RECURSOS VOLUNTÁRIO E “EX OFFICIO” Nº 13.381 1º) TIM ...smfweb.rio.rj.gov.br/bibliSMFWeb/bibliDocsWeb/2017/Acordao_CCM... · no mérito opinou pelo improvimento do recurso

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/354.154/2007 10/08/2007

Fls. 254

CONSELHO DE CONTRIBUINTES

Acórdão nº 15.772

ACÓRDÃO MANTIDO PELA DECISÃO DE RECURSO AO SECRETÁRIO (RS 195). D.O. RIO DE 11/08/2017, FLS. 07.

Sessão do dia 09 de fevereiro de 2017 – Julgamento das preliminares. Sessão do dia 21 de fevereiro de 2017 – Julgamento do pedido de diligência e do mérito. RECURSOS VOLUNTÁRIO E “EX OFFICIO” Nº 13.381 Recorrentes: 1º) TIM CELULAR S.A. (Sucessora por incorporação de BLAH!

SOCIEDADE ANÔNIMA DE SERVIÇOS E COMÉRCIO) 2º) COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS

Recorridos: 1º) COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E

JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS 2º) TIM CELULAR S.A. (Sucessora por incorporação de BLAH! SOCIEDADE ANÔNIMA DE SERVIÇOS E COMÉRCIO)

Relator: Conselheiro ABEL MENDES PINHEIRO JUNIOR Representante da Fazenda: SÉRGIO DUBEUX Designada para redigir o voto vencedor de parte do Recurso de Ofício: Conselheira DIRCE

MARIA SALES RODRIGUES

ISS – CONHECIMENTO DO RECURSO – INTEMPESTIVIDADE

Confirmando que o recurso voluntário foi

protocolado no prazo previsto nos termos do art. 27, inciso II do Decreto nº 14.602/1996, há de ser conhecido o recurso. Preliminar rejeitada. Decisão por maioria.

ISS – NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Quando da ocorrência do fato gerador da

obrigação figurar no polo passivo da relação obrigacional a empresa incorporada, esta será o sujeito passivo, especialmente se não formalizado respectivo pedido de baixa da inscrição. Preliminar rejeitada. Decisão por maioria.


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ISS – DILIGÊNCIA Há de ser negada a diligência quando, na peça

recursal, não for comprovada sua real necessidade. Pedido indeferido. Decisão unânime.

ISS – FALTA DE PAGAMENTO DE MULTAS MORATÓRIAS – DÉBITO AUTÔNOMO O imposto recolhido após vencido o prazo de

pagamento, por iniciativa do contribuinte, desacompanhado das multas moratórias, constitui débito autônomo, sujeitando-se tal parcela à atualização, acréscimos moratórios e multas. Aplicação do art. 181 da Lei nº 691/84, com redação da Lei nº 2.549/97, combinado com o art. 185 da mesma lei.

ISS – MANUTENÇÃO DO LANÇAMENTO

ORIGINÁRIO Mantêm-se os valores do imposto constantes do

lançamento e confirmados pela primeira instância administrativa, quando a recorrente não oferecer elementos que justifiquem a redução.

Recurso voluntário improvido. Decisão

unânime.

ISS – EXCLUSÃO DO LANÇAMENTO FISCAL Havendo a ocorrência de erro material no

preenchimento do número de inscrição do contribuinte e os demais itens, nome e CNPJ estão corretos, deve ser considerado de ofício o recolhimento. Recurso de ofício improvido. Decisão unânime.


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ISS – INCORPORAÇÃO – RESPONSABILIDADE

DA SUCESSORA Na hipótese de sucessão empresarial, a

responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão. Recurso de ofício provido. Decisão por maioria.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso voluntário interposto por TIM CELULAR S/A, pessoa jurídica devidamente identificada e legitimada para o pleito, na qualidade de sucessora, por incorporação, de BLAH! SOCIEDADE ANÔNIMA DE SERVIÇOS E COMÉRCIO e de recurso de ofício interposto pelo Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários – F/SUBTF/CRJ.

Quanto ao recurso voluntário (fls. 119/150): Às fls. 111-v, em 25/11/2009, houve a primeira tentativa de notificação da parte,

efetuada no endereço fornecido pela empresa. Como resultado, é informado pelo serviço dos correios que o destinatário é “desconhecido”.

Desconsiderada essa tentativa, efetuou-se nova remessa de correspondência (fls.

114-v), desta vez dirigida ao endereço do escritório de advocacia representante da empresa. Conforme se verifica no instrumento de mandato de fls. 50, o endereço de remessa está correto: Praia de Botafogo, nº 228, setor B, 15º andar – Botafogo. No entanto, mediante a aposição de carimbo do próprio condomínio onde até então situado o escritório de advocacia (Condomínio do Ed. Argentina), informando que o destinatário “mudou-se” – e não há informação da mudança nestes autos.


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Em terceira tentativa (fls. 115-v) – uma vez que a Coordenaria de ISS e Taxas – Gerência de Cobrança, efetuou mais uma tentativa, com o novo endereço do escritório de advocacia -, é remetida a correspondência, acompanhada da cópia da decisão – conforme exigido pelo parágrafo único do artigo 21 do PAT -, para o endereço da Av. Rio Branco, nº 110, 14º andar – Centro.

Desta vez, o representante da parte compareceu à repartição. O fato se deu em

08/01/2010 (fls. 115 e 116). Porém, como foi recebido pela portaria do prédio no dia 22/12/2009 a

Representação da Fazenda entende que esta é a data da ciência, conforme se lê no verso das fls. 115.

O recurso voluntário foi protocolado na Gerência de Cobrança no dia 09/02/2010

conforme registrado às 15:46h, fls. 119. Por Decisão Monocrática nº 1.804 a Sra. Presidente do CCM/RJ declarou a

perempção do recurso voluntário interposto, negando-lhe seguimento (fls. 190), tomando-se como base as observações levantadas pelo I. Representante da Fazenda, fls. 178/189.

Reexaminando a questão da tempestividade, a Sra. Presidente reconsiderou a

decisão, tornando-a sem efeito, diante da possível divergência entre a certificação de fls. 115, em que é apontada a data da ciência da decisão o dia 08/01/2010 e por isso remete a este Colegiado o deslinde da matéria relativa a tempestividade, ou não, do recurso voluntário, dando-se espaço ao mais amplo debate.

DOS FATOS

O auto de infração apresenta três itens: Item I – Informa que o sujeito passivo recolheu fora dos prazos regulamentares o

ISS devido, sem os acréscimos moratórios, dando origem à débito autônomo; Item II – Informa quanto ao recolhimento insuficiente de ISS incidente sobre

operações efetuadas nos meses de fevereiro, março, setembro de 2005 e fevereiro de 2006; Item III – Informa sobre o recolhimento insuficiente do ISS incidente sobre

operações realizadas em abril, agosto, outubro e novembro de 2003. Deduções não foram comprovadas por documentos hábeis.

A Recorrente, como preliminar, requer que o Recurso seja conhecido como

tempestivo, uma vez que a Recorrente foi pessoalmente intimada sobre a decisão de fls. 91/1—no dia 08/01/2010 (sexta-feira) firmada em fls. 115;

E alega a nulidade do auto de infração. Disse ter havido engano na identificação

do sujeito passivo. Afirmou que a autuada foi incorporada em 2006 e que em 2007, quando lavrado o auto de infração, não mais poderia figurar como sujeito passivo.


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E no mérito, questionou os três itens do auto de infração, a saber:

Em relação ao item I, que a cobrança da multa por infração estaria

em desacordo com o regramento jurídico. Alertou quanto ao art. 132 do CTN, que deixa claro que os sucessores respondem pelos tributos devidos, mas, não pelas penalidades decorrentes de infrações praticadas pela incorporada; que a multa proposta, relativa à falta de recolhimento do imposto, não guardava qualquer relação com a infração descrita, falta de recolhimento de multa moratória. Comentou do princípio da tipicidade, para concluir que o item deveria ser cancelado; que houve equívoco na construção do quadro demonstrativo; que o pagamento relativo ao mês de fevereiro de 2004 foi acompanhado dos acréscimos moratórios; e afirmou ser absurda a imposição de duas penalidades em razão de uma mesma infração. Alegou que estaria sendo cobrada, além da multa moratória, a multa prevista no art. 51 da Lei 691/84, tudo em relação a um único e mesmo fato.

Em relação ao item II do auto de infração, alegou que os valores apontados

como devidos já haviam sido recolhidos antes do início da ação fiscal; que o confronto entre os valores apontados como devidos no livro de apuração e as guias de recolhimento poderia de fato levar ao entendimento de que houvera insuficiência no recolhimento. Alegou ter ocorrido engano no preenchimento das guias, engano este relativo ao mês de apuração. Sendo assim, seria natural fossem encontradas inconsistências ao se confrontar o valor devido do mês com o valor pago relativo a outro mês; que ocorreu engano no preenchimento das guias. Ou seja, se forem confrontados os valores devidos com os respectivos pagamentos, abstraindo-se do mês de competência consignado nas guias, será fácil concluir que não houve falta de pagamento.

Em relação ao item III, não ter ocorrido a apontada insuficiência no

recolhimento do ISS. Afirmou que os valores recolhidos a menor, relativos a um determinado mês, foram compensados por valores recolhidos a maior, relativos a outros meses; e que a compensação foi devidamente comunicada através do processo 04/354116/2004. Esclareceu que o recolhimento a maior, ocorrido em relação a alguns meses, se deu em razão do pagamento do ISS incidente sobre os valores consignados em notas fiscais que, em seguida, foram canceladas.

Dentre outras coisas, o autor do procedimento informou que guia de recolhimento

relativa ao mês de fevereiro de 2004 não registra o número de inscrição da autuada. A recorrente pede em seu recurso: Para que sejam cancelados os débitos relativos à multa prevista no artigo 181,

inciso I, da Lei nº 691/1984; Para que sejam extintos os Créditos Tributários de ISSQN pelo pagamento.


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Quanto ao Recurso Ex Officio: Face ao parecer do fiscal de rendas, já apresentado anteriormente, o Coordenador

da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários, Sr. Ricardo Araújo de Souza, julgou parcialmente procedente, cancelando as multas de ofício constantes do auto de infração nº 123269/2007, previstas no art. 51 da lei 691/84.

Excluiu também o item I do auto os valores relativos ao mês de fevereiro de 2004

e manteve os demais termos do lançamento. Em face da redução havida no lançamento pela Coordenadoria de Revisão e

Julgamento Tributários, foi impetrado o cabível recurso ex officio.

A Representação da Fazenda suscitou preliminar de não conhecimento do recurso voluntário, em virtude de intempestividade; opinou pela rejeição da preliminar de nulidade do Auto de Infração, por erro na identificação do sujeito passivo, suscitada pelo Contribuinte e, no mérito opinou pelo improvimento do recurso voluntário. Quanto ao recurso de ofício, requereu o provimento parcial.

É o relatório.

V O T O

Trata-se de recurso voluntário interposto por TIM CELULAR S/A, pessoa jurídica devidamente identificada e legitimada para o pleito, na qualidade de sucessora, por incorporação, de BLAH! SOCIEDADE ANÔNIMA DE SERVIÇOS E COMÉRCIO e de recurso de ofício interposto pelo Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários – F/SUBTF/CRJ.

PRELIMINAR DE CONHECIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO

A Recorrente foi pessoalmente intimada sobre a decisão de fls. 91/100 de fls. 91/100 no dia 08.01.2010 (sexta-feira), conforme comprova a certidão de fls. 115. Esta certidão foi encaminhada em forma de memorando, nos seguintes termos:


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Sr Contribuinte, Solicitamos o comparecimentos de V.Sas., na Gerência de Cobrança, F/SUBTF/CIS-7, situado na Rua Afonso Cavalcanti, 455 – Bloco II – Térreo – sala 108 – Cidade Nova – RJ, no horário das 10:00 as 15:00h para tomar ciência da decisão proferida pelo Sr Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários, da qual estamos enviando cópia em anexo.

Dessa forma, o prazo de trinta dias para a interposição de recurso voluntário, a que alude os artigos 100 e 27, inciso II, item 24, ambos do Decreto nº 14.602/1996, começou a fluir no primeiro dia útil subsequente, isto é, no dia 11.01.2010 (segunda-feira), e terminaria no dia 09.02.2010, e que apresentado até esta data é manifestamente tempestivo o presente recurso, assim entende também, o Gerente de Cobrança do ISS e Taxas, Sr. André R. de Santa Rosa, quando encaminhou os recursos para CCM, em fls. 176.

Sendo assim, voto por conhecer o recurso voluntário, e pela REJEIÇÃO da

preliminar.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO

Como muito bem fundamentado no parecer do fiscal de rendas, Sr. Marcus Vinicius Roma Soares Bulcão, fls. 93/99, peço vênias para aqui transcrever alguns pontos:

A Recorrente está equivocada ao afirmar ter havido engano na identificação

do sujeito passivo. Conforme o CTN, o lançamento deve identificar o sujeito passivo e se reporta ao tempo da ocorrência do fato gerador.

Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade aplicável.

Art. 144 - O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

Quando da ocorrência do fato gerador da obrigação, figurava no polo passivo da relação obrigacional a empresa incorporada, Blah! Sociedade Anônima de Serviços e Comércio. E é justamente a Blah! Sociedade Anônima de Serviços e Comércio que figura como sujeito passivo no auto de infração.

No lançamento deve ser indicado o sujeito passivo. A figura do sucessor não se confunde com a figura do sujeito passivo. Ao

contrário, as figuras são excludentes em relação a uma mesma relação obrigacional. O responsável por sucessão sucede o sujeito passivo nas obrigações, mas, não é o sujeito passivo e nem passa a ser o sujeito passivo.


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O sucessor, que antes não tinha qualquer vínculo com as obrigações

tributárias decorrentes de fatos geradores em que tomou parte o sujeito passivo, sucedeu o sujeito passivo quanto aos tributos relacionados com fatos anteriores à incorporação.

O CTN trata da responsabilidade por sucessão. Dentre as hipóteses, o CTN

fala da responsabilidade decorrente da incorporação de uma empresa por outra. A companhia incorporadora passa a ser a sucessora, mas, não assume como sujeito passivo. Portanto, o incorporador, sucessor, não deve figurar como sujeito passivo no lançamento.

Art. 129 - O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data.

Art. 132 - A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Observe-se que no auto de infração (fls. 2), figura como contribuinte a empresa Blah! Sociedade Anônima de Serviços e Comércio, incorporada. Não poderia ser de outra forma, afinal, contribuinte é o prestador dos serviços e quem prestou os serviços mencionados no auto de infração foi a empresa Blah! Sociedade Anônima de Serviços e Comércio. A incorporadora jamais poderia figurar como contribuinte do ISS incidente sobre os serviços prestados pela incorporada.

Face ao exposto, voto pela REJEIÇÃO desta preliminar.

PEDIDO DE DILIGÊNCIA

Como o auditor fiscal, verificando os dados fornecidos pela contribuinte, que através de quadros apresentou encontro de contas entre valores pagos a maior em alguns meses e os valores pagos a menor em outros meses (fls 7), concluiu que, “no período compreendido no confronto, havia imposto não recolhido.” Sendo assim, segundo levantamento apurado na fiscalização, “a defendente deixou de recolher imposto devido, ainda que consideradas as suas argumentações.”

A meu ver não restam muitas dúvidas quanto à exigibilidade dos tributos

apontados no auto de infração.


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Nesse sentido, a diligência, no meu entender, nessa fase pode ser caracterizada como uma demanda protelatória que apenas irá postergar o julgamento do presente recurso voluntário.

Dessa forma, voto pelo INDEFERIMENTO do pedido de diligência.

MÉRITO

Quando do julgamento deste recurso voluntário em sessão do dia 09 de fevereiro

de 2017, na discussão do entendimento da decisão de fls. 91/100 que afastou a cobrança das multas previstas no art. 51 da Lei Municipal nº 691/1987, por reconhecer a sua inaplicabilidade, em vista do disposto no art. 132 do CTN, os Conselheiros, Dr. Alberto Fernandes e Dr. Antonio Sá, apresentaram uma interpretação dos arts. 132 e 133 do CTN, que naquele momento percebi que a minha interpretação estava sendo no caminho da opinião do Fiscal de Rendas Marcus Vinícius Roma Soares Bulcão, e vi que estava equivocado.

Se não, vejamos:

Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA INCORPORADORA. SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR. CDA. APLICAÇÃO. ARTS. 132 E 133 DO CTN. PRECEDENTES. 1. Recurso especial oposto contra acórdão que manteve a inclusão da empresa alienante, como responsável solidária, no pólo passivo de processo executivo fiscal, em decorrência de sucessão tributária prevista no art. 133, I, do CTN. 2. Os arts. 132 e 133 do CTN impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. A multa aplicada antes da sucessão se incorpora ao patrimônio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hipótese, o sucedido permanece como responsável. É devida, pois, a multa, sem se fazer distinção se é de caráter moratório ou punitivo; é ela imposição decorrente do não-pagamento do tributo na época do vencimento. 3. Na expressão "créditos tributários" estão incluídas as multas moratórias. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributária, é responsável pelo tributo declarado pela sucedida e não pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratória. 4. Precedentes das 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior e do colendo STF. 5. Recurso especial não provido.


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Quanto ao item I do Auto de Infração, os argumentos apresentados são, em sua quase totalidade, equivocados.

Não existe qualquer conflito entre a multa proposta, relativa à falta de

recolhimento de imposto, e a infração descrita, “recolheu espontaneamente, fora dos prazos regulamentares e sem os acréscimos moratórios, o ISS devido”.

O tributo, quando recolhido fora do prazo, fica sujeito a acréscimos

moratórios, conforme o art. 181 do CTM.

Art. 181. Os tributos não pagos no vencimento ficarão sujeitos às multas moratórias previstas na tabela abaixo: § 1º Imediatamente após o decurso do período estabelecido no inciso IV, além da multa moratória, os créditos tributários serão acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês até a data do pagamento.

Aos tributos são acrescidos juros moratórios, acréscimos

moratórios. Os juros moratórios são incorporados ao tributo. Até o prazo regulamentar, deverá ser recolhido o tributo. Passado o prazo

regulamentar, deverá ser recolhido o tributo acompanhado de acréscimos. O sujeito passivo que, passado o prazo regulamentar e estando obrigado a

recolher tributo acompanhado de acréscimos, recolheu um valor menor do que o tributo acompanhado dos acréscimos, incorreu em infração, pois, recolheu com insuficiência o tributo acompanhado dos acréscimos. Sendo assim, o sujeito passivo deixou de recolher tributo.

O ISS é um tributo e, portanto, o sujeito passivo do ISS que, passado o

prazo regulamentar e estando obrigado a recolher ISS acompanhado de acréscimos, recolheu um valor menor do que o ISS acompanhado dos acréscimos, incorreu em infração, pois, recolheu com insuficiência o ISS acompanhado dos acréscimos. Sendo assim, o sujeito passivo deixou de recolher ISS.

A multa de mora, acréscimo, foi calculada para o dia do pagamento fora do

prazo. E isto porquê, no dia do pagamento, o sujeito passivo devia o ISS acrescido de multa moratória. Constatou-se que o sujeito passivo recolheu um valor menor do que o valor equivalente ao ISS acrescido de multa moratória. Está sendo cobrado não a multa moratória, mas, a diferença entre o ISS devido, acrescido de mora, e o ISS pago.

A bem da verdade, seria impossível o sujeito passivo recolher, fora dos

prazos regulamentares, ISS devido desacompanhado de multa moratória.


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No que diz respeito à multa prevista no art. 51 do CTM, é a única multa que

está sendo proposta em face do sujeito passivo. E foi proposta porque o sujeito passivo recolheu a menor o ISS acompanhado de acréscimos, devido na data do recolhimento.

Quanto ao recolhimento relativo ao mês de fevereiro de 2004, a guia

apresenta um valor atualizado (anexo, fls. 11). Porém, como bem pontifica o autor do procedimento, na guia não está consignada a inscrição do sujeito passivo. Ora, se a guia não faz prova de que foi recolhido o valor acrescido de mora, a guia também não faz prova de ter havido recolhimento fora do prazo.

Se a guia não faz prova do recolhimento fora do prazo, houve a falta de

recolhimento e não o recolhimento espontâneo fora dos prazos regulamentares. Sendo assim, os valores relativos ao mês de fevereiro de 2004 devem ser excluídos do quadro anexo ao item I do auto de infração.

Quanto ao item II do Auto de Infração, a recorrente passou longe de fazer

prova de que os valores haviam sido recolhidos antes do início da ação fiscal. A Recorrente confeccionou quadros, apropriando, como se pudesse fazê-lo,

as guias de recolhimento aos seus respectivos meses. Observe-se que, mesmo nos quadros apresentados pela Recorrente e relativos aos meses março de 2005 e maio de 2005, é possível identificar o recolhimento a menor do ISS.

A Recorrente anexou outros tantos quadros e cópias de guias de

recolhimento, tentando provar que uma guia, onde consignada uma competência, pertencia de fato a outra competência.

Entretanto, o mais importante em relação ao item II é que o autor do

procedimento fez um encontro de contas entre os valores pagos a maior em alguns meses e os valores pagos a menor em outros meses (fls. 7), e concluiu que, no período compreendido no confronto, havia imposto não recolhido. Sendo assim, a Recorrente deixou de recolher imposto devido, ainda que consideradas as suas argumentações.

Quanto ao item III do Auto de Infração, é verdade que a Recorrente solicitou

autorização para o aproveitamento de crédito, mas, também é verdade que o aproveitamento de crédito não foi autorizado (fls. 90). O aproveitamento não foi autorizado porque não restou provado que existiam créditos que pudessem ser aproveitados para extinção de ISS devido. Se não restou provado a existência de pagamentos indevidos, não existiram pagamentos indevidos. Como não existiram pagamentos indevidos, foi impróprio o aproveitamento de valores correspondentes a pagamentos indevidos para amortização de valores relativos a ISS devido. Se foi impróprio o aproveitamento de valores correspondentes a pagamentos indevidos para amortização de valores relativos a ISS devido, não houve amortização ou pagamento do ISS devido. Como não houve amortização ou pagamento do ISS


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devido, o sujeito passivo deixou de recolher ISS devido. Como o ISS devido não foi recolhido por aquele obrigado ao recolhimento, o ISS foi lançado de ofício.

Em face do acima exposto, voto pelo IMPROVIMENTO do recurso voluntário.

RECURSO DE OFÍCIO

O Coordenador da Coordenadoria de revisão e Julgamentos Tributários, entendeu,

com base no parecer do fiscal de rendas, Sr. Marcus Vinicius Roma Soares Bulcão, que não caberia ao sucessor a imposição de multas penais, previstas no art. 51 da Lei nº 691/84, e sendo assim, a instância a quo cuidou de excluí-las da autuação.

Além disso, excluiu do lançamento fiscal os valores relativos ao mês de fevereiro

de 2004, integrante do item I, do Auto de Infração. Quanto a esta exclusão, acompanho a opinião da Representação da Fazenda, que a

guia que serviu de instrumento ao pagamento do ISS é visualizável às fls. 11 do Anexo, por cópia. Percebe-se, claramente, a ocorrência de erro material no preenchimento do número de inscrição do contribuinte. O correto é 02.972.220; e o que está na guia é 02.372.220 – foi trocado, portanto, um dígito: onde seria um “9”, colocou-se um “3”.

A materialidade do erro é flagrante, haja vista que os demais dados conferem. O

nome da empresa e o seu CNPJ estão corretos. Bastaria, portanto – até de ofício -, apropriar-se o valor à inscrição correta.

Por esta razão, voto pelo IMPROVIMENTO do recurso de ofício na parte em que

excluiu da autuação os valores relativos ao mês de fevereiro de 2004. Quanto à exclusão por completo das multas penais, e como muito esclarecedora

promoção da Representação Fazenda, peço vênias para aqui transcrever alguns de seus parágrafos:

Pelo menos desde o julgamento do REsp 923.012/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/06/2010, é pacífico o entendimento de que o sucessor se responsabiliza pelas multas devidas pelo sucedido.

A autuada (sucedida) não requereu a baixa de sua inscrição junto ao Fisco

Municipal. De plano, contrariou o comando inserto no art. 157 do Decreto nº 10.514/91 – regulamento do ISS – que cria a seguinte obrigação para o sujeito passivo, contribuinte do tributo:

Art. 157. O contribuinte é obrigado a requerer baixa de sua inscrição junto à repartição fiscal competente, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da cessação da atividade.


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A omissão do contribuinte vai muito além da necessária imposição da penalidade respectiva, por descumprimento de obrigação acessória, por sinal, ausente destes autos – pelo menos, destes autos.

Seus reflexos invadem a questão central invocada pelo sujeito passivo e acolhida

pela decisão recorrida, objeto do recurso ex officio em tela: a da transmissibilidade do apenamento pelo cometimento das infrações.

Ora, se, em matéria de penalidades, somente são transmissíveis os créditos

constituídos ao tempo da sucessão, certa é a necessidade de comunicação formal ao Fisco da extinção da empresa, seja pela incorporação, pela fusão, pela cisão ou por mera dissolução.

Se ocorrida tal comunicação, como imposto pela legislação, a Fazenda Pública

Municipal teria constituído os créditos objeto do recurso ex officio contra a BLAH!, ainda durante o processo de incorporação pela TIM, ou, pelo menos, anteriormente à sua extinção fática no cenário fiscal do Município do Rio de Janeiro.

Não havendo a baixa formal da inscrição da autuada, pode-se (e deve-se)

considerar que a transmissão das responsabilidades da sucedida para a sucessora ocorre, apenas, no plano dos fatos que penetraram no mundo jurídico. E não se trata de mera formalidade, como podem pensar alguns.

Recentissimamente em decisão de 09/12/2015 (publicada no DJe em 15/12/2015)

o Superior Tribunal de Justiça lavrou a Súmula 554, vazada nos seguintes termos:

Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão.

Diante do caso concreto, verificado o cenário em que se deram os fatos narrados,

cremos inexistir motivos que sustentem a dispensa das multas impingidas à sucedida da ora Recorrente – sejam elas de qualquer natureza.

Conforme se extrai dos autos (fls. 53/55), revelado pelo Protocolo e Justificação

de Incorporação da sociedade autuada, a incorporadora (TIM CELULAR S.A.) detinha 92.383.315 ações ordinárias de emissão da incorporada (BLAH! SOCIEDADE ANÔNIMA DE SERVIÇOS E COMÉRCIO), representando nada menos que 100% (cem por cento) do capital social da BLAH!

Observando-se de perto o Código Tributário Municipal (no art. 51, I, itens

de 1 a 7), percebe-se que as infrações apuradas por meio de procedimento fiscal, relativamente ao pagamento do imposto, ficam sujeitas a multas que variam entre 50% e 250%.


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A menor delas é reservada à falta de pagamento pura e simples. Não se trata, como as demais previsões, de multa penal, em sentido estrito. Cuida-se apenas de multa por autuação em virtude de não pagamento do tributo. Também não cogita este primeiro item do tempo ou, em outras palavras, da permanência do infrator (por não pagamento do tributo), na infração.

Vejamos, como exemplos, as previsões das alíneas a, b e f do segundo item do

dispositivo: 2 – falta de pagamento, quando houver: a) Operações tributáveis escrituradas como isentas ou como não tributáveis; b) Deduções não comprovadas por documentos hábeis; [....] f) falta de retenção, se obrigatória, nos pagamentos dos serviços de terceiros: Multa: 60% (sessenta por cento) sobre o imposto apurado.

Ou a previsão do item 3:

3 – falta de pagamento, quando os documentos fiscais que consignaram a obrigação foram regularmente emitidos, mas não escrituradas nos livros próprios.

A multa é de 80% (oitenta por cento) sobre o imposto devido. Ou a previsão de multa mais grave de todas, a que é carregada com 250% do

imposto devido, quando, por exemplo, há “falta de pagamento causado por omissão de receitas” ou “deduções irregulares nos casos de utilização de documentos viciados ou falsos”, ou casos de apropriação indébita, por “falta de pagamento, quando houver retenção do imposto devido, por terceiros” – todas elas com fortes e nítidas repercussões no campo criminal.

Em síntese, como se vê, em todos os casos, exceto o do simples não pagamento

(item 1), há sobrepenalização pela participação subjetiva do agente infrator, que praticara atos próprios, talvez somente repassáveis a terceiros sucessores se a autuação fora lavrada anteriormente à sucessão – assim mesmo se desprezássemos a falta de comunicação do encerramento das atividades pela BLAH! E se não considerássemos que a “sucessora” detinha 100% do capital social da “sucedida”.

Em vista disso, alternativamente, cremos nós, apenas da incorporação de uma

sociedade por outra revelar-se mera rearrumação administrativa de interesse dos acionistas (únicos, exclusivos, detentores de 100% do capital social da incorporada), talvez não esteja ao arrepio do direito, ou melhor, não chegaria ao ponto de classificar-se como escatológica a conversão para a multa mínima da multa imposta no terceiro item da autuação.


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Isto é: pondera a Representação da Fazenda – lembrando que é em caráter alternativo que o faz -, a possibilidade eventual de se aplicar, ao invés dos 60% de multa aplicada nesse item, a multa de 50%, aplicável apenas pela falta de pagamento, pura e simples, ciente de que o agravamento da multa mínima para os tais 60% se deu em face de “deduções da base de cálculo do tributo levadas a efeito pelo contribuinte, correspondentes a cancelamentos de documentos fiscais, desprovidas, entretanto, de inequívoca comprovação de sua substituição ou da inocorrência do fato gerador”.

Isto posto, comungo com a Representação da Fazenda e voto:

1) Quanto ao item I, que veio excluir do auto os valores relativos ao mês de fevereiro de 2004, seja IMPROVIDO;

2) Quanto às multas penais e punitivas impostas nos três itens da autuação, seja o recurso de oficio PROVIDO, para restabelecê-las, nos moldes em que foram lavradas;

3) Em relação ao item III, seja dado PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de ofício com vistas a retornar a imposição penal de 60% para 50%.

VOTO VENCIDO PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO Suplente ANTONIO FERNANDES DE FIGUEIREDO E SÁ

Considerando as bem fundamentadas e detalhadas promoções da nobre

Representação da Fazenda, no sentido do acolhimento de preliminar de não conhecimento do recurso voluntário em virtude de intempestividade, não tenho como seguir o Voto do ilustre Conselheiro Relator em sentido diverso.

Assim sendo, tomo emprestado, para justificar meu voto, alguns excertos das três

manifestações do representante da Fazenda mais abaixo transcritos:

1) Manifestação do dia 18 de fevereiro de 2016:

Às fls. 111-v, em 25/11/2009, há a primeira tentativa de notificação da parte, efetuada no endereço fornecido pela empresa. Como resultado, é informado pelo serviço dos correios que o destinatário é “desconhecido”.


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Desconsiderada essa tentativa, efetuou-se nova remessa de correspondência (fls. 114-v), desta vez dirigida ao endereço do escritório de advocacia representante da empresa. Conforme se verifica no instrumento de mandato de fls. 50, o endereço de remessa está correto: Praia de Botafogo, n.º 228, setor B, 15º and. — Botafogo. No entanto, mediante a aposição de carimbo do próprio condomínio onde até então situado o escritório de advocacia (Condomínio do Ed. Argentina), conclui-se que o destinatário “mudou-se” — mas não informou a mudança nestes autos.

Em terceira tentativa (fls. 115-v) — agora por liberalidade, já que não consta, nestes autos, o novo endereço do escritório de advocacia —, é remetida a correspondência, acompanhada da cópia da decisão — conforme exigido pelo par. único do art. 21 do PAT —, para o endereço da Av. Rio Branco, n.º 110, 14º and. - Centro.

Desta vez, o representante da parte compareceu à repartição. O fato se deu em 08/01/2010 (fls. 116).

Mas a ciência do ato se dera em 22/12/2009, conforme se lê no verso das fls. 115.

O art. 22 do Decreto "N" n.º 14.602/96 é claro ao dispor:

Art. 22. A intimação será feita: [....] III – por via postal ou telegráfica, considerando-se recebida quando houver comprovação de entrega, em conformidade com a legislação postal brasileira, em local de qualquer forma indicado pelo intimado ou seu representante.

O recurso voluntário (fls. 119 e ss.) foi interposto em 09/02/2010, ultrapassado o termo final do trintídio, ocorrido em 21/01/2010.

Destarte, Senhora Presidente, quanto ao Recurso Voluntário, a Representação da Fazenda requer seja declarada a negativa ao seguimento do recurso, em face da perempção, questão preliminar de vossa competência, com fundamento no art. 103, § 1º, 1, do decreto já mencionado, norma, essa, reiterada pelo art. 9º, XVIII, do Regimento Interno desta E. Casa.

2) Manifestação do dia 5 de maio de 2016:

Entretanto, diante da dúvida suscitada pela i. titular desta C. Casa, que chegou (às fls. 192) a tornar sem efeito decisão monocrática tomada às fls. 190, “diante da aparente e possível divergência entre a certificação de fls. 115, em que é apontado como data da ciência da decisão o dia 08/01/2010 e o contido no art. 22, inciso III do Decreto n.º 14.602/96, indicado no Memorando de fls. 115 como termo inicial do cômputo do prazo recursal”, julgamos oportuno tecer alguns comentários adicionais.


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Data maxima venia, Senhora Presidente, Senhores Conselheiros, s.m.j., não há qualquer divergência ou dúvida concernente à data em que a parte fora cientificada da decisão de que pretendeu recorrer.

Há, sim, equívoco no memorando de fls. 115, e na própria ação da Gerência de Cobrança da Coordenadoria do ISS e Taxas, que, por excesso, além de enviar ao então Impugnante “cópia em anexo” da decisão da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários, solicitou o comparecimento da parte para o mesmo fim.

Não há regra que diga, em caso de “dupla cientificação” da parte relativamente a ato praticado, que se deva considerar a última dessas datas!

Pelo contrário: o art. 25, II, do PAT reza que “considera-se feita a intimação por via postal, na data de sua entrega ou, se esta for omitida, 15 (quinze) dias após a entrega da intimação à agência postal”.

Se produzida uma segunda comunicação, esta não será uma “segunda intimação”, porquanto descabido falar-se em intimar-se alguém que já se encontra intimado.

Percebe-se que, de fato, a parte veio a comparecer à repartição no dia 08/01/2010. Ali praticou dois atos: assinou às fls. 115 que tomou ciência do memorando — do qual já havia regular ciência (como faz prova o A. R. acostado às fls. 115-v) — e solicitou certidão de inteiro teor das fls. 86/90 e das fls. 101 a 114.

E o que contêm tais folhas?

Documentos diversos da decisão recorrida. Nada que lhe diga respeito. Esta está situada entre as fls. 91 e 100. Não solicitou cópia dessas folhas porque já as havia recebido, como se torna óbvio diante da constatação.

3) Manifestação do dia 9 de fevereiro de 2017:

Não nos deteremos, mais uma vez, a pormenorizar os passos que levaram a parte a ser notificada, a final, em 22/12/2009, conforme se lê no verso das fls. 115. Nem falaremos que essa terceira notificação se deu por liberalidade, porquanto a interessada e o escritório que a representava (e ainda a representa), ambos, haviam mudado de endereço e não notificaram a Fazenda Pública.

Desnecessário discorrer da obrigatoriedade de comunicação da alteração do endereço da parte ou dos seus representantes. Basta a leitura do art. 8º do PAT, o qual, ao reportar-se aos elementos necessários à identificação dos peticionários em geral, descritos no art. 7º, assim dispõe:


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Art. 8º Qualquer alteração em dados constantes do artigo anterior deverá ser comunicada por escrito ao órgão por onde estiver tramitando o processo.

Ora, a parte — é mais que óbvio — que não notifica sua mudança de endereço e, por força de sua omissão, não recebe as devidas comunicações do Fisco, arrisca-se a perder os prazos processuais. Evidentemente, não compete à Fazenda Pública procurar saber onde se encontram os interessados que não se interessam. Mas, ainda assim, a Fazenda procurou saber. E, repetimos, por liberalidade, apenas por liberalidade, a final, encontrou o representante da parte em seu endereço.

A verdadeira razão para o tardio comparecimento desses mesmos representantes à repartição fiscal — somente se fizeram presentes em 10/01/2010 — provavelmente reside no fato de que se tratava de período do ano em que ocorrem as chamadas férias forenses, conjuntamente com os feriados natalinos e de início de um novo ano. Ocorre que a administração fazendária não declara esses dias — como é comum aos tribunais — como dias em que os prazos não correm.

Mas, tentando a todo custo demonstrar não ter havido a perda do prazo, os patronos da Recorrente, em seu nome, procuram escorar-se em razões absolutamente improsperáveis, se não vejamos.

Primeiro, querem convencer que o endereço da incorporadora (a Tim Celular S.A.), mencionado por ocasião da qualificação da então impugnante, seria suficiente como indicação para efeito de notificações.

Mas o endereço do escritório de advocacia, impresso no rodapé da folha de rosto da peça impugnatória e presente no instrumento de mandato acostado às fls. 50 não seria válido para recebimento de intimações e outras comunicações. A segunda tentativa de notificação foi dirigida a esse endereço. O escritório também havia se mudado, sem comunicação do fato nos autos do processo.

Ora, o Decreto "N" n.º 14.602/96, que rege o procedimento e o processo administrativo-tributários no Município do Rio de Janeiro (PAT), em seu art. 7º, incs. I e V, trata de forma diferenciada o endereço do requerente e o endereço para recebimento de intimações e outros, senão vejamos:

Art. 7º As petições, ressalvadas as hipóteses previstas no § 2º do art. 49, deverão conter:

I - nome, razão social ou denominação do requerente, seu endereço, número de inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes ou Cadastro de Pessoas Físicas e no Cadastro de Atividades Econômicas, quando for o caso; [....] V - endereço para recebimento de comunicações, intimações e notificações. (Os grifos são nossos.)

Ou seja: a sucessora da autuada sequer comunicou — mais que a simples mudança de endereço —, sequer comunicou que houve sucessão na empresa.


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Se adquiriu o ativo e o passivo da BLAH!, cabia-lhe agir com a diligência necessária de forma a comunicar amplamente o fato, para que se providenciasse a devida substituição processual.

Aliás, houvesse ocorrido, ao tempo certo, a comunicação da extinção da autuada e sua incorporação pela TIM — fato acontecido anteriormente à própria autuação —, a própria peça fiscal traria a sucessora como a pessoa jurídica indicada no campo destinado ao sujeito passivo, evitando diversos circunlóquios lançados tanto na fase impugnatória como na recursal, todos decorrentes dessa falta de comunicação.

E, claro é, que ninguém pode alegar nulidade em qualquer procedimento se a eventual causa foi determinada por sua própria ação ou omissão.

Na mesma omissão praticada pela empresa incorreu a sociedade de advogados representante da empresa. Se procurava representar a TIM com a responsabilidade que o mandato lhe confere, não deveria esperar fossem os agentes do Fisco providos de poderes de adivinhação em relação ao paradeiro da empresa e de seus constituídos, com vistas a suprir omissões da espécie.

Bom observar que, diante das tentativas infrutíferas de chamamento da parte ao processo, bem poderia a repartição fiscal incumbida do ato dele desincumbir-se mediante a publicação em edital, como previsto no par. único do art. 22 do PAT.

Os patronos da Recorrente, aliás, reconhecem que a correspondência que intimava a parte da decisão de primeira instância foi recepcionada no endereço deles em 22/12/2009 (fls. 218).

Esse reconhecimento, por sinal, é forçoso, diante do A.R. acostado no verso das fls. 115, o qual carrega em seu bojo nada menos que três indicações dessa data (22/12/2009) e o carimbo com o nome do funcionário que o recebeu pelo condomínio.

Não obstante, os patronos da Recorrente são capazes de afirmar que “jamais tomaram conhecimento desta correspondência”.

Não nos cabe duvidar das palavras da recorrente, nem de seus representantes. Longe disso. É possível que a correspondência, entregue no condomínio onde situada a mandatária da Recorrente, tenha sido extraviada. Mas não será a Fazenda Pública Municipal que haverá de suportar os ônus decorrentes desse infortúnio.

Mas, se não bastasse isso, no dia deste julgamento, o contribuinte apresentou, a este Egrégio Conselho de Contribuintes, Memorial, que no quinto parágrafo do seu item II, confirma textualmente o que tão bem explanou o nobre representante da Fazenda. Naquele parágrafo, o contribuinte informou que, no local de uma das notificações objetos deste julgamento, funcionava uma das filiais da recorrente na época. Ora, se era filial, o contribuinte deveria ter recebido a intimação e a ter prontamente encaminhado à sede da empresa, pois faz parte desta. Mas, sabe-se lá por que motivo, ele simplesmente a devolveu


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aos Correios, somente informando que a empresa incorporada pelo contribuinte não funcionava ali. Ora, ao ser incorporada, a empresa passou a fazer parte da contribuinte, ou seja, se confunde com esta.

Portanto, considerando o arrazoado acima, voto pelo ACOLHIMENTO da

preliminar de não conhecimento do recurso voluntário suscitada pelo nobre representante da Fazenda.

VOTO VENCIDO

PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Suplente MAURÍCIO ALVAREZ CAMPOS

Ousei discordar dos demais membros do colegiado, votando pela nulidade do auto de infração, pois entendo que, em se tratando de responsabilidade por sucessão, ao teor do que dispõe o artigo 132 do CTN, a sujeição passiva somente pode recair sobre a empresa incorporadora (TIM CELULAR S/A) e não sobre a incorporada (Blah! Sociedade Anônima de Serviços e Comércio).

Pelo que consta dos autos, vê-se que o fiscal autuante tinha pleno conhecimento

da incorporação efetuada entre as empresas, de modo que somente caberia ao sucessor a legitimidade para figurar no polo passivo da autuação fiscal.

Sobre o assunto, vale colacionar o seguinte trecho doutrinário:

Quando haja equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação. (Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka, in "Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência", Livraria do Advogado, 5ª ed., Porto Alegre, 2009, pág. 205).

Ante o exposto, voto por ACOLHER a preliminar de nulidade do auto de

infração.


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DECLARAÇÃO DE VOTO VOTO VENCEDOR (PARTE DO RECURSO DE OFÍCIO)

Conselheira DIRCE MARIA SALES RODRIGUES

Uma vez julgadas as preliminares, cabe apenas a apreciação das questões de mérito, contidas nos recursos voluntário e de ofício.

No recurso voluntário, a Empresa solicitou o reconhecimento da improcedência do Auto de Infração nº 123269, de 03/08/2007, relativo ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

Em relação ao item I, alegou a impossibilidade de cobrança das multas moratórias. Quanto ao item II, argumentou que os valores apontados como devidos já haviam sido recolhidos antes da ação fiscal. Justificou que as inconsistências encontradas pelo Fiscal de Rendas autuante foram devidas ao engano no preenchimento do mês de apuração do imposto nas guias de pagamento.

No que concerne ao item III, alegou não ter ocorrido a apontada insuficiência no recolhimento do ISS. Afirmou que houve pagamentos a maior, posteriormente utilizados para compensar outros efetuados a menor.

Em referência ao auto de infração, o item I trata do recolhimento espontâneo do ISS fora dos prazos regulamentares, sem os acréscimos moratórios.

Verifica-se que foram corretamente exigidos os acréscimos legais previstos no art. 181, inciso I, da Lei nº 691, de 1984. O quadro demonstrativo de fls.05 traz as informações sobre as datas determinadas para o pagamento do imposto e aquelas em que efetivamente se deram os recolhimentos, bem como os valores devidos como mora.

Não houve qualquer equívoco em tal cobrança, uma vez que o imposto foi recolhido espontaneamente após vencido o prazo de pagamento, desacompanhado das multas moratórias, o que constitui débito autônomo.

O caráter indenizatório da multa moratória lhe confere o efeito de desestímulo ao cumprimento da obrigação tributária fora do prazo legal, sendo corretas tanto a sua exigência quanto a sua transmissão ao sucessor tributário.

No tocante ao item II, a Recorrente não comprovou que os recolhimentos se deram antes do início da ação fiscal, ainda que tenham sido apresentadas justificativas para as divergências quanto aos meses de competência e os meses de pagamento.


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O Fiscal de Rendas autuante, às fls. 80/82, explicou como se deu a autuação e contestou os argumentos apresentados na impugnação. Do mesmo modo, o ilustre parecerista de primeira instância, às fls. 97/98, expôs a análise dos quadros apresentados pela Requerente e justificou a manutenção dos valores alcançados, especialmente demonstrando que, mesmo nos quadros apresentados pela Recorrente, foi possível identificar os recolhimentos feitos a menor.

Quanto ao item III, restou comprovado que foi impróprio o aproveitamento efetuado pela Empresa, utilizando valores considerados indevidos para amortização de débitos relativos ao ISS. De fato, as deduções efetuadas na base de cálculo constituíram procedimentos sem respaldo na legislação, o que provocou a exigência da parte do imposto que deixou de ser recolhida.

Em relação ao recurso de ofício, este diz respeito ao cancelamento das multas de ofício previstas no art. 51 da Lei nº 691, de 1984, e à exclusão dos valores relativos ao mês de fevereiro de 2004 do item I do auto de infração.

O cancelamento das multas pelo Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários se deu sob a seguinte justificativa:

No que diz respeito às multas propostas, previstas no art. 51 do CTM, de fato não podem ser propostas em face da incorporadora. Por força do art. 132 do CTN, já transcrito anteriormente, os sucessores respondem pelos tributos devidos pelos sucedidos. A incorporadora responde pelos tributos, todavia, em relação à incorporadora, não pode ser proposta aplicação da multa penal, multa em razão de infração cometida pela incorporadora.

Caso a multa tivesse sido aplicada antes da incorporação, o valor poderia ser cobrado do sucessor, não porque aplicada contra o mesmo e sim porque incorporada ao passivo do sucedido. Não foi o caso, a multa foi proposta após ocorrida a incorporação.

Vejamos o que dispõem sobre incorporação de pessoa jurídica a Lei nº 6.404, de

1976, Lei das Sociedades Anônimas:

Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

E também o Código Tributário Nacional – CTN:

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.


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Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

A questão da transmissibilidade das multas punitivas não deixa de ser

contraditória, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, e também neste egrégio Conselho de Contribuintes.

Entretanto, percebe-se que há certo entendimento quanto à relevante diferença

entre o ilícito penal e o ilícito fiscal. Sobre esse aspecto, pronunciaram-se os ilustres professores Paulo José da Costa Jr. e Zelmo Danari, às fls. 42 do livro “Infrações Tributárias e Delitos Fiscais”:

De resto, reiterando nosso anterior ponto de vista, deve ser repelido o sedutor argumento de que as multas fiscais, por índole, são personalíssimas e não passam da pessoa do infrator, a exemplo do que sucede na área do Direito Penal. O ilícito penal é inconfundível com o fiscal. Em sua formação, o que mais conta é o elemento subjetivo, núcleo da noção de culpabilidade. Por isso, a maior preocupação daquele que interpreta ou julga o fato delituoso é justamente conhecer a personalidade do infrator, aferindo a intensidade de sua culpa. Tão representativo é o componente intencional na formação do ilícito penal que jamais se discutiu sobre o caráter personalíssimo da sanção que lhe corresponde.

Ora, nada disto importa na configuração do ilícito fiscal. A começar que, para a fixação da responsabilidade, são desprezados todos os critérios subjetivos de conduta. Essa objetivação da responsabilidade foi acolhida pelo art. 136 do Código Tributário Nacional, ao dispor que “a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”.

Por todo exposto, impõe-se concluir que, em linha de princípio, não repugna ao nosso sistema tributário a transmissibilidade das penalidades pecuniárias ao sucessor, quer se trate de multas punitivas, decorrentes de infração à lei tributária, quer de multas de mora, resultantes do inadimplemento de obrigação tributária.

Verifica-se, portanto, que a discordância persiste realmente quanto ao momento da constituição do crédito tributário, quer dizer, se o auto de infração foi lavrado antes ou após o ato de incorporação da empresa.

Para a correta compreensão da situação que se apresenta, merece destaque o fato de a empresa Blah! Sociedade Anônima de Serviços e Comércio não ter cumprido o determinado no art. 157 do Decreto nº 10.514, de 1991, ou seja, não ter requerido a baixa de sua inscrição municipal junto à repartição fiscal competente, no prazo de trinta dias, contado da data da cessação da atividade, em razão de sua incorporação pela empresa Tim Celular S.A.


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Como bem frisou o douto Representante da Fazenda às fls. 184:

Se ocorrida tal comunicação, como imposto pela legislação, a Fazenda Pública Municipal teria constituído os créditos objeto do recurso ex officio contra a BLAH!, ainda durante o processo de incorporação pela TIM, ou, pelo menos, anteriormente à sua extinção fática no cenário fiscal do Município do Rio de Janeiro.

Não havendo a baixa formal da inscrição da autuada, pode-se (e deve-se) considerar que a transmissão das responsabilidades da sucedida para a sucessora ocorre, apenas, no plano dos fatos, vez que não incidem sobre ela regras reservadas a atos e fatos que penetraram no mundo jurídico. E não se trata de mera formalidade, como podem pensar alguns.

Reforça tal entendimento, a percepção do que ocorre no procedimento de baixa da inscrição municipal. Na ocasião, é verificada a situação fiscal da empresa e, no caso de serem devidos, exigidos os tributos. O contribuinte desatento, que não se apresenta à Fiscalização no encerramento de suas atividades, não pode se eximir a posteriori dos tributos não recolhidos, acompanhados dos acréscimos e da correspondente penalidade.

Embora, na decisão de primeira instância, tenha considerado o ilustre parecerista que foi indevida a aplicação da multa penal, uma vez que proposta após ocorrida a incorporação, esse entendimento não é unânime nas decisões judiciais e em alguns acórdãos desta colenda Corte.

Peço vênia para transcrever o voto vencido do ilustre Conselheiro Fernando Guimarães, no Acórdão nº 11.092, de 28 de maio de 2009, com o qual concordo plenamente:

Discute-se, neste processo, sobre a interpretação do art. 132, caput, do CTN, in verbis:

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a datado ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Não poderia ser outra a regra, aliás, dispensável, do art. 132, diante do princípio segundo o qual o sucessor, a título universal, assume os direitos e obrigações do sucedido.

Seria contra a lógica jurídica e a justiça tributária que a pessoa jurídica em débito com a Fazenda Pública pudesse invocar o art. 132 para, por exemplo, por simples transformação de sociedade por quotas de responsabilidade limitada em sociedade por ações, se livrar de suas dívidas fiscais. O mesmo há de se dizer, nos casos de fusão ou de incorporação, uma vez que, embora as sociedades incorporadas ou fusionadas percam sua personalidade jurídica, seu patrimônio, direitos e obrigações se integram na sociedade resultante.


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A questão, contudo, vai além da simples interpretação literal e consiste em saber se o art. 132, por interpretação lógica e teleológica, merece mais ampla interpretação, uma vez que o citado dispositivo legal não contém expressões restritívas, tais como “exclusivamente pelos tributos”, “apenas pelos tributos”, somente pelos tributos” ou outra equivalente.

Note-se que o CTN, quando quis restringir a responsabilidade pelas sanções decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias, o fez expressamente, por exemplo, no parágrafo único do art. 134, onde diz ‘O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório’.

Ressalte-se que o CTN não impõe a interpretação literal em matéria de responsabilidade tributária e outras garantias do crédito tributário, mas apenas quando se trate de “suspensão ou exclusão do crédito tributários, outorga de isenção ou dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias”, o que não é o caso.

Desse modo, é de se dar ao art. 132 interpretação lógica que a ele assegure sua plena eficácia.

Assim como não se admite que as empresas se furtem à responsabilidade tributária, pelo descumprimento da obrigação tributária principal, em relação aos tributos que sua antecessora deixou de pagar, não poderão se furtar igualmente ao cumprimento da obrigação tributária principal, em relação às penalidades, decorrentes de infrações cometidas pela antecessora.

Por fim, é de se afastar a interpretação de que a sucessão, em relação às penalidades se aplique apenas às que já tenham sido impostas.

O art. 129 do CTN, na Seção – Responsabilidade dos sucessores - proclama que o disposto na seção “aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data.”

Em face do exposto, voto pelo PROVIMENTO do recurso de ofício.

Cabe ressaltar que, nesse mesmo sentido, temos a súmula nº 554 do Superior Tribunal de Justiça, publicada em 9 de dezembro de 2015:

Súmula 554: Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão.

No caso em análise, a responsabilidade da sucessora se torna mais evidente, posto

que a incorporadora, Tim Celular S.A., detinha 92.383.315 ações ordinárias de emissão da incorporada, Blah! Sociedade Anônima de Serviços e Comércio, representando nada menos que 100% (cem por cento) do capital social da incorporada.


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Pelo exposto, julgo que a multa penal é inerente à infração e, por isso, transmitida ao sucessor, no caso, à empresa incorporadora, não importando para tal o momento da lavratura do auto de infração. Voto, portanto, pelo PROVIMENTO DO RECURSO DE OFÍCIO quanto ao cancelamento das multas previstas no art. 51 da Lei nº 691, de 1984, constantes do auto de infração contestado, sem acolher, por falta de amparo legal, a proposta apresentada pelo douto Representante da Fazenda de redução do percentual aplicado no item III.

Em relação ao outro item tratado no recurso de ofício, que diz respeito à exclusão dos valores relativos a fevereiro de 2004, o ilustre parecerista de primeira instância manifestou-se nos seguintes termos:

Quanto ao recolhimento relativo ao mês de fevereiro de 2004, a guia apresenta um valor atualizado (anexo, fls.11). Porém, como bem pontifica o autor do procedimento, na guia não está consignada a inscrição do sujeito passivo. Ora, se a guia não faz prova de que foi recolhido o valor acrescido de mora, a guia também não faz prova de ter havido recolhimento fora do prazo.

Se a guia não faz prova do recolhimento fora do prazo, houve a falta de recolhimento e não o recolhimento espontâneo fora dos prazos regulamentares. Sendo assim, os valores relativos ao mês de fevereiro de 2004 devem ser excluídos do quadro anexo ao item I do auto de infração.

Já o douto Representante da Fazenda argumentou o seguinte:

Com a devida vênia, nossa visão é outra, oposta em seus fundamentos, em que pese, nas conclusões, concordarmos.

A guia que serviu de instrumento ao pagamento em testilha é visualizável às fls. 11 do Anexo, por cópia. Percebe-se, claramente, a ocorrência de erro material no preenchimento do número de inscrição do contribuinte. O correto é 02.972.220; e o que está na guia é 02.372.220 — foi trocado, portanto, um dígito: onde seria um “9”, colocou-se um “3”.

A materialidade do erro é flagrante, haja vista que os demais dados conferem. O nome da empresa e o seu CNPJ estão corretos. Bastaria, portanto — até de ofício —, apropriar-se o valor à inscrição correta.

Concordo com o douto Representante da Fazenda e entendo que o mais provável é que tenha havido erro de digitação apenas da inscrição municipal do Contribuinte, o que não impediu o pagamento da guia de modo satisfatório, inclusive com o acréscimo do valor devido de mora. De qualquer modo, permanece o mesmo entendimento quanto à exclusão dos valores relativos a fevereiro de 2004 do quadro anexo ao item I do auto de infração.


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Assim sendo, e considerando viável o aproveitamento da referida guia de pagamento para a inscrição correta, após a confirmação da entrada em receita do valor pago, voto pelo IMPROVIMENTO desta parte do recurso de ofício.

Por todo o exposto, voto pelo IMPROVIMENTO do recurso voluntário e pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso de ofício, mantendo-se o texto original do Auto de Infração nº 123269, de 03/08/2007, exceto quanto à supressão do mês fevereiro de 2004 do quadro demonstrativo do item I.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são Recorrentes: 1º) TIM

CELULAR S.A. (Sucessora por incorporação de BLAH! SOCIEDADE ANÔNIMA DE SERVIÇOS E COMÉRCIO), 2º) COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS e Recorridos: 1º) COORDENADOR DA

COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS, 2º) TIM CELULAR S.A. (Sucessora por incorporação de BLAH! SOCIEDADE ANÔNIMA DE SERVIÇOS E COMÉRCIO).

Acorda o Conselho de Contribuintes: 1) Por maioria, rejeitar a preliminar de não conhecimento do recurso voluntário,

por intempestivo, suscitada pela Representação da Fazenda, nos termos do voto vencedor do Conselheiro Relator.

Vencido o Suplente ANTONIO FERNANDES DE FIGUEIREDO E SÁ, que

acolhia a preliminar, nos termos do seu voto. 2) Por maioria, rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração, suscitada

pelo Contribuinte, nos termos do voto vencedor do Conselheiro Relator. Vencido o Suplente MAURÍCIO ALVAREZ CAMPOS, que acolhia a preliminar,

nos termos do seu voto. 3) Por unanimidade, indeferir o pedido de diligência, formulado pelo

Contribuinte, nos termos do voto do Relator.


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No mérito: 1) Por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto

do Relator. 2) Por unanimidade, negar provimento ao recurso de ofício, quanto ao item I do

Auto de Infração, nos termos do voto do Relator. 3) Por unanimidade, dar provimento ao recurso de ofício, quanto ao item II do

Auto de Infração, nos termos do voto do Relator. 4) Por maioria, dar provimento ao recurso de ofício, quanto ao item III do Auto de

Infração, nos termos do voto vencedor da Conselheira DIRCE MARIA SALES RODRIGUES.

Vencido o Conselheiro Relator, que dava provimento parcial ao recurso, quanto a

esse item, nos termos do seu voto. Ausentes das votações das preliminares os Conselheiros DENISE CAMOLEZ,

ALFREDO LOPES DE SOUZA JUNIOR e DOMINGOS TRAVAGLIA, sendo os dois primeiros substituídos, respectivamente, pelos Suplentes ANTONIO FERNANDES DE FIGUEIREDO E SÁ e MAURÍCIO ALVAREZ CAMPOS.

Ausente das votações do pedido de diligência e do mérito, o Conselheiro

ALFREDO LOPES DE SOUZA JUNIOR, substituído pelo Suplente MAURÍCIO ALVAREZ CAMPOS.

Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro, 09 de março de 2017.

DENISE CAMOLEZ PRESIDENTE

ABEL MENDES PINHEIRO JUNIOR DIRCE MARIA SALES RODRIGUES CONSELHEIRO RELATOR CONSELHEIRA

ANTONIO FERNANDES DE FIGUEIREDO E SÁ SUPLENTE

MAURÍCIO ALVAREZ CAMPOS SUPLENTE

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RECURSOS VOLUNTÁRIO E “EX OFFICIO” Nº 13.381 1º) TIM ...smfweb.rio.rj.gov.br/bibliSMFWeb/bibliDocsWeb/2017/Acordao_CCM... · no mérito opinou pelo improvimento do recurso