio Ulhoa Coelho

1. A medida judicial de preservação do devedor relativamente à falência deixa

de ser a concordata (preventiva ou suspensiva) e passa a ser a recuperação judicial.

As principais diferenças entre elas são: a) a concordata é um direito a que tinha

acesso todo empresário que preenchesse as condições da lei, independentemente da

viabilidade de sua recuperação econômica, mas à recuperação judicial só tem acesso

o empresário cuja atividade econômica possa ser reorganizada; b) enquanto a

concordata produz efeitos somente em relação aos credores quirografários, a

recuperação judicial sujeita todos os credores, inclusive os que titularizam privilégio

ou preferência (a única limitação legal é o pagamento das dívidas trabalhistas em no

máximo um ano), exceto os fiscais (que devem ser pagos ou parcelados antes da

concessão do benefício); c) o sacrifício imposto aos credores, na concordata, já vem

definido na lei (dividendo mínimo) e é da unilateral escolha do devedor, ao passo

que, na recuperação judicial, o sacrifício, se houver, deve ser delimitado no plano de

recuperação, sem qualquer limitação legal e deve ser aprovado por todas as classes

credoras. Atente-se: se o devedor é microempresário ou empresário de pequeno porte,

a recuperação judicial segue rito simplificado.

2. O pedido de falência perde, em parte, a característica de medida coercitiva

utilizável na cobrança de dívida. Diversas alterações o indicam, entre elas: a) na nova

lei, só é cabível o pedido de falência se o valor da dívida em atraso for superior ao

mínimo estabelecido em lei (40 salários mínimos); b) pela nova lei, a simples

apresentação de plano de recuperação, no prazo da contestação, impede a decretação

da falência com base na impontualidade injustificada; c) amplia-se o prazo para a

contestação (ou depósito elisivo) de 24 horas para 10 dias.

3. A venda dos bens do falido (realização do ativo) pode ser feita desde logo.

Não está, como na lei de 1945, condicionada à conclusão da fase cognitiva

(verificação dos créditos e investigação dos crimes falimentares). A venda dos bens

perecíveis, sujeitos a considerável desvalorização, de conservação arriscada ou

dispendiosa pode ser feita antecipadamente.

4. Ainda sobre a venda dos bens do falido, prevê a nova lei uma ordem de

preferência: alienação da empresa com venda de seu estabelecimento em bloco;

alienação da empresa, com a venda de unidades isoladamente; alienação em bloco

dos bens que integram o estabelecimento; alienação parcelada ou individual dos bens.

Cria-se, também, nova modalidade de venda, além das já existentes (leilão ou

propostas), que é o pregão. A escolha da melhor forma e da modalidade de venda

cabe ao juiz, e não mais ao administrador judicial.

195. A nova lei expressamente prescreve que o adquirente de bens do falido ou do

requerente da recuperação judicial (nesse último caso, se previsto no plano aprovado

em juízo) não é sucessor deles quando a alienação ocorre em hasta judicial.

6. Muda substancialmente a participação do Ministério Público na falência.

Agora, ele não precisa intervir em todos os processos de que seja parte ou interessada

a massa falida. Também não participa do pedido de falência. Salvo algumas

intervenções específicas (impugnação à venda, rescisão de crédito admitido etc.), o

Ministério Público só deve participar do processo de falência quando houver fatos

como indício de crime, desobediência à lei ou ameaça de lesão ao interesse público.

7. O síndico passa a chamar-se administrador judicial. Alteram-se os critérios de

sua remuneração e define-se que ela é extraconcursal (será paga antes dos credores).

A autonomia do administrador judicial é menor que a do síndico. A definição da

forma pela qual será feita a realização do ativo (que, na lei anterior, cabia ao síndico)

passa a ser atribuição do juiz. Cria-se novo órgão na falência (Comitê) e amplia-se a

função da Assembléia dos Credores.

8. O pedido de restituição de mercadorias entregues nos 15 dias anteriores ao

requerimento da falência não poderá ser atendido se elas já tiverem sido alienadas

pelo próprio devedor (antes da falência). Antes, apenas a alienação da mercadoria

pela massa falida (na liquidação ou em venda antecipada) obstava a restituição.

9. Altera-se a ordem de classificação dos credores. As vítimas de acidente de

trabalho passam a concorrer com os empregados titulares de direitos trabalhistas

(estes últimos limitados a 150 salários mínimos por credor). Os titulares de garantia

real passam a ter preferência sobre os credores fiscais. As despesas com a

administração da falência, incluindo a remuneração do administrador judicial, bem

como as restituições em dinheiro são atendidas antes dos credores (“créditos

extraconcursais”). Também são atendidos antes dos demais credores do falido

aqueles que lhe outorgaram crédito (não quirografário) enquanto tramitava a

recuperação judicial. Se o crédito concedido é quirografário, ele é reclassificado, na

convolação em falência, para privilegiado. Define-se, por fim, como crédito

subordinado o titularizado por administrador sem vínculo trabalhista ou sócio.

10. Passam a ser reclamáveis, na falência, as penas pecuniárias por infração à lei

penal ou administrativa, inclusive as multas tributárias estaduais e municipais,

créditos que se classificam agora como subquirografários com preferência sobre os

subordinados.

11. A verificação dos créditos, na falência, passa a adotar procedimento diverso

relativamente à lei de 1945. O próprio falido deve apresentar a lista de seus credores.

O credor que discordar do valor ou classificação do seu crédito e aquele que não teve

seu crédito incluído na lista devem apresentar respectivamente suas divergências e

habilitação ao administrador judicial. Se na republicação da lista dos credores o

20interesse do credor não tiver sido atendido, ele deve apresentar ao juiz a impugnação.

Após o julgamento de todas as impugnações, o administrador judicial procede à

terceira publicação da lista, como consolidação do quadro geral de credores.

12. A ação revocatória passa a ser cabível apenas na hipótese de ineficácia

subjetiva (atos revogáveis). Para a ineficácia objetiva, prevê-se a declaração por

simples despacho no processo falimentar, ação própria ou medida incidental. O prazo

de decadência para a ação revocatória passa de um ano a contar do início da

liquidação para três anos contados da sentença declaratória da falência. A

legitimidade ativa cabe ao administrador judicial, a qualquer credor ou ao Ministério

Público.

13. Deixa de existir a verificação de contas, medida cautelar de supressão do

título executivo na hipótese de falência por impontualidade injustificada.

14. Várias mudanças no direito penal falimentar. Deixa de ser típica a conduta

culposa. Aumentam-se consideravelmente as penas. A existência de Caixa 2 passa a

ser agravante do crime falimentar. A prescrição passa a ser a mesma do Código

Penal, tanto quanto ao prazo como às hipóteses de interrupção. Deixa de existir o

inquérito judicial. O crime falimentar passa a ser investigado em inquérito policial.

Referência bibliográfica

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de recuperação de

empresas. 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 39-42.

CAPÍTULO II

DISPOSIÇÕES COMUNS À RECUPERAÇÃO JUDICIAL E À FALÊNCIA

Seção I

Disposições Gerais

Art. 5o Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência:

I – as obrigações a título gratuito;

II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.

Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

§ 1o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.

§ 2o É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8o desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.

§ 3o O juiz competente para as ações referidas nos §§ 1o e 2o deste artigo poderá determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou na falência, e, uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria.

§ 4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o

decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

§ 5o Aplica-se o disposto no § 2o deste artigo à recuperação judicial durante o período de suspensão de que trata o § 4o deste artigo, mas, após o fim da suspensão, as execuções trabalhistas poderão ser normalmente concluídas, ainda que o crédito já esteja inscrito no quadro-geral de credores.

§ 6o Independentemente da verificação periódica perante os cartórios de distribuição, as ações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízo da falência ou da recuperação judicial:

I – pelo juiz competente, quando do recebimento da petição inicial;

II – pelo devedor, imediatamente após a citação.

§ 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

§ 8o A distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo devedor.

A nova Lei de Recuperação de Empresas e Falênciasaspectos gerais

Elaborado em 02/2005. Atualizado em 04/2005.

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Robson Zanetti

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A nova lei de recuperação de empresas nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, vem a regular a recuperaçãoextrajudicial, judicial e a falência nos trazendo algumas mudanças importantes na atual legislação falimentar, conforme vemos de forma geral:

1) Mudanças de termos e suas implicações. A atual lei de falências e concordatas é revogada pela Lei nº 11.101, "Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência de devedores pessoas físicas e jurídicas que exerçam atividade econômica regida pelas leis comerciais, e dá outras providências". Seria

melhor que o texto começasse falando da recuperação extrajudicial, da recuperação judicial e da falência nessa ordem, pois o primeiro caminho para se tentar solucionar as dificuldades econômicas e financeiras do devedor seria a recuperação extrajudicial e não a recuperação judicial.

2) A nova lei visa principalmente a recuperação da média e grande empresa, sendo a recuperação das empresas de pequeno porte e microempresas vista de forma secundária. A nova lei de recuperação de empresas e falência está mais preocupada com a recuperação das médias e grandes empresas, criando para essas um procedimento ordinário e submetendo as empresas de pequeno porte e microempresas a um procedimento especial, semelhante a atual concordata preventiva, dilatando o máximo do prazo atual de pagamento dos credores quirografários de 24 para 36 meses, podendo ser prorrogado por mais um ano.

3) Desaparecem as concordatas preventiva, suspensiva e a continuidade dos negócios do falido. As concordatas preventiva e suspensiva e a continuidade dos negócios do falido após a declaração da falência que eram mecanismos de recuperação judicial da empresa, passam a dar lugar a um único processo, chamado de recuperaçãojudicial que ocorre sempre antes da falência.

4) Nasce a recuperação extrajudicial. A recuperação extrajudicial é uma tentativa do devedor resolver seus problemas com os credores sem que haja grande necessidade da intervenção judicial.

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Com a atual legislação o empresário que propõe dilatar o prazo de pagamento de suas dívidas e pede remissão de seu débito pode ter sua falência declarada e isso não ocorrerá mais com a nova legislação aonde os credores serão chamadosextrajudicialmente para negociar seus créditos com o devedor.

Na prática o processo de recuperação extrajudicialrepresenta a primeira tentativa de solução amigável das dívidas do empresário e surgirão muitos escritórios se auto-intitulando especialistas nesse tipo de negociação, devendo os devedores estarem atentos.

5) Da recuperação judicial. Não sendo possível a recuperação extrajudicial o próximo passo será a busca da recuperação judicial. Neste caso ocorrerá uma maior intervenção judicial e o devedor deverá apresentar um plano de recuperação judicial e irá negociá-lo com os credores reunidos em assembléia. O devedor deverá ser um bom negociante. Os credores poderão rejeitar o plano de recuperação, propondo ou não alterações. No primeiro caso o devedor se submete a aceitá-las, pois, caso contrário poderá ser declarada sua falência se as modificações não forem abusivas, como ocorre, de forma geral, no segundo caso, ou seja, o destino da empresa passa para as mãos dos credores e não fica unicamente nas mãos do devedor, como ocorre atualmente com a concordata, onde o devedor seguindo o que está estabelecido na lei se propõe a pagar seus credores à vista, em 6, 12,18 e 24 meses. Não existe mais um prazo limitado para os pagamentos, assim pode ser apresentado um plano propondo o pagamento da dívida em 10 anos.

O devedor que não podia pedir concordata com a atual legislação poderá pedir a recuperação judicial com a nova. Assim, por exemplo, o comerciante tendo título protestado por valor relevante, não podia pedir concordata e com a nova legislação, o empresário poderá.

6) A falência. A falência poderá ser pedida pelo próprio devedor, pelo credor ou ela decorrerá da decisão que julgue improcedente o pedido de recuperação judicial; pela não aprovação do plano de recuperação judicial e ainda da conversão de um processo de recuperação judicial em falência quando uma obrigação essencial do empresário for descumprida, como por exemplo, pela não apresentação do plano de recuperação judicial. Para o pedido de falência será necessário, no mínimo, crédito equivalente a 40 salários mínimos.

7) A cessão da empresa. Nasce o instituto da cessão da empresa após a falência. Desta forma, o legislador procura preservar a

empresa, ou seja, toda a atividade organizada do empresário para que ela possa ter continuidade após a falência. Não é a pessoa jurídica que é cedida e sim a empresa, por isso que a sucessão trabalhista e a sucessão tributária irão desaparecer permitindo que uma pessoa possa comprar uma empresa, sem comprar o passivo da pessoa jurídica. Desta forma, muitos negócios surgirão para investidores que querem comprar empresas falidas sem adquirir o passivo. É importante que a atividade seja mantida, caso contrário, se a empresa for comprada somente para ser extinta, a lei não estará sendo respeitada, tendo em vista que a finalidade na nova lei é a de manter a atividade organizada em funcionamento.

8) Pessoas submetidas a futura lei.- Estão sujeitos a recuperação extrajudicial, judicial e a falência o empresário. Os termos utilizados no projeto "empresário" e "sociedade empresária" não parecem ser os mais corretos, pois o empresário pode exercer a atividade individualmente ou sob a forma de

sociedade, ou seja, quando se fala em empresário se engloba a figura do empresário individual e da sociedade empresária, tornando-se esse segundo termo " sociedade empresária " repetitivo. A grande novidade é que a nova legislação passa a ser aplicada as companhias aéreas.

9) Pessoas não submetidas a nova lei de recuperação de empresas e falências. Não estão sujeitos a nova lei de recuperação de empresas e falências a empresa pública e a sociedade de economia mista, instituição pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores e o profissional liberal e à sua sociedade de trabalho.

10) Da suspensão das ações e execuções contra o devedor. As ações e execuções contra o devedor não são suspensas no caso de pedido de recuperação extrajudicial,

somente são suspensas, de forma geral, por ocasião do deferimento do processamento da recuperação judicial e da decretação da falência. As execuções de natureza fiscal e a cobrança dos adiantamentos de contrato de câmbio não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial. No procedimento especial, as ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano não são suspensas.

O credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, não terá seu crédito submetido aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de 180 dias, a

venda ou retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial, ou seja, a suspensão para esses últimos credores somente ocorre pelo prazo de 180 dias, chamado período de observação, nada impedindo que o bem possa ser apreendido pelo credor fiduciário após essa fase.

Também não estão suspensas as ações relativas a créditos decorrentes de financiamento de valores a receber, garantidos por penhor sobre direitos creditórios, por títulos de crédito, valores mobiliários e aplicações financeiras.

11) Obrigação de informação. As ações de natureza trabalhista na falência terão prosseguimento com o administrador judicial que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo. Atualmente a legislação falimentar não estabelece que o devedor publique seu estado de dificuldade formalmente, isto ocorrerá com a nova lei para que

supostamente facilite seu crédito. As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social ( INSS ) serão intimados pessoalmente para que acompanhem o processamento do pedido de recuperação judicial. Os sócios ilimitadamente responsáveis também serão considerados falidos e por isso deverão ser citados para apresentar contestação.

12) Direito de prioridade de recebimento dos créditos no processo de recuperação extrajudicial. No processo de recuperação extrajudicial não existe nenhuma ordem legal para o recebimento dos créditos, o pagamento deverá ser feito conforme ficar acordado entre o devedor e seu(s) credor(es) sujeito ao processo.

13) A exclusão de créditos do processo de recuperação extrajudicial. Não estão obrigados a participar do processo de recuperação extrajudicial os créditos derivados da legislação do trabalho, acidentes de trabalho e de natureza tributária, o crédito decorrente de

adiantamento de contrato de câmbio destinado a exportação, o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, não terá seu crédito submetido aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão das ações e execuções, a venda ou retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

14) Direito de prioridade de recebimento dos créditos no processo de recuperação judicial. Havendo débitos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido de

recuperação judicial esses devem ser pagos no prazo de 30 ( trinta ) dias até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador. O saldo deverá ser pago no prazo de 1 ( um ) ano juntamente como o crédito decorrente de acidentes de trabalho. De forma geral os demais créditos serão pagos conforme estiver previsto no plano de recuperação judicial. O crédito tributário está excluído podendo ser cobrado fora do plano, sendo que legislação específica deverá estabelecer o parcelamento.

15) A exclusão de créditos do processo de recuperação judicial. Estão excluídos do processo de recuperação judicial o crédito tributário, os decorrentes de adiantamento de contrato de câmbio destinado a exportação e o do titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com

reserva de domínio, não terão seus créditos submetios aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva.

16) O período de observação. O período de observação constitui-se num lapso temporal de 180 dias concedido pelo legislador para que seja analisada a viabilidade da continuidade dos negócios do empresário e durante essa fase o credor não pode vender ou retirar do estabelecimento do devedor bens de capital essenciais a sua atividade empresarial porque poderia dificultar ainda mais suas dificuldades econômico e financeira. Aqui também estão incluídos bens móveis e imóveis não precisando estar necessariamente dentro do estabelecimento do devedor, como por exemplo, um veículo utilizado para transporte de mercadorias.

17) Direito de prioridade de recebimento de crédito diante de um processo de falência. Os créditos extraconcursais não

concorrem com os créditos concursais quando é declarada a falência. Assim, do ponto de vista prático, num primeiro momento são pagos os créditos extraconcursais e depois os créditos concursais. Logo, temos a seguinte ordem de pagamento.

Créditos extraconcursais: 1º.- Terão prioridade de recebimento os créditos extraconcursais, por ex. adiantamento de contrato de câmbio.

Créditos concursais: 2º.- Em segundo lugar ( ou primeiro sob o ponto de vista concursal e assim por diante), vêm o crédito derivado da legislação do trabalho, limitado a 150 salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidente de trabalho. 3º.- Em terceiro lugar o crédito com garantia real, limitado até o valor do bem gravado. 4º.- Em quarto lugar o crédito tributário, independentemente de sua natureza e tempo de constituição, exceto as multas tributárias. 5º.- Em quinto lugar o crédito com privilégio especial. 6º.- Em sexto lugar o crédito com

privilégio geral. 7º.- Em sétimo lugar o crédito quirografário, incluídos como novidades: o saldo dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento, como ocorre com o crédito com garantia real; os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite de 150 salários-mínimos; as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias e os créditos trabalhistas cedidos a terceiros. 8º.- Por último, o crédito subordinado.

18) A exclusão de créditos na falência. Os pedidos de restituição são feitos de forma paralela ao recebimento dos créditos acima mencionados e não concorrem com esses, assim por exemplo, o adiantamento de contrato de câmbio é devolvido ao credor sem que ele concorra com os créditos concursais.

19) Mudança dos órgãos. Institui-se a Assembléia Geral de Credores, responsável

por decidir entre outros, sobre a continuidade dos negócios do falido na recuperação judicial e na falência; pela melhor forma de buscar a satisfação de seus créditos. Ela é formada por credores titulares de créditos decorrentes da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente do trabalho, titulares de créditos com garantia real e titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.

Desaparecem os termos utilizados no processo de concordata "comissário" e no processo de falência "síndico", substituídos pelo administrador judicial, nomeado com a abertura do processo de recuperação judicial e falência e do gestor judicial, quando o administrador for afastado dos negócios durante o processo de recuperação judicial.

Cria-se o Comitê de Credores, responsável, entre outras, pela fiscalização da gestão do devedor. Ele é formado por um representante indicado pelos credores trabalhistas; um

representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais e um representante da classe de credores quirografários e com privilégios gerais. Cada classe conta com dois suplentes.

20) Finalidade da recuperação judicial. A recuperação judicial do devedor visa a continuidade dos negócios das empresas viáveis, a manutenção de empregos e o pagamento dos credores. Enquanto que a legislação atual se preocupa somente com aspectos formais para declarar a falência da empresa, a futura lei não é tão formalista como a atual porque ela se preocupa com a função social da empresa dentro do seu meio de atuação.

21) Da abertura do processo de recuperação judicial. Atualmente o devedor apresenta ao juízo uma proposta de pagamento que será feita a seus credores seguindo as condições estabelecidas na lei para realização de pagamentos. Uma vez preenchidos os requisitos estabelecidos na

legislação, o julgador, sem ouvir ninguém, determina a abertura do processo de concordata.

22) Da apresentação do plano de recuperação judicial. Com a nova lei, o devedor apresenta seu pedido e tem até 60 dias para apresentar um plano detalhado de recuperação dizendo de que forma o empresário vai se recuperar e pagar seus credores. O processo de recuperação judicial é aberto por uma fase preparatória e conservatória que permite uma análise profunda da situação econômico, financeira, patrimonial e social da empresa para ver se é possível sua recuperação.

No plano, sendo necessário, o devedor mencionará se haverá cisão, incorporação, fusão ou cessão de quotas ou ações da sociedade, substituição total ou parcial dos administradores, aumento do capital social..., ou seja, de que forma ele pretende se recuperar, devendo comprovar a seus credores.

23) Da possibilidade de ser requerida recuperação judicial com débito tributário. Após a aprovação do plano de recuperação judicial aprovado pela assembléia-geral de credores ou se não houve oposição dos credores ao plano apresentado pelo devedor, esse apresentará certidões negativas de débito tributário. Essa exigência dificultará muito a recuperação das empresas porque uma empresa em dificuldades quase sempre possui passivo tributário.

24) Do deferimento da recuperação judicial. Uma vez processada a recuperação judicial com a aprovação do plano de recuperação, o empresário permanecerá sob observação judicial, em princípio, somente por dois anos. Após este período, o processo é retirado da justiça. O plano pode ser revisto se houverem modificações substancias na situação econômico-financeira do devedor.

25) Do descumprimento das obrigações do devedor em

recuperação judicial. Atualmente o devedor que deixa de cumprir com suas obrigações pecuniárias no processo de concordata tem, em situações normais, sua falência declarada. Com a nova lei não somente pelo descumprimento de obrigações pecuniárias, mas também pelo descumprimento de outras obrigações essenciais ele terá declarada sua falência, como por exemplo, da não realização de uma fusão que era considerada essencial para a recuperação da empresa pelos credores ao aprovarem o plano de recuperação judicial.

26) Da nulidade dos atos praticados pelo devedor que prejudicam os credores. A futura lei aumenta o prazo que era de 60 para 90 dias do período suspeito, tornando inoponível perante a massa liquidanda certos atos praticados pelo devedor que venham a prejudicar os credores, como a constituição de garantia real ou alienação de bem do ativo imobilizado. Este é o efeito real do processo coletivo, fazendo com que o patrimônio global do devedor sirva como garantia para pagamento dos credores.

27) Da responsabilidade penal. A nova lei é mais rigorosa no aspecto penal tipificando novos crimes e aumentando as penas, dando ensejo a prisão preventiva do devedor e ou de seus representantes.

28) Da venda dos bens do devedor falido. Com a futura lei, os bens arrecadados do devedor serão vendidos de forma mais rápida para pagar os credores porque não é necessário esperar a formação do quadro geral de credores para ocorrer a venda.

29) Da indisponibilidade de bens particulares dos réus. A responsabilidade solidária e ilimitada dos controladores e administradores da sociedade limitada, estabelecidas nas respectivas leis, bem como a dos sócios comanditários e do sócio oculto, previstas em lei, poderá ser engajada com a decretação da falência tornando seus bens indisponíveis.

30) Do prazo para defesa. O prazo para defesa no processo de falência aumentou de 24 horas para 10 dias. Essa alteração não é muito significativa, pois no mínimo o prazo

deveria ser de 15 dias devido a gravidade do processo falimentar. Dentro desse período a novidade é que o devedor poderá apresentar o plano de recuperação judicial para demonstrar que sua dificuldade é passageira e não é irreversível.

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