relações colectivas

Direito do TrabalhoRelaes Colectivas

2010

Direito do Trabalho - Relaes Colectivas 6 Sem | Paulo Pichel

2/57


ndice I O regime da transmisso da empresa ou do estabelecimento.................................................................. 71. A Directiva 2001/23 (CE) ...............................................................................................................................................71.1 O conceito de transmisso da entidade econmica. O mtodo indicirio. ................................................................................7 1.2 Os deveres de informao art. 7.............................................................................................................................................11 1.3 A proibio do despedimento que tenha como fundamento a transmisso da unidade econmica.......................................11 1.4 O direito de oposio do trabalhador (fundamentos)................................................................................................................11 1.5 A admissibilidade de um acordo entre transmitente e transmissrio no sentido de excluir a transmisso de contratos de trabalho...............................................................................................................................................................................................12

2. O regime da transmisso da empresa no Cdigo de Trabalho (arts. 285 e ss) ..................................................122.1 Princpio da interpretao conforme. .........................................................................................................................................12 2.2 Natureza jurdica da transmisso da unidade econmica (recusa da tese da sub-rogao) ....................................................12 2.3 Direitos de oposio do trabalhador transmisso do seu contrato de trabalho (lacuna da lei portuguesa quanto ao regime jurdico a aplicar)...............................................................................................................................................................................13 2.4 Informao e consulta dos representantes do trabalhadores.....................................................................................................13 2.5 Representao dos trabalhadores aps a transmisso. Impacto da transferncia sobre o estatuto colectivo ........................13 2.6 Responsabilidade pelas dvidas laborais....................................................................................................................................14 2.7 Responsabilidade pelas contra-ordenaes laborais. ................................................................................................................15 2.8 Tratamento jurdico a dar aos trabalhadores que mantendo uma ligao significativa com a unidade econmica transmitida no esgotam a prestao nessa unidade........................................................................................................................15

II Trabalho temporrio ............................................................................................................................161.Introduo (arts. 172 e ss CT).....................................................................................................................................16 2. Requisitos da ETT ........................................................................................................................................................16 3. Modalidades de trabalho temporrio: contrato de trabalho temporrio e contrato de trabalho por tempo indeterminado para cedncia temporria .....................................................................................................................163.1 O contrato de utilizao (art. 175 e ss CT) ..........................................................................................................................16 3.2 O contrato de trabalho temporrio (art. 182 e ss) ...............................................................................................................17 3.3 O contrato de trabalho para cedncia temporria.................................................................................................................18 3.4 Cedncia ilcita de trabalhador (art. 173) ............................................................................................................................18

4. A possibilidade de concorrncia de nulidades ..........................................................................................................19 5. Cessao do motivo justificativo anterior ao termo certo ......................................................................................19 6. Condies de prestao do trabalho temporrio .....................................................................................................19 7. Prestao e execuo de cauo (arts. 190 e 191) ..................................................................................................20 8. Regime de responsabilidade (art. 174) .....................................................................................................................20 9. Clusulas limitativas da liberdade de trabalho (arts. 136,1 e 138).....................................................................20

III Fontes .................................................................................................................................................211. Fontes Externas .............................................................................................................................................................21 2. Fontes Internas ..............................................................................................................................................................212.1 Enumerao das fontes ...............................................................................................................................................................21 2.2 Os instrumentos de regulamentao colectiva de trabalho.......................................................................................................21 2.2.1 Os instrumentos de regulamentao colectiva de trabalho negociais ..............................................................................21 2.2.2 Os instrumentos de regulamentao colectiva de trabalho no negociais.......................................................................22 2.3 Os usos (em especial o uso da empresa)....................................................................................................................................22 2.4 Hierarquia das fontes (art. 3 CT) ..............................................................................................................................................24 2.4.1 Relaes entre fontes de regulao ....................................................................................................................................25

3. Laboralizao das fontes do direito do trabalho......................................................................................................253.1 Participao na elaborao de legislao do trabalho ...............................................................................................................25 3.2 Participao no Conselho Econmico e Social .........................................................................................................................27

3/57

Direito do Trabalho - Relaes Colectivas 6 Sem | Paulo Pichel 3.3 Relao entre as fontes e o princpio do tratamento mais favorvel (ver arts. 3,3 e 476) ...................................................28

IV Sujeitos das relaes colectivas ...........................................................................................................281. Noo de associao sindical .......................................................................................................................................28 2. A liberdade sindical o art. 55 CRP ........................................................................................................................292.1 Dimenso individual ...................................................................................................................................................................29 2.1.1 Liberdade de constituio (art. 55,2 al.a) CRP) ...............................................................................................................29 2.1.2 Liberdade de inscrio (art. 55,2 al.b) CRP)....................................................................................................................29 2.2 Dimenso colectiva .....................................................................................................................................................................30 2.2.1Liberdade de organizao e regulamentao interna (art. 55,2 al.c) CRP) + Princpio da autonomia e independncia sindicais (art. 55,4 CRP) .............................................................................................................................................................30 2.2.2 Liberdade de aco sindical na empresa (art. 55,2 al.d) CRP) .......................................................................................30

3. Tutela da liberdade sindical ........................................................................................................................................323.1 Tutela positiva criar condies para a efectividade ..........................................................................................................32 3.2 Tutela negativa evitar condutas anti-sindicais...................................................................................................................32

4. Actividades extra-laborais das associaes sindicais...............................................................................................33 5. Extino das associaes sindicais..............................................................................................................................33 6. comisses de trabalhadores .........................................................................................................................................336.1 Noo e principais caractersticas ..............................................................................................................................................33 6.2 Processo constitutivo (430 e ss) ................................................................................................................................................34 6.3 Composio .................................................................................................................................................................................34 6.4 Direitos e atribuies da Comisso de trabalhadores (art. 54,5 CRP e 423 e ss) .................................................................34 6.5 Garantias dos membros das Comisses de trabalhadores.........................................................................................................35

7. Associaes patronais ...................................................................................................................................................35

V Instrumentos de regulamentao colectiva de trabalho........................................................................361. Negociao colectiva sentido da expresso ............................................................................................................36 2. Natureza jurdica da conveno colectiva.................................................................................................................37 3. Eficcia jurdica da conveno colectiva...................................................................................................................373.1 Eficcia pessoal ou subjectiva ....................................................................................................................................................37 3.2 Eficcia temporal.........................................................................................................................................................................39 3.3 Efeitos da CCT nos contratos de trabalho .................................................................................................................................42 3.4 Sucesso de convenes colectivas (art. 503)..........................................................................................................................42 3.5 Cumprimento da CCT.................................................................................................................................................................42

4. Tipos de convenes colectivas....................................................................................................................................42 5. Legitimidade ..................................................................................................................................................................43 6. Estrutura de negociao colectiva ..............................................................................................................................43 7. Concorrncia de convenes .......................................................................................................................................44 8. Taxa de cobertura e mecanismos de extenso ..........................................................................................................45 9. Controlo da legalidade (reserva de tribunal) ...........................................................................................................45 10. Controle extrajudicial conciliao, mediao e arbitragem .............................................................................45 11. Interpretao ...............................................................................................................................................................4511.1 Teses contratualistas, normativistas e mistas ..........................................................................................................................45 11.2 Comisses paritrias (art. 493) interpreta e integra as clusulas da CCT .........................................................................46 11.3 Processo especial para interpretao de CCT.........................................................................................................................46

12. Integrao CCT...........................................................................................................................................................46 13. Controlo da constitucionalidade...............................................................................................................................46 4/57


14. O cdigo do trabalho de 2009 e a promoo da desfiliao sindical...................................................................4814.1 Introduo ..................................................................................................................................................................................48 14.2 O contributo do sistema jurdico para a desfiliao sindical..................................................................................................49 14.2.1 As regras legais .................................................................................................................................................................49 14.2.2 As posies jurisprudenciais ............................................................................................................................................50

VI Conflitos colectivos..............................................................................................................................511. Consideraes prvias ..................................................................................................................................................511.1 Admissibilidade e limites............................................................................................................................................................51 1.2 Enquadramento jurdico..............................................................................................................................................................51

2. Noo...............................................................................................................................................................................51 3. Legitimidade para declarar e fazer greve .................................................................................................................523.1 Oportunidade ...............................................................................................................................................................................52 3.2 Princpio da boa f.......................................................................................................................................................................53 3.3 Responsabilidade civil ................................................................................................................................................................53

4. Clusula de paz social...................................................................................................................................................53 5. Declarao de greve; o aviso prvio (art. 534) ........................................................................................................54 7. Exerccio do direito greve .........................................................................................................................................547.1 Adeso greve ............................................................................................................................................................................54 7.2 Piquetes de greve (art. 533) .......................................................................................................................................................54

8. Efeitos da greve (536) ..................................................................................................................................................548.1 Suspenso dos efeitos principais do contrato ............................................................................................................................54 8.2 Dever de no substituio dos trabalhadores grevistas (art. 535) ...........................................................................................54 8.3 Dever de retribuir os trabalhadores no aderentes greve .......................................................................................................55 8.4 Servios mnimos ........................................................................................................................................................................55 8.4.1 Razo de ser e fixao arts. 537 e 538 .........................................................................................................................55 8.4.2 Requisio civil ...................................................................................................................................................................55 8.4.4 Situao jurdica do trabalhador grevista que cumpre servios mnimos........................................................................55 8.4.5 Limites ao poder atribudo pelo art. 538,7 parecer de JG ............................................................................................55 8.5 Consequncias nas relaes do empregador com terceiros ......................................................................................................55

9. Greves ilcitas - limitaes ao exerccio do direito greve .....................................................................................569.1 Coliso de direitos.......................................................................................................................................................................56 9.2 Causas de ilicitude da greve .......................................................................................................................................................56 9.3 Greves atpicas.............................................................................................................................................................................56 9.4 Consequncias da ilicitude .........................................................................................................................................................56

10. Proibio de lock-out arts. 57,4 CPR + 544 CT................................................................................................57 11. Cessao........................................................................................................................................................................57 12. Natureza jurdica ........................................................................................................................................................57

5/57


6/57


I O regime da transmisso da empresa ou do estabelecimento 1. A Directiva 2001/23 (CE) 1.1 O conceito de transmisso da entidade econmica. O mtodo indicirio. De acordo com o art.1 da Directiva 2001/23 considerada transferncia a transferncia de uma entidade econmica que mantm a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados (elemento organizatrio), com o objectivo de prosseguir uma actividade econmica, seja ela essencial ou acessria (elemento funcional). [Nota: h quem acrescente que se deve tratar de uma actividade econmica prosseguida de modo duradouro. Tal levar a excluir do conceito de transmisso da unidade econmica, por exemplo, contratos de empreitada sucessivos. Ver caso Ledernes Hovedorganisation]. o Excepes previstas na directiva; as situaes de privatizao e nacionalizao; caso dos empreiteiros; A directiva no se aplica a situaes de reorganizao administrativa de instituies oficiais ou a transferncia de funes administrativas entre instituies oficiais (art. 1,1 al.c) Dir). Transferncia de funes entre autoridades pblicas e particulares aqui, a excluso deve aplicar-se apenas queles casos em que esto em causa actividades que se prendem directa ou primordialmente com o exerccio do poder poltico, da soberania. Reorganizao ou transferncia de funes administrativas entre autoridades pblicas aqui, a directiva no muito claro, devendo considerar-se a existncia de 4 categorias: o Casos de reestruturao administrativa pblica produz-se aqui uma reordenao das actividades levadas a cabo por uma entidade administrativa, passando a ser prestadas por um outra entidade administrativa ou por outra unidade operativa. Abrange-se aqui os casos em que a segunda entidade pblica uma empresa pblica estando submetida ao Direito Privado (privatizao formal). S estes casos parecem excluir-se do escopo da directiva. Caso Collino e Chiappero o TJCE pronunciou-se sobre uma transmisso de competncias da administrao pblica para uma pessoa jurdica pblica de direito privado. Por um lado, o TJCE considerou que a gesto de instalaes pblicas de telecomunicaes e a sua colocao disposio dos usurios, mediante o pagamento de taxa, constitui uma actividade empresarial. Disse ainda que a Directiva se aplica a uma situao em que uma entidade que presta servios pblicos de telecomunicaes, gerida por um organismo pblico integrado na administrao do Estado, transmitida a ttulo oneroso, em regime de concesso administrativa, por deciso dos poderes pblicos a uma sociedade de direito privado. o Venda de uma empresa pblica ao sector privado (privatizao material). Caso Sanchez Hidalgo o TJCE considerou que se aplica a directiva nas situaes em que um organismo pblico, que tinha adjudicado o seu servio de ajuda ao domiclio a pessoas desfavorecidas, ou adjudicado o contrato de segurana, de algumas das suas instalaes, a uma 7/57


primeira empresa, decide, no termo ou aps a resciso, do contrato que o vinculava a esta, adjudicar este servio ou este contrato a uma segunda empresa, desde que a operao seja acompanhada da transferncia de uma entidade econmica entre as duas empresas. o o Privatizao da gesto empresa pblica mas h um empresrio encarregue da sua gesto. Situaes de internalizao por uma pessoa de direito pblico de funes exercidas por uma pessoa de direito privado. Caso Mayeur (empresa turstica) o TJCE concluiu que a directiva deve interpretar-se no sentido de que esta se aplica a um municpio, que toma a seu cargo actividades de publicidade e informao dos servios que oferece ao pblico, actividades at ento exercidas no interesse do dito municpio, por uma associao sem escopo lucrativo, pessoa jurdica de direito privado, desde que a entidade cedida conserve a sua identidade. o A directiva no se aplica aos navios (art. 1,3 Dir). Excluso da necessidade de se tratar de uma actividade com fim lucrativo tal resulta do art. 1,1 al.c) da Dir. A ttulo de exemplo, veja-se o caso Dr. Sophie Redmond em que o TJCE veio considerara que a situao em que uma autoridade pblica decide deixar de conceder subsdios a uma pessoa colectiva, provocando assim a cessao completa e definitiva das suas actividades, para os transferir para outra pessoa colectiva que prossegue um fim anlogo, desde que mantenha a sua identidade, deve considerar-se estar abrangida pela directiva, sendo indiferente o facto de no ter um fim lucrativo. o Actividade econmica essencial ou acessria (exe. Caso Christel Schmidt) A directiva estabelece que poder verificar-se a transmisso da unidade econmica mesmo quando seja apenas acessria. Aqui, surgem alguns problemas para se identificar as situaes em que se pode considerar existir uma transmisso de parte da empresa. Tal possibilidade representa alguns perigos pois facilita a utilizao das regras da transmisso com finalidade O conceito de actividade econmica

expulsiva (o que agravado caso no se conceda o direito de oposio). A doutrina tem apontado para a existncia de uma entidade econmica quando a parte da empresa ou estabelecimento represente um conjunto de meios organizados, com suficiente autonomia para poder funcionar independentemente do mercado; Neste sentido, a autonomia funcional de uma parte da empresa consiste na capacidade de um conjunto de factores, de realizarem de modo auto-suficiente, um servio, obviamente desempenhado em funo das exigncias da empresa, mas que por ser objecto de uma valorao econmica independente, prescindindo da funo que chamado a desempenhar no interior da organizao da empresa. O requisito da pr-existncia? aquilo que aqui se pretende (em grande medida para evitar o uso fraudulento das regras da transmisso) que, antes da transmisso de uma parte da empresa, esta j tivesse um mnimo de organizao. JG considera que excessivo condicionar a existncia de uma parte da empresa ou parte do 8/57


estabelecimento, susceptvel de ser transmitida autonomamente, ao organigrama ou organizao interna do cedente, que pode ser mais ou menos centralizada, sendo ou devendo ser porventura suficiente que aquele complexo de meios possa por si s,

potencialmente , prosseguir uma actividade econmica. No parece ser de exigir, pelo menos com excessivo rigor, que a parte da empresa ou estabelecimento continue a ser afectada mesma actividade. Note-se, no entanto, que esta posio no consensual, assim: o o Viso mercantil tender a atribuir mais valor importncia similitude das actividades do cedente e do cessionrio. Viso laboral mais orientada pelo escopo da proteco dos trabalhadores e da manuteno dos seus contratos de trabalho, tendo uma viso menos exigente quanto semelhana da actividade realizada. A possibilidade de transmisso de apenas uma parte da empresa gera problemas relativamente a saber quais os contratos de trabalho que acompanham a transferncia dessa parte da empresa. Esta questo ser vista autonomamente no ponto Tratamento jurdico a dar aos trabalhadores que mantendo uma ligao significativa com a unidade econmica transmitida no esgotam a prestao nessa unidade. Assim, para se admitir a existncia da transmisso de um estabelecimento ou empresa, ter que se averiguar da manuteno ou no da sua identidade econmica. Para este efeito, o TJUE tem seguido, o mtodo indicirio, valorando globalmente um feixe de indcios com pesos relativos diferentes de acordo com o caso em concreto. Esses indcios so: o o o Qual o tipo de empresa ou estabelecimento em causa (industrial, comercial, de prestao de servios). Manuteno dos elementos do activo incorpreo (know how, segredos de fabrico). Transmisso dos elementos do activo corpreo. Caso Carlito Abler - a directiva aplica-se a uma situao em que o mandante, que tinha confiado por contrato a gesto completa da restaurao colectiva num hospital a um primeiro contraente, pe termo a esse contrato e celebra, com vista execuo da mesma prestao, um novo contrato com um segundo empresrio, quando este ltimo utiliza elementos importantes de activos corpreos anteriormente utilizados pelo primeiro e posto sucessivamente disposio dos mesmos pelos mandante, ainda que o segundo tenha manifestado a inteno de no reintegrar os trabalhadores do primeiro. o Nota: este acrdo surge na sequncia do Ayse Suzen em que no fundo o TJCE considera que no existe transmisso da unidade econmica porque no foram contratados nenhum dos trabalhadores. Neste sentido, abriu a porta a que se conseguisse fugir facilmente a este regime, caso o transmissrio no contratasse nenhum dos trabalhadores. JG considera que h uma sobrevalorizao importncia dos bens corpreos, e que melhor andaria o tribunal se averiguasse uma possvel fraude do segundo prestador de servios quando este se recusou a retomar o pessoal do primeiro. O TJCE deveria ter em ateno qual o objectivo do prestador de servios quando este decidiu no

9/57


retomar os efectivos do predecessor, devendo a Directiva aplicar-se sempre que a razo da no contratao fosse o desejo de evitar a aplicao desta. o Caso Christel Schmidt basta uma trabalhadora, se a empresa s tiver uma trabalhadora a exercer aquelas funes. Similitude entre a actividade desenvolvida antes e depois da transmisso. Caso Christel schmidt a similaridade das actividades de limpeza exercidas antes e depois da transferncia e a oferta de reemprego feita trabalhadora constituem um elemento caracterstico que abrangida pelo mbito de aplicao da directiva. o Manuteno pelo transmissrio da maioria ou do essencial dos trabalhadores. Caso Ayse Suzen no se aplica a directiva a uma situao em que um empresrio, que tinha confiado a limpeza das suas instalaes a uma primeira empresa, rescinde o contrato que o vinculava a esta e celebra, com vista execuo de trabalhos semelhantes, um novo contrato com uma segunda empresa, se esta operao no for acompanhada de uma cesso, entre uma empresa e a outra, de elementos significativos do activo corpreo ou incorpreo, e do reemprego pela nova empresa, de uma parte essencial dos efectivos, em termos de nmero e de competncias que o seu predecessor afectava execuo do seu contrato O TJCE foi censurado por confundir uma consequncia da aplicao da directiva com uma premissa da sua prpria aplicao, quando no mesmo ter convertido a consequncia em premissa, numa clara inverso lgica. JG considera que o paradoxo mais aparente do que real. No entanto, este acrdo traz dois perigos: Parece que uma empresa poderia seleccionar alguns poucos trabalhadores sem que isso acarretasse a transmisso desde que no fossem o essencial dos efectivos, tambm do ponto de vista qualitativo, como portadores de um especial know-how sem que isso acarretasse a transmisso. Nas actividades de trabalho intensivo uma empresa que pretende evitar a transmisso tem todo o interesse em no assumir um nico trabalhador que seja da anterior prestadora de servios e deixar bem clara essa recusa. (Nota: alguns autores explicam a deciso do caso Carlito Abler como forma do TJCE contornar este efeito perverso) H ainda uma situao em que se poder perguntar se este indcio deve valer. Trata-se daquelas circunstncias em que a manuteno resulta no de uma deciso especfica no caso concreto do novo concessionrio ou prestador de servios, mas de uma conveno colectiva de que, tanto o anterior como o novo prestador de servios, so outorgantes ou a que se acham de qualquer modo vinculados e que prev, ela prpria, a manuteno de pessoal (Caso Temco TJCE considerou que sim). o o Manuteno da clientela. A durao de um possvel hiato temporal na prossecuo da actividade. Caso P. Bork International o facto de a empresa em questo estar, no momento da transferncia, temporariamente encerrada, constitui um elemento a ter em considerao para decidir se uma unidade econmica existente for transferida. Todavia, no , por si s, susceptvel de excluir a existncia de uma transmisso da empresa, nomeadamente numa 10/57


situao em que a interrupo das actividades da empresa de curta durao e coincide com o perodo de festas de fim de ano. o Existncia de uma relao contratual entre transmitente e transmissrio. Deve incluir-se as situaes de outsourcing (caso Philips); Pode, no entanto, no existir: situaes de reverso (ny Moelle Kro), situaes de concesses sucessivas (daddys dance hall); situaes de outsourcing sucessivo.

1.2 Os deveres de informao art. 7 1.3 A proibio do despedimento que tenha como fundamento a transmisso da unidade econmica. Art. 4,1 Dir a transferncia de uma empresa ou estabelecimento no constitui em si mesma fundamento de despedimento por parte do cedente ou do cessionrio. Aquilo que aqui se procura evitar que que antes da transmisso o transmitente procure reduzir os efectivos da empresa para realizar a transmisso nas melhores condies, ou para responder a exigncias colocadas por um futuro transmissrio. muito difcil provar um intuito fraudulento devendo, no entanto, ter-se em considerao o hiato temporal entre

o momento do despedimento e a transmisso e o facto de os trabalhadores terem sido readmitidos (Caso P. Bork International). O art. 4,2 Dir. prev que se o contrato de trabalho ou a relao de trabalho for rescindido pelo facto de a transferncia implicar uma modificao substancial das condies de trabalho em detrimento do trabalhador, a resciso do contrato ou da relao de trabalho considera-se como sendo da responsabilidade da entidade patronal.

1.4 O direito de oposio do trabalhador (fundamentos) A directiva nada diz relativamente ao direito de oposio dos trabalhadores. No entanto, o TJCE j se pronunciou sobre esta questo nos casos Katsikas e Gunther Schroll tendo afirmado que uma obrigao de prosseguir com a relao laboral com o transmissrio poria em causa os direitos fundamentais do trabalhador, designadamente a sua liberdade de escolher a entidade para quem quer trabalhar, sendo portanto inadmissvel uma interpretao da Directiva nesse sentido. Fundamentos: o Transmisso automtica o art. 3,1 Dir enuncia o princpio da transmisso automtica para o transmissrio dos direitos e obrigaes que resultam, para o transmitente, dos contratos de trabalho em vigor data da sua transmisso, sendo que o trabalhador apenas poder opor-se individualmente (ou seja, relativamente transmisso do seu contrato de trabalho) atravs do direito de oposio. o Respeito pelo princpio da autonomia privada e pelos direitos fundamentais do trabalhador admitir que o trabalhador no se possa opor transmisso do contrato de trabalho trat-lo como um objecto e no como um sujeito de direitos, impor-lhe o dever legal de trabalhar para uma pessoa diferente daquela com quem contratou. H que respeitar a dignidade da pessoa humana e o do direito ao trabalho livre e escolha de empregos[O direito fundamental da escolha de profisso e de trabalho, o princpio da interdio do trabalho obrigatrio, a rejeio do trabalho como mercadoria fazem parte de um patamar axiolgico to importante que, se o direito do trabalho no lhes der prevalncia corre o risco de se negar como verdadeiro direito). o possvel fazer das normas sobre a transmisso da empresa ou de estabelecimento uma utilizao que desvirtua por completo um dos seus escopos a manuteno dos direitos dos trabalhadores na 11/57


hiptese de transmisso. Transmitir uma empresa para uma sociedade sem patrimnio ou para um testa de ferro que mais tarde proceder aos despedimentos colectivos, sem o patrimnio necessrio para pagar as respectivas compensaes, tornou-se prtica corrente, sobretudo porque a maior parte das legislaes dos Estados-membros no prev a responsabilidade do transmitente relativamente s dvidas vencidas aps a transmisso. (Caso Treofan em que os trabalhadores entraram em greve exigindo ser despedidos!!!). A legislao portuguesa no responde, como veremos, a esta questo. importante ter em considerao o facto de o Direito Comunitrio apenas determinar a existncia do direito de oposio, recaindo sobre os Estados-Membros a regulamentao das suas consequncias.

1.5 A admissibilidade de um acordo entre transmitente e transmissrio no sentido de excluir a transmisso de contratos de trabalho A regra segundo a qual a transmisso opera sem o consentimento do cedente ou do cessionrio imperativa e no pode ser derrogada em sentido desfavorvel para os trabalhadores. A directiva visa assegurar a manuteno dos direitos dos trabalhadores em caso de mudana de empresrio, permitindo-lhes continuar ao servio da nova entidade patronal, nas mesmas condies acordadas com o cedente (logo) a transferncia dos contratos de trabalho no pode estar subordinada vontade do cedente ou do cessionrio. Note-se ainda que o facto de existir legislao nacional em sentido contrrio tal no determinante por fora do princpio da interpretao conforme.

2. O regime da transmisso da empresa no Cdigo de Trabalho (arts. 285 e ss) 2.1 Princpio da interpretao conforme. A legislao nacional tem que ser interpretada de acordo com a legislao comunitria, no sentido de permitir uma melhor harmonizao entre estas.

2.2 Natureza jurdica da transmisso da unidade econmica (recusa da tese da sub-rogao) A transmisso da unidade econmica como sub-rogao assenta na ideia de que est em causa uma mera mudana do empregador, continuando o contrato de trabalho a ser o mesmo e com o mesmo contedo (sub-

rogao subjectiva). Assim, tal posio pressupe que se aceite, no mbito da sinalagmtica relao laboral, que o nico crdito que o trabalhador detm sobre o empregador o recebimento da contra-prestao pela sua actividade (a retribuio) pelo que indiferente quem satisfaa tal dbito. Deste modo, aceitar que estamos perante uma sub-rogao despersonalizar a relao laboral, proclamando como indiferente ao trabalhador o titular concreto da organizao produtiva (assim se compreende que quem defende esta tese tenda a rejeitar o direito de oposio). Deve rejeitar-se a tese da sub-rogao: o Em primeiro lugar, no lquido que seja irrelevante a identidade do empregador na relao laboral (basta pensar no princpio da autonomia privada e na proibio do trabalho forado). Mas para alm disso, pense-se nos seguintes exemplos: Existncia de um contrato de trabalho de clusulas de no concorrncia ou de clusulas de

permanncia para perceber que o alcance e o contedo dessas clusulas acabam por depender da identidade do empregador, da sua dimenso, da amplitude das suas actividades, o mesmo se podendo dizer relativamente aos deveres que resultam directamente do contrato como os deveres de no concorrncia (pense-se, ainda, naquelas situaes em que o contrato de trabalho parcialmente transmitido, ficando o trabalhador a exercer a sua actividade em duas empresas em simultneo, sendo estas concorrentes).12/57


Certos fringe benefits dependem em alguma medida da identidade do empregador (exemplo das empresas de handling em situaes em que existe uma ciso com a transportadora area num caso destes, o Tribunal espanhol considerou que no se poderia continuar a aplicar na totalidade das normas da conveno colectiva.

o o

A dimenso da empresa a que est afecto o trabalhador pode mudar, alterando-se as regras laborais (exemplo: passa a fazer parte de uma micro-empresa).

uma pura fico aceitar que um acontecimento de grande importncia ao nvel profissional seja tratado como um no evento ao nvel jurdico. Do ponto de vista colectivo, a transmisso da unidade econmica acarreta, em regra, a morte a termo do estatuto colectivo negocial j que a sobrevivncia da conveno colectiva meramente temporria.

2.3 Direitos de oposio do trabalhador transmisso do seu contrato de trabalho (lacuna da lei portuguesa quanto ao regime jurdico a aplicar). preciso ler este ponto em articulao com o que foi dito relativamente ao direito do oposio no direito comunitrio e rejeio das teses da sub-rogao. O legislador portugus completamente omisso no que respeita ao direito de oposio. Assim, embora este tenha que ser aceite por fora do princpio da interpretao conforme e das posies que o TJUE tem consistentemente assumido quanto a esta matria (exemplo: Ac. Katsikas) a verdade que parece caber ao legislador nacional determinar os efeitos do exerccio do direito de oposio. Uma vez que nada existe na lei, ento dever considerar-se a existncia de uma lacuna, carecendo esta de integrao. A lacuna dever ser integrada reconhecendo-se ao trabalhador o direito a manter o seu contrato de trabalho com o transmitente, podendo seguir-se dois rumos distintos: o o O empregador dispe de um posto de trabalho passvel de ser ocupado por aquele trabalhador (naquele ou noutro estabelecimento que detenha). O empregador no dispe de outro posto de trabalho - caduca o contrato de trabalho aplicando-se o art. 346 por aplicao analgica (JG) ou atravs de uma interpretao restritiva (Catarina Carvalho).

2.4 Informao e consulta dos representantes do trabalhadores. Art. 286 CT e art. 7,4 Dir. o Catarina Carvalho considera que o legislador portugus no transps correctamente a directiva ao omitir que as obrigaes de informao se mantm mesmo quando a deciso tomada por uma empresa de controlo. o O facto da violao dos deveres de informao apenas ser penalizado com contra-ordenao leve parece violar o disposto no art. 9 da Dir. Dever admitir-se um direito de indemnizao do trabalhador que no foi devidamente informado (principalmente admitindo-se o direito de oposio) e tambm permitir-se que um trabalhador que se demitiu por fora de uma informao incompleta possa ser reintegrado, sendo anulvel a demisso. A violao desta obrigao parece no incidir sobre a validade da transmisso (no entanto, a jurisprudncia francesa j admitiu a possibilidade de suspender uma transmisso em curso enquanto a obrigao de informao e consulta no fosse cumprida)

2.5 Representao dos trabalhadores aps a transmisso. Impacto da transferncia sobre o estatuto colectivo Art. 287 CT e 6 Dir. 13/57


necessrio distinguir duas situaes relativamente ao estatuto dos representantes dos trabalhadores: o o O estabelecimento mantm a sua autonomia aps a transmisso no ocorre qualquer alterao ao nvel do estatuto e das funes dos representantes dos trabalhadores afectados pela transmisso. O estabelecimento no mantm a sua autonomia: Existe uma comisso de trabalhadores na empresa do adquirente mantm-se esta comisso. No existe uma comisso de trabalhadores na empresa adquirente a comisso/subcomisso de trabalhadores da empresa ou estabelecimento do transmitente continua em funes por um perodo de 2 meses a contar da transmisso ou at que a nova comisso entretanto eleita inicie as respectivas funes.

Ver 287,4 CT. Art. 498 CT aplicao de conveno em caso de transmisso de empresa ou estabelecimento o A aplicao deste regime pode suscitar alguns problemas: Manuteno de direitos adquiridos e a desigualdade de trabalhadores que j estavam originariamente na empresa do transmissrio e de trabalhadores que nela entram com a transmisso (Poder defender-se que h uma razo objectiva que sustenta essa desigualdade que a prpria lei...) o Se o IRCT do transmissrio for mais favorvel que a do transmitente no ter o trabalhador o direito de optar pelo primeito? Poder obrigar-se a aplicao de um IRCT ao transmissrio que em bom rigor j poderia no vincular o transmitente. H que respeitar a liberdade de associao negativa; neste sentido no ser possvel exigir que o transmissrio seja obrigado a respeitar e aplicar o contedo sucessivo (ao momento da transmisso) do IRCT. o Nota: JG defende uma interpretao restritiva do artigo no sentido de considerar que os instrumentos de regulao colectiva no negociais, que se apliquem ao transmitente no se devem impor ao transmissrio se exigistir uma conveno colectiva aplicvel a este.

Art. 497 o o muito criticado por JG, por considerar tratar-se de uma norma anti-sindical, julgando at que esta possa ser inconstitucional. Poder o trabalhador no filiado que acompanha a unidade econmica optar imediatamente pela conveno colectiva do transmissrio? Responder afirmativamente poder frustar o sentido da Directiva. o Poder um trabalhador no filiado da empresa do transmissrio escolher o IRCT provisrio que se aplica aos trabalhadores do transmitente? Parece que no por violar a liberdade de associao negativa do transmissrio podendo ter custos muito mais avultados. Por outro lado, viola o escopo da directiva que apenas pretende que o regime colectivo aplicvel no desaparea abruptamente.

Caso Landsorganisationen i Danmark for Tjenerforbundet I Danmark contra ny Moelle Kro o cessionrio no obrigado a aplicar as condies de trabalho estabelecidas numa CCT aos trabalhadores que no o eram data da transferncia.

2.6 Responsabilidade pelas dvidas laborais.14/57


Art. 285,2 CT responsabilizao do transmissrio por todas as obrigaes laborais, mesmo que vencidas antes da transmisso sem qualquer limitao temporal e responsabilidade solidria do transmitente limitada s obrigaes vencidas at data da sua transmisso e durante o perodo de um ano a contar desta data.

Nota: desapareceu a possibilidade de afixar um aviso em que os trabalhadores eram solicitados a reclamar os seus prmios num prazo de 3 meses sob pena de no os poderem opor posteriormente ao transmissrio.

2.7 Responsabilidade pelas contra-ordenaes laborais. Art. 285,1 in fine e 285,4 in fine

2.8 Tratamento jurdico a dar aos trabalhadores que mantendo uma ligao significativa com a unidade econmica transmitida no esgotam a prestao nessa unidade. O problema coloca-se sobretudo quanto a trabalhadores que realizam a sua prestao de trabalho tanto naquela como noutras partes do estabelecimento ou empresa, bem como de trabalhadores de servios centrais ou que realizam funes que beneficiam indistintamente as vrias partes de uma empresa ou estabelecimento. Aqui, so apontadas vrias solues: o o Imposio ao trabalhador de contratos de trabalho a tempo parcial assim, o trabalhador passa a ter dois contratos de trabalho a tempo parcial um com o cedente e outro com o cessionrio. Criao de uma situao de pluralidade de empregadores ou seja, o contrato de trabalho o mesmo mas existem vrios empregadores. Esta situao particularmente problemtica quando os empregadores so concorrentes entre si. o Considerar que apenas os trabalhadores predominantemente afectos a uma determinada parte da empresa ou parte de estabelecimento deveriam ver, na ausncia de exerccio do direito de oposio, os seus contratos transmitidos. Esta soluo tem o lado negativo de levar a que estes trabalhadores possam pertencer a um determinada empresa que vai desaparecendo por segmentos sem nunca terem a possibilidade acompanhar as partes cedidas, com a previsvel consequncia de ficarem a pertencer a um corpo sobredimensionado. Caso Sonauto (Cour de Cassation 2001) tratou-se de uma situao em que um trabalhador de um importador e distribuidor de veculos viu uma das marcas retomar a sua actividade de distribuio, criando uma situao de conflito entre as duas empresas.

15/57


II Trabalho temporrio 1.Introduo (arts. 172 e ss CT) O CT2009 contm quatro categorias de matrias a propsito do trabalho temporrio: o o Disposies gerais relativas ao regime do trabalho temporrio arts. 172 a 174. Regime jurdico dos contratos envolvidos na relao triangular tpica do trabalho temporrio contrato de utilizao de trabalho temporrio (arts. 175 a 179), contrato de trabalho temporrio (arts. 180 a 182) e contrato por tempo indeterminado para cedncia temporria (arts. 183 a 184). o o Regime relativo prestao de trabalho por parte do trabalhador temporrio (arts. 185 a 189). Regras relativas cauo prestada pela empresa de trabalho temporrio e s garantias que a mesma encerra (arts. 190 e 191). O trabalho temporrio assenta numa relao triangular: descortinam-se dois negcios jurdicos bilaterais e trs sujeitos por um lado, duas entidades que partilham entre si os poderes tpicos do empregador; no plo oposto, um nico trabalhador, contratado por uma empresa de trabalho temporrio (ETT) para ser cedido temporria e onerosamente a um terceiro beneficirio. Assim, o trabalho temporrio caracteriza-se por dois aspectos: o o Dissociao entre o empregador (ETT) e a pessoa individual ou colectiva que beneficia efectivamente da actividade do trabalhador (utilizador). Existncia de duas relaes jurdicas distintas: uma relao de trabalho (contrato de trabalho) entre ETT e trabalhador e uma relao obrigacional de direito comum (contrato de prestao de servio) entre ETT e o utilizador.

2. Requisitos da ETT Esto previstos no DL 260/2009 (LTT). Art. 5 LTT necessidade de licena, alvar, cauo e registo nacional, idoneidade, estrutura organizativa adequada, situao contributiva regularizada perante a administrao tributria e a segurana social, denominao da pessoa singular ou colectiva com a designao trabalho temporrio. Estes requisitos tm que ser mantidos nos termos do art. 11 LTT. Caso haja incumprimento, aplica-se o art. 12 LTT. Art. 7 LTT- constituio de cauo. Art. 9 LTT deveres da ETT.

3. Modalidades de trabalho temporrio: contrato de trabalho temporrio e contrato de trabalho por tempo indeterminado para cedncia temporria 3.1 O contrato de utilizao (art. 175 e ss CT) Motivo justificativo art. 175,1 + 140, 2 als. a) a g). O art. 177,1 al.b) e 2 implica que o a motivao tem que ser circunstanciada sendo insuficiente uma justificao genrica ou que remeta apenas para o artigo em questo. Forma e formalidades art. 177 - o contrato de utilizao est sujeito a forma escrita e a uma srie de formalidades descritas no artigo, sendo particularmente relevante a questo da justificao. Dispe o n4 que o contrato ser considerado nulo caso no se verifiquem estes requisitos. o Art. 177,3 o contrato de utilizao de trabalho temporrio deve ter em anexo cpia da aplice de seguro de acidentes de trabalho que englobe o trabalhador temporrio e a actividade a exercer por 16/57


este, sem o que o utilizador solidariamente responsvel pela reparao dos danos emergentes do acidente de trabalho. Durao o art. 178 estabelece dois limites (n2): o o o O contrato de utilizao no pode exceder a durao da causa justificativa (ver art. 175,3). No pode exceder dois anos (ou 6 meses no caso de vacatura do posto de trabalho quando j decorra processo de recrutamento ou 12 meses para acrscimo excepcional da actividade da empresa). O art. 178,4 dispe que no caso de o trabalhador temporrio continuar ao servio do utilizador decorridos 10 dias aps a cessao do contrato de utilizao sem a celebrao de contrato que o fundamente, considera-se que o trabalho passa a ser prestado sem termo ao utilizador. Note-se que aqui o trabalhado no tem direito a indemnizao. Consequncias da nulidade do contrato de utilizao: o o Art. 177,5 vinculao ao utilizador por contrato sem termo quando exista falta de motivao ou de forma. Alternativa Aplicao do art. 173,6 que remete para o disposto no art. 396. Aqui, h que considerar duas questes: Em primeiro lugar, o trabalhador s pode recorrer a esta indemnizao durante os primeiros 30 dias (art. 395,1). Em segundo lugar, o valor da indemnizao ser o maior dos seguintes: O valor resultante da indemnizao calculada de modo proporcional; ou 3 meses de retribuio base e diuturnidades (recorrendo-se ao disposto no art. 271). (Nota: na maior parte das situaes, esta ser a opo mais vantajosa). Contratos sucessivos (art. 179) proibida a sucesso de trabalhadores temporrios e de trabalhadores contratados a termo no mesmo posto de trabalho antes de decorrer um perodo de tempo equivalente a 1/3 da durao do contrato, incluindo renovaes.

3.2 O contrato de trabalho temporrio (art. 182 e ss) Motivo justificativo sero os mesmos previstos no contrato de utilizao (arts. 180 + 175). Caso o contrato seja celebrado fora das situaes legalmente determinadas, o termo ser considerado nulo considerando-se o trabalho efectuado em execuo do contrato como prestado ETT em regime de contrato de trabalho sem termo (art. 180,2). Forma e formalidades (art. 181) mais uma vez, reveste particular importncia a descrio circunstanciada dos factos que motivam a contratao. Dispe o art. 181,2 que essa falta gera a invalidade do termo considerando-se que o trabalho prestado empresa de trabalho temporrio em regime de contrato de trabalho sem termo. Alternativamente poder optar-se pela indemnizao prevista no art. 396 (art. 181,2). Durao art. 182: o Limite mnimo n2 - afasta qualquer limite mnimo do contrato temporrio; (esta norma entendida por parte da doutrina como sendo excepcional o que implica considerar que ser aplicvel ao regime do contrato temporrio o regime do contrato a termo, tendo particular interesse nas situaes em que so excedidos os limites mximos). o Limite mximo n3 - ser, em regra, de 2 anos estabelecendo-se um perodo de 6 meses em caso de vacatura do posto de trabalho quando est a decorrer processo de recrutamento ou de 12 meses nas 17/57


situaes de acrscimo excepcional de actividade da empresa. Sendo ultrapassado o limite mximo, h que considerar 2 possibilidades: Art. 182,2 uma norma excepcional, aplicando-se o art. 147,2 al.b) considerando-se, deste modo, que o contrato temporrio se converte em contrato sem termo ao qual fica vinculada a ETT (Esta a tese defendida por CATARINA CARVALHO) o No se admite a possibilidade em cima descrita, e considera-se que existe um novo contrato de trabalho. Nestes casos haver o problema da no salvaguarda da antiguidade. H ainda que ter em considerao o disposto no n1 segundo o qual a durao do contrato de trabalho temporrio no pode exceder a do contrato de utilizao. (Daqui resulta uma situao complexa nas situaes em que o contrato de utilizao cessa ver ponto 5). o o Possibilidade de renovaes sucessivas (n2). O n5 remete para o art. 148,5 nos termos do qual includo no cmputo do limite a durao de contratos de trabalho a termo ou de trabalho temporrio cuja execuo se concretiza no mesmo posto de trabalho, bem como de contrato de prestao de servio para o mesmo objecto entre o trabalhador e o mesmo empregador ou sociedades que com este se encontrem em relao de domnio ou de grupo ou mantenham estruturas organizativas comuns. o o Aqui dever tambm admitir-se a hiptese de ser o mesmo utilizador. Com o fim do contrato aplicam-se as regras da caducidade (art. 182,6). Se o contrato de trabalho temporrio for nulo considera-se que prestado empresa de trabalho temporrio em regime de contrato de trabalho sem termo, podendo o trabalhador, em alternativa, recorrer indemnizao prevista no art. 396.

Consequncias da nulidade

3.3 O contrato de trabalho para cedncia temporria Art. 183 - Estamos perante um contrato de trabalho sem termo pelo que no existe necessidade de um motivo justificativo. O contrato est sujeito forma escrita, havendo uma srie de formalidades previstas no n1. Art. 183,3 a consequncia aqui prevista parece estranha na medida em que se determina que o trabalhador passa a ter um contrato sem termo. Ora, na verdade, o contrato em causa sempre sem termo pelo que a disposio dever ser entendida no sentido de que um contrato de trabalho sem termo e sem cedncia temporria. Acresce ainda a possibilidade de indemnizao nos termos do art. 396. Art. 184 - regula o perodo sem cedncia temporria.

3.4 Cedncia ilcita de trabalhador (art. 173)Art. 173,1 e 3 em caso de ETT ilcita, considera-se que o trabalho prestado empresa de trabalho temporrio em regime de contrato de trabalho sem termo. Art. 173, 2 e 4 em caso de contrato celebrado entre ETTs que depois cedem o trabalhador a uma terceira empresa, considera-se que o trabalho prestado empresa que contrata o trabalhador em regime de contrato sem termo. Art. 173, 5 se o trabalhador cedido sem ter contrato de trabalho temporrio ou contrato por tempo indeterminado para cedncia temporria fica o utilizador vinculado a um contrato de trabalho sem termo. Em todas estas situaes, o trabalhador pode optar por uma indemnizao nos termos do art. 396 (ver art. 173,6). 18/57


4. A possibilidade de concorrncia de nulidades Art. 180,3 nas situaes em que tanto o contrato de utilizao como o contrato de trabalho temporrio padecem de vcios, considera-se que o trabalho prestado ao utilizador em regime de contrato de trabalho sem termo, podendo este, alternativamente, fazer uso do disposto no art. 396. (Nota: no se aplica situao prevista no art. 173,1 uma vez que o n3 cria uma situao especial).

5. Cessao do motivo justificativo anterior ao termo certo A situao que aqui se pretende descrever essencialmente a seguinte: suponhamos que um trabalhador contratado por uma ETT a termo certo de 6 meses sendo cedido a um utilizador. No entanto, ao fim de 4 meses, o motivo justificativo cessa. o o Quanto ao utilizador, aquilo que dever fazer , num prazo de 10 dias, fazer cessar o contrato de utilizao sob pena de ficar vinculado a um contrato sem termo (arts. 175,3 + 178,4). Quanto ETT, parece pode configurar-se, pelo menos, duas situaes: Considerar o disposto no art. 182,1 e admitir-se uma possibilidade de caducidade ope legis1. Considerar que o risco desta circunstncia pode correr por conta da ETT (tanto mais que esta se poderia precaver atravs da utilizao de um termo incerto ou de sucessivas renovaes de contrato com termo certo, estabelecendo um perodo de durao mais curto). Neste sentido, a ETT fica vinculada ao contrato de trabalho, podendo: Ceder o trabalhador a outro utilizador caso o motivo justificativo seja o mesmo (art. 185,1). Pagar ao trabalhador a restantes prestaes at ao fim do termo. Nota: esta soluo a defendida por CATARINA CARVALHO.

6. Condies de prestao do trabalho temporrioArt. 185 - condies de trabalho o A ETT contrata, remunera, cumpre as obrigaes para com a segurana social, subscreve o seguro contra acidentes de trabalho e exerce o poder disciplinar sobre o trabalhador temporrio, cedendo-o onerosamente ao utilizador. o O Utilizador exerce sobre o trabalhador os poderes de direco prprios do empregador, designadamente os poderes determinativo e conformativo da prestao, ficando o trabalhador temporrio sujeito ao regime de trabalho aplicvel ao utilizador no que respeita ao modo, lugar, durao e suspenso da prestao de trabalho, higiene, segurana e medicina no trabalho e acesso aos seus equipamentos sociais. o o Quanto ao montante da retribuio, h que atender ao previsto no n5 no esquecendo o princpio de que para trabalho igual, salrio igual. Quanto ao pagamento de subsdio de frias e de Natal (n5 e 6) a ETT tem que ter como referncia os valores praticados pelo utilizador. necessrio no esquecer as correces relativas aos anos de admisso e de cessao do contrato. o O art. 185,10 parece ser uma excepo ao princpio da filiao na medida em que a conveno colectiva aplicvel ao utilizador se aplica ao trabalhador temporrio.Esta soluo criticada essencialmente por dois motivos: considera-se, por um lado, a dificuldade de aceitar uma nova causa de caducidade que no est prevista no cdigo; para alm disso h quem considere que esta norma entra em contradio com o disposto no art. 185,1 (embora tal no seja rigoroso pois a ETT pode ter vrios contratos de utilizao, fazendo circular os seus trabalhadores entre os diferentes utilizadores).1

19/57


o o

Art. 185,11 dever de informao sobre postos de trabalho disponveis. Art. 175,4 no permitida a utilizao de trabalhador temporrio em posto de trabalho particularmente perigoso para a segurana ou a sade, salvo se for essa a sua qualificao profissional.

Art. 186 - segurana e sade no trabalho

o

Art. 13 LTT a ETT responsvel pelo seguro de acidentes de trabalho. Mas, se o utilizador no respeitar o disposto no art. 177,3 responsvel solidariamente pela reparao dos danos emergentes do acidente de trabalho.

Art. 187 - formao profissional o Tendo em conta o disposto no art. 131,2 dever admitir-se que so 8 horas anuais! Art. 188 - substituio de trabalhador temporrio Art. 189 Enquadramento de trabalhador temporrio o N2 para efeitos de classificao da empresa (art. 100) so contabilizados os trabalhadores temporrios.

7. Prestao e execuo de cauo (arts. 190 e 191) 8. Regime de responsabilidade (art. 174) Neste regime h que distinguir as situaes em que a ETT no se encontra licenciada (n1) e as situaes regulares em que o utilizador responsvel subsidiariamente (n2 e que s dever ser chamado depois de a cauo e a ETT no poderem saldar as dvidas ao trabalhador). importante no esquecer a possibilidade do regime de solidariedade nas situaes previstas no art. 177,3 em que o utilizador responde ao mesmo tempo que a ETT.

9. Clusulas limitativas da liberdade de trabalho (arts. 136,1 e 138) Art. 138 - probe clusulas no contrato entre ETT e utilizador no sentido do segundo se comprometer a no contratar nenhum trabalhador da primeira. Art. 136,1 probe a aposio de clusulas limitativas da concorrncia nos contratos de trabalho celebrados entre ETT e trabalhador.

20/57


III Fontes 1. Fontes Externas Convenes da ONU Declarao Universal dos Direitos do Homem, Pacto Internacional sobre Direitos civis e

Polticos, Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.Convenes e recomendaes da OIT. Convenes do Conselho da Europa. Fontes comunitrias Tratado de Lisboa, Regulamentos e Directivas.

2. Fontes Internas 2.1 Enumerao das fontes Fontes Comuns: o CRP entre as disposies normativas de carcter laboral podemos distinguir:

As disposies gerais aplicveis tambm aos trabalhadores direito de resistncia (art. 21); direito integridade pessoal (art. 25); proteco de dados (art. 35); liberdade de conscincia, religio e culto (art. 41); Os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores segurana no emprego (art. 53). Direitos econmicos e sociais direito ao trabalho e dever de trabalhar (art. 58); ver ainda arts. 59 e 63.

o

Leis ordinrias.

Fontes Especficas art. 1 CT O contrato de trabalho est sujeito, em especial, aos instrumentos de

regulamentao colectiva de trabalho, assim como aos usos laborais que no contrariem o princpio da boa f.

2.2 Os instrumentos de regulamentao colectiva de trabalho 2.2.1 Os instrumentos de regulamentao colectiva de trabalho negociais Conveno colectiva (arts. 485 e ss) constitui uma disciplina das condies de trabalho resultantes de um acordo escrito celebrado entre associaes sindicais e de empregadores ou associaes de empregadores. Face ao princpio da filiao (art. 496 CT) a conveno colectiva vigora apenas para os empregadores que subscrevam ou sejam membros de associaes de empregadores signatrias e para os trabalhadores ao seu servio, que sejam membros das associaes sindicais outorgantes. O art. 2,3 CT distingue contratos

colectivos, acordo colectivo e acordo de empresa. A conveno colectiva apresenta-se genericamente as seguintes caractersticas:o Art. 492 - contedo negocial (estabelece comandos) e contedo normativo (disciplina das condies de trabalho, sendo um reflexo de um poder normativo de autotutela colectiva, que ordenamento jurdico reconhece a certas foras sociais, por considerar que constitui a melhor forma de obter a regulao das condies de trabalho arts. 1, 3 e 476). o Art. 476 - normalmente, a conveno colectiva limita-se a estabelecer condies mnimas para as relaes de trabalho, permitindo aos contratos de trabalho incluir condies mais favorveis para o trabalhador, a menos que das clusulas resulte o contrrio. o Devero ser objecto do controlo das constitucionalidade nos termos gerais. Acordo de adeso (art. 504) corresponde a um acordo celebrado com uma entidade que no foi parte na conveno colectiva ou deciso arbitral, mas que pretende que ela lhe passe a ser aplicada. O acordo de adeso representa assim uma extenso do mbito subjectivo inicial de uma conveno colectiva ou deciso arbitral resultante de um novo negcio celebrado com os interessados nessa extenso. Distingue-se da 21/57


conveno colectiva por aqui no poder existir negociao, as partes podem apenas adoptar ou no um contedo que j consta de uma conveno qual pretendem aderir. Deciso arbitral em processo de arbitragem voluntria (arts. 506 e ss) corresponde ao acordo pelo qual as partes decidem submeter a resoluo de determinados litgios laborais a um rbitro.

2.2.2 Os instrumentos de regulamentao colectiva de trabalho no negociais A Portaria de Extenso (arts. 514 e ss CT) constitui um regulamento que se caracteriza por estender total ou parcialmente, o mbito de aplicao de convenes colectivas ou decises arbitrais a empregadores e trabalhadores que no eram por ela abrangidos (JG refere o efeito pernicioso destas portarias na desvinculao sindical, pois deste modo o trabalhador tem o melhor de dois mundos). A Portaria das Condies de Trabalho (arts. 517 e ss CT) permite-se ao ministro responsvel pela rea laboral e ao ministro da tutela definir em certos casos as condies de trabalho. Para que se possa recorrer a estar portarias necessrio que: a) no se possa recorrer portaria de extenso, b) no existam associaes sindicais ou de empregadores; c) estejam em causa circunstncias sociais e econmicas que o justificam e d) no exista um IRCT.

2.3 Os usos (em especial o uso da empresa) Os usos laborais contemplam os usos externos/profissionais e os usos internos/da empresa. Estes ltimos parecem poder derrogar os primeiros se forem contrrios a estes. Uso da empresa de acordo com a viso dominante na doutrina, o uso apresenta-se como uma prtica regular, uniforme e reiterada ou continuada e com caractersticas de generalidade, durante um determinado hiato temporal. o o o Uniformidade este requisito (aliado reiterao) prende-se essencialmente com a ideia de que ser necessrio que o comportamento em causa seja visto como repetido. Reiterada ou continuada pode, no entanto, ser s uma vez (por exemplo, o empregador oferece uma caneta de ouro aos trabalhadores com 20 anos ao servio da empresa). Generalidade - No , no entanto, necessrio que sejam abrangidos todos os trabalhadores de uma

empresa (alguma jurisprudncia francesa admitiu j um uso apenas numa filial ou sucursal da empresa). Por outro lado, pode admitir-se a existncia de um uso num grupo de empresas (AC. STJ 30/09/2004 o Tribunal considerou que era relevante o uso num grupo de empresas de manter a antiguidade dos trabalhadores quando estes passassem, sem hiato temporal, do servio da uma empresa do grupo para outra empresa do mesmo grupo. No limite, pode mesmo tratar-se de um nico trabalhador, desde que s ele na empresa caiba nessa categoria abstracta e no seja o destinatrio da prtica por fora das suas qualidades estritamente pessoais. Fundamento do uso: o

Tese negocial esta teoria encara a prtica do empregador como uma proposta negocial que seria aceite, tacitamente ou at pelo silncio, pelos trabalhadores. Este tese, leva a que se exija a voluntariedade do comportamento do empregador; deste modo, o erro do empregador excluiria esse elemento volitivo, no permitindo que se falasse de um verdadeiro uso da empresa (exemplo: o empregador atribua um determinado valor por pensar que estava legalmente obrigado quando na realidade no estava). O STJ no AC. 05/07/2007 pronunciou-se no sentido de que o uso laboral relevante como fonte de direito corresponde a uma prtica reiterada, mas no acompanhada da convico de obrigatoriedade () o que, a 22/57


nosso ver, no tira relevncia a um uso que se implementou durante longos anos numa empresa e que eventualmente resulte de uma interpretao incorrecta da lei. JG considera que esta tese assenta numa cascata de fices: A primeira vez que o empregador atribui um prmio ou gratificao, a que no se achava obrigado, no pretende normalmente vincular-se a pagar no futuro esse mesmo prmio, sobretudo sejam quais forem os circunstancialismo que venham a existir. Seria difcil considerar esta tese com as regras sobre a proposta negocial: no s esta tinha durao indeterminada mas inclusivamente seria difcil momento que esta valeria como proposta. o Haveria igualmente dificuldades em conceber o silncio do trabalhador ou a continuao da prestao de trabalho por parte deste como aceitao da proposta. determinar em que

Tese da promessa ao pblico igualmente vulnervel s crticas respeitantes falta de vontade de produo de efeitos jurdicos e at falta de conscincia de uma declarao negocial do empregador em muitas das situaes em que surge o uso labora, ainda que, obviamente, j no o seja quanto ao problema da aceitao. Tese da tutela da aparncia o uso tem a sua origem numa autovinculao do empregador com fundamento na tutela da confiana gerada (e da aparncia criada), atravs da invocao da boa f e da proibio do abuso do direito, sob a modalidade de venire contra factum proprium e de Erwirkung, funcionando o uso como elemento de interpretao e, sobretudo, de integrao do contrato individual de trabalho. O trabalhador confia no que o empregador se quis vincular juridicamente para o futuro, mas sim que o empregador prosseguir no futuro aquele uso. Implica que o erro seja irrelevante para efeitos de existncia ou no do uso, a menos que o trabalhador soubesse desse erro.

o

Efeito do uso: o

Doutrina da alterao do contrato individual de trabalho desde o momento em que o uso vinculante para o empregador gera uma vinculao deste que se incorpora no contedo dos contratos individuais de trabalho. Esta parece ser a posio do STJ Ac. 05/07/2007 que determinou que a partir do momento que a prtica em anlise se consolidou e passou a constituir um uso laboral relevante como fonte de direito do trabalho, o objecto deste uso passou a incorporar directa e imediatamente os contratos de trabalho dos trabalhadores ao servio da r. Esta a posio defendida por JG. Doutrina do acordo colectivo atpico entende que o uso no se incorpora no contrato individual de trabalho e no pode encontrar a usa fundamentao neste, procurando tal fundamentao em uma espcie de acordo colectivo atpico.JG pela nossa parte, pensamos que esta preocupao em destrinar os usos da empresa e a igualdade de tratamento algo excessiva. Sem negar que o princpio da igualdade de tratamento mais amplo, parece-nos que tanto a relevncia e a vinculao dos usos, como a importncia da igualdade de tratamento, so manifestaes da boa f na execuo do contrato, que podem coexistir e cumular-se no caso concreto.

o

Relao entre usos e princpio da igualdade o

23/57


Posio dos usos na hierarquia das normas o o o No podem afastar normas legais absolutamente imperativas, no podem afastar-se da conveno colectiva em sentido desfavorvel para os trabalhadores (mas podem em sentido favorvel). Tem-se igualmente entendido que o contrato individual de trabalho pode afastar um uso de empresa, mesmo que mais favorvel (soluo mais fcil para quem aceitar as teses negociais). O uso no pode contraria clusula expressa do contrato de trabalho, mas pode suceder que aps a celebrao do contrato, o empregador continue a aplicar o uso tambm aquele trabalhador (havendo aqui um uso relevante).

Relevncia das declaraes pelas quais o empregador adverte os destinatrios do uso que no pretende assumir qualquer tipo de vinculao jurdica aqui o que importa discutir at que ponto estas declaraes afastam a confiana do trabalhador em que a conduta do empregador se manter no futuro. Estas podem, efectivamente, comprometer ou minar a confiana na estabilidade da conduta do empregador por parte dos trabalhadores, no entanto, no se pode pr de parte que a prpria passagem do tempo converta tais declaraes em avisos ocos ou de circunstncia que os destinatrios acreditam no ter que ser tomados a srio.

Extino do uso em Portugal no est previsto nenhum mecanismo dos vrios possveis para revogar um uso: revogao unilateral, desde que se observe um pr-aviso (por exemplo, em Frana tal possvel mas o Tribunal tem entendido que necessria uma informao individualizada a cada um dos trabalhadores afectados; pelo desuso sem que haja oposio (aceite pela doutrina alem mas contestada por JG devido assimetria que caracteriza o direito do trabalho; tambm o STJ parece ir contra AC. 05-07-2007); j quem entender o uso como uma espcie de acordo colectivo tender a permitir a extino do uso atravs de mecanismos de representao colectiva; o o JG defende que a modificao consensual do contrato aprece como o mecanismo natural para a supresso do uso, ou melhor, das pretenses individuais dele emergentes. STJ AC. 05/07/2007 admitiu que um modo de fazer cessar um uso seria atravs de um ordem de servio (JG discorda).

Concluso o uso da empresa parece representar sobretudo um mecanismo de interpretao complementadora ou de integrao dos contratos individuais de trabalho, que resulta do valor que luz da exigncia de boa f no cumprimento do contrato de trabalho atribudo a um comportamento regular e reiterado no tempo do empregador. Esta autovinculao do empregador resulta da necessidade de proteger a confiana do trabalhador na estabilidade e coerncia das condutas daquele, tutelando o trabalhador face a alteraes unilaterais da conduta do empregador, sobretudo em domnios como a retribuio em que so interditas ao empregador redues unilaterais.

NOTA JG considera defensvel uma interpretao do art. 1 segundo a qual os usos so apenas fonte mediata de direito, no resultando da norma que estes tenham uma posio de supremacia face ao contrato de trabalho, sendo sobretudo noutros preceitos que se trata da hierarquia das normas.

2.4 Hierarquia das fontes (art. 3 CT) Art. 3 (vd. 476 - princpio do tratamento mais favorvel) o A norma permite a interveno dos instrumentos de regulamentao, quer em sentido mais favorvel aos trabalhadores, quer em sentido menos favorvel, uma vez que nesta situao os trabalhadores so representados pelos sindicatos, encontrando-se em situao de igualdade com os empregadores. 24/57


o

Art. 3,1 realizou-se uma revoluo no sistema de fontes, dando supremacia conveno colectiva. Tal est revestido de grande perigosidade: Peso dos sindicatos taxa de sindicalizao na ordem dos 20% a 30%. O problema das portarias de extenso so portarias que estendem os resultados da contratao colectiva aos trabalhadores no sindicalizados. Deste modo, estes obtm os benefcios da sindicalizao sem terem as desvantagens (desde logo, o pagamento de cotas, e sem correr riscos). Na realidade, este procedimento constitui um incentivo no sindicalizao. Verifica-se ainda outro problema que se traduz no seguinte: como pode uma conveno colectiva afastar em sentido mais desfavorvel uma norma legal e pretender-se aplic-la a um trabalhador no sindicalizados? Parece existir aqui, desde logo, a violao da liberdade sindical negativa, e depois parece ser criada um nova frmula contratual: contrato a desfavor de terceiro. Os trabalhadores mais carenciados de proteco como os trabalhadores equiparados e ao domiclio no tm sindicatos que os representem (e controversa a natureza subordinada do seu trabalho). Internacionalizao das empresas leva a que grandes grupos econmicos que a qualquer momento possam deslocalizar-se negoceiem com sindicatos cuja arma mais forte que tm a greve.

2.4.1 Relaes entre fontes de regulao mbito dos conflitos de normas - face relao hierrquica existente com as outras fontes de direito do trabalho, as normas legais podero qualificar-se em normas absolutamente imperativas (no admitem a sua derrogao em qualquer sentido - exemplo: art. 236,2), normas relativamente imperativas/injuntivas mnimas (admitem derrogao apenas em sentido mais favorvel para o trabalhador - exemplo: art. 238,2); Normas

supletivas podem ser afastadas livremente tanto por IRC com por Contrato de trabalho exemplo: art. 264,3) . H que ter em considerao os seguintes princpios - Princpio da hierarquia, princpio do tratamento mais favorvel e princpio da norma mnima.2

3. Laboralizao das fontes do direito do trabalho 3.1 Participao na elaborao de legislao do trabalho A CRP, com base no princpio da democracia participativa (art.2), estatui a participao de grupos e organizaes aquando da elaborao da legislao de certas matrias, de que exemplo a interveno na legislao laboral das comisses de trabalhadores, e das associaes sindicais (art. 54, 5 al.d) e 56,2 al.a). A participao destas organizaes situa-se numa zona prvia e diversa da deciso legislativa formal, que cabe aos rgos constitucionalmente competentes, no tendo as opinies emitidas qualquer carcter vinculativo, mas antes de uma influncia ou presso sobre o desenvolvimento do processo de produo legislativa que tanto pode traduzir-se num dilogo como na obteno de pareceres, de crticas, de contribuies, etc, dos parceiros sociais. Art. 470 - as comisses de trabalhadores e respectivas comisses coordenadoras, bem como as associaes sindicais, tm o direito de participar na elaborao da legislao. Face a esta redaco podem colocar-se 5 questes:Menezes Leito fala ainda em normas contrato-dispositivas, que apenas podem ser afastadas por contrato de trabalho ex: 111,3 e 112,5.2

25/57


o

O direito de participao na elaborao da legislao de trabalho atribudo s comisses de trabalhadores e s associaes sindicais cumulativo ou alternativo? cumulativo, verificando-se uma dupla participao dos representantes dos trabalhadores na elaborao da legislao do trabalho: as comisses de trabalhadores e associaes sindicais. Podem as comisses coordenadoras (formadas por comisses de trabalhadores) participar concomitantemente com as comisses de trabalhadores? No, caso participem as comisses coordenadoras, as comisses de trabalhadores no tm o direito de participar; o mesmo acontecendo na situao inversa. Assim a participao das comisses de trabalhadores inviabiliza a participao das comisses coordenadoras, cabendo a escolha da participao s entidades titulares do direito. H limitaes legitimidade das entidades titulares do direito? dever-se- harmonizar o exerccio do direito de participao com o mbito de representao de cada um dos entes em causa, sob pena de estarmos a conceder um direito a uma entidade que no representa qualquer interesse no caso concreto. Assim: No caso de estarmos perante um texto normativo capaz de afectar o estatuto geral dos sujeitos laborais, podero participar quaisquer comisses de trabalhadores, associaes sindicais ou patronais; No caso de estarmos perante uma rea afectada que esteja circunscrita e delimitada, podero participar no s as entidades que representam directamente sujeitos que actuam nessa rea como entidades que representam sujeitos que laboram em reas conexas.

o

o

o

O que devemos entender em termos materiais por legislao do trabalho, o que determina quais os actos em que se verifica o direito de participao? o art. 469 determina que legislao do trabalho aquela que visa regular as relaes individuais e colectivas de trabalho, bem como os direitos dos trabalhadores enquanto tais e suas organizaes. Assim, o conceito de legislao do trabalho deve ser entendido de forma ampla e abrangente, de modo a incluir toda a legislao que afecte ou possa afectar qualquer sujeitos laboral. O que importa apurar se a legislao em causa se aplica a um determinado sujeito em virtude de ele pertencer a um certo tipo com relevncia laboral. Qual a noo formal de legislao de trabalho, ou seja, quais as fontes aqui em causa? inclui todo o conjunto normativo constitucional, internacional, legislativo e regulamentar que se refira aos trabalhadores enquanto tais.

o

Art. 470 - nenhum projecto ou proposta de lei () pode ser discutido e votado pelo AR, Governo, assembleias regionais ou governos regionais sem que as organizaes de trabalhadores se tenham podido pronunciar sobre ele. Aqui, suscitam-se 2 questes: o o

Estamos perante um direito ou um direito-dever de participao por parte das associaes? Trata-se apenas de um direito (ver art. 474). Qual a consequncia se no for observada esta prescrio, cabendo distinguir entre as associaes que representam trabalhadores e as que representam entidades patronais? No acatamento do direito de participao por parte das associaes que representam trabalhadores trata-se de uma conduta violadora do disposto nos arts. 54,4 al.d) e 56,2 al.a) o procedimento ser inconstitucional quando pura e simplesmente inexista participao das organizaes de trabalhadores. Quando apenas for violado o CT haver ilegalidade e irregularidade. (Exemplo: Ac. TC considerou inconstitucional a norma 398 CSC, por determinar 26/57


um novo mecanismo de caducidade do contrato de trabalho sem que os organismos representativos dos trabalhadores tenham sido chamados a intervir). Associaes patronais o seu direito tem como fonte a lei e no a Constituio pelo que existir apenas ilegalidade. NOTA: uma doutrina minoritria (Bernardo Lobo Xavier e Barbosa de Melo) considera que estando em causa leis de autorizao ou regulamentos de mera execuo estamos fora do mbito material de legislao laboral. O CT prev a participao em diversos momentos procedimentais: o o o o

Publicao dos projectos ou propostas (art. 472 CT). Anncio (art. 472,3 CT). Apreciao pblica (art. 473 e 474).Resultados da apreciao pblica (art. 475).

3.2 Participao no Conselho Econmico e SocialArts. 56 e 92 CRP. Estrutura orgnica: o o o o o o Presidente. Plenrio representantes do Governo, dos trabalhadores e das associaes patronais. Comisses especializadas. Conselho coordenador. Conselho Administrativo. Comisso permanente de concertao social (art. 471 CT). Esta comisso tem algumas dificuldades de articulao com o CES na medida em que h membros da CPCS que no so membros do CES. Tal levanta problemas de constitucionalidade relacionados com a liberdade sindical ao atribuir especiais poderes de representatividade, sem fundamento em qualquer elemento objectivo e identificvel, o legislador discrimina todas as outras organizaes representativas das associaes de trabalhadores e das associaes empresariais. e com a prpria violao da liberdade de organizao interna dos sindicatos ao estipular quem das respectivas organizaes far parte da Comisso, o legislador desrespeita a liberdade de organizao interna das associaes em causa, pois estas vem coarctada a sua liberdade de escolha dos membros representativos (Presidentes das confederaes). Natureza dos acordos ou pactos celebrados no quadro do CES (acordos tripartidos): o o Gomes Canotilho e Vital Moreira natureza contratual. Meras deliberaes com carcter poltico: No pode existir juridicamente um verdadeiro contrato porque o CES um rgo da pessoa colectiva Estado, faltando a contraparte do contrato. O Governo no pode delegar, renunciar ou dispor de poderes que lhe so constitucional atribudos, e muito menos de outros rgos de soberania (o que violaria o princpio da separao de poderes). A fonte de validade e de eficcia no qualquer acordo, mas sim a vontade unilateral do Governo. 27/57


3.3 Relao entre as fontes e o princpio do tratamento mais favorvel (ver arts. 3,3 e 476) IV Sujeitos das relaes colectivas 1. Noo de associao sindical Art. 442,1 al.a) associao permanente de trabalhadores subordinados para defesa e promoo dos seus interesses scio-profissionais. o

Interesses scio-profissionais so interesses prprios dos trabalhadores enquanto tais (exemplo: condies de trabalho) e que podem ser satisfeitos pelo empregador; para alm disso, defendem tambm interesses que no podem ser satisfeitos pelo empregador, pois esto em causa decises de outras entidades que afectam os interesses dos trabalhadores (exemplo: aprovao de uma lei sobre segurana social).

Art. 441 - o regime aplicvel a estas associaes , em primeira linha, o disposto no cdigo do trabalho e, subsidiariamente, o disposto no cdigo civil (desde que no contrarie o CT nem a natureza especfica da autonomia sindical).

mbito subjectivo art. 55 CRP + 444,2 CT trabalhadores subordinados, desempregados e da administrao pblica. Existem dvidas relativamente: o

Trabalhadores reformados ou procura do primeiro emprego depende da interpretao que se faa do art 444,2. Relativamente aos trabalhadores procura do primeiro emprego, o TRL j admitiu a possibilidade da sua filiao no sindicato Ac. 2/3/95. Jorge Leite considere que se insere no esprito da norma. Foras armadas (GNR e PSP) art. 270 CRP + Lei 3/2001 e 14/2002. Magistrados (art. 110 CRP) duvidoso que possa haver um sindicato de um rgo de soberania. Critrio de mbito subjectivo - sindicatos horizontes/de profisso ou verticais/ramo de actividade os sindicatos horizontais agrupam os que tm o mesmo trabalho, ainda que no trabalhem juntos, enquanto os sindicatos verticais associam os que trabalham juntos, ainda que no tenham o mesmo trabalho. Critrio de mbito territorial nacionais, regionais ou locais. Critrio do nvel de organizao sindicato, federao e confederaes (Ver art. 442,1 als. a) a c)). Nota art. 440,5 os estatutos de federaes, unies e confederaes podem admitir a representao directa de trabalhadores no representados por sindicatos, ou de empregadores no representados por associaes de empregadores.

o o o

Tipos de associao sindical:

o o

28/57


2. A liberdade sindical o art. 55 CRPLiberdade Sindical (art. 55 CRP) Dimens ao Individual Liberdade de constituiao Liberdade de inscri ao Liberdade de organiza o e regulamentaao interna Limita es: - pp. democratico - conteudo estatutario obrigatorio - Dimens o interna - Dimens o externa (pp. autonomia e independencia sindicais) Dimens ao Colectiva Liberdade de acao sindical na empresa

-Unidade!unicidade - direito de tendencia - processo de constituiao

- positiva/negativa - cobrana e entrega de quotas sindicais

- Constituiao de estruturas sindicais - direitos sindicais - garantias sindicais

2.1 Dimenso individual 2.1.1 Liberdade de constituio (art. 55,2 al.a) CRP) A Constituio adoptou um modelo de pluralismo sindical significa a possibilidade legal de constituio de vrios sindicatos por categoria, da qual tanto pode resultar a unidade sindical como o pluralismo de

organizaes. Assim, devero admitir-se todos os sindicatos criados pela vontade dos trabalhadores, aceitando embora sindicatos paralelos e a duplicao de organizaes a todos os nveis (o pluralismo sindical contrapese a um modelo de unicidade sindical em que existe um monoplio sindical relativamente a uma determinada categoria). Direito de tendncia art. 55,2 al.e) CRP + art. 450,2 implicam a regulao do direito de tendncia. Este direito permite/impe que no mesmo sindicato se permita a coexistncia de vrias correntes de pensamento (tal tem a vantagem de, no se impondo um sistema de unicidade, se refora a unidade sindic

Documents

relações colectivas