Recursos e Ações de Impugnação em Segundo Grau no … · Atualização: novas súmulas do STJ •Súmula 533 “Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito

EXECUÇÃO PENAL

Teoria e práticaAula 5

Atualização: novas súmulas do STJ

• Súmula 533 “Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado” (REsp1.378.557).

• Súmula 534 “A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração” (REsp 1364192).

• Súmula 535 “A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto” (REsp 1364192)

• Súmula 536 “A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha” (HC 173.426)

Prof. Des. Otávio de Almeida Toledo Prof. Bruno Gabriel Capecce

1. Remição

• Remição, não remissão:

• Remição: resgate, quitação. “Dias remidos”.

• Remissão: perdão. Credor perdoa a dívida (CC). “Dívida remitida”.

• Conceito: desconto de dias de pena a cumprir em razão doexercício de trabalho ou estudo.

• Regimes: “Art. 126. O condenado que cumpre a pena emregime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho oupor estudo, parte do tempo de execução da pena: [...]”.


• Impossibilidade de remição pelo trabalho no RA: diferentemente do RF eRSA, onde o trabalho é direito/dever do condenado, no RA o trabalho écondição inerente ao próprio regime de cumprimento de pena.

LEP. “Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que: I -estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;[...]”.

STF. “1. A jurisprudência desta Corte é firme quanto à inviabilidade de concessão do benefício daremição pelo trabalho aos condenados que cumprem regime aberto (art. 126 da LEP). Precedentes”(RHC 117075/DF, Min. Rel. Teori Zavascki, 2ª Turma, julgado em 06/11/2013, v.u.).

STJ – Informativo 492. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que ocondenado que cumpre pena em regime aberto não faz jus à remição pelo trabalho, nos termos doart. 126 da Lei de Execução Penal, que prevê, expressamente, tal benefício apenas ao condenado quecumpre pena em regime fechado ou semiaberto, situação mantida com a entrada em vigor da Lei n.12.433/2011” (HC 186389/RS, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 28/02/2012).

Frequentemente esquecido, acrescido pela Lei 12.433 de 2011: LEP. “Art. 126.§ 6o O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o queusufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensinoregular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou doperíodo de prova, observado o disposto no inciso I do § 1o deste artigo”.


• Espécies:• Remição pelo estudo: criada pela jurisprudência e transformada em

súmula pelo STJ em 2007 (“Súmula 341 - A frequência a curso deensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução depena sob regime fechado ou semiaberto”), foi positivada em 2011pela Lei nº 12.433.

LEP. “Art. 126. § 1º A contagem de tempo referida no caput será feita àrazão de:

I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar -atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ousuperior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em3 (três) dias; [...]”.

└ Ou seja, desconta-se 1 dia de pena a cada 3 dias de estudo, desdeque constituídos de pelos menos 4 horas cada.

LEP. “Art. 126. § 2º As atividades de estudo a que se refere o § 1o desteartigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologiade ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridadeseducacionais competentes dos cursos frequentados”.


Bonificação no tempo a remir se houver conclusão de grau escolar. LEP. “Art.126. § 5o O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3(um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior duranteo cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistemade educação”.

Aproveitamento ou frequência: não há previsão como requisito.STJ. “3. Inexistente na norma de regência a exigência de frequência mínimaobrigatória no curso e de aproveitamento escolar satisfatório, não cabe aointérprete estabelecer ressalvas relativas à assiduidade e ao aproveitamento doestudo como sendo requisitos necessários para o deferimento da remição” (HC289382/RJ, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 08/04/2014, v.u.).

LEP. “Art. 126. § 1o O condenado autorizado a estudar fora do estabelecimentopenal deverá comprovar mensalmente, por meio de declaração da respectivaunidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar”.

Nucci entende que deve comprovar aproveitamento e frequência dentro ou fora daunidade (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Vol. 2, RT, 6ª ed., p.312).Marcelo Rodrigues da Silva: “[...] a lei exigiu o aproveitamento escolar (nota mínima ouaprovação) ao condenado que estude fora do estabelecimento porque o reeducando nãoestará sendo fiscalizado pela autoridade penitenciária, sendo este um meio de se garantircerta fiscalização sobre as atividades do reeducando (seria uma fiscalização indireta porparte da máquina estatal). Já quanto ao reeducando que estuda no interior da penitenciárianão se exigiu o aproveitamento escolar pelo fato de o reeducando estar diretamentefiscalizado pelos olhos da máquina estatal” (Modificações Implementadas à Lei de ExecuçãoPenal ao Instituto da Remição pela Lei nº 12.433⁄2011. Revista Magister de Direito Penal eProcessual Penal, citado no acórdão supra do STJ).

• Remição pela leitura: espécie de remição por estudo, sem positivaçãolegal, mas objeto da Recomendação nº 44 de 2013 do CNJ. Comofundamento da medida, invocar os fundamentos daquele ato(Resolução nº 2 da Câmara de Educação Básica e Resolução nº 3 de2009 do CNCPC).

Recomendação 44 de 2013. “Art. 1º Recomendar aos Tribunais que: V -estimular, no âmbito das unidades prisionais estaduais e federais, comoforma de atividade complementar, a remição pela leitura, notadamentepara apenados aos quais não sejam assegurados os direitos ao trabalho,educação e qualificação profissional, nos termos da Lei n. 7.210/84 (LEP -arts. 17, 28, 31, 36 e 41, incisos II, VI e VII) [...]”.

└ Obs.: nesse documento, diferentemente da remição pelo estudocomum, há exigência de comprovação de aproveitamento (art. 1º, inciso IIIe V, alínea e).

Em São Paulo, a Corregedoria Geral da Justiça, por meio do Comunicadonº 306 de 2013, ofertou aos Juízes das VECs uma minuta de Portaria paraque regulamentassem esse benefício em suas respectivas Comarcas(disponível no site do TJSP). Sugere o prazo de 30 dias para leitura, mais 10para resenha, que será objeto de avaliação. Prof. Des. Otávio de Almeida Toledo

Prof. Bruno Gabriel Capecce

• Remição pelo trabalho:

LEP. “Art. 126. II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho”.

- Regra – trabalho interno:

No RF: CP. “Art.34. § 2º - O trabalho será em comum dentro doestabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anterioresdo condenado, desde que compatíveis com a execução da pena”

No RSA: CP. “Art. 35. § 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comumdurante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ouestabelecimento similar”.


- Exceção – trabalho externo:

No RF: CP. “Art.34. § 3º - O trabalho externo é admissível, no regimefechado, em serviços ou obras públicas”.

LEP. “Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos em regimefechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos daAdministração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde quetomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina.

§ 1º O limite máximo do número de presos será de 10% (dez por cento) dototal de empregados na obra.

§ 2º Caberá ao órgão da administração, à entidade ou à empresaempreiteira a remuneração desse trabalho.

§ 3º A prestação de trabalho à entidade privada depende doconsentimento expresso do preso”.


No RSA: CP. “Art. 35. § 2º - O trabalho externo é admissível, bem como afrequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundograu ou superior”.

LEP. “Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada peladireção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina eresponsabilidade {requisito subjetivo}, além do cumprimento mínimo de1/6 (um sexto) da pena {requisito objetivo}.

Parágrafo único. Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao presoque vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, outiver comportamento contrário aos requisitos estabelecidos neste artigo”.

O caso da Execução Penal nº 2 do STF: J.D. foi condenadoa cumprir penas de 7a 11m em RSA inicial. Iniciou o resgate em15/11/2013 e só cumpriria 1/6 da pena em 11/03/2015. Pleiteou odireito de exercer trabalho externo, o que foi indeferido pelo Min.Joaquim Barbosa.


Interpretação pacífica no STJ há muitos anos. “É assente o entendimentodesta Corte no sentido de ser desnecessário o cumprimento de 1/6 (umsexto) da pena, no mínimo, para a concessão do benefício do trabalhoexterno ao condenado a cumprir a reprimenda no regime semiaberto, desdeque satisfeitos os demais requisitos necessários, de natureza subjetiva” (HC282192/RS, Min. Rel. Moura Ribeiro, 5ª Turma, julgado em 15/05/2014,v.u.). Julgados antes da EP 2 do STF, confiram-se HC 255781/RS, HC184291/RS, HC 143061/RS, AgRg no HC 131238/RS, entre outros.

Decisão monocrática do Min. Joaquim Barbosa, enquanto Presidente daEP nº 2: “Note-se que, ao eliminar a exigência legal de cumprimento de umapequena fração da pena total aplicada ao condenado a regime semi-aberto,as VEPs e o Superior Tribunal de Justiça tornaram o trabalho externo a regrado regime semi-aberto, equiparando-o, no ponto, ao regime aberto, semque o Código Penal ou a Lei de Execução Penal assim o tenham estabelecido.Noutras palavras, ignora-se às claras o comando legal, sem qualquerjustificativa minimamente aceitável”.

└ Citou dois precedentes em que o STF decidiu que se deveria exigir1/6 também de quem começa em RSA, mas um não decidiu expressamentea questão e o outro datava de 1995 (PC Farias). Prof. Des. Otávio de Almeida Toledo


Trecho do voto condutor do acórdão que julgou no Pleno o AgravoRegimental contra a monocrática do anterior Presidente da EP 2 do STF:“A terceira leitura – à qual se adere na presente decisão – é a de que o art.37, a exemplo do art. 36 que o antecede, aplica-se tão somente aos presosem regime fechado. É que, se não fosse assim, a previsão de trabalhoexterno ficaria esvaziada para os condenados em regime inicialsemiaberto. Não é difícil demonstrar o ponto. O art. 112 da Lei de ExecuçãoPenal prevê a possibilidade de progressão de regime, com a transferência aregime menos rigoroso, por decisão do juiz, após o cumprimento de umsexto da pena. Assim, o preso em regime fechado progride para osemiaberto. E o preso em regime semiaberto progride para o aberto. Veja-se, então: após cumprir um sexto da pena, o apenado em regimesemiaberto passa para o regime aberto. Nesse momento, ele passa a terautomaticamente direito ao trabalho externo, por ser da essência doregime aberto (art. 36, § 1º). Isso significaria, então, que no regimesemiaberto não haveria direito ao trabalho externo, porque se fosseexigível aguardar o cumprimento de um sexto da pena, o condenado jáestaria no regime aberto. Nenhuma norma deve ser interpretada de modoa não fazer sentido”. (AgR julgado em 25/06/2014, vencido Min. Celso deMello, acórdão ainda não publicado).


• Cálculo: 1 dia de pena a cada 3 dias de trabalho/estudo*.

• Exemplo do caso F: dois atestados indicando total de 184 diastrabalhados. Esse total, divido por 3, é 61,3, ou seja, 61 dias de penaa descontar. Surge o problema: o que fazer com o 0,3 dia restante?

• 1ª Corrente – prevalece: 61 dias a descontar. CP. “Art. 11. Desprezam-se,nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as fraçõesde dia [...]”. {Adotada na decisão do Caso V – próximo slide}.

• 2ª Corrente: como 184 não é múltiplo de 3, concede-se a remição sobreo terço de 183 dias (61 dias de desconto) e 1 dia é reservado para análiseposterior, depois de outro período de trabalho. Formalmente maiscorreta. {Tecnicamente mais justa}.

• 3ª Corrente: 62 dias a descontar, considerando que, desprezadas asfrações de dia (art. 11, CP), o arredondamento deve ser em favor docondenado. {Mais benéfica – pode representar o ganho de 1 ou 2 dias}

• Caráter de pena cumprida: havia discussão acerca da forma dedescontar a remição. A Lei 12.433/2011 resolveu a questão: “Art.128. O tempo remido será computado como pena cumprida, paratodos os efeitos”.



STJ. “Esta Corte Superior de Justiça já havia firmado jurisprudência,antes da alteração na Lei de Execução Penal, no sentido de que otempo remido deve ser considerado como pena efetivamentecumprida para fins de obtenção dos benefícios da execução, e nãosimplesmente como tempo a ser descontado do total da pena.Precedentes” (HC 167537/SP, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, 6ªTurma, julgado em 20/03/2012, v.u.).

Exemplo do Caso F: quando integra o lapso para progressão?- Pena total: 12a 2m 20d- Pena restante a partir da data-base da progressão (07/08/2011): 5a 2m 9d- Atinge 1/6 da pena restante (sem remição) em: 17/06/2012 (10m 11d)- Considerando a remição pena efetivamente cumprida, o preenchimento do

lapso para a próxima progressão é antecipado para:- Forma de contagem 1 – retirar dias antes da fração: 1/6 de 5a 7d é

10m 1d. A partir da data-base, cumpre em 07/06/2012. Usado na calculadora do CNJ!

- Forma de contagem 2 – retirar dias depois da fração: 1/6 de 5a 2m 9d é 10m 11d. Desse tempo, 2m 2d já são considerados cumpridos (remição). A partir da data-base, cumprirá o que resta do sexto da pena em 16/04/2012. Raciocínio que efetivamente considera a remição como pena cumprida.

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Caso F - BI


• Atividades consideradas para fins de remição: admite-se todo tipo deatividade laborterápica, desde que sujeita à supervisão e controle daautoridade administrativa.

STJ. “Apesar de a remição ser devida ao desempenho de trabalho, a atividadenecessariamente deve estar sob fiscalização do órgão de execução, de modoque esteja adequada à sua função ressocializadora, e para que se garanta ocumprimento do modo devido. Na presente hipótese, há a indicação genéricade prestação de serviços, sem qualquer relatório dando conta de horários eatividades desempenhadas. Apenas se cita a prestação de serviços entregrades, que consistiriam em limpeza pessoal e da própria cela. Da mesmaforma, a prática do artesanato foi desempenhada sem qualquer controle, nãohavendo como verificar o caráter ressocializador da atividade” (HC116840/MG, Min. Rel. Jane Silva, 6ª Turma, julgado em 06/02/2009, v.u.).

TJSP. “O art. 126, da LEP, que disciplina o instituto da remição, não fazdistinção entre os vários tipos de trabalhos que podem ser desempenhadospelo sentenciado, não exigindo, da mesma forma, retribuição econômica, mas,apenas, idoneidade da efetiva atividade laboral. O trabalho artesanal, destaforma, atende o fim para o qual foi proposto o benefício da remição, poisotimiza o processo de introjeção da terapêutica penal do sentenciado e oprepara para a ressocialização social, em atendimento às exigências daexecução penal” (AE 0020975-58.2014.8.26.0000, Des. Rel. Nuevo Campos,10ª Câmara, julgado em 09/06/2014, v.u.).


• O problema da falta de trabalho nas unidades prisionais:

STJ. “1. Os arts. 28 e 126 da Lei n. 7.210/21984, exigem a efetiva participação doreeducando em seu processo de ressocialização, na medida em que não há comoser atingida a finalidade educativa nem a produtiva sem que o sentenciadoaperfeiçoe seus estudos ou realize alguma tarefa producente. 2. Não pode asuposta omissão Estatal ser utilizada como causa a ensejar a concessão ficta deum benefício que depende de um real envolvimento da pessoa do apenado emseu progresso educativo e ressocializador” (AgRg no HC 208619/RO, Min. Rel.Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 05/08/2014, v.u.).

STJ. “A remição da pena pelo trabalho ou pelo estudo é um incentivo para que oapenado realize essas atividades, essencialmente importantes para suareeducação - uma das finalidades da pena. Dessa forma, a ausência de trabalhoe estudo disponíveis aos apenados no estabelecimento prisional constitui umdesvio da execução da pena. Contudo, não dá ao apenado o direito de remir apena com relação ao tempo em que estava ocioso, não obstante por culpa doEstado. A remição exige a efetiva realização da atividade laboral e a frequênciaao curso, nos termos do art. 126 da LEP” (HC 175718/RO, Min. Rel. MarilzaMaynard, 6ª Turma, julgado em 05/12/2013, v.u.).


- Posições em defesa da remição ficta nesses casos: minoritário.

Diniz Junqueira e Paulo Fuller. “Há outra posição, contudo, mormente nadoutrina, no sentido que se a culpa pela não-efetivação do trabalho não sedeve ao preso, mas sim ao Estado que não cumpre seu dever, deve sercontada a remição, pois o condenado não pode ser prejudicado peladesídia do Estado (‘remição presumida’). Se a falta de efetivaoportunidade para trabalho desde logo fere a dignidade, maior seria alesão se aquele que não tem opção de trabalhar por culpa do Estadoperdesse o direito ao prêmio da remição” (Legislação Penal Especial, vol. 1,5ª ed., Premier Máxima, p. 118).

Mirabete. “Afirma-se, por isso, que, não se desincumbindo o Estado de seudever de atribuir trabalho ao condenado, poderá este beneficiar-se com aremição mesmo sem o desempenho da atividade. Não cabendo aosentenciado a responsabilidade por estar ocioso, não pode ser privado dobenefício por falha da administração. Comprovando o preso em regimefechado ou semiaberto que estava disposto ao trabalho mas que não foiatendido peça Administração, por falta de condições materiais ou desídiado responsável pela omissão, não há como negar o direito à remição pelosdias em que o condenado deveria ter desempenhado seu labor” (ExecuçãoPenal, 11ª ed., Atlas, p. 528).

• A verdadeira remição ficta:

LEP. “Art. 126. § 4o O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir notrabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição”.

STJ. “Somente o preso que fique impossibilitado, por acidente, de prosseguirno trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição, nostermos do § 4º do art. 126 da Lei de Execução Penal. Aquele que nemsequer iniciara o trabalho para a remição, mesmo que não tenhacapacidade laborativa em razão de sua invalidez, não pode obter obenefício de maneira fictícia” (HC 261514/SP, Min. Rel. Sebastião ReisJúnior, 6ª Turma, julgado em 19/08/2014, v.u.).


• Perda dos dias remidos:

LEP (original). “Art. 127. O condenado que for punido por falta grave perderá o direito aotempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar”.

└ em razão da flagrante desproporção da norma, alguns juízes começaram arelativizar seus efeitos, aplicando por analogia o art. 58 da LEP (que prevê que as sanções nãopodem durar mais de 30 dias), limitando a perda a 30 dias remidos por falta cometida. Vinhafuncionando bem até a publicação da SV 9 em junho de 2008.

Súmula Vinculante nº 9. “O disposto no artigo 127 da lei nº 7.210/1984 (lei de execuçãopenal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporalprevisto no caput do artigo 58”.

└ A redação do enunciado causou grande confusão, pois sugeria que se deveriamperder todos os dias remidos, conclusão diversa da que chegaram os ministros:

“O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Senhor Presidente, vou aderir, insistindo nas duasobservações. O conceito de falta grave está em aberto. Nós não estamos aqui fechandonenhum compromisso com o conceito de falta grave. Depois, a perda dos dias remidos podese dar por forma proporcional à gravidade da falta. Então, com essas duas ponderações, euacompanho. [...] O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Perfeito. Não estamos dizendo que seperde tudo, que os dias remidos serão totalmente perdidos a partir da constatação de faltagrave. [...] O SR. MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - As manifestações são, portanto,no sentido da aprovação da Súmula nos termos propostos pelo Ministro Lewandowski,vencido o Ministro Marco Aurélio, que já aduziu as suas razões aqui” (Debates para aaprovação da súmula vinculante nº 9, ata da 22ª Sessão Extraordinária, 12 de junho de 2008).

Atenção a esse histórico (retroatividade)!Prof. Des. Otávio de Almeida Toledo


LEP (atual). “Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) dotempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data dainfração disciplinar”.

└ Diante disso, o STF reconheceu a repercussão geral da questão (“revisão desúmula vinculante em virtude da superveniência de lei de conteúdo divergente” – Tema 477) etem proposta de alteração da súmula vinculante nº 9 dependendo desse julgamento (PSV nº64).

LEP. “Art. 57. Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, osmotivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seutempo de prisão”.

STF. “1. O instituto da remição é de nítido caráter penal. Instituto que, para maior respeito àfinalidade reeducativa da pena, constitui superlativo incentivo à aceitação daquilo que,discursivamente, nossa Lei de Execução Penal chama de ‘programa individualizador da penaprivativa de liberdade’ (art. 6º da Lei 7.210/1984). A remição premia o apenado que se revelacapaz de disciplina e, nessa vertente, valoriza o trabalho. Trabalho que a Constituição Federalpromoveu às categorias de princípio fundamental da República Federativa do Brasil (inciso IVdo art. 1º) e de pilar da ordem social brasileira (art. 193). Sendo certo que a ulterior redaçãodo art. 127 da Lei de Execução Penal desvalorizava aquilo que a Constituição qualificasobremaneira. 2. A resposta estatal à indisciplina carcerária é de incorporar um juízo degraduação da falta, mesmo grave, para, se for o caso, proporcionalizar as consequências delaadvindas. Isso em homenagem à garantia da individualização da pena, já na fase intramurospenitenciários. 3. O comando que se lê no inciso XL do art. 5º da Constituição Federal faz daretroação da norma penal mais benéfica um direito que assiste a todo réu ou pessoa jápenalmente condenada. Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, por mérito daConstituição mesma. Constituição que se põe, então, como o único fundamento de validadeda retroação penal da norma de maior teor benfazejo. É como dizer: se a benignidade está naregra penal, a retroação eficacial está na Constituição mesma. 4. Ordem concedida” (HC110317/MS, Min. Rel. Ayres Britto, 2ª Turma, julgado em 07/02/2012, v.u.).

TJSP. “‘Dessa forma, diante da prática de falta grave, regrido oreeducando ao regime fechado, e, ante a natureza da falta, declaroperdido um terço dos dias remidos anteriores à falta...’. É de se notar quenão houve por parte do Julgador qualquer motivação concreta a sustentara perda máxima prevista legalmente (art. 127 da Lei de Execução Penal).Ao contrário disso, adotou como fundamento apenas a natureza genéricada falta. De acordo com o que estabelece o art. 57 da LEP, ‘na aplicaçãodas sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, ascircunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso eseu tempo de prisão’. Contudo, nenhum desses aspectos foi citadoadequadamente pelo Julgador ao impor a máxima sanção. Até o presentemomento, adotei a tese segundo a qual para a fixação da perda dos diasremidos, não é necessária uma fundamentação ampliada. No entanto, nãose pode também admitir que não exista qualquer justificativa paraimposição da sanção máxima, ou, ainda, que ela seja apresentada deforma genérica. Com efeito, a ausência de fundamentação de decisõesjudiciais ofende o art. 93, IX, da Constituição Federal, e, por assim ser,enseja o reconhecimento de nulidade da decisão agravada” (AE 7000728-90.2013.8.26.0510, Des. Rel. Otávio de Almeida Toledo, 16ª Câmara,julgado em 16/09/2014, v.u.). Prof. Des. Otávio de Almeida Toledo


2. Indulto e comutação• Nomenclatura: a CF usa os termos “anistia, graça e indulto”. Há divergência sobre o

significado, mas o STF considera que a palavra “graça” faz referência ao indulto individual,enquanto “indulto” deve ser considerado na sua forma coletiva. Na LEP, o Capítulo III sechama “Da Anistia e do Indulto”.

CF. “Art. 5º. XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia aprática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e osdefinidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e osque, podendo evitá-los, se omitirem; [...]Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...]XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídosem lei”;

STF. “De qualquer sorte, o Plenário desta Corte, no HC nº 77.528, declarou aconstitucionalidade do inciso I do art. 2º da Lei nº 8.072/90, ao entendimento de que otermo ‘graça’ previsto no art. 5º, LXIII, da CF engloba o ‘indulto’ e a ‘comutação da pena’,estando, portanto, a competência privativa do Presidente da República para a concessãodesses benefícios limitada pela vedação estabelecida no referido dispositivo constitucional”(HC 81.567-7/SC, Min. Rel. Ilmar Galvão, 1ª Turma, julgado em 19/02/2002, v.u.). No mesmosentido, foi decidido em data recente no HC 115099/SP, Min. rel. Cármen Lúcia, 2ª Turma,julgado em 19/02/2013, v.u.

• Natureza jurídica: indulgetia principis. Enquanto a anistia tem cunho político, o indulto émedida de política criminal. Causa de extinção da punibilidade (art. 107, II, CP).

- A LEP trata como incidente da execução.

- Não trataremos de anistia ou indulto individual (antiga graça), porque,além da raríssima aplicação, são concedidos especificamente paradeterminado fato ou pessoa, não cabendo ao Juiz da Execução qualqueranálise.

- Podem ser considerados benefícios da execução, na acepção empregadanessa espécie de processo, mas, em verdade, são concedidos peloPresidente da República e meramente declarados pelo Juiz da Execução.

LEP. “Art. 192. Concedido o indulto {pelo Presidente da República} eanexada aos autos cópia do decreto, o Juiz declarará extinta a pena ouajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação.

Art. 193. Se o sentenciado for beneficiado por indulto coletivo, o Juiz, deofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público, ou poriniciativa do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa,providenciará de acordo com o disposto no artigo anterior”.

STJ. “Preenchidos os requisitos estabelecidos no Decreto-Presidencial, nãohá como impedir a concessão da comutação da pena ao sentenciado, porfalta de requisitos de ordem subjetiva, pois a sentença, nesse caso, temnatureza jurídica meramente declaratória” (HC 226.565/RJ, Min. Rel.Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 15/10/2013, v.u.).

• Requisitos: cada Decreto prevê suas hipóteses e requisitos. A tendência é oalargamento (enquanto o Decreto nº 99.915 de 1990 concedia em 5 hipóteses, oDecreto nº 8.172 de 2013 o faz em 18). Vamos tomar como exemplo o mais recentepara enfrentar as discussões recorrentes, mas cada Decreto deve ser examinadoseparadamente. O Juiz não pode criar novos requisitos.• Contagem do lapso: semelhante à do LC. Desprezam-se interrupções, regressões ou

faltas. Houve quem decidisse em sentido contrário, levando à inserção de regramentoexpresso nos Decretos mais recentes (2009 em diante).

Decreto nº 8.712 de 2013. “Art. 1º. I – [...] que, até 25 de dezembro de 2013, tenham cumpridoum terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes.Art. 4º Na declaração do indulto ou da comutação de penas deverá, para efeitos daintegralização do requisito temporal, ser computada a detração de que trata o art. 42 doCódigo Penal e, quando for o caso, o art. 67 do Código Penal Militar, sem prejuízo da remiçãoprevista no art. 126 da Lei de Execução Penal.Parágrafo único. A aplicação de sanção por falta disciplinar de natureza grave, prevista na Leide Execução Penal, não interrompe a contagem do lapso temporal para a obtenção dadeclaração do indulto ou da comutação de penas previstos neste Decreto”.

STJ. “1. É assente nesta Corte Superior de Justiça que a homologação da falta grave traz, comoum dos efeitos, a alteração da data-base para fins de progressão de regime prisional. 2. Ocometimento de falta grave, durante a execução da pena, não importa na interrupção do lapsotemporal necessário à obtenção do indulto ou da comutação, exceto se o decreto concessivo fizerexpressa menção a esta consequência” (HC 275.751/RS, Min. Rel. Moura Ribeiro,5ª Turma,julgado em 25/02/2014, v.u.).

Súmula 535 do STJ. “A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação depena ou indulto” (aprovada em junho de 2015).

- Forma de contagem: como a decisão é declaratória, prevalece que deve serconsiderada sobre as penas já constantes da execução na data da publicação do Decreto(quando foi efetivamente concedida).

TJSP – Posição que leva em consideração as penas autuadas na data do Decreto. “Ao que consta dosautos, à data da edição do Decreto Presidencial (25.12.2011), havia apenas uma execução em andamento(fl. 25) e aquela ação sequer havia sido julgada (fl. 08), o que só ocorreu em 27.04.2012 (fl. 66), com acondenação do agravado à pena de 01 mês e 27 dias em regime aberto, o que gerou a segunda execuçãoautuada somente em 24.08.2012 (fl. 70). Os requisitos necessários à obtenção do benefício devem seraferidos ao tempo da concessão presidencial e, no caso, para o processo em tela não havia sequer títuloexecutivo” (AE 0234795-34.2012.8.26.0000, Des. Rel. René Ricupero, 13ª Câmara, julgado em 07/03/2013,v.u.).

TJSP – Posição que considera a data da condenação, ainda que a GR seja autuada depois da publicaçãodo Decreto. “De notar-se ainda que a sentença condenatória referente à execução 5 foi proferida em16/12/09, ou seja, quinze dias antes do Decreto Presidencial. Assim, em que pese inexistir, na data dapublicação do decreto, a guia de execução provisória, o reeducando já se encontrava condenado, o quejá é suficiente para criar o lapso temporal de 2/3” (AE 0196744-85.2011.8.26.0000, Des. Rel. Guilhermede Souza Nucci, 16ª Câmara Criminal, julgado em 28/02/2012, v.u.).

Nova previsão do Decreto nº 8.172 de 2013. “Art. 6º O indulto e a comutação de penas de que trata esteDecreto são cabíveis, ainda que:I - a sentença tenha transitado em julgado para a acusação, sem prejuízo do julgamento de recurso dadefesa na instância superior;II - haja recurso da acusação que não vise a majorar a quantidade da pena ou as condições exigidas para adeclaração do indulto ou da comutação de penas;III - a pessoa condenada esteja em livramento condicional;IV - a pessoa condenada responda a outro processo criminal, mesmo que tenha por objeto um dos crimesprevistos no art. 9º; ouV - não tenha sido expedida a guia de recolhimento”.


• Ausência de falta disciplinar no período estabelecido: “requisitosubjetivo”.

STJ. “No caso, o benefício da comutação de penas foi indeferido pelo Juízo dasExecuções Penais com base em falta disciplinar praticada em 5/3/2009, ou seja,fora do período exigido no Decreto Presidencial n. 7.420/2010. Desse modo, aexigência de requisito não estabelecido no decreto presidencial, cuja elaboraçãoé da competência discricionária e exclusiva do Presidente da República, nostermos do art. 84, XII, da Constituição Federal, violou de forma manifesta oprincípio da legalidade, situação que caracteriza evidente constrangimentoilegal apto a ensejar a concessão excepcional de habeas corpus de ofício” (HC290.052/SP, Min. Rel. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, julgado em 13/05/2014,v.u.).

Decreto nº 8.172 de 2013. “Art. 5º A declaração do indulto e da comutação depenas previstos neste Decreto fica condicionada à inexistência de aplicação desanção, reconhecida pelo juízo competente, em audiência de justificação,garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, por falta disciplinar denatureza grave, prevista na Lei de Execução Penal, cometida nos doze meses decumprimento da pena, contados retroativamente à data de publicação desteDecreto.§ 1º A notícia da prática de falta grave ocorrida após a publicação deste Decretonão suspende e nem impede a obtenção de indulto ou da comutação de penas.[...]”.


• A efetivação do perdão (indulto) ou desconto (comutação): estudo do Caso EG.

- ICP: 22/03/2008- Pena total: 9a 5m (primário – verificar datas destacadas)- Faltas disciplinares : evasão (de 05/02/2013 a 14/02/2014).Cometeu crimes em 2008 e 2009 e falta em 2013 e 2014. Desprezar esses anos.

Decreto de 2011 – Comutação

- Cumpre 1/3 do total:21/05/2011.- Ganha desconto de 1/5 dorestante naquela data (calcularpena restante em 25/12/2011 edela descontar 1/5): 1a 1m 17d- Pena restante: 5a 7m 26d - 1/5 =4a 6m 9d

Decreto de 2012 – Indulto

- Cumpre 1/2 do total da pena,descontados os 1a 1m 17d:12/05/2012.- A extinção da punibilidade pelaconcessão do indulto pleno apartir de dez/2012 (antes daevasão).


• A forma alternativa de contagem – Decretos de 2009 a 2014:

Decreto nº 8.172 de 2013. “Art. 2º. Concede-se a comutação da pena remanescente,aferida em 25 de dezembro de 2013, de um quarto, se não reincidentes, e de um quinto,se reincidentes, às pessoas condenadas à pena privativa de liberdade, não beneficiadascom a suspensão condicional da pena que, até a referida data, tenham cumprido umquarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes, e não preencham osrequisitos deste Decreto para receber indulto.§ 1º O cálculo será feito sobre o período de pena já cumprido até 25 de dezembro de2013, se o período de pena já cumprido, descontadas as comutações anteriores, forsuperior ao remanescente”.

.

Hipótese A – Cumpriu menos que a metade antes de dez/2013

- ICP: 03/09/2012- Pena: 5a (primário)- 1/3 em 02/05/2014: sem indulto- 1/4 em 02/12/2013: comutação

Recebe o desconto de 1/4 sobre apena restante em 25/12/2013(caput): restavam 3a 8m 7d – 1/4(11m 1d) = a cumprir 2a 9m 6d

Hipótese B – Cumpriu mais que a metade antes de dez/2013

- ICP: 03/09/2007- Pena: 9a (primário)- Pena maior que 8a: sem indulto- 1/4 em 02/12/2009: comutação

Recebe o desconto de 1/4 calculadosobre o tempo de pena cumprido (§1º): cumpriu até o Decreto 6a 3m23d. 1/4 dessa pena é 1a 6m 28d.Subtraído da pena restante = acumprir 1a 1m 9dAplicar a regra do caput nessa hipótese B

deixaria a cumprir 2a 6d!

• A questão dos crimes hediondos: prevalece que só as penas por estesimpostas são insuscetíveis de indulto e comutação.

CF. “Art. 5º. XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graçaou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, oterrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo osmandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”;LCH. “Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito deentorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia,graça e indulto”.

STJ. “1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no casode concurso de crimes comum e hediondo ou equiparado, será possível aconcessão do benefício de indulto somente às infrações comuns, desde quepreenchidos os requisitos previstos no Decreto Presidencial. Na espécie,embora o recorrente tenha cumprido as exigências relacionadas ao crimehediondo, não implementou o requisito objetivo no tocante ao delito comum -cumprimento de 1/2 (metade) da reprimenda, fração exigida aos condenadosreincidentes” (RHC 41654/SP, Min. Rel. Marco Antonio Bellizze, 5ª Turma,julgado em 19/11/2013, v.u.).

Obs.: Decretos mais recentes estão prevendo condições especiais paracondenados por crimes hediondos e comuns, como o art. 8º, parágrafo único,do Decreto nº 8.172 de 2013 (cumprimento de 2/3 do hediondo além do lapsoexigido do comum). Prof. Des. Otávio de Almeida Toledo


• Indulto da pena de multa do tráfico: previsto em vários decretos, vemsendo alvo de repetidas declarações de inconstitucionalidade.

Decreto nº 8.172 de 2013. “Art. 9º O disposto neste Decreto não alcança as pessoascondenadas:

I - por crime de tortura ou terrorismo;

II - por crime de tráfico ilícito de droga, nos termos do caput e § 1º do art. 33 e dosarts. 34 a 37 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;

III - por crime hediondo, praticado após a publicação das Leis nº 8.072, de 25 dejulho de 1990; nº 8.930, de 6 de setembro de 1994; nº 9.695, de 20 de agosto de1998; nº 11.464, de 28 de março de 2007; e nº 12.015, de 7 de agosto de 2009,observadas, ainda, as alterações posteriores; ou

IV - por crimes definidos no Código Penal Militar que correspondam aos delitosprevistos nos incisos I e II, exceto quando configurada situação do uso de drogasdisposto no art. 290 do Código Penal Militar.

Parágrafo único. As restrições deste artigo e dos incisos I e II do caput do art. 1º nãose aplicam às hipóteses previstas nos incisos X {multa não paga em valor inferiorao mínimo para inscrição na dívida ativa}, XI {paraplegia ou doença grave} e XII{MS por tempo maior que o da pena máxima cominada} e XIII {condenados a PRDque já cumpriram parte da pena} do caput do art. 1º”.


TJSP – Órgão Especial. “ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Artigo 8º,parágrafo único, do Decreto Presidencial 7.873/2012 Violação ao art. 5º,XLII, da Constituição Federal Condenação por tráfico ilícito de entorpecentesque não pode ser alcançada pelo indulto concedido pelo Chefe do PoderExecutivo (artigo 84, XI, da Constituição Federal), inclusive no que dizrespeito à pena pecuniária imposta juntamente à pena privativa deliberdade - Inconstitucionalidade declarada – Arguição deinconstitucionalidade acolhida” (Arguição de Inconstitucionalidade0034713-16.2014.8.26.0000, Des. Rel. Luiz Antonio de Godoy, ÓrgãoEspecial, julgado em 30/07/2014, v.u.).

TJSP - Órgão Especial. “INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE §1º do art.8º do Decreto nº 7.648/2011 Possibilidade da concessão de indulto aoscondenados por crimes hediondos ou equiparados, relativamente à pena demulta imposta cumulativamente com a pena privativa de liberdade. Afrontaao art. 5º, XLII CF. Proibição de concessão de graça ou anistia aoscondenados por delito de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogasafins, terrorismo e crimes definidos como hediondos Incidente acolhido,inconstitucionalidade Decretada” (Arguição de Inconstitucionalidade0180575-52.2013.8.26.0000, Des. Rel. Samuel Júnior, Órgão Especial,julgado em 02/04/2014, v.u.).

Obs.: a questão só vem chegando ao STJ por HC, quando as Turmas nãoconhecem da impetração por tratar exclusivamente de pena de multa.


TJSP – Minoritária. “O artigo 5º, inciso XLI I, da Constituição Federal vedaaos praticantes de tráfico ilícito de entorpecentes, como o caso dos autos,somente a concessão de graça e anistia, não mencionando qualquervedação para a concessão de indulto. Portanto, conforme já julgado noAgravo em Execução nº 0056542-58.2011.8.26.0000 pelo eminenteDesembargador Xavier de Souza, tratando-se de restrição de direitos, nãose pode dar interpretação extensiva ao texto legal, pois, do contrário,estar-se-ia criando restrição não prevista no texto constitucional. De outrolado, uma vez tendo a Constituição Federal, em seu artigo 84, XI ,incumbido ao Presidente da República a tarefa de conceder indulto eindultar penas, não há que se cogitar de ilegalidade do DecretoPresidencial frente à proibição legal contida na legislação ordinária doartigo 2º da Lei 8.072/90 e do artigo 44 da Lei nº 11.343/06” (AE 0024226-84.2014.8.26.0000, Des. Rel. Desig. Maria Thereza do Amaral, 11ª Câmara,julgado em 20/08/2014, p.m.v.).

└ Outros precedentes nesse sentido:

- AE 0041133-37.2014.8.26.0000, 1ª Câmara

- AE 0042124-13.2014.8.26.0000, 10ª Câmara

- AE 0035877-16.2014.8.26.0000, 15ª Câmara

- AE 0056542-58.2011.8.26.0000, 11ª CâmaraProf. Des. Otávio de Almeida Toledo


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