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Reflexões sobre os recursos cabíveis

na impugnação ao cumprimento de sentença.

Miriam Costa Faccin

Mestranda em Direito Processual Civil pela PUC/SP.

Advogada.

Sumário: 1. Introdução. 2. Considerações iniciais. 3.

Natureza jurídica da impugnação. 4. Cognição em sede

impugnação. 5. Matérias alegáveis na impugnação: (i) falta

ou nulidade de citação se o processo correr à revelia; (ii)

inexigibilidade de título; (iii) penhora incorreta ou

avaliação errônea; (iv) ilegitimidade das partes; (v) excesso

de execução; (vi) qualquer causa impeditiva, modificativa

ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação,

compensação, transação ou prescrição, desde que

superveniente à sentença. 6. Procedimento. 7. Sentença

que julga a impugnação. 8. Recurso cabível contra a

decisão da impugnação. 9. Conclusão. 10. Referências

bibliográficas.

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1. Introdução

Pela estrutura originária do Código de Processo Civil brasileiro em

vigor, a execução constituía um processo autônomo, regulado em livro próprio.

Com a mudança trazida pela Lei n. 11.232/2005 extinguiu-se o processo

autônomo de execução fundada em título executivo judicial, passando a

sentença a ser objeto de simples cumprimento. Desta forma, o cumprimento de

sentença passou a fazer parte, de maneira mais freqüente, do nosso sistema de

execução. Essa alteração levou o legislador a criar mecanismos para o executado

reagir contra a execução que se desenvolva de maneira injusta ou ilegal.

Dentro da perspectiva almejada pelas alterações no sistema da

execução, objetivando o sincretismo processual, o cumprimento de sentença

passou a ser uma mera fase procedimental desse processo sincrético. Para essa

nova fase de cumprimento de sentença o legislador criou uma defesa típica do

executado, diferentemente dos embargos à execução, denominando-a de

“impugnação”.

Atualmente, os tipos de execução variam a depender do título

executivo. Sendo o título judicial, adota-se a sistemática do cumprimento de

sentença, com procedimento previsto nos artigos 475-L e 475-M do Código de

Processo Civil. Em se tratando de título extrajudicial, a execução mantém a

disciplina prevista no Livro II do Código, através de um processo autônomo.

Em termos de procedimento encontramos previsão no artigo 475-M

do Código de Processo Civil. Uma questão pertinente sobre o assunto diz

respeito à previsão tão somente do início e do fim do procedimento, nada

dispondo a respeito do desenrolar dos atos procedimentais. Há aqui um evidente

vácuo na direção e na previsão do recurso cabível ao final. O que se pretende, no

presente ensaio é analisar os efeitos que a decisão da impugnação pode gerar e

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qual o recurso cabível na hipótese de alegação do quanto previsto no artigo 475-

L, inciso I, onde temos como fundamento da impugnação, a nulidade ou a falta

de citação.

2. Considerações iniciais

Não nos resta dúvidas há cerca da possibilidade de defesa por parte

do executado na fase executória, seja em procedimento autônomo como ocorre

na execução de título executivo extrajudicial, seja em fase continuativa do

processo cognitivo na condenação para pagamento de quantia certa. Tal

possibilidade de defesa decorre obviamente da garantia constitucional do devido

processo legal, princípio esse assegurado expressamente pela Constituição

Federal, em seu artigo 5°, inciso LIV, segundo o qual “ninguém será privado da

liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

A mudança trazida pela Lei n. 11.232/2005 na estrutura da

execução, em busca da efetividade e celeridade, evitando desta forma etapas

tidas como desnecessárias do ponto de vista processual, proporcionou alteração

também nos meios de defesa, inserindo um mecanismo interno e incidental de

oposição à execução, manejável no âmbito da própria relação processual em que

foi proferida a decisão exeqüenda, como uma etapa ou fase procedimental dessa

última.

Assim, a resposta típica do executado, oposta incidentalmente

contra os atos executivos e a pretensão a executar denominada de cumprimento

de sentença pelo Código de Processo Civil, dá-se por meio da “impugnação”.

Com efeito, o artigo 475-J, § 1º, in fine, do Código de Processo Civil, com

redação dada pela Lei 11.232/2005, prevê a impugnação como meio de defesa

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da execução, que deverá ser feita no prazo de quinze dias contados da intimação

do auto de penhora e avaliação.

3. Natureza jurídica da impugnação

Existe muita polêmica na doutrina a respeito da natureza jurídica da

impugnação. Suscitam questões no seguinte sentido: teria a impugnação herdado

dos embargos à execução natureza de ação? Ou a autonomia procedimental

conferida pela Lei n° 11.232/05 teria o condão de modificar sua natureza

jurídica consistindo em mera defesa do executado?

Nesse sentido, é praticamente unânime a opinião de que trata-se de

um incidente processual, sem acarretar uma ação autônoma. Assim, a

impugnação seria um meio de defesa endoprocessual, a exemplo da contestação,

na fase cognitiva do processo, ou seja, um incidente defensivo não fazendo

nascer uma ação autônoma, como bem ressalta Cassio Scarpinella Bueno:

“A impugnação deve ser entendida como

defesa do executado na execução fundada em título

executivo judicial porque não tem sentido, sem agredir o

“modelo constitucional do direito processual civil”, exigir

(impor, verdadeiramente) que alguém, para reagir a um

pedido de tutela jurisdicional formulado por outrem, tenha

de tomar a iniciativa de romper a inércia da jurisdição para

pedir uma tutela jurisdicional em sentido oposto ou, mais

amplamente, que, de alguma forma, impeça que a iniciativa

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anterior surta seus regulares efeitos. A hipótese é,

claramente, de defesa e não de ação. Reage-se; não se age”.1

Exemplificando a questão, da mesma forma como ocorre na

sentença declaratória que acolhe a alegação de pagamento alegada pelo réu em

contestação, é possível alegar a invalidade de um ato jurídico em defesa, sem a

necessidade de propositura de uma ação com esse objetivo. Assim, não é porque

a impugnação pode ter por conteúdo a alegação de um defeito no título que ela

terá natureza de ação, pois o executado está apenas reagindo e não, agindo.

Apesar de o entendimento defendido pela maioria dos

processualistas de que a impugnação ao cumprimento de sentença tem natureza

de mero incidente processual de defesa, bem como o entendimento de que tal

estrutura permite maior celeridade ao processo, evitando etapas desnecessárias,

há aqueles que defendem pensamento diverso, no qual a natureza da

impugnação é a mesma dos embargos à execução, ou seja, natureza de ação

incidental, uma vez que, a impugnação teria o mesmo conteúdo e objetivos dos

embargos à execução. Para aqueles que compartilham tal entendimento, como é

o caso de Araken de Assis, “a finalidade defensiva e reativa da impugnação não

lhe retira o que é essencial: o pedido de tutela jurídica do Estado, corrigindo os

rumos da atividade executiva ou extinguindo a pretensão a executar”.

Argumenta ainda o autor que “reservar a qualidade de autêntica oposição à

ação autônoma, reduzindo os embargos e, agora, a impugnação ao papel de

simples contestação, ou de incidente, sem definir-lhe a exata natureza jurídica,

obscurece o fato de que por seu intermédio o executado põe barra, susta no

todo ou em parte a execução”.2

1 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 526-527. 2 ASSIS, Araken. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 250.

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De forma oposta, defende outra parcela doutrinária que, a natureza

da impugnação depende das matérias alegadas pelo executado. No caso de a

alegação da defesa voltar-se aos vícios procedimentais, como o excesso de

penhora ou avaliação incorreta, a natureza da impugnação será de incidente

processual. Em sendo a alegação voltada à matéria de mérito, ou seja, à

obtenção de um bem jurídico, tal como existência de causa impeditiva,

modificativa ou extintiva da obrigação, a natureza da impugnação será de ação

incidental.3 Assim, para os compartilham tal entendimento, a impugnação tem

natureza híbrida, ora sendo ação, ora defesa.

Embora predomine na doutrina a natureza da impugnação à

execução como meio de defesa do executado, uma vez que se realiza

incidentalmente no mesmo procedimento em que estão realizados os atos

executivos, há situações, para àqueles que entendem tratar-se de instituto com

natureza híbrida, em que a impugnação assume a forma de ação de

conhecimento, ainda que movida incidentalmente no curso da execução.

Considerando o teor do exposto no artigo 475-L do Código de

Processo Civil a impugnação somente poderá versar sobre as matérias nele

arroladas. Assim, parece-nos imprescindível citar a forma exposta por José

Miguel Garcia Medina, no que tange à maneira de se agruparem tais matérias:

“As matérias que podem ser veiculadas na impugnação

podem ser assim agrupadas: a) inexistência dos

pressupostos da própria tutela executiva, como a

inexigibilidade do título executivo (artigo 475-L, II), a

ilegitimidade das partes (artigo 475-L, IV) etc.; b) validade

e adequação dos atos executivos, como no caso de

3 ALVIM, Arruda. A natureza jurídica da impugnação prevista na Lei 11.232/2005. Aspectos polêmicos da nova execução 3. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2006, p. 47.

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incorreção da penhora (artigo 475-L, III); c) inexistência da

obrigação contida no título executivo judicial, em razão da

ocorrência de fato superveniente (defesa indireta), a que se

refere o inciso VI do artigo 457-L”.4

Pela análise dos temas referidos no artigo 475-L podemos perceber

que em determinados casos, a impugnação amplia o objeto posto à cognição do

magistrado, que se não fossem colocadas à sua apreciação através desse meio de

defesa não poderiam ser examinadas. Daí surge a dúvida se estaríamos de fato

diante de uma simples defesa, similar à contestação no processo de

conhecimento, ou uma ação de conhecimento declaratória cujo objeto seja

distinto da ação posta em curso.

Interessante questão surge ao analisarmos o inciso VI do artigo 475-

L do Código de Processo Civil, o qual prevê as hipóteses de impedimento,

modificação ou extinção da obrigação; tais causas se alegadas na impugnação

assemelham-se mais a uma ação propriamente dita do que uma mera defesa.

Nessa hipótese entende o ilustre José Miguel Garcia Medina:

“É que, caso se entenda que a impugnação não tem natureza

de defesa, seu não acolhimento não ensejaria a

“procedência” de qualquer pedido, já que quem pede a

execução, nos termos do art. 475-J e ss. do CPC, não pede a

prolação de sentença, mas, apenas a realização de atos

executivos voltados à realização do direito contido no título

judicial.

Como, em princípio, só se pode conceber a existência de

sentença que declare a existência/inexistência da obrigação

se houver pedido veiculado em uma ação, infere-se que, 4 MEDINA, José Miguel Garcia. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2011, p. 462.

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como o exeqüente não fez tal pedido, isto só pode decorrer

de ação ajuizada pelo executado, que, de fato, no caso pede

que se reconheça a existência da obrigação (diferentemente,

caso, em uma ação de conhecimento, o réu apresente na

contestação defesa de mérito indireta, o resultado do

julgamento será a procedência ou improcedência do pedido

veiculado pelo autor).

Não fosse assim, acolhida a impugnação, caso se entendesse

que esta não é uma ação, se estaria diante de uma sentença

proferida sem pedido, e que não teria condições de transitar

em julgado, qualquer que fosse seu resultado. Assim, caso a

impugnação fosse rejeitada, decidindo o juiz que não teria

havido pagamento, tal questão não ficaria acobertada pela

coisa julgada, nada impedindo que o réu/executado,

posteriormente, movesse ação declaratória de inexistência

de dívida, fundada em seu pagamento..”5

Em que pese o respeitável entendimento dos ilustres

processualistas, ousamos nos filiar ao posicionamento adotado pela doutrina

majoritária, visto ser o que mais se aproxima do sincretismo processual, hoje

regra no nosso sistema processual. Considerando que, o objetivo do legislador

ao estruturar o cumprimento de sentença foi no sentido de eliminar a ação de

execução. Assim, não teria sentido manter a defesa do executado como ação

incidental, mas apenas e tão somente como uma mera fase procedimental.

O sincretismo processual trazido pela Lei n°. 11.232.2005 objetiva

melhorar o desempenho processual, vez que o título executivo judicial formado

no processo cognitivo elimina o grau de incerteza que é próprio da tutela de 5 MEDINA, José Miguel Garcia. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2011, p. 463.

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cognição. Desta maneira, a defesa apresentada pelo executado ao cumprimento

de sentença, limita-se apenas a um incidente processual, eliminando a

possibilidade de ajuizamento de uma ação incidental, como ocorre nos embargos

opostos na execução de título executivo extrajudicial, com o propósito de tornar

a execução de sentença por quantia num procedimento ágil e eficiente.

Em sendo o caso de alegação da hipótese prevista no inciso VI do

artigo 475-L, o qual dispõe sobre “qualquer causa impeditiva, modificativa ou

extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou

prescrição, desde que superveniente à sentença”, ou seja, alegação das

chamadas exceções substanciais, pensamos que, ainda que a impugnação tenha

como fundamento tal hipótese, essa não lhe retira a natureza de defesa, data

vênia, àqueles que entendem de maneira diversa. Na verdade, a impugnação ao

cumprimento de sentença é a forma encontrada pelo legislador de possibilitar a

resistência do executado face à pretensão executiva do credor.

Como visto alhures, ao se considerar o tratamento dado à

impugnação levando em conta sua natureza jurídica, tem-se não apenas uma

discussão acadêmica, pois a depender da posição adotada ter-se-á conseqüências

processuais distintas. Essa é a opinião de João Batista Lopes, para quem

“qualificar a impugnação como simples incidentes ou como ação não é questão

meramente acadêmica. Conseqüências teóricas e práticas decorrem dessa

orientação”.6 No mesmo sentido é o entendimento de Melo, segundo o qual, as

conseqüências processuais são distintas a depender do tratamento adotado:

“Não se trata, por óbvio, de discussão puramente

acadêmica; porquanto, o tratamento jurídico que será

6 LOPES, João Batista. Impugnação do Executado: Simples Incidente ou Ação Incidental? In CIANCI, Mirna e QUARTIERI, Rita de Cássia Rocha Conte (coord.). Temas atuais da execução civil: estudos em homenagem ao professor Donaldo Armelin. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. p. 341-346.

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dispensado ao novel instituto em muito dependerá da

natureza jurídica que, ao cabo das discussões, vier a

prevalecer na jurisprudência.

Com efeito, em sendo considerada uma ação autônoma, a

impugnação sofrerá aplicação das disposições inerentes ao

processo de conhecimento, notadamente quanto aos

requisitos da petição inicial (art. 282 do CPC), aos ônus da

sucumbência (art. 20 do CPC), ao recolhimento prévio de

custas processuais (art. 257 do CPC), à atribuição de valor à

causa (arts. 258 e 259 do CPC), etc. Todavia, diferente

regramento legal será aplicável caso venha sagrar-se

vitoriosa a tese de se tratar de mero incidente”.7

4. Cognição em sede de impugnação

Por aplicação subsidiária do artigo 740 do Código de Processo

Civil, todos os meios de prova serão admitidos na fase de impugnação,

considerando que a limitação da cognição é horizontal, em atenção às matérias

alegáveis, e não vertical, com relação à profundidade na análise dos

fundamentos e alegações.

No procedimento executivo o contraditório é eventual, uma vez que

depende da manifestação do demandado, que não é chamado à juízo para

defender-se, mas sim para cumprir a obrigação contida no título. O contraditório

está previsto no procedimento executivo como decorrência lógica da garantia

constitucional.

7 MELO, Manuel Maria Antunes de. A impugnação do executado e a efetividade do novo cumprimento de

sentença. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10688>. Acesso em 23.11.2011.

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Não se pode, portanto, negar a existência da cognição no

procedimento executivo. E, não nos parece correta a lição de que, a cognição no

processo de execução é “tênue ou rarefeita”, consoante escreve Kazuo

Watanabe8, pois ao magistrado é permitido controlar de ofício a questões

relativa à admissibilidade da execução (pressupostos processuais), além de

manifestar-se sobre questões relativas à existência ou exigibilidade da própria

obrigação ou ao desenvolvimento dos atos executivos.

É cediço que o processo de execução é de índole satisfativa, isto é,

a execução volta-se à realização de atos executivos e, não à discussão da

pretensão. Contudo, no curso do processo de execução surgem várias questões a

serem resolvidas pelo juiz a fim de que se possa alcançar o resultado esperado,

qual seja, a satisfação do crédito. Assim como ocorre no processo de

conhecimento, também no processo de execução há uma categoria de matérias

que, para serem conhecidas pelo magistrado, devem ser argüidas pela parte, são

as chamadas exceções.

Ensina-nos Pontes de Miranda que “a exceção opera no plano da

eficácia: não pretende o demandado extinguir a pretensão contra si exercida,

mas apenas retirar-lhe a eficácia”.9 Assim, quem excetua não nega a eficácia,

busca retardá-la ou neutralizá-la. Da mesma maneira que se fala em direito de

ação como direito de provocar a atividade jurisdicional, fala-se em exceção

como o direito do réu de resistir à demanda.

5. Matérias alegáveis na impugnação

8 WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 83.

9 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 4 ed. São Paulo: RT, 1984, p. 10.

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Como dito alhures, assumimos que a impugnação é o meio de

defesa que a lei reserva para o executado questionar a prática dos atos

executivos voltados à execução fundada em título executivo judicial. Desta

maneira, todas as matérias que possam, de alguma maneira, favorecer o

executado devem ser alegadas nessa oportunidade, sob pena de preclusão. A

razão desta preclusão é impedir a retroação da marcha do cumprimento de

sentença, com alegação de questões já superadas no processo, pois não haveria

sentido permitir-se rediscutir na fase de cumprimento, questões que deveriam ter

sido alegadas na fase de conhecimento antecedente.

Ocupa-se o artigo 475-L e seus incisos dos fundamentos, ou seja,

das hipóteses de cabimento da impugnação. De forma que cada um dos incisos

poderá justificar ou não a impugnação na casuística. Ademais, a impugnação

pode ser total ou parcial, a depender se o executado pretende questionar a

totalidade dos atos executivos ou apenas parte deles.

O executado não poderá alegar qualquer matéria em sua defesa,

pois entende a doutrina que a cognição tem conteúdo limitado pelo artigo 475-L

do Código de Processo Civil. Assim, apresentada a impugnação, instaura-se a

atividade cognitiva que permite ampla instrução probatória, porém limitada

pelas questões que podem ser alegadas.

Importante mencionar que a formação do título executivo pressupõe

a prévia participação das partes em uma fase de conhecimento, onde as matérias

de defesa já foram alegadas. Assim, as matérias que o legislador reserva para a

impugnação não podem servir de meio para que o executado possa trazer a tona

discussões, que já deveriam ter sido alegadas em etapa destinada à formação do

título executivo, título esse que fundamenta a execução. A etapa cognitiva já foi

superada justamente pela formação do título executivo.

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Cabe-nos fazer uma breve análise das hipóteses contidas no artigo

475-L do Código de Processo Civil, que podem ser veiculadas na impugnação,

são elas:

(i) Falta ou nulidade da citação se o processo correr à revelia

A decisão proferida em desfavor do réu, em processo que correu à

revelia, seja porque não fora citado ou porque o fora de maneira defeituosa, é

caso de decisão judicial inexistente ou inválida, a depender do entendimento

adotado. O presente inciso faz referência a fatos anteriores à formação do título

executivo que tem relevância para desconstituí-lo e que, não estão acobertados

pela eficácia preclusiva da coisa julgada.

Pela doutrina, a invalidação da sentença nesses casos pode dar-se

através do ajuizamento de uma demanda incidental ou com o acolhimento da

argüição de nulidade feita pelo executado na defesa. Importante relembrar que,

há na doutrina aqueles que entendem que a citação não é pressuposto de

existência do processo, se entendermos dessa forma a argüição não seria de

inexistência da sentença, mas sim de invalidade. Importante tal distinção tendo

em vista que, a gravidade do vício retratado nesse dispositivo é tão grave,

mesmo para aqueles que negam a categoria de inexistência processual, que a

falta ou nulidade da citação sobrevive ao prazo que o executado tem para

oferecer a impugnação, podendo inclusive ser questionada a qualquer momento

que o executado tomar ciência do processo, sendo assim desfeitos não só os atos

executivos e seus efeitos, mas também o título sobre o qual eles se

fundamentam.

No caso de acolhimento dessa nulidade, tem-se sérias

conseqüências, como a desconstituição do título, o desfazimento da penhora, e a

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extinção da execução, visto que o processo retroage até o momento em que se

deveria realizar a citação válida do executado.

(ii) Inexigibilidade do título

O dispositivo refere-se não à exigibilidade do título, mas sim à

inexigibilidade da obrigação retratada no título, pois o artigo 580 do Código de

Processo Civil teve sua redação atualizada pela Lei 11.383/2006, onde dispõe

que a obrigação representada pelo título executivo deve ser certa, líquida e

exigível. Perante tal modificação entende alguns que o artigo 475-L, inciso II

não mais se justifica pelo fato de prever a inexigibilidade do título, quando na

realidade a inexigibilidade se refere à obrigação representada no título. Trata-se

de hipótese sem muita relevância prática, pois a correção “automática” já é

aceita pela maioria da doutrina.

Por obrigação inexigível entende-se aquela obrigação que não reúne

as condições necessárias de ser exigida pelo credor. Daí a possibilidade de o

executado voltar-se à execução pela inexigibilidade do direito retratado no

título.

A maior parte da doutrina ao comentar tal dispositivo, o faz sob a

perspectiva de que a inexigibilidade da obrigação deve ser entendida como a

existência de algum impedimento, como condição ou termo, que impede a

eficácia do direito reconhecido na sentença. Assim, em caso de obrigação a

termo sujeita à condição ou dependente de uma contraprestação, a obrigação só

será exigível quando determinado evento ocorrer, cabendo ao exeqüente

demonstrar que a ocorrência de tal evento para evitar a extinção do cumprimento

de sentença por carência de ação.

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(iii) Penhora incorreta ou avaliação errônea

Esse inciso permite ao executado voltar-se à penhora ou avaliação

incorreta. Trata-se de uma novidade trazida pela Lei 11.232/2005, vez que pelas

regras atuais, a penhora e a avaliação precedem a intimação do executado, que

após a realização de tais atos flui o prazo para apresentação da impugnação.

A penhora incorreta pode ser analisada sob a ótica formal, como os

requisitos de realização da penhora, ou material, como a constrição de bens

impenhoráveis. Os vícios da avaliação também podem ser alegados na

impugnação. Como ressalta o processualista Alexandre Freitas Câmara, “este é

certamente um dos pontos mais positivo da reforma empreendida pela Lei

11.232/2005, uma que trouxe para o momento da impugnação toda a discussão

a respeito da avaliação, que antes acontecia em momento posterior.” 10

Com relação à impenhorabilidade importante mencionar o princípio

da disponibilidade, segundo o qual, é lícito ao devedor alterar a condição do

bem impenhorável, concordando com a sua constrição, da mesma forma que,

antes da execução é possível aliená-lo para pagar a dívida ou até mesmo gravá-

lo com direito real de garantia. Os vícios da penhora, quanto à

impenhorabilidade, geram nulidade relativa, pois dizem respeito ao interesse

subjetivo do devedor, devendo ser alegados na primeira oportunidade, sob pena

de preclusão.

(iv) Ilegitimidade de partes

É possível ao executado alegar, através da impugnação, a

ilegitimidade passiva ou ativa. Embora nos pareça incoerente, é possível que a

10

CÂMARA, Alexandre Freitas. A Nova Execução de Sentença. 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 131.

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parte ilegítima passivamente se legitime para alegar a própria ilegitimidade e

excluir-se da execução.

Trata-se de matéria de ordem pública que pode ser alegada

inclusive fora do âmbito da impugnação, por não haver preclusão.

(v) Excesso de execução

Estabelece o artigo 743 do Código de Processo Civil as diversas

espécies de excesso de execução, porém interessa à impugnação, apenas o inciso

I, segundo o qual, há excesso de execução “quando o credor pleiteia quantia

superior à do título”.

Caracteriza-se o excesso de execução quando o credor pleiteia

quantia superior a do título. Em consonância ao teor do artigo 475-L, §2° cabe

ao impugnante declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de

rejeição liminar da impugnação.

(vi) Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação,

como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição,

desde que superveniente à sentença

Conforme expõe o referido inciso exige-se que as causas

impeditivas, modificativas e extintivas da obrigação tenham ocorrido após a

prolação da sentença, em atenção à eficácia preclusiva da coisa julgada.

Conforme assente na doutrina a enumeração deste inciso é

meramente exemplificativo, podendo-se alegar outras causas de impedimento,

modificação ou extinção da obrigação, como a remissão da dívida, a dação em

pagamento, a confusão, etc.

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6. Procedimento

A impugnação, meio de defesa do executado nas execuções

fundadas em título executivo judicial, tem procedimento próprio, que não se

confunde com os dos embargos à execução.

Além do artigo 475-J, §1° que, prevê o prazo de quinze dias

contados a partir da intimação da penhora e da avaliação do bem, para

apresentação de defesa por parte do executado, apenas o artigo 475-M dispõe a

respeito do procedimento dessa espécie de defesa. Pela simples leitura do artigo

475-M é possível perceber rapidamente que esse artigo não contempla todo o

procedimento, o que exige aplicação subsidiária das regras dos embargos à

execução, conforme autoriza o artigo 475-R do Código de Processo Civil.

Diferentemente do acontecia anteriormente com os embargos à

execução fundada em sentença (antigo artigo 741 do Código de Processo Civil),

que sempre recebiam o efeito suspensivo, a impugnação, consoante disposto na

primeira parte do caput do artigo 475-M, em regra não suspenderá o

cumprimento da sentença. Aduz o artigo 475-M que a impugnação não terá

efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus

fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de

causar ao executado grava dano de difícil ou incerta reparação. Refere-se aos

clássicos requisitos para concessão de qualquer espécie de tutela de urgência: a

probabilidade de a parte ter razão em suas alegações e a necessidade de

concessão de tutela sob pena de perecimento do direito. Embora silente a lei, a

concessão do efeito suspensivo depende de pedido da parte, não podendo ser

concedido de ofício pelo juiz.

De outro lado, cumpre mencionar que, mesmo preenchidos os

requisitos para concessão de efeito suspensivo à impugnação, possibilitou o §1°

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do artigo 475-M o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução

suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos. Trata-se de

medida que possibilita o prosseguimento da execução, em homenagem ao

princípio da efetividade. O §2° do artigo 475-M prevê a forma de autuação da

impugnação, em havendo efeito suspensivo, será autuada nos próprios autos; e

não sendo concedido efeito suspensivo, será autuada em apenso, em autos

apartados.

Partindo da premissa de que a impugnação não é uma ação, e isso é

o entendimento majoritário, e não sendo uma ação, não é necessário articular a

defesa em forma de petição inicial. Na verdade, significa que é uma petição que

vincula uma pretensão, afinal o executado está se insurgindo contra o exeqüente.

É uma peça que obrigatoriamente deve conter fundamentação e pedido.

Independentemente do entendimento que se adote a respeito da

natureza da decisão da impugnação, se decisão interlocutória ou sentença, o

artigo 475-M resolve, de maneira expressa, a questão do recurso cabível: da

decisão que apreciar a impugnação caberá agravo de instrumento. Na hipótese

de a decisão não colocar fim ao cumprimento de sentença, o recurso cabível é o

agravo de instrumento, sendo a apelação cabível na hipótese de a decisão

importar em extinção da execução (quando comprovada uma causa

superveniente extintiva da obrigação, por exemplo). Observa-se que o critério

válido para se determinar o recurso cabível é o efeito da decisão impugnada.

Tema esse que será enfrentado adiante.

7. Sentença que julga a impugnação

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Antes de adentramos nos aspectos que envolvem a sentença na

impugnação ao cumprimento de sentença, é necessário esclarecer o que é uma

sentença. A Lei 11.232/2005 alterou o artigo 162, §1° do Código de Processo

Civil, que passou a ter a seguinte redação: “sentença é o ato do juiz que implica

algumas das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta lei”. Essa alteração

foi alvo de diversas críticas por parte da doutrina, mas a questão está em saber

qual a natureza do ato judicial, se sentença ou decisão interlocutória. Neste

sentido se manifestam Fredie Didier, Paulo Sarna Braga e Rafael Oliveira:

A despeito das incorreções técnicas da lei e da reforma por

que ela passou, decisão interlocutória é o pronunciamento

pelo qual o juiz resolve questão (incidente ou principal,

pouco importa) sem pôr fim ao procedimento em primeira

instância ou a qualquer de suas etapas. Já a sentença é o

pronunciamento pelo qual o juiz, analisando ou não o mérito

da causa, põe fim a uma etapa (cognitiva ou executiva) do

procedimento em primeira instância.11

Verifica-se nos dias atuais a tentativa da doutrina de enquadrar

determinados fenômenos jurídicos ocorridos no processo de execução nas

categorias do processo de conhecimento. Parece-nos que a tutela jurisdicional

adéqua-se à pretensão do demandante, a depender do caso, em atividades

cognitivas e executivas independentemente da modalidade do processo. Para

exemplificar essa possível tendência podemos citar a execução da liminar de

antecipação de tutela, prevista no artigo 273, §3° do Código de Processo Civil,

que deverá ser executada na pendência do processo de conhecimento.

11 DIDIER, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito

probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. Vol 2. Salvador: Editora Jus Podivm, 2007.

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Nesse viés, ilustrativas são as palavras de José Miguel Garcia

Medina:

O artigo 5.º, inc. XXXV, da Constituição Federal (“a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito”) deve ser entendido no sentido de se

possibilitar a concessão de providência jurisdicional mais

efetiva, ainda que seja necessária a “mescla” de atividades

jurisdicionais cognitivas e executivas numa mesma ação.12

A tutela jurisdicional executiva consiste na prática de atos

executivos visando à realização material do direito violado e, não a discussão da

pretensão do exeqüente. O objetivo do processo de execução é a satisfação do

crédito exeqüendo. Ocorre que, no curso do processo, surgem várias questões a

serem resolvidas pelo juiz a fim de se chegar ao resultado esperado, levando-nos

a dizer que há cognição na ação de execução. A amplitude da cognição variará

conforme a existência ou não de processo precedendo ao título formado.

Na impugnação do artigo 475-L a cognição do magistrado se

encontra limitada às hipóteses expressamente previstas e à análise dos requisitos

mínimos para que o processo de execução exista e se desenvolva validamente.

Há, porém hipóteses que, em razão de sua natureza, devem ser conhecidas de

ofício pelo juiz, ainda que não se refiram às hipóteses mencionadas, é o caso das

nulidades processuais absolutas.

A dúvida instala-se quanto à natureza da decisão que julga a

impugnação. A impugnação à execução de título executivo judicial, disciplinada

nos artigos 475-L e 475-M do Código de Processo Civil, não se desenvolve de

12 MEDINA, José Miguel Garcia. Breves Notas Sobre a Exceção de Pré-Executividade. Disponível na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 23 de novembro de 2011.

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modo procedimentalmente autônomo como ocorre com os embargos à execução

fundados em título executivo extrajudicial, mas sim incidentalmente, no mesmo

procedimento executivo. E o artigo 475-M, §3° estabelece que a decisão da

impugnação é recorrível por agravo de instrumento, a menos que extinga a

execução. Não diz, porém que espécie de pronunciamento é a decisão da

impugnação, se interlocutória ou se sentença, mas prevê um recurso cabível o

que leva a doutrina a conclusões quanto à espécie de decisão.

Ensina-nos Teresa Arruda Alvim Wambier que, as sentenças que

extinguem o processo de execução, não são sentenças, tampouco de mérito, pois

para a ilustre processualista, as expressões “sentenças” e “de mérito” são

expressões utilizadas em relação ao processo de conhecimento e, não podem ser

usadas no processo executivo, a menos que seja em outro sentido, com

finalidade e natureza compatível do processo executivo. Para a processualista,

são pronunciamentos judiciais apeláveis e não rescindíveis.13

Conforme definido de forma expressa no artigo 475-M, §3° do

Código de Processo Civil, “a decisão que resolver a impugnação é recorrível

mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução,

caso em que caberá apelação”.

A par desse dispositivo, convém recordar que a Lei n°.

12.232/2005, instituindo o processo sincrético e, dentre outras alterações, aboliu

a tradicional divisão e autonomia dos processos de conhecimento e executivo,

trazendo uma fase executiva voltada à satisfação da obrigação, como seqüência

e continuidade da sentença proferida na fase de cognição. Diante dessas

alterações, a sentença não mais poderia ser entendida como ato que encerrava a

atividade do juiz e colocava fim ao processo. Mas, diferentemente, ao ser

proferida a sentença na fase cognitiva, o processo teria uma regular seqüência na

13 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. São Paulo: RT, 2007, p. 501.

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fase executiva. Desta forma, não teria o magistrado colocado fim ao processo

com a prolação da sentença.

Nesse sentido, ensina-nos Araken de Assis que “a sentença de

procedência, por suposto julgando o mérito favoravelmente ao autor, não

extinguirá o processo, como decorria da antiga redação do artigo 162, §1°, e

269, caput, nem o juiz ao proferi-la cumpre e acaba o ofício jurisdicional,

conforme estabelecia anteriormente o art. 463, caput, pois o processo

prosseguirá, a requerimento do vencedor, para executar o provimento”.14

Pela redação do artigo 475-M, §3° verifica-se uma incoerência com

o novo conceito de sentença, uma vez que adota o antigo critério finalístico para

identificar a natureza jurídica do pronunciamento, exigindo que a haja a extinção

da execução para que o ato tenha caráter de sentença, sendo assim recorrível por

apelação.

Diferentemente é a decisão que resolve os embargos à execução

fundados em título executivo extrajudicial, que têm natureza jurídica de

sentença, conforme preceitua os artigos 740 e 520, inciso V do Código de

Processo Civil, que inclusive prevê a concessão apenas de efeito devolutivo à

apelação quando a decisão rejeitar liminarmente ou julgar improcedentes os

embargos.

Parece-nos que não haveria motivos para tratamento diferenciado

para a impugnação, mesmo adotando o entendimento no sentido de que a

impugnação não tenha natureza jurídica de ação, mas sim de mero incidente.

Desta maneira, a decisão que resolver a impugnação, aceitando-a ou não, tem

natureza jurídica de sentença, sendo recorrível por apelação. Mas, diante da

clareza do dispositivo legal, quanto ao cabimento do agravo, não cabe à parte

nem mesmo socorrer-se do princípio da fungibilidade.

14

ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 19.

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8. Recurso cabível contra a decisão da impugnação

Dispõe o artigo 475-M, §3° do Código de Processo Civil sobre os

recursos cabíveis da decisão que julgar a impugnação. De acordo com a

disposição contida no referido artigo, a decisão que resolver a impugnação ao

cumprimento de sentença desafiará recurso de agravo na modalidade de

instrumento, exceto se o acolhimento da impugnação ensejar a extinção da

execução, hipótese em que o recurso cabível será o de apelação.

Pela redação legal do artigo é possível perceber que existe um

vácuo procedimental, visto que o dispositivo não revela todas as situações que

envolvem a questão das decisões proferidas na impugnação. A questão ganha

destaque quando o acolhimento da impugnação ensejar a extinção parcial da

execução. Surge então a dúvida a respeito da natureza dessa decisão e

conseqüentemente do recurso cabível.

Neste aspecto entende a melhor doutrina que a extinção parcial da

execução não enseja um recurso de apelação, pelo fato de haverem ainda

atividades jurisdicionais a serem praticadas em primeiro grau de jurisdição.

O recurso de agravo, cabível nos casos de rejeição da impugnação

(total ou parcial) tem efeito suspensivo apenas ope judicis. Assim, se o

executado demonstrar a presença dos elementos contidos no caput do artigo 558,

deve ser concedido o efeito suspensivo.

Já a apelação é cabível nos casos de acolhimento total da

impugnação e, será recebida com efeito suspensivo por ser esta a regra geral,

contida no caput do artigo 520. Diz o artigo que se a decisão da impugnação

extinguir a execução cabe o recurso de apelação e, a doutrina majoritária vem e

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conclui que será uma sentença que porá fim na execução. E, no caso da

execução continuar cabe agravo de instrumento, porque segundo a doutrina,

estar-se-ia diante de uma decisão interlocutória.

O critério para determinar se cabe apelação ou agravo é

simplesmente a análise do efeito da decisão sobre a execução. É exatamente isso

que se deve analisar, pois se a decisão tiver como efeito a extinção da execução

cabe apelação; se a decisão não tiver como efeito a extinção da execução cabe

agravo de instrumento.

Por opção legislativa, o conteúdo da decisão que julga a

impugnação é irrelevante para fins de definição do recurso cabível. Se, ao

deparar-se com uma decisão que rejeita a impugnação é óbvio que nesse caso a

execução segue, e é óbvio que o recurso cabível é o agravo de instrumento. O

problema surge quando o juiz acolhe a impugnação, ou seja, quando o juiz julga

procedente a impugnação, porque a execução pode ser extinta ou pode

continuar.

A título de exemplo, podemos imaginar a seguinte situação: o

impugnante (executado) alega que, depois de constituído o título ele pagou a

dívida. Se o juiz acolher a alegação do impugnante, a qual ele afirma que pagou

a dívida extingue-se a execução. Por outro lado, se o impugnante (executado)

alegar excesso de execução e o juiz acolher essa alegação, a execução prossegue

pelo valor excedente. Assim, o recurso cabível será o agravo de instrumento,

ainda que o impugnante logre-se vencedor, pois a execução não se extingue, mas

prossegue-se.

A questão ganha relevo quando o acolhimento da impugnação

ocorrer com fundamento ao quanto estabelecido no artigo 475-L, I que prevê

que o impugnante pode alegar na impugnação ausência ou vício de citação

quando o processo correr a sua revelia. A fim de aclarar a questão trataremos

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de exemplificá-la: suponhamos que o impugnante (executado) alegue em sua

impugnação que não foi devidamente citado para o processo de conhecimento e,

que a citação ocorreu na pessoa de seu homônimo. Em caso de o magistrado

acolher essa alegação, providenciar-se-á a anulação do processo desde o

momento da citação viciada. Desta forma, acontecerá uma situação singular,

qual seja, a extinção da execução e, por conseqüência lógica do título que fora

formado, pois vigora na execução o princípio do nulla executio sine titulo,

segundo o qual, não haverá execução por carência de título executivo. Nesse

caso, excepcionalmente ocorrerá a extinção da execução por carência de título,

mas não haverá extinção do processo.

Diante de tal situação, anula-se todo o processo por conter nulidade

insanável, qual seja, a citação viciada. Diante de tal constatação, é necessário

tratar do tema das nulidades dos atos processuais no que tange à geração de

efeitos da decretação da nulidade não só em relação ao ato nulo, mas também

aos outros atos a ele ligados que serão anulados, apesar de formalmente

perfeitos, em razão do efeito expansivo das nulidades.

O tratamento aplicado ao efeito expansivo das nulidades encontra

previsão no artigo 248 do Código de Processo Civil ao dispor que, anulado o

ato, reputam-se de nenhum efeito todos os atos subseqüentes, que dele

dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras,

que dela sejam independentes. É o que ocorre quando, anulado um processo em

que a citação tenha sido viciada, preserva-se a petição inicial, que é ato

praticado antes do vício.

Em decorrência do efeito expansivo das nulidades, anula-se todo o

processo por conter nulidade insanável: a citação viciada. Perceba que, o

processo não foi extinto; mas a execução foi extinta porque essa depende de

título executivo.

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O artigo 475-M, §3° do Código de Processo Civil estabelece como

recurso cabível a apelação, em virtude de ter ocorrido a extinção da execução. A

apelação, a teor do que estabelece o artigo 513 do Código de Processo Civil,

pode ser interposta contra toda e qualquer sentença, tenha ou não sido apreciado

o mérito.

Diante de tal cenário, a questão insurge-se a respeito de qual seria o

objetivo do legislador ao criar o artigo 475-M. Teria o legislador previsto a

ocorrência da extinção da execução sem a extinção do processo? O fato de o

processo encontrar-se em fase execução; e essa última ser extinta é natural

pensar que o todo processo seria extinto também. Tal pensamento enquadra-se

perfeitamente em todas as hipóteses de matérias que podem ser veiculadas na

impugnação, constantes do artigo 475-L, apenas não se aplica ao fundamento

previsto no inciso I do artigo 475-L.

Nesse diapasão, torna-se imprescindível saber se a intenção do

legislador ao criar a norma prevista no artigo 475-M, o fez com a intenção de

que se aplicasse a literalidade do artigo, ou seja, na hipótese de alegação de

ausência ou vício de citação, por extinguir a execução interpor-se-ia o recurso de

apelação; ou se a verdadeira intenção do legislador era de considerar a ratio da

norma, a razão de ser da norma, pois diante de situação colocada, interpor-se-ia

o recurso de agravo na modalidade de instrumento.

Certamente a redação legal do dispositivo não revela a situação em

que a execução poderia ser extinta, mas o processo continuaria. O legislador não

imaginou tal situação, pois ao extinguir-se a execução, extinguiria também o

processo. O fato de autos subirem ou não tribunal, não revela importância

alguma. Agora, se a execução continua, o recurso cabível é o agravo na

modalidade de instrumento, para que não interfira no andamento da execução.

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Em nosso sentir, trata-se de típica hipótese de fungibilidade

recursal, vez que pela ratio, pela razão de ser da norma, interpor-se-ia o recurso

de agravo na modalidade de instrumento e, pela literalidade da norma, interpor-

se-ia o recurso de apelação.

9. Conclusão

Como sabemos, com a novidade trazida pela Lei n° 11.232/2005, o

cumprimento de sentença passou a fazer parte de maneira mais freqüente do

nosso sistema de execução. Com isso, o legislador entendeu conveniente criar

uma defesa típica para o executado, diferentemente dos embargos à execução,

para o cumprimento de sentença, por tratar-se de uma mera fase procedimental,

dentro de uma ação sincrética, denominando-a de impugnação.

O sincretismo processual trazido pela Lei n°. 11.232/2005 objetiva

melhorar o desempenho processual, vez que o título executivo judicial formado

no processo cognitivo elimina o grau de incerteza que é próprio da tutela de

cognição. Desta maneira, a defesa apresentada pelo executado ao cumprimento

de sentença, limita-se apenas a um incidente processual, eliminando a

possibilidade de ajuizamento de uma ação incidental, como ocorre nos embargos

opostos na execução de título executivo extrajudicial, com o propósito de tornar

a execução de sentença por quantia num procedimento ágil e eficiente.

A par desse dispositivo, convém recordar que, dentre outras

alterações, a referida lei rompeu com a tradicional divisão e autonomia dos

processos de conhecimento e executivo, trazendo uma fase executiva voltada à

satisfação da obrigação, como seqüência e continuidade da sentença proferida na

fase de cognição. Diante dessas mudanças, a sentença não mais poderia ser

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entendida como ato que encerrava a atividade do juiz e colocava fim ao

processo. Mas, diferentemente, ao ser proferida a sentença na fase cognitiva, o

processo teria uma regular seqüência na fase executiva. Desta forma, não teria o

magistrado colocado fim ao processo com a prolação da sentença.

Desta maneira, não haveria motivos para tratamento diferenciado

para a impugnação, mesmo adotando o entendimento no sentido de que a

impugnação não tenha natureza jurídica de ação, mas sim de mero incidente. A

decisão que resolver a impugnação, aceitando ou rejeitando, tem natureza

jurídica de sentença, sendo recorrível por apelação. Mas, diante da clareza do

dispositivo legal, quanto ao cabimento do agravo, não cabe à parte nem mesmo

socorrer-se do princípio da fungibilidade.

Por opção legislativa, o conteúdo da decisão que julga a

impugnação é irrelevante para fins de definição do recurso cabível. Se, ao

deparar-se com uma decisão que rejeita a impugnação é óbvio que nesse caso a

execução segue, e é óbvio que o recurso cabível é o agravo de instrumento. O

problema surge quando o juiz acolhe a impugnação, ou seja, quando o juiz julga

procedente a impugnação, porque a execução pode ser extinta ou pode

continuar.

Diante de tal cenário, a questão ganha relevo quanto ao que seria o

objetivo do legislador ao criar o artigo 475-M. Teria o legislador previsto a

ocorrência da extinção da execução sem a extinção do processo? O fato de o

processo encontrar-se em fase execução; e essa última ser extinta é natural

pensar que o todo processo seria extinto também. Nesse diapasão, torna-se

imprescindível saber se a intenção do legislador ao criar a norma prevista no

artigo 475-M, o fez com a intenção de que se aplicasse a literalidade do artigo,

ou seja, na hipótese de alegação de ausência ou vício de citação, por extinguir a

execução interpor-se-ia o recurso de apelação; ou se a verdadeira intenção do

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legislador era de considerar a ratio da norma, a razão de ser da norma, pois

diante de situação colocada, interpor-se-ia o recurso de agravo na modalidade de

instrumento.

Parece-nos tratar-se de típica hipótese de fungibilidade recursal, vez

que pela ratio, pela razão de ser da norma, interpor-se-ia o recurso de agravo na

modalidade de instrumento e, pela literalidade da norma, interpor-se-ia o recurso

de apelação.

10. Referências bibliográficas

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