Regulação Independente: Desafios e Oportunidades,

Uma Perspectiva Global

Aniversário de 15 Anos da AGERGSPorto Alegre, RS, Brasil

28 de Novembro de 2012

Ashley Brown

Diretor Executivo, Harvard Electricity Policy GroupJohn F. Kennedy School of Government

Harvard University

Advogado da Greenberg Traurig, LLP

Principais Desafios e Oportunidades para as Agências Reguladoras

A. Tomada de Decisão em um Ambiente Político

B. Decisões Regulatórias e Seu Cumprimento

C. Equilíbrio entre Regulação e Concorrência

A. Tomada de Decisão em um Ambiente Político

Decisões:a. Comunicando as Decisões: Dois Níveis, Mesma

Mensagema. Técnicab. Polítical/Compreensível Para o Público em Geral

b. Decisões Devem:a. Reconhecer Todas as Partes e Sumarias Todos os Argumentosb. Analisar os Fatos, Políticas e as Leis Aplicáveisc. Completa Explanação dos Fundamentos da Decisãod. Ser Redigidas de Forma Clarae. Opiniões da Maioria, as Opiniões Contraditórias e

Concorrentes

Processo de Tomada de Decisões

1. Convocação Apropriada de Todas as Partes2. Participação do Público 3. Regras de Procedimentos Claras4. Igualdade na Acessibilidade a Todas as Partes

Interessadas/Acesso Amigável 5. Transparência e Acesso à Informação

Postura da Agência

1. Inexistência de Pré-juízos2. Objetividade3. Conhecimento e Competência4. Manter as Partes Interessadas Informadas5. Manter um Fórum Significante e Imparcial6. Equilibrando Independência e Accountability7. Seguindo a Macro Política – Produzindo Micro Política8. Aderência a Elevados Padrões Éticos e Integridade9. Comunicação com órgãos do Executivo e Legislativo

Processos Recursais

1. Critérios para Recursos das Decisões da Agênciaa. Com Deferência para a Agência

i. Consistentes com a Lei ii. Atos Processuais Atendidosiii. Decisões Fundamentadas

OU

b. Sem Deferência para a Agênciai. Processo Recursal De Novo

2. Papel dos Governos

i. Papel dos Tribunaisi. Considerações Específicas Sobre o Brazilii. Órgãos Especiais para Assuntos Regulatórios

ii. Impactos Prospectivos e Retrospectivosi. Judiciário = Retrospectivosii. Executivo/Legislativo = Prospectivos

Infraestrutura Intelectual

1. Relevância dos Centros Acadêmicos para o Estudo de Assuntos Regulatórios

2. Provê Profilaxia Intelectual contra a Politização3. Enriquece o Processo de Pensamento na Arena

Regulatória4. Melhora a Percepção do Público sobre a

Qualidade da Regulação

B. Decisões Regulatórias e Sancionatórias

Regulação de Contratos versus Regulação Discricionária

1. Regulação de Contratosa. Não Ocorrem Mudanças sem Consentimento Bilateral ou

que Estejam Previstas no Contrato

b. Os Instrumentos de Sanção Podem Ser Limitados aos Termos das Concessões

c. Limitações por Objetivos Governamentais Conflitantes na Outorga de Concessões

2. Regulação Discricionáriaa. Capacidade de Mudar as Regras de Modo Unilateral

i. Se Dentro do Escopo da Autoridade Legal

ii. Se Procedimentos Apropriados São Seguidos

Instrumentos Perspectivos de Política Pública Necessários para os Reguladores

1. Reclamações de Consumidores Apuradas e Pesquisas de Opinião

2. Poderes de Auditar3. Poderes de Intimar4. Condições de Licenciamento/Modificações5. Restituições6. Multas e Penalidades7. Medida Cautelar (Injunctive Relief)

8. Uso de Fundos Especiais (Escrow Funds)

9. Suspensão/Mudanças/Revogação de Concessões10. Busca do Processo Penal (Ministério Público)

C. Equilíbrio Entre Regulação e Concorrência

Objetivos da Regulação

1. Compensar as Falhas de Mercado2. Replicar o Que Poderia Ter Ocorrido na Ausência de

Falhas de Mercado3. Proteger os Consumidores e Potenciais Competidores do

Abuso do Poder de Mercado4. Manter um Mercado Eficiente 5. Promover a Concorrência onde Viável

Compensar as Falhas de Mercado

1. Estabelecer Preços Razoáveisa. Oportunidade Razoável para a Empresa Recuperar

seus Custos (Não Garantido)b. Incentivos para Ganhos de Produtividade

i. Distinguir Entre Ganhos de Produtividade e Corte nos Custos

c. Sinais Apropriados para Uso Eficiente dos Recursosd. Simetria Entre Riscos e Recompensas para os

Investidorese. Equidade e Modicidade para os Consumidoresf. Custos Incorridos Prudentes e Razoáveisg. Evitar Soluções Alternativas Não-Econômicas

Compensar as Falhas de Mercado (2)

2. Monitorar a Qualidade dos Serviçosa. Estabelecer Normas Para a Qualidade dos Serviços

Aceitáveli. Exigências de Relatórios Padronizadosii. Benchmarkingiii. Pesquisa de Opinião dos Usuáriosiv. Auditorias de Desempenhov. Processamento e Acompanhamento das

Reclamações dos Usuários

Desenvolvimentos que Abrem os Mercados à Competição

1. Mudança Tecnológica2. Declinínio nas Economias de Escala3. Soluções Alternativas Não-Econômicas4. Qualidade Insatisfatória dos Serviços 5. Fatores Não-Controláveis

a. Relocando os Negócios para Outros Lugaresb. Novos Recursos Alternativos Disponíveis/Produtos

Resposta Regulatória Inicial Apropriada à Concorrência

1. Teste de Viabilidadea. A Ameaça Competitiva é um Blefe ou é Real?b. A Competição é Viável ou Somente Uma Possibilidade

Teórica?i. A Viabilidade é Baseada na Análise Econômica ou

em Política Pública/Prática?

Alternativas Regulatórias: Suprimir ou Facilitar a Concorrência

1. Suprimira. Cria Altas Barreira à Entrada

i. Não Autoriza Novas Licenças/Concessõesii. Impõem Custos Proibitivos à Entradaiii. Nega o Livre Acesso a Gargalos Essenciais da

Infraestruturaiv. Não Coloca Limites ao Poder de Mercado Vertical e

Horizontalb. Permite às Empresas em Operação a Praticarem Preços

Predatóriosc. Preços de Ramsey (Com Subsídios Cruzados?)d. Permite Indevida Discriminação de Preços pelas Empresas

Operadoras

Alternativas Regulatórias: Suprimir ou Facilitar a Concorrência (2)

2. Facilitar

a. Facilidade à Entrada

b. Limita o Poder de Mercado das Empresas Operadoras

i. Segregação dos Serviços

ii. Segregação dos Controles Contábeis e Financeiros

iii. Proibição de Subsídios Cruzados

iv. Regras de Comportamento

v. Reestruturação das Empresas

vi. Permite o Livre Acesso a Gargalos Essenciais da Infraestrutura

vii. Empresas em Operação Devem Perder Parcelas Significativas do Mercado

viii. Limita o Escopo dos Negócios das Empresas em Operação (e.g. Gasodutos nos Estados Unidos)

ix. Facilita o Compartilhamento de Dados Essenciais do Mercado

Papel do Regulador na Transição para a Concorrência

1. Auxilia a Decidir se o Mercado Concorrencial é Viável

2. Busca Delegação de Poder para Implementar a Concorrência

3. Advoga uma Política Pública Efetiva

a. Pode Ser a Única Parte Financeiramente Desinteressada com Expertise

MUITO OBRIGADO!

Ashley Brown

Diretor Executivo, Harvard Electricity Policy GroupJohn F. Kennedy School of Government

Harvard University

Advogado da Greenberg Traurig, LLP

ashley_brown@harvard.edu