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UNIVERSIDADE TUIUTÍ DO PARANÁ Thiago Lubasinski Fernandes REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL CÍVEL CURITIBA 2012

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UNIVERSIDADE TUIUTÍ DO PARANÁ

Thiago Lubasinski Fernandes

REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

CÍVEL

CURITIBA

2012

Thiago Lubasinski Fernandes

REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

CÍVEL

Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiutí do Paraná, como Requisito Parcial para obtenção de Título de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Dr. Rafael Lippmann

CURITIBA

2012

TERMO DE APROVAÇÃO

Thiago Lubasinski Fernandes

REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL CÍVEL

Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado e aprovado para a obtenção de Título de Bacharel no curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiutí do Paraná.

Curitiba, _____ de __________________ de 2012.

_____________________________________

Prof. Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Monografias do Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiutí do Paraná

Orientador: Prof. Rafael Lippmann:___________________________________ Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiutí do Paraná

Membro da Banca Examinadora Prof. :____________________________________ Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiutí do Paraná

Membro da Banca Examinadora Prof.:____________________________________ Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiutí do Paraná

RESUMO

O Recurso Especial é sujeito ao juízo de admissibilidade, exercido pelo Presidente

ou Vice-presidente do Tribunal do Tribunal a quo, antes mesmo de ser remetido ao

Superior Tribunal de Justiça. O objeto deste trabalho são os requisitos analisados no

juízo de admissibilidade do recurso especial. Estes requisitos são o cabimento do

recurso, hipóteses taxativas previstas na Constituição Federal; a legitimação para

recorrer; interesse de recorrer e inexistência de fato impeditivo do poder de recorrer;

tempestividade, que nada mais é do que a interposição do recurso dentro do prazo

estipulado em lei, que no caso do recurso especial é de quinze dias; a regularidade

formal; o preparo, que é o pagamento de algumas taxas que custeiam a remessa

dos autos e sua tramitação dentro do STJ e o prequestionamento da questão federal

que e poucas palavras pode ser encarado como o surgimento da questão federal no

acórdão recorrido. A palavra final acerca do juízo de admissibilidade é exercida pelo

Superior Tribunal de Justiça. Ausentes estes requisitos o recurso especial é

inadmitido, impossibilitando a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça e

por conseqüência impedindo a análise do mérito recursal.

Palavras-chaves: processo civil; recurso especial; requisitos de admissibilidade.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .........................................................................................................6

2 OS RECURSOS........................................................................................................7

3 COMPETÊNCIA....................................................................................................... 8

3.1 CONCEITO DE COMPETÊNCIA.......................................................................... 8

3.2 COMPETÊNCIA RECURSAL DOS TRIBUNAIS ESTADUAIS............................. 9

3.3 COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES..............................................10

3.4 COMPETÊNCIA RECURSAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA............12

4 RECURSO ESPECIAL............................................................................................13

4.1 PROCEDIMENTO DO RECURSO ESPECIAL................................................... 15

4.2 EFEITOS DO RECURSO ESPECIAL .................................................................20

4.3 EFEITO DEVOLUTIVO....................................................................................... 20

4.4 EFEITO SUSPENSIVO....................................................................................... 22

5 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E DE MÉRITO.......................................................23

5.1 COMPETÊNCIA PARA JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE..................................... 26

6 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL...................... 27

6.1 CABIMENTO........................................................................................................28

6.1.1 Recurso Especial com fulcro na alínea ‘a’ do inciso III do artigo 105............. 28

6.1.2 Recurso Especial com fulcro na alínea ‘b’ do inciso III do artigo 105.............. 29

6.1.3 Recurso Especial com fulcro na alínea ‘c’ do inciso III do artigo 105.............. 31

6.2 LEGITIMAÇAO PARA RECORRER.................................................................... 32

6.3 INTERESSE PARA RECORRER........................................................................ 33

6.4 INEXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO DO PODER DE RECORRER............. 35

6.4.1 Renúncia...........................................................................................................35

6.4.2 Desistência........................................................................................................36

6.4.3 Aquiescência.....................................................................................................37

6.5 TEMPESTIVIDADE............................................................................................. 38

6.6 REGULARIDADE FORMAL.................................................................................41

6.6.1 Petição escrita...................................................................................................42

6.6.2 Identificação das partes.....................................................................................43

6.6.3 Motivação..........................................................................................................44

6.6.4 Pedido de reforma ou de invalidação do pronunciamento recorrido.................45

6.6.5 Indicação do acórdão paradigma..................................................................... 46

6.7 PREPARO............................................................................................................47

6.8 PREQUESTIONAMENTO....................................................................................50

6.8.1 Histórico do prequestionamento........................................................................50

6.8.2 O prequestionamento........................................................................................51

6.8.3 Prequestionamento ficto....................................................................................55

6.8.4 Prequestionamento implícito.............................................................................55

7 CONCLUSÃO.........................................................................................................59

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................62

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1 INTRODUÇÃO

Compete ao Superior Tribunal de Justiça, exercendo sua competência

recursal extraordinária, julgar recursos especiais, interpostos em face de decisões

proferidas em última ou única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos

tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida

contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência, julgar válido ato de governo

local contestado em face de lei federal, der a lei federal interpretação divergente da

que lhe haja atribuído outro tribunal.

Este recurso é interposto perante o Tribunal de origem, via de regra

endereçado ao Presidente ou Vice-Presidente do órgão jurisdicional, e antes do

Superior Tribunal de Justiça manifestar-se acerca do mérito do recurso, o Tribunal

de prolator da decisão faz a análise dos requisitos formais do recurso através do

juízo de admissibilidade.

Se o recurso não suprir tais requisitos, a análise do mérito do mesmo é

prejudicada, impossibilitando a manifestação do Tribunal Superior.

Assim, verifica-se a importância destes requisitos, analisados em sede de

juízo de admissibilidade.

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2 OS RECURSOS

No sistema processual brasileiro, existe a possibilidade de revisão de uma

decisão judicial anteriormente prolatada, que por ventura possa ter trazido lesão ou

gravame a uma das parte, conforme mostra Sandro Marcelo Kozikoski:

É inequívoco, entretanto, que, no âmbito do processo, todo aquele que se sentir lesado ou prejudicado, em face de uma decisão judicial, tem que o poder de pedir a sua reforma ou invalidação, visando com isso, conseguir a reparação do gravame ou então a melhoria da sua própria sorte através da modificação do pronunciamento jurisdicional anterior, alem, é claro da simples integração ou esclarecimento acerca de pontos controversos da decisão impugnada. (2006 p. 41).

Tal revisão é possível através do instituto processual do recurso, sobre isto

Fredie Diddier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha escrevem, parafraseando

José Carlos Barbosa Moreira: Recurso é o “remédio voluntário idôneo a ensejar,

dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a

integração de decisão judicial que se impugna” (2009, p. 19).

E sobre a etimologia da palavra recurso, Sandro Marcelo Kozikoski versa:

Partindo-se da noção etimológica da palavra, é possível averiguar que “recurso” origina-se do verbo recursare que, em latim, traz a noção de correr para trás, apontando, por conseguinte, no sentido de m “novo curso”, ou seja , repetição de um movimento já praticado. É exatamente por isso que na técnica jurídica, a idéia de recurso traz em si, implícita, a noção de reiteração de um pedido ou reclamação perante órgãos do poder judiciário, diante daquilo que já se decidiu anteriormente. (2006, p. 41).

No âmbito do processo civil, estipula o artigo 496 do Código de Processo

Civil, os recursos cabíveis:

Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos: I - apelação; II - agravo; III - embargos infringentes;

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IV - embargos de declaração; V - recurso ordinário; Vl - recurso especial; Vll - recurso extraordinário; VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário

Assim, através da interposição de um recurso, é possível ter revista, por um

órgão de competência superior, decisão judicial anteriormente proferida.

3 COMPETÊNCIA

3.1 CONCEITO DE COMPETÊNCIA

Primeiramente, é necessário fazer algumas considerações breves acerca da

competência.

Competência é parcela da jurisdição que compete a cada órgão do judiciário

de acordo com suas funções, conforme nos mostra Fredie Diddier Jr.:

A jurisdição, como função estatal para prevenir e compor conflitos, aplicando o direito ao caso concreto, em última instância, resguardando a ordem jurídica e a paz social, é exercida em todo território nacional (art. 1º, CPC). Por questão de conveniência, especializa-se setores da função jurisdicional. Distribuem-se as causas pelo vários órgãos jurisdicionais, conforme as suas atribuições, que têm seus limites definidos em lei. Limites que lhes permitem o exercício da jurisdição. A jurisdição é uma, porquanto manifestação do poder estatal. Entretanto, para que mais bem seja administrada, há de ser feita por diversos órgãos distintos. (2009, p. 105).

Assim, ante necessidade de “dividir” a jurisdição entre diversos órgãos

jurisdicionais diferentes, criaram-se critérios para estas divisões, surgindo para isso,

a competência, conforme mostra Fredie Didier Jr.:

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A competência é exatamente o resultado de critérios para distribuir entre vários órgãos as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição. A competência é o poder de exercer a jurisdição nos limites estabelecidos por lei. É o âmbito dentro do qual o juiz pode exercer a jurisdição. É a medida da jurisdição. (2009, p. 106).

Segundo o autor Candido Rangel Dinamarco, competência pode ser definida

como:

Competência de juízo é a quantidade de jurisdição cujo exercício se atribui a um determinado órgão judiciário ou a órgãos da mesma espécie, pertencentes a mesma Justiça, localizados no mesmo grau de jurisdição e ocupando a mesma base territorial. Sendo juízo cada um dos órgãos instituídos pelo Estado para o exercício da jurisdição, o tema de competência de juízo compreende a determinação do órgão concretamente competente para conduzir o processo a partir do inicio (competência inicial, originária) e também para apreciar os recursos que no processo vierem a ser interpostos(competência recursal).(2003, p.547).

Essa distribuição de competência e feita através de normas constitucionais,

leis processuais e de organização judiciária, além dos regimentos internos dos

tribunais, restando a competência residual aos órgãos da Justiça Estadual, conforme

traz Fredie Didier Jr.:

A distribuição de competência faz-se por meio de normas constitucionais, de leis processuais e de organização judiciária, alem da distribuição interna da competência nos tribunais, feita pelos seus regimentos internos. Nossa Constituição já distribuiu a competência em todo o Poder Judiciário Federal (STF, STJ e Justiças Federais: Justiça Militar, Eleitoral, Trabalhista e Federal Comum). A competência da justiça Estadual é, portanto, residual. (2009, p. 106).

Assim, passemos a análise da competência dos tribunais estaduais.

3.2 COMPETÊNCIA RECURSAL DOS TRIBUNAIS ESTADUAIS

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Compete aos Tribunais Estaduais a tarefa de rever as decisões proferidas

pelos órgãos de primeiro grau, da justiça comum, neste sentido, escreve Cândido

Rangel Dinamarco:

A Competência recursal dos tribunais estaduais abrange em primeiro lugar os recursos interpostos contra sentenças ou decisões interlocutórias dos juízes estaduais (recursos de apelação ou de agravo, conforme o caso: CPC, arts. 513 e 522) – o que corresponde à regra geral de que os tribunais de uma justiça compete com exclusividade o controle dos atos dos órgãos inferiores que lhes são sujeitos. (2003, p. 479).

Compete ainda a estes Tribunais, julgar recursos interpostos contra as

decisões proferidas pelo mesmo, conforme explica Cândido Rangel Dinamarco:

Têm os tribunais dos estados, ainda, competência para recursos interpostos contra decisões de seus próprios órgãos fragmentários, a saber: a) embargos infringentes contra julgado não unanime proferido em apelação ou ação rescisória (CPC, art. 530); b) embargos de declaração em relação a qualquer acórdão ou decisão monocrática dos integrantes do próprio tribunal (art. 535); c) agravos inominados, nos casos indicados nos art. 532 e 557, par., do Código de Processo Civil; d) agravos regimentais contra decisões monocráticas do presidente, vice-presidente ou relator (segundo o regimento de cada tribunal). (2003, p. 480).

Feita esta breve análise da competência dos tribunais estaduais,

passaremos a analisar a competência recursal dos tribunais superiores.

3.3 COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

A carga de competência exercida pelos tribunais superiores de nosso país

está fixada na constituição federal, em seus artigos 102 e 105, respectivamente, ao

Supremo Tribunal Federal e ao Superior tribunal de justiça, as hipóteses de

competência originária e recursal:

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Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: [...] II - julgar, em recurso ordinário: [...] III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: [...] Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: [...] II - julgar, em recurso ordinário: [...] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

Para o presente estudo, observaremos a competência recursal destes

tribunais.

Sobre a possibilidade de recurso para estes tribunais, escreve Humberto

Theodoro Júnior:

Além da dualidade de instâncias ordinárias, entre juízes de primeiro grau e os Tribunais de segundo grau, existe, também, no sistema processual brasileiro, a possibilidade de recursos extremos ou excepcionais, para dois órgãos superiores que formam a cúpula do poder judiciário nacional, ou seja, para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça. O primeiro deles se encarrega da matéria constitucional e o segundo, dos temas infraconstitucionais de direito federal. (2010, p. 646).

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça são chamados

de tribunais de superposição, devido a sua competência para rever as decisões

prolatas por outros órgãos jurisdicionais, mesmo os mais elevados, conforme mostra

Cândido Rangel Dinamarco:

São órgãos de superposição os tribunais que, nos limites das competências constitucionais fixadas, têm o poder de rever decisões dos órgãos mais elevados de cada uma das justiças. O Superior Tribunal De Justiça sobrepõe-se às Justiças locais e a Justiça Federal. O Supremo Tribunal Federal sobrepõe-se a todas as Justiças ao próprio Superior Tribunal de Justiça. Isso não significa que eles só tenham essa competência de

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superposição: a competência originária de cada um deles, composta de hipóteses fortemente conotadas de competentes políticos, é um capitulo importante e politicamente significativo da teoria da competência. (2003, p. 452). Por serem órgãos de convergência, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça recebem e julgam recursos contra acórdãos proferidos em todo o território nacional. Sendo órgãos de superposição, julgam recursos vindos das justiças (o Superior Tribunal de Justiça, causas oriundas de todos os tribunais da justiça comum; o Supremo tribunal Federal, causas de todas as Justiças e também do próprio Superior Tribunal de Justiça). Essa grande abertura qualifica-os como os grandes responsáveis pela efetivação do direito nacional e a uniformidade de sua aplicação. (2003, p. 460).

Tais tribunais têm a competência para o julgamento dos recursos

extraordinários, conforme mostra Cândido Rangel Dinamarco:

Ambos os tribunais de superposição tem competência para julgar recursos de natureza extraordinária (sujeitos a requisitos especialíssimos, sem os quais não são admissíveis), destinados a evitar que a Constituição Federal ou a Lei Federal sejam desaplicadas ou violadas, além de dirimir discrepâncias interpretativas entre os tribunais. O primeiro desses recursos é o recurso extraordinário e cumpre sua missão face da Constituição Federal. O segundo deles, recurso especial, visa à efetividade da ordem infraconstitucional federal e à uniformidade na interpretação dos textos que a compõem. (2003, p. 461).

Assim, passamos a análise da competência recursal extraordinária do STJ,

que é a mais relevante para o presente estudo.

3.4 COMPETÊNCIA RECURSAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Incumbe ao STJ o controle da legalidade da decisões e da legislação,

conforme nos mostra Candido Rangel Dinamarco: Ao Superior Tribunal de Justiça

compete especificamente o controle da legalidade, não de constitucionalidade (art.

105, inc. III), embora participe também do controle difuso desta nas causas de sua

competência originária ou recursal. (2003, p. 454).

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Conforme, anteriormente dito, a competência recursal deste tribunal está

descrita na Constituição Federal, em seu artigo de número 105:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: II - julgar, em recurso ordinário: a) os "habeas-corpus" decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória; b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País; III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Assim, Conforme nos mostra Cândido Rangel Dinamarco, compete ao STJ

julgar extraordinariamente o recurso especial, através deste julgamento, este órgão

exerce sua função constitucional de guarda das leis federais:

O Superior Tribunal de Justiça é competente para o recurso especial (art. 105, inc. III), que é o canal pelo qual lhe chegam as alegação de violação ou negativa de vigência a leis federais de âmbito nacional (não da Constituição Federal, não da lei estadual ou municipal, não do contrato, nada sobre o exame de prova). É admissível contra acórdãos tomados em última ou única instância por qualquer tribunal da Justiça comum (Tribunais de Justiça, Tribunais de Alçada, Tribunais Regionais Federais). Não se admite contra acórdãos do colegiado dos juizados especiais. (2003, p. 462).

Em suma, compete extraordinariamente ao STJ o julgamento do recurso

especial.

4 O RECURSO ESPECIAL

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O recurso especial surgiu, juntamente com o STJ, na Constituição de 1988,

como um subproduto do recurso extraordinário, conforme nos revelam Fredie Diddier

Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha:

O recurso especial, na verdade é fruto da divisão das hipóteses de cabimento do recurso extraordinário para o STF (antes da CF/88), que servia como meio de impugnação da decisão judicial por violação á constituição e à legislação federal. Com a criação do STJ, pela CF/88, as hipóteses de cabimento do antigo recurso extraordinário foram repartidas entre o STF e o STJ. O recurso especial nada mais é do que um recurso extraordinário para o STJ. (2009, p. 255).

Da mesma forma entende Humberto Theodoro Júnior, que acrescenta a

finalidade desta modalidade de recurso, de extrema importância dentro do sistema

processual e normativo brasileiro:

A função do recurso especial, que antes era desempenhada pelo recurso extraordinário, é a manutenção da autoridade e unidade da lei federal, tendo em vista que na Federação existem múltiplos organismos judiciários encarregados de aplicar o direito positivo elaborado pela União.

Conforme já dito anteriormente, recurso especial está previsto no artigo 105,

III, da Carta Magna da República, de onde podemos extrair o cabimento do mesmo:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Esta possibilidade de recurso também consta no Código de Processo Civil,

no Artigo 496:

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Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos: [...] VI – recurso especial;

Porém, compete ao STF e ao STJ manifestarem-se apenas sobre matéria de

direito, não cabendo a eles reexame de provas, conforme nos mostra a lição de

Humberto Theodoro Júnior:

Cabe-lhes, porém, em princípio, o exame não dos fatos controvertidos, nem tampouco das provas existentes no processo, nem mesmo da justiça ou da injustiça do julgado recorrido, mas apenas e tão somente a revisão das teses jurídicas federais envolvidas no julgamento impugnado. (2010, p. 646). [...] Através dele não se suscitam nem se resolvem questões de fato nem questões de direito local. (2010, p. 666).

Neste mesmo sentido entendem Fredie Diddier Jr. e Leonardo José

Carneiro da Cunha:

Os recursos excepcionais são exemplos de recursos de fundamentação vinculada. As hipóteses de cabimento estão previstas na Constituição Federal ( art. 102, III e art. 105, III). Tais recursos servem a impugnação de questões de direito; não se admite a interposição ara reexame de prova ou de fatos. São recursos se estrito direito. (2009, p. 256).

É por intermédio deste recurso que o STJ exerce a sua função constitucional

de guarda da legislação federal.

4.1 PROCEDIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

O procedimento do recurso especial está previsto nos artigos 541 a 545 do

Código de Processo Civil.

O recurso especial deverá ser interposto perante o Presidente ou o Vice-

Presidente do tribunal de origem, havendo a intimação da parte adversa para

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apresentar as contrarrazões, conforme nos ensinam Fredie Didier Jr. e Leonardo

José Carneiro da Cunha: “Interposto o recurso especial ou extraordinário perante o

Presidente ou Vice-Presidente do tribunal de origem a parte contrária será,

imediatamente, intimada para oferecer contra-razões” (2009, p. 278).

Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razões.

Apresentadas ou não as contrarrazões, o recurso é enviado para o juízo de

admissibilidade, que é exercido pelo Presidente ou pelo Vice-Presidente do Tribunal

perante o qual foi interposto, conforme Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da

Cunha: após, o que deve uma daquelas autoridades apreciar a admissibilidade do

recurso. (2009, p. 279).

Art. 542. [...] § 1o Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, em decisão fundamentada.

Não nos prenderemos as peculiaridades do juízo de admissibilidade, pois o

tema será objeto deste estudo em um segundo momento.

Admitido o recurso, os autos serão remetidos ao STJ, conforme disposto no

Artigo 543 do Código de Processo Civil:

Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça. § 1o Concluído o julgamento do recurso especial, serão os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado. § 2o Na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinário é prejudicial àquele, em decisão irrecorrível sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinário.

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§ 3o No caso do parágrafo anterior, se o relator do recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, não o considerar prejudicial, devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça, para o julgamento do recurso especial.

Chegando os autos do processo ao STJ, o recurso recebe nova numeração

e é distribuído ao relator, conforme descreve Arakem de Assis: Distribui-se o recurso

especial na classe que lhe é própria, no STJ, e nela receberá numeração consoante

a ordem de chegada (art. 68, caput, do RISTJ). (2009, p. 822).

No caso de intervenção obrigatória do Ministério Público, deverá o relator

abrir vista ao mesmo, após, inclui-se o recurso na pauta de julgamento, conforme

mostra Araken de Assis:

O relator do recurso especial tem a competência do art. 557, caput e § 1º - A. Não se configurando tais hipóteses, o relator abrirá vista ao Ministério Público, pelo prazo de vinte dias, nas causas de intervenção obrigatória (art. 256 do RISTJ). O ministério publico não intervém por força do recurso especial, mas na causa, a teor do art. 82. Elaborado o relatório, e independente de revisão, que só cabe nos casos estipulados no art. 35 do RISTJ, o relator pedirá dia para julgamento. É publicada a pauta no órgão oficial e, mostrando-se inviável julgar todos os feitos na sessão marcada, passa o recurso para as sessões subseqüentes, independente de nova publicação. (2009, p. 823).

Cerca do julgamento deste recurso, versa o sobredito autor:

A ordem dos trabalhos se encontra disciplinada nos arts. 148 a 168 do RISTJ. A sessão de julgamento observa o modelo tradicional do direito brasileiro. O tempo disponível para o debate oral é de quinze minutos para cada parte (art. 160 do RISTJ). No julgamento em si, primeiro a turma verificará a admissibilidade do recurso (art. 257, primeira parte, do RISTJ); vencida tal preliminar, julgará o recurso especial aplicando o direito federal a espécie (art. 257, segunda parte, do RISTJ). Segundo o art. 41 – A da lei 8.038/1990, na redação da lei 9.756/1998, o julgamento colegiado do STJ, posteriormente retratado no acórdão, deve ser tomado “pelo voto da maioria absoluta de seus membros”. Incumbindo a turma que é composta por cinco juízes, julgar o recurso especial, salvo nos casos de afetação de competência á seção e à corte especial para prevenir a divergência, neste órgão a maioria se formar-se-á com três votos no mesmo sentido. O quórum para a reunião da turma é de três ministros (art. 179 do RISTJ). Então comparecendo apenas três ministros, todos devem votar no mesmo sentido para a tingir o quórum da deliberação exigido na regra indicada no inicio. Em síntese, “as decisões proferidas nos recursos especiais podem ser tomadas por cinco votos a zero, quatro votos a zero,

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três votos a zero, três votos a dois, três votos a um. Jamais, no entanto, por dois votos a um”. (2009, p. 823).

No caso de concomitância de recurso especial e recurso extraordinário,

julgar-se-á primeiramente o recurso especial, de acordo com Sandro Marcelo

Kozikoski:

Quando houver interposição concomitante de recurso especial e recurso extraordinário, julgar-se-á, em primeiro lugar, o recurso especial. O art. 543, § 1º, do CPC, dispõe que, “concluído o julgamento do recurso especial, serão os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, pra a apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado”. Se o STJ conhecer do especial e lhe der provimento, em princípio restará prejudicado o extraordinário. (2006, p. 369).

Sobre este tema, foi editada a súmula 126 do STJ;

STJ Súmula nº 126 É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.

Desta forma denotasse que quando interposto apenas um recurso, este

estará destinado a inadmissão, conforme nos mostra Araken de Assis:

É evidente que, ocorrendo dupla fundamentação, a interposição do recurso especial mostrar-se-á insuficiente à reforma do acórdão, bem como apenas a do extraordinário, porque o julgado substituiria em decorrência do fundamento incólume. A esse respeito proclama a súmula so STJ, n. 126 “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”. Não difere o enunciado n. 283 da Súmula do STF. Inexistindo a interposição simultânea, o recurso único estará fadado a inadmissibilidade. (2008, p. 822).

Nas causas onde os recursos especiais interpostos forem fundados em

questões de direito idênticas, conhecidos pela doutrina e jurisprudência como

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“recursos repetitivos”, o processamento destes seguirá o previsto no artigo 543 – C e

seus parágrafos, do Códex Processual Civil. Sobre este tema, escreve Rodolfo de

Camargo Mancuso:

Os RE’s e os REsps massivos e repetitivos vêm regulados no CPC, respectivamente, o art. 543-B e parágrafos (cf. Lei 11.418/2006) e no art. 543-C e parágrafos (cf. Lei 11672/2008). Ambos os dispositivos remetem, no tocante as demais especificidades, ao que dispuseram os Regimentos Internos, assim do STF (§ 5º do art. 543-B) como do STJ (§9º do art. 543-C). Basicamente, a idéia é o encaminhamento ao STF ou ao STJ de um ou alguns processos representativos da controvérsia, ficando sobrestados nos TJ’s e TRF’s (ou ainda, nos Juizados Especiais – Lei 10.250/2001, art. 15; Lei 12.153/2009, art. 21, no tocante aos RE’s), os demais que se apresentem múltiplos e repetitivos. Outro ponto comum no manejo do RE’s e REsp’s é que eles comportam intervenção de amici curiae (§ 6º do art. 543- A e § 4º do art. 543-C). (2010, p. 358).

Sobre a tramitação destes recursos repetitivos, esclarece Araken de Assis

que primeiramente, o relator do STJ, quando identificar a existência de múltiplos

recursos com idêntica questão de direito, poderá suspender a tramitação de

quaisquer recursos nos tribunais estaduais de segundo grau. (2008, p. 824).

Após ele poderá solicitar informações pertinentes aos tribunais de origem,

com o objetivo de verificar o teor dos debates nestas causas e as tendências

formadas nos tribunais inferiores. (2008, p. 824).

Prossegue o referido autor, que nos termos do artigo 543-C, §4º, o relator

poderá admitir a manifestação de pessoas órgãos ou entidades interessadas na

controvérsia. Após abre-se prazo para a manifestação do Ministério Público, que é

obrigatória. (2008, p. 824).

Conclui o autor que após a manifestação do MP, o processo é incluído em

pauta para julgamento, que deverá ser feito pela Corte Especial do STJ. (2008, p.

824).

20

Após o julgamento, aplica-se a espécie aos demais processos suspensos.

(2008, p. 824).

Assim, utilizando este instituto, diminui-se o numero de processos em trâmite

junto ao STJ, desafogando o órgão, possibilitando a prestação jurisdicional de

maneira mais efetiva.

4.2 EFEITOS DO RECURSO ESPECIAL

4.2.1 Efeito Devolutivo

O efeito devolutivo esta presente em todos os recursos, portando, também

no recurso especial, sobre este efeito, temos a simples, mas valiosa lição de Tereza

Arruda Alvim Wambier:

Todo e qualquer recurso em efeito devolutivo, para que se considere ter o recurso tal efeito, não há necessidade de que o órgão para qual é devolvida a matéria seja diferente daquele e “superior” àquele que proferiu a decisão impugnada. A devolução deve ser entendida como sendo o submeter novamente a decisão impugnada a apreciação do Poder Judiciário, devolvendo-lhe a matéria. De regra, este reexame deverá dar-se por outro órgão, diferente daquele que, originariamente emanou a decisão. (2008, p. 349).

Segundo dispõe o Artigo 542, § 2º, efeito devolutivo se aplica ao recurso

especial:

Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razões. § 2o Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.

Sobre o tema escreve Araken de Assis:

21

O art. 542, § 2º, estabelece que a autoridade competente para o primeiro controle de admissibilidade receberá o recurso especial “no efeito devolutivo”. Quis a regra, de forma elíptica, retirar o efeito suspensivo do especial. Todo recurso exibe efeito devolutivo e, neste particular, o especial também remete a matéria impugnada ao reexame do órgão ad quem.(2009, p. 794).

A dimensão do efeito devolutivo, em ambas as direções, limita-se a questão

federal impugnada, conforme mostra Arakem de Assis: A extensão do efeito

devolutivo decorre da questão federal individualizada nas razões do recurso (art.

541, II) (2008, p. 794), e conclui o autor: O prequestionamento alude, por sem

dúvida, ao cabimento do recurso, mas também limita o efeito devolutivo na mesma

dimensão. (2008, p. 795).

A impossibilidade de reexame de provas e de fatos impede que estes

recursos excepcionais tenham dimensão vertical e que tenham efeito translativo,

conforme mostra Tereza Arruda Alvim Wambier:

A dimensão vertical do efeito devolutivo está limitada, nos recursos excepcionais, fundamentalmente, pela impossibilidade de se reverem fatos e de se reexaminar provas. Os recursos extraordinário e especial não geram, assim, efeito translativo ou não tem efeito devolutivo que deles decorre dimensão vertical. (2008, p. 358).

Tais dimensões deste efeito são intimamente ligadas como podemos

perceber pela lição de Tereza Arruda Alvim Wambier:

Na verdade, a profundidade do efeito devolutivo se vincula, de certo modo, a sua dimensão horizontal. A partir do que terá sido impugnado na decisão é que se pode determinar dentro de que limites a cognição do Juízo ad quem poderá incursionar naquilo que tenha ocorrido durante o processo que não esteja refletido na sentença. (2008, p. 346).

22

Em suma, os recursos especiais são dotados de efeito devolutivo, mas sem

profundidade, devido ao fato de serem recursos de fundamentação vinculada e de

caráter excepcional, motivo pelo qual, também, não possuem efeito translativo.

4.2.2 Efeito Suspensivo

Em regra, o recurso especial não possui efeito suspensivo, permitindo, desta

forma, a execução provisória da decisão recorrida, como nos mostra Sandro Marcelo

Kozikoski:

O recurso especial é carecedor do efeito suspensivo, permitindo a exeqüibilidade da decisão recorrida. O entanto, a execução que se instaurar na pendência do Julgamento do recurso especial será provisória. (CPC art. 497).

Podem ocorrer, casos concretos, em que existe a necessidade de suspender

os efeitos da decisão recorrida, o que pode ser conseguido a título de medida

acautelatória, conforme mostra Sandro Marcelo Kozikoski:

Tem-se atribuído, contudo para o fim de sustar a execução imediata do julgado (ou do cumprimento da decisão recorrida), efeito suspensivo ao recurso especial, a título de providência acautelatória. Insta observar que o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça autoriza tal providência em seu art. 34, IV e V e art. 288. (2006, p. 372).

Neste mesmo sentido se posiciona Arakem de Assis:

A necessidade de emprestar efeito suspensivo ao recurso especial, sentida fortemente pelo vencido, invoca-se o poder geral de cautela – no STJ, conforme o art. 34, V, do RISTJ, incumbe ao relator propor ao órgão fracionário (turma, seção ou corte especial) medidas cautelares, “destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa”, e a deferi-las, ad referendum do órgão competente (art. 34, VI, do RISTJ). É óbvio que a concessão do efeito suspensivo, antecipando o estado jurídico que decorreria do provimento do recurso, não exibe natureza propriamente

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cautelar; porém, o emprego de medida autônoma, assim rotulada, generalizou-se na jurisprudência do STJ, favorecida pela similaridade dos pressupostos com a providência antecipatória de pretensão recursal. (2009, p. 797).

Ainda, conforme mostra o sobredito autor, a competência para a concessão

desta benesse, compete ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal a quo no

ínterim da interposição ao juízo de admissibilidade; admitido o recurso especial, esta

competência se transfere ao STJ. (2009, p. 798).

Assim, através de pedido de concessão de efeitos suspensivo, distribuído

como medida cautelar, o recorrente pode, conseguir suspender os efeitos da

decisão alvo do recurso especial.

5 O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E O JUÍZO DE MÉRITO

Os recursos especiais, após sua interposição, ficam sujeitos a duas análises

distintas: o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito.

O primeiro deles, o juízo de admissibilidade, nada mais é do que a análise

de certos requisitos essenciais, sem os quais é impossível ocorrer o julgamento do

mérito do recurso, segundo Sandro Marcelo Kozikoski: “A admissibilidade dos

recursos subordina-se a ao preenchimento de certos requisitos e pressupostos,

antecedendo, lógica e cronologicamente, a análise do mérito do recurso” (2006, p.

56).

Segundo Fredie Diddier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, “Juízo de

admissibilidade é categoria que pertence à teoria geral do processo e se aplica ao

procedimento”. (2009, p. 42).

Este mesmo entendimento tem Araken de Assis: O objeto do juízo de

admissibilidade é o conjunto dos requisitos necessários ao julgamento do mérito dos

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recursos. (2008, p. 124), ou ainda temos a clara lição de Fredie Diddier Jr. e

Leonardo José Carneiro da Cunha: primeiro, verifica-se se será possível o exame do

conteúdo da postulação, após examina-se a procedência ou não daquilo que se

postula. (2009, p. 42).

Em resumo, no exame de admissibilidade do recurso especial são

observados os requisitos formais da petição do recurso, enquanto que no

julgamento do mérito do recurso, analisa-se a postulação, o direito do recorrente, ou

seja, o recurso propriamente dito.

É neste sentido que entende José Miguel Garcia Medina:

A atividade através da qual o juiz ou o tribunal verifica-se se encontram ou presentes tais requisitos é denominado juízo de admissibilidade dos recursos. Positivo o juízo de admissibilidade, o órgão competente poderá, então, examinar a pretensão recursal, dando ou negando provimento ao recurso. Ao fazê-lo, realiza-se o juízo de mérito do recurso interposto. (2009, p. 62).

É comum a doutrina fazer paralelo destes requisitos analisados em juízo de

admissibilidade com as condições da ação e dos pressupostos processuais, pois no

despacho inicial os requisitos formais da petição inicial são observados, conforme

traz Sandro Marcelo Kozikoski:

Similarmente ao que ocorre com as condições da ação e com os pressupostos processuais, cujo preenchimento permite o exame do mérito da pretensão deduzida em juízo, também no que diz respeito ao recurso, haverá de igual forma, a necessidade de se proceder uma investigação prévia, destinada a saber se aquele faz uso do mesmo cumpriu com os requisitos exigidos pela lei processual. (2006, p. 56).

Da mesma maneira entende José Miguel Garcia Medina:

Assim como para a propositura de uma demanda, há a necessidade da presença de certos requisitos, cuja ausência impede o conhecimento do mérito da causa pelo juiz, também os recursos devem observar algumas

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condições, sem as quais não se poderá verificar de o recorrente tem ou não razão, quando pede a reforma ou anulação da decisão recorrida. (2009, p. 62).

Acerca desta comparação doutrinária, interessante observarmos o paralelo

traçado por Ada Pellegrini Grinover:

Como ocorre para o processo em geral (entendido como relação processual mais procedimento), o procedimento recursal também se subordina a requisitos para a constituição de uma fase procedimental válida (ou seja, com viabilidade para desenvolver-se regularmente). Trata-se dos pressupostos recursais, correspondendo aos pressupostos processuais. No enfoque mais restrito, os pressupostos para a constituição válida da relação processual são: a) demanda, regularmente formulada; b) a capacidade de quem formula; c) investidura do juiz. Transportando esse pressupostos para o procedimento recursal, bastará substituir o elemento “demanda” pelo de “interposição de recurso”. E se verá, então, que o que a doutrina tradicional indica como alguns dos “ pressupostos objetivos dos recursos” nada mais é do que o primeiro pressuposto recursal: com efeito, a tempestividade e a regularidade procedimental estão compreendidas no pressuposto do recurso regularmente formulado. O cabimento (previsão mais adequação) pertence, ao contrario a categoria das condições da ação, enquadrando-se a previsão na possibilidade jurídica e a adequação no interesse em recorrer. (2009 p. 62).

Porém, diferentemente das condições de ação, o juízo de admissibilidade

negativo não permite o suprimento da falta apontada, como explica Sandro Marcelo

Kozikoski:

Todavia, cessam por aí as similitudes, eis que as nuances particulares de cada categoria saltam aos olhos. Assim a falta de uma das condições da ação não impede que nova ação seja proposta, desde que suprida a carência anteriormente apontada, enquanto que, ao reverso, a ausência de um pressuposto de admissibilidade do recurso (impeditivos da análise do seu mérito) impedirá o julgamento daquela modalidade recursal, sem oferecer uma nova oportunidade ao recorrente. (2006, p. 56)

Finalmente, é importante salientar que, a decisão de admissibilidade do

recurso deve ser fundamentada pelo julgador, de acordo com Luiz Guilherme

Marinoni e Daniel Midiero:

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A decisão que admite o ou não o recurso especial deve ser fundamentada (súmula 123 do STJ: “A decisão que admite, ou não, o recurso especial deve ser fundamentada, com o exame dos pressupostos gerais e constitucionais”. (2008, p. 562).

5.1 COMPETÊNCIA PARA O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Sobre a competência do juízo de admissibilidade do recurso especial nos

ensinam Fredie Diddier Junior e Leonardo José Carneiro da Cunha: “Em regra,

reconhece-se ao órgão perante ao qual e interpõe o recurso a competência para

verificar-lhe a admissibilidade. (2009, p. 43).

Assim, o juízo de admissibilidade no caso do recurso especial, é exercido,

em regra, pelo tribunal do estado onde houve a interposição do mesmo.

É importante salientar que o órgão ad quem, ou o que julgará o recurso,

também tem competência para o juízo de admissibilidade. Neste sentido entende

Sandro Marcelo Kozikoski: “não se pode subtrair do órgão ad quem o exame de

admissibilidade do recurso em relação a presença do pressupostos recursais” (2006,

p. 57).

Sendo assim é possível o reexame destes requisitos pelo órgão a quo, no

caso de admissibilidade positiva, pois as matérias tratadas em recurso especial são

de ordem pública, neste sentido trata Sandro Marcelo Kozikoski:

Não é demasiado lembrar que a matéria atinente ao recurso especial é de ordem pública, obrigando o juiz a conhecê-la de ofício. É do interesse público que a máquina judiciária somente seja movimentada acaso presentes determinadas condições estabelecidas em lei. (2006, p. 57).

Vale ressaltar que uma vez negada a admissibilidade do recurso especial,

será impossível o julgamento do seu mérito, dizem Fredie Diddier Junior e Leonardo

José Carneiro da Cunha: “O juízo de admissibilidade é sempre preliminar ao juízo de

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mérito: a solução do primeiro determinará se o mérito será ou não examinado”

(2009, p. 43).

Neste caso, o recurso cabível para a impugnação da decisão denegativa de

admissibilidade do recurso especial é o agravo ao Superior Tribunal de Justiça,

previsto no artigo 544 do CPC, a quem compete à palavra final, conforme dito

anteriormente.

No caso do recurso ser julgado admissível, o mesmo é encaminhado ao

Superior Tribunal de Justiça, onde ocorrerá o julgamento do mérito.

6 OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

São observados no juízo de admissibilidade, além dos requisitos gerais de

qualquer recurso, pressupostos específicos pertinentes à espécie, assim temos a

valiosa lição de José Miguel Garcia Medina:

Classificam-se os requisitos dos recursos em intrínsecos – relativos a existência do direito de recorrer – e extrínsecos – pertinentes ao exercido direito de recorrer. Conforme esta classificação são requisitos intrínsecos os seguintes: cabimento, legitimação para recorrer, interesse de recorrer e inexistência de fato impeditivo do poder de recorrer. Os requisitos extrínsecos, por sua vez, são a tempestividade, a regularidade formal e o preparo. (2009, p. 63).

Seguindo esta classificação, passemos a análise de cada um destes

requisitos.

6.1 CABIMENTO

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O cabimento pode se definir como a soma de dois requisitos, sendo o

primeiro a previsão legal do recurso e a adequação do mesmo e o segundo a

possibilidade de impugnação da decisão, como nos mostra Sandro Marcelo

Kozicoski:

Dos pressupostos intrínsecos, o primeiro deles é o cabimento do recurso, ou seja, necessita o mesmo estar previsto na lei processual, conjugando-se a adequação da espécie recursal com a recorribilidade da decisão impugnada. Não basta assim que haja previsão legal para a interposição do recurso, pois se afigura indispensável a adequação da categoria escolhida com a espécie de decisão judicial que se pretenda impugnar. (2006, p. 64).

No caso do recurso especial, sua previsão legal, supra mencionada, está na

Constituição Federal, em seu artigo 105, inciso III:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Vale ressaltar que o recurso especial só é cabível nas sobreditas hipóteses

da Constituição Federal.

6.1.1 Recurso especial com fulcro na alínea ‘a’ do inciso III do artigo 105

Na alínea ‘a’ do inciso III do artigo 105, devemos interpretar o verbo

“contrariar” de maneira ampla, conforme mostra Araken de Assis: Tem o sentido

mais amplo possível o verbo “contrariar” empregado neste texto. “Contrariar” é bem

29

mais amplo do que lhe negar vigência [...] e abrange qualquer interpretação errônea

do texto constitucional. (2008, p. 788).

Podemos perceber, nesta hipótese de cabimento, a intenção do legislador

em proteger a aplicação das leis federais, sobre isso nos ensina Sandro Marcelo

Kozikoski:

O permissivo constitucional do art. 105 , III, ‘a’ da Constituição Federal, prevê o cabimento do recurso especial quando a decisão “contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência”. Assim pode-se dizer que, pela via do recurso especial, o legislador constituinte objetivou a proteção e a incolumidade do direito positivo federal. (2006, p. 348).

Neste sentido entende Teresa Arruda Alvim Wanbier: O que se busca é

assegurar o princípio da hierarquia das leis da república. (2008, p. 90).

A inovação trazida pela constituição de 88 foi, a alteração da competência

para a análise desta hipótese de cabimento, com o advento do recurso especial,

novamente trata Teresa Arruda Alvim Wambier:

No entanto, modificou-se através da Constituição federal de 1988, a competência, para se julgar esta questão. Isso porque, se se afrontar a Constituição Federal, aplicando-se lei local tida por inconstitucional, caberá recurso extraordinário; se, contudo, em detrimento de lei federal, prevalece ato local tido por ilegal, caberá recurso especial. (2008, p. 90).

Superada tal hipótese, passemos a análise da prevista na alínea ‘b’ do inciso

III do artigo 105 da Constituição Federal.

6.1.2 Recurso especial com fulcro na alínea ‘b’ do inciso III do art. 105

Quanto à segunda hipótese de cabimento do recurso, inserta na alínea ‘b’,

do sobredito artigo, versa Sandro Marcelo Kozikoski:

30

Em suma: prevalecendo o ato de governo local, é porque foi afastada a incidência da lei federal. Portanto admite-se o recurso especial – fundado em tais hipóteses – para que o STJ verifique se a opção feita pelo julgado recorrido estava correta. Se o tribunal a quo agiu ou não com acerto, cuida-se de matéria envolta ao juízo de mérito do recurso especial. (2006, p. 354).

Referida hipótese foi alterada pela Emenda Constitucional 45/2004, segundo

nos revela Sandro Marcelo Kozikoski:

A Letra ‘b’, inc. III, do art. 105 da Constituição Federal autorizava a interposição do recurso especial quando a decisão recorrida “julgar valida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal”. Em tal hipótese, funda-se o cabimento do recurso especial na existência de possível conflito de competência entre a lei federal e a lei ou ato de governo local. Com efeito, a matéria estava parcialmente deslocada, eis que a discussão revelava tema constitucional. Com o advento da EC 45/04, o texto inovado da alínea ‘b’ do inc. III, do art. 105, prevê o cabimento do recurso especial apenas quando se privilegiar “ato de governo local” confrontado em face da lei federal. (2006, p. 353).

Tal alteração se deve a ampliação de competência do recurso extraordinário,

com a inclusão da alínea ‘d’ do inciso III do Artigo 102, da Constituição Federal,

como nos revela Sandro Marcelo Kozikoski, citando Humberto Theodoro Júnior:

Com efeito, Humberto Theodoro Júnior destaca que “o tema do conflito entre a lei local e alei federal, pela EC 45, passou a categoria de questão constitucional. Por isso deixou de ser objeto do recurso especial, para ser tratado em recurso extraordinário perante o STF”. (2006, p. 354).

Da mesma forma entende Araken de Assis:

Desapareceu o conflito entre lei federal e lei local (estadual distrital e municipal), repassado ao STF, pela inclusão da letra d no rol do Artigo 102, III da CF/1988, limitando-se a competência do STJ, doravante, às disputas entre atos administrativos e a lei federal. (2008, p. 788).

31

Porém, tal hipótese nunca foi utilizada em larga escala, segundo Araken de

Assis: “Nunca se mostram especialmente expressivos e numerosos os recursos

fundados em tal permissivo” (2008, p. 790).

Em suma, quando o acórdão do órgão a quo entender que prevalece sobre a

legislação federal ato de governo local, caberá o recurso especial.

6.1.3 Recurso especial com fulcro na alínea ‘c’ do inciso III do art. 105

A última hipótese de cabimento do recurso especial trata do recurso especial

fundado em dissídio jurisprudencial, ou seja, se o acórdão der à lei federal uma

interpretação diversa a jurisprudência do STJ ou outro tribunal, é cabível o recurso

especial.

Quando fundado nesta hipótese, segundo Araken de Assis “o recurso

especial assegura a unidade na interpretação do direito federal em todo território

brasileiro. (2008, p. 790).

Existe na doutrina o entendimento que tal hipótese de cabimento se

amoldaria na hipótese da alínea ‘a’ do inciso III, do artigo 105, tornando se

redundante a existência da alínea ‘c’, neste sentido entende José Miguel Garcia

Medina:

A nosso ver, a hipótese prevista na alínea c do Art. 105, III, é perfeitamente ajustável à línea a do mesmo dispositivo constitucional. Isso porque o recorrente, nesse caso, mesmo indicando decisões divergentes da impugnada, deverá imputar-lhe a pecha da contrariedade à lei federal. (2009, p. 86).

Apesar da crítica de alguns autores, esta hipótese de cabimento do recurso

especial continua vigente, sendo utilizada na prática forense.

32

6.2 LEGITIMAÇÃO PARA RECORRER

Tem legitimidade para a interposição do recurso especial a parte do

processo, o Ministério Público e terceiros prejudicados pelo acórdão proferido.

A legitimidade para a interposição do recurso está positivado no artigo 499

do Código de Processo Civil:

Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado, e pelo Ministério Público.

Sobre este tema, temos a valiosa lição de Humberto Theodoro Júnior:

A lei confere legitimidade para interpor recurso à parte do processo em que a decisão foi proferida, ao representante do Ministério Público, quando atua no feito (ou nele pode atuar) e ao terceiro prejudicado, por efeito reflexo do decisório. A legitimidade para recorrer decorre ordinariamente da posição que o conformado já ocupava como sujeito da relação processual em que se proferiu o julgamento a impugnar. A lei, no entanto, prevê em determinadas circunstâncias, legitimação recursal extraordinária para quem não seja parte, como o Ministério Público e o terceiro prejudicado. (2010, p. 573).

Em suma, a legitimidade para a interposição do recurso repousa sobre a

parte que foi vencida total ou parcialmente.

A legitimidade para o terceiro recorrer, vem do prejuízo que este possa ter

sofrido com o acórdão proferido. Neste sentido versam Fredie Didier Jr. e Leonardo

José Carneiro da Cunha escrevem:

Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo da interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida a apreciação judicial (§1º, art. 499, CPC). Só se admite o recurso de terceiro juridicamente prejudicado. (2009, p. 49).

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A legitimidade do terceiro recorrer é similar ao instituto da assistência, e

pode ser classificada como uma modalidade de intervenção de terceiro, conforme

revela Humberto Theodoro Júnior:

O recurso do terceiro interessado apresenta-se como forma ou modalidade de “intervenção de terceiro” na fase recursal. Equivale a assistência, para todos os efeitos inclusive de competência. Na lição de Liebman, seguida por nosso código, “são legitimados a recorrer apenas os terceiros que teriam podido intervir como assistentes” ou seja, aqueles que mantenham uma relação jurídica coma aparte assistida, e que possam sofrer prejuízo em decorrência do resultado adverso da causa. (2010, p. 574).

O Ministério Público pode recorrer como parte ou como fiscal da lei,

conforme revelam Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha:

O Ministério Público pode recorrer na qualidade de parte ou como custos legis. A legitimação recursal como custos legis é concorrente com a das partes, mas é primária, ou seja, independente do comportamento delas (a propósito , o enunciado nº. 99 da súmula da jurisprudência predominante do STJ: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.”) mesmo que se trate de demanda acidentária. (2009, p. 50).

Vale observar que recurso especial, quando interposto por parte ilegítima,

estará fadado a inadmissão.

6.3 INTERESSE PARA RECORRER

O interesse para a interposição do recurso pode ser resumido com o binômio

necessidade e utilidade, sobre o tema, Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da

Cunha:

O exame do interesse recursal segue a metodologia do exame do interesse de agir (condição da ação). Para que o recurso seja admissível, é preciso

34

que haja utilidade – o recorrente deve esperar, em tese, do julgamento do recurso, situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que aquela em que haja posto a decisão impugnada – e necessidade – que lhe seja preciso usar as vias recursais para alcançar este objetivo. (2009, p. 51).

Na definição de Araken de Assis:

O interesse em impugnar os atos decisóios acudirá ao recorrente quando visar à obtenção de situação mais favorável do que a plasmada no ato sujeito ao recurso e, para atingir semelhante finalidade, a via recursal se mostra caminho necessário. (2008, p. 158).

Desta forma, pode se resumir o interesse como a necessidade da parte em

ter o acórdão reformado. A este respeito, temos a posição de Humberto Theodoro

Júnior:

Também para recorrer se exige a condição do interesse tal como se dá com

a propositura da ação. “O que justifica o recurso é o prejuízo, ou gravame,

que a parte sofreu com a sentença.” O interesse, porém não se restringe a

necessidade do recurso para impedir o prejuízo ou o gravame; compreende

também a sua utilidade para atingir o objetivo visado pelo recorrente. Dessa

maneira, o recurso manifestado tem de apresenta-se como necessário e

adequado, na situação concreta do processo, para ser admitido. (2010, p.

573).

É necessária que o recurso interposto seja realmente útil ao recorrente para

configurar o interesse em recorrer. A este respeito, Fredie Didier Jr. e Leonardo José

Carneiro da Cunha, citam exemplo interessante de recurso inútil, onde havendo a

necessidade de interposição de recurso especial concomitantemente com o recurso

extraordinário, o recorrente interpões apenas um deles, assim, estará este recurso

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fadado ao fracasso, pois sozinho não é capaz de alterar a decisão, pois a mesma se

mantém pelo fundamento não atacado. (2009, p. 51).

Assim, sempre que ausente a necessidade ou a utilidade na interposição de

um recurso, carece o recorrente de interesse.

6.4 INEXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO DO PODER DE RECORRER

Existem fatos que podem ocorrer, antes ou após a interposição do recurso

que podem impedir o exame do mesmo. Tais hipóteses estão previstas nos artigos

501 a 503 do Código de Processo Civil.

Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso. Art. 502. A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte. Art. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer.

Analisaremos, pontualmente, cada uma das hipóteses descritas pelo Código

de Processo Civil.

6.4.1 Renúncia

A renúncia está prevista no artigo 502 do Código de Processo Civil, e consiste

na abdicação, por parte do legitimado, do direito de recorrer. Neste sentido, explica

Araken de Assis: A renúncia consiste na declaração de vontade do legitimado a

recorrer no sentido de abdicar do poder de recorrer. Este ato dispositivo torna

irrecorrível para o renunciante o provimento judicial emitido. (2008, p. 168).

36

Vale ressaltar que a renúncia independe da anuência da parte adversa,

conforme consta na parte final do artigo 502 do Código de processo civil e segundo

Araken de Assis: “a renúncia é um negocio jurídico unilateral e não receptício” (2008,

p. 169).

Após a manifestação de vontade do recorrente no sentido de renunciar ao

seu direito de recorrer, é impossível que o mesmo volte atrás em sua decisão,

segundo Araken de Assis: Após a sua manifestação, a parte não pode revogá-la no

processo.

Quanto a forma da renúncia, ela deve ser expressa, em petição redigida ao

órgão prolator da decisão, e independe da homologação do juiz. Neste sentido,

explica o sobredito autor: a renúncia há de ser expressa e, em virtude da sua

oportunidade, através de petição dirigida ao órgão que proferiu a resolução judicial.

A renúncia independe de homologação do juiz. (2008, p. 169).

6.4.2 Desistência

A desistência se consolida quando após a interposição do recurso, a parte,

através de petição informa ao juízo que desiste do recurso anteriormente interposto,

neste sentido, versa Sandro Marcelo Kozikoski:

A desistência, ao seu turno, ocorre quando houver efetiva interposição de recurso, revelando-se como ato unilateral decorrente da parte que recorreu. Consiste, pois, na revogação do propósito motivador da interposição do recurso. A parte recorrente pode exteriorizar sua desistência a qualquer momento através de petição escrita. Há de se admitir, inclusve, a desistência oral manifestada na própria sessão de julgamento, mediante a intervenção do procurador constituído em juízo, faculdade essa que poderá ser exercida até o instante imediatamente anterior ao pronunciamento do resultado do julgamento.(2006, p. 86).

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Da mesma maneira que a renúncia, a desistência independe da anuência da

parte adversa, conforme nos revela Sandro Marcelo Kozikoski: Não há dependência

da vontade da parte contrária, pois, como é vedada a reformatio in pejus, o recurso

somente tende a piorar a situação do recorrido. (2006, p. 86).

É importante observar a respeito da desistência, que conforme dito

anteriormente é necessário a manifestação expressa neste sentido, nos autos,

através de petição escrita, ou ainda de maneira verbal na cessão de julgamento,

para caracterizá-la. Assim, uma vez que não interesse mais a parte em ter julgado o

recurso anteriormente interposto, pode lançar mão deste instituto.

6.4.3 Aquiescência

A aquiescência é quando a parte se conforma com a decisão judicial, de

forma tácita ou expressa, conforme mostra Sandro Marcelo kozikoski:

Ao lado das figuras da desistência e da renúncia, afigura-se cabível a ainda a distinção em relação a aquiescência, revelada esta última a partir da intenção de conformar-se com a decisão judicial, sendo que, neste ponto aceitação pode ser expressa ou tácita. (2006, p. 87).

Acerca da diferença entre a aquiescência expressa e tácita, escreve Araken

de Assis:

A aquiescência se reparte em expressa e em tácita. È expressa a aquiescência endereça, por escrito ou oralmente, ao órgão judiciário e através de declaração dirigida à parte contrária. O Artigo 503, parágrafo único, considera aceitação tácita a “prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer”. É pois, conforme realçou a 4ª Turma do STJ um ato comissivo. Resultará de fatos inequívocos e convergentes, não cabendo presumi-la. Dentre os exemplos mais comuns de aquiescência tácita avultam o depósito do valor da condenação, ainda inexigível, e, simplesmente, a liquidação extrajudicial da dívida. (2008, p. 177).

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É importante ressaltar que a prática de alguns atos que configuram a

aquiescência tácita praticados sob protesto ou reserva, não a caracterizam,

conforme mostra o sobredito autor: Porém, não caracteriza aquiescência tácita a

realização de ato sob protesto ou reserva. (2008, p. 177).

Logo, é importante frisar que a aquiescência expressa é manifestada de

forma inequívoca, enquanto a tácita, através de um ato incompatível com o interesse

em recorrer.

6.5 TEMPESTIVIDADE

A tempestividade, nada mais é do que a interposição do recurso dentro do

prazo estipulado em lei, neste sentido versam Fredie Didier Jr. e Leonardo José

Carneiro da Cunha :

O recurso deve ser interposto dentro do prazo fixado em lei. O termo inicial do prazo recursal é o da intimação da decisão (art. 506, CPC). O prazo PA a interposição do recurso é peremptório, insuscetível, por isso, de dilação convencional. (2009, p. 53).

No caso do recurso especial, o prazo para a interposição do recurso especial

é de 15 (quinze) dias, conforme disposto no artigo 508 do Código de Processo Civil:

Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias.

Nos termos do artigo 506 do Código de Processo Civil, o inicio da contagem

do prazo, para a interposição do recurso especial se dá com a publicação do

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dispositivo do Acórdão no órgão oficial, sobre isto escreve Cassio Scarpinella

Bueno:

De acordo com o dispositivo, o prazo para a interposição do recurso conta-se da data: “da leitura da sentença em audiência”; “da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência” ou da “publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial” (2008, p. 57).

Decorrido este prazo, o que ocorre é a preclusão do direito de recorrer, ou

seja, a parte sucumbente ou parcialmente sucumbente, não poderá interpor recurso

para reformar o acórdão que lhe trouxe prejuízos, neste sentido versa Humberto

Theodoro Júnior: Esgotado o prazo estipulado em lei, torna-se precluso o direito de

recorrer. Trata-se de prazo peremptório, insuscetível, por isso, de dilação

convencional pelas partes (art. 182).”

Art. 182. É defeso às partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos peremptórios. O juiz poderá, nas comarcas onde for difícil o transporte, prorrogar quaisquer prazos, mas nunca por mais de 60 (sessenta) dias. Parágrafo único. Em caso de calamidade pública, poderá ser excedido o limite previsto neste artigo para a prorrogação de prazos.

Aplicam-se ainda, no caso da contagem de prazo, os artigos 179, 180 e 507

todos do Código de Processo Civil, onde são previstas hipóteses onde o prazo será

suspenso:

Art. 179. A superveniência de férias suspenderá o curso do prazo; o que Ihe sobejar recomeçará a correr do primeiro dia útil seguinte ao termo das férias. Art. 180. Suspende-se também o curso do prazo por obstáculo criado pela parte ou ocorrendo qualquer das hipóteses do art. 265, I e III; casos em que o prazo será restituído por tempo igual ao que faltava para a sua complementação. Art. 507. Se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação.

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É importante lembrar, que se aplica também em fase recursal, as benesses

de prazos em dobro para litisconsortes não representados pelo mesmo advogado,

neste sentido, Humberto Theodoro Júnior Escreve: Haverá também contagem em

dobro do prazo, quando houver litisconsortes não representados pelo mesmo

advogado (art. 191). (2010, p. 575).

Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.

Mas, tal regra não se aplica quando apenas um dos litisconsortes tiver

sucumbido, conforme a Súmula 641 do STF.

Gozam também de prazo dobrado o Ministério Público e pessoas jurídicas

de direito privado, conforme mostra Cassio Scarpinella Bueno:

O art. 188 tem aplicação no âmbito recursal, contando-se em dobro o prazo para eu as pessoas jurídicas de direito público e o Ministério Público apresentem seus recursos; não porém, para que apresentem suas contra-razões. (2008, p. 58).

Segundo o disposto no parágrafo, do artigo 506 do Código De Processo

Civil, o controle da tempestividade do recurso se dará com o protocolo do mesmo no

cartório, na secretaria ou no órgão competente, ou de maneira simplificada, a

tempestividade será auferida com a verificação da data de protocolo do recurso.

Art. 506. O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos o disposto no art. 184 e seus parágrafos, contar-se-á da data: I - da leitura da sentença em audiência; II - da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência; III - da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial.

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Parágrafo único. No prazo para a interposição do recurso, a petição será protocolada em cartório ou segundo a norma de organização judiciária, ressalvado o disposto no § 2o do art. 525 desta Lei.

Sobre o tema, escreve Araken de Assis:

O art. 506, parágrafo único, fixa como meio único e particular de controle da tempestividade o protocolo do recurso em cartório, ou segundo norma de organização judiciária, contemplando a criação de protocolo unificado. (2008, p. 196).

Por fim, ressaltamos ainda a hipótese de se interpor o recurso especial antes

da publicação do acórdão, hipótese em que entende o STJ ser inadmissível o

recurso, entendimento consolidado na Súmula 418:

STJ Súmula nº 418 É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.

Assim, segundo o disposto na sobredita súmula, se faz necessário, após a

publicação dos embargos, que seja feita a ratificação dos termos do recurso especial

anteriormente interposto.

6.6 REGULARIDADE FORMAL

A regularidade formal é um requisito extrínseco de admissibilidade, e nada

mais é do que a necessidade de que o recurso seja interposto dentro de padrões

previstos em lei, sobre este tema, escreve Sandro Marcelo kozikoski:

Dentre os pressupostos extrínsecos de recorribilidade, impõe-se que o recurso seja interposto de forma regular, via de regra por meio de petição escrita, que conterá a motivação e o pedido da nova decisão. A interposição dos recursos mediante petição escrita importa a necessidade de que a

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mesma venha acompanhada das razões do inconformismo do recorrente. (2006, p. 94).

Este requisito formal da petição se subdivide em: I) petição escrita; II)

Identificação das partes; III) Motivação; IV) Pedido de reforma ou invalidação da

decisão recorrida, neste sentido entende Araken de Assis:

Impõe a lei forma rígida ao ato de recorrer. Em outras palavras, a forma não é livre. Consoante deflui dos Artigos 514, 524, 536 e 541, ressalva feita às particularidades respectivas, há quatro requisitos formais genéricos: a) petição escrita; b) identificação das partes; c) motivação; d) pedido de reforma ou de invalidação do pronunciamento recorrido. (2008, p. 198).

Porém no caso do Recurso Especial interposto com fundamento em dissídio

jurisprudencial, existe mais um requisito formal que é a indicação do acórdão

paradigma, segundo o disposto no artigo 541 do Código de Processo Civil:

Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão: I - a exposição do fato e do direito; Il - a demonstração do cabimento do recurso interposto; III - as razões do pedido de reforma da decisão recorrida. Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

Uma vez feitas estas observações, passaremos a analisar, de maneira

individualizada, cada um destes requisitos.

6.6.1 Petição escrita

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Não guarda mistério este tópico da forma. O recurso deverá ser dirigida ao

órgão prolator da decisão recorrida através de petição escrita, conforme mostra

Araken de Assis: O recorrente veiculará a pretensão recursal, em regra, mediante

petição escrita. (2008, p. 198).

Ressalta-se que conforme já dito anteriormente, tal petição deverá ser

endereçada ao Presidente ou Vice-presidente do Tribunal que proferiu o acórdão.

6.6.2 Identificação das partes

Este requisito formal da petição do recurso cinge-se a indicação do nome da

parte recorrente e recorrida, conforme mostra Araken de Assis:

Cuidando da apelação, o art. 514, I, exige a indicação dos nomes e a qualificação das partes na petição de interposição. Óbvios motivos de conveniência recomendam a generalização do requisito a quaisquer recursos. Do contrário, impossível identificar o recorrente e, existindo mais de um legitimado, estabelecer a eficácia subjetiva do recurso (art. 509), bem como localizar o processo que originou o ato impugnado. (2008, p. 201)

Quanto a necessidade de identificação, para auferir qual litisconsorte

aproveitará o recurso interposto (artigo 509 do Código de Processo Civil), nos

explica o mesmo autor:

No caso do litisconsórcio, é ônus do(s) recorrente(s) indentificar(em) –se, com o filtro de delimitar os sujeitos ativos do recurso, e, por exclusão indicar os litisconsortes que conformaram o ato impugnado e, conforme a espécie do litisconsórcio, não se beneficiam do recurso, nos termos do art. 509. Basta, no entanto, a petição apontar um dos litisconsortes e englobar os demais através do pronome “outros”. Inversamente, existindo um só recorrido, sua designação é dispensável; ao invés, existindo dois ou mais recorridos virtuais, e omitindo-se o recorrente, subentende-se deduzida a impugnação perante todos os litisconsortes. (2008, p. 201)

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Assim, para identificar as partes do processo, o recorrente e o recorrido, é

essencial que na petição de recurso especial as partes devem ser devidamente

identificadas pelo recorrente na petição de recurso.

6.6.3 Motivação

Este é o requisito formal da petição de recurso mais importante. Trata da

necessidade da petição conter em seu âmago os motivos de direito que

fundamentam o pedido de reforma da decisão fustigada. Sobre o tema, escreve

Araken de Assis: Manifestando inconformismo com o ato decisório, todo recurso

exige fundamentação. Entende-se por tal as razões através dos quais o recorrente

pretende convencer o órgão ad quem do desacerto do órgão a quo. (2008, p. 202).

Tal previsão está presente no artigo 541, em seu inciso III:

Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão: I - a exposição do fato e do direito; Il - a demonstração do cabimento do recurso interposto; III - as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.

No processo civil ao contrário do que ocorre no caso do processo penal, a

petição de interposição do recurso deverá vir acompanhada das respectivas razões,

conforme escreve Cassio Scarpinella Bueno:

O direito processual civil brasileiro, diferente do que se dá com o direito processual penal, não conhece na atualidade recursos em que as razões de inconformismo e desejo de proferimento de uma nova decisão sejam apresentados em prazos distintos (art. 600 do CPP). É este motivo pelo qual a “petição de interposição do recurso” e as suas “razões” devem, no sistema

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processual civil, ser apresentadas conjuntamente, sob pena de “preclusão consumativa”. (2008, p. 60).

Se por ventura, o recorrente não cumprir este requisito, o recurso será

julgado inadmissível, não havendo possibilidade de corrigir esta deficiência

posteriormente ao término do prazo para a interposição do recurso, conforme traz

Araken de Assis:

Recurso desacompanhado de razões ressente-se da falta de relevante requisito, mostrando-se inadmissível, proclamou a 6ª Turma do STJ. Sem a motivação de fato, revelar-se-ia impossível estabelecer a extensão do recurso, total ou parcial, e o recorrido responder ao recurso. Do mesmo e insanável vício padece o recurso motivado após o prazo recursal. (2008, p. 202).

Em tratando de recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial, existe

uma peculiaridade sobre este requisito formal. Em sua fundamentação, o recorrente

deverá deixar clara a semelhança do caso me tela com o caso paradigma, conforme

mostra Araken de Assis:

Tratando-se de recurso especial ou extraordinário fundado em dissídio jurisprudencial, ao recorrente incumbe demonstrar o cabimento da impugnação (art. 541, II), e, no caso de alegar dissídio jurisprudencial, toca-lhe mencionar “as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”(art. 541, parágrafo único). (2008, p. 204).

Desta forma, devera conter na petição de recurso especial o comparativo,

entre o acórdão impugnado e o acórdão paradigma, sob pena de ser inadmitido o

recurso fundado em dissídio jurisprudencial.

6.6.4 Pedido de reforma ou de invalidação do pronunciamento recorrido

46

Após as razões para a reforma da decisão, deverá o recorrente formular o

pedido de reforma ou de invalidação da decisão atacada. Assim escreve Araken de

Assis:

Finalmente, é indispensável que o recorrente requeira ao órgão ad quem o provimento substitutivo ao ato impugnado, observada a finalidade do recurso: reforma, invalidação ou no caso dos embargos declaratórios, a explicitação do julgado, escoimando-o dos efeitos arrolados no art. 535, I. (2008, p. 204).

É importante ressaltar que tal pedido deve ser determinado em todos os

seus elementos, não podendo o mesmo ser pedido genérico, como demonstra

Araken de Assis:

A semelhança do pedido formulado em primeiro grau (art. 286, caput), o pedido recursal há de ser determinado em todos os seus elementos. Não cabe ao órgão judiciário, pleiteando o recorrente tão-só a invalidação do processo, por exemplo, desde logo reformar o ato impugnado. (2008, p. 204).

Este requisito é talvez o mais importante dentre os requisitos formais, pois

não faria sentido, a interposição do recurso especial, sem o pedido de reforma do

acórdão recorrido.

6.6.5 Indicação do Acórdão paradigma

Confirme já dito anteriormente, este requisito formal é específico do recurso

especial interposto fundado em divergência jurisprudencial, havendo neste caso a

necessidade da comprovação que o caso paradigma foi decidido de causa diversa,

exigência prevista no parágrafo único do artigo 541 do Código de Processo Civil.

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Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão: I - a exposição do fato e do direito; Il - a demonstração do cabimento do recurso interposto; III - as razões do pedido de reforma da decisão recorrida. Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados

Sobre o parágrafo único do artigo supra, escreve Tereza Arruda Alvim

Wanbier:

A lei, aqui, determina de modo expresso como há de ser feita a prova da existência da decisão e da divergência que há entre esta e aquela que se recorreu. Trata-se de situação equiparável á da prova legal. (2008, p. 264)

Sobre o tema, versa Cassio Scarpinella Bueno:

Sobre a prova da existência da divergência, deverá ser feita por certidão, cópia autenticada, inclusive pelo próprio advogado, sobre sua responsabilidade pessoal (art. 255, § 1º, “a”, do RISTJ), ou pela citação do repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que tiver sido publicado a decisão indicada como paradigma, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem aos casos confrontados. A veiculação de julgados por mídia eletrônica e a reprodução de julgado disponível na internet, com a indicação da respectiva fonte, também é admitida para tal fim, mercê da atual redação do parágrafo único do art. 541. (2008, p. 282).

Assim, se faz necessário, para a admissibilidade do recurso especial que o

recorrente comprove a existência do caso paradigma, através de uma das formas

admitidas no parágrafo único do artigo 541 do Código de Processo Civil.

6.7 PREPARO

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O preparo é a antecipação das custas inerentes ao processamento do

recurso interposto, conforme mostram Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da

Silva:

O preparo consiste no adiantamento das despesas relativas ao recursos. À sanção para a falta de preparo oportuno dá-se o nome de deserção. Trata-se de causa objetiva de inadmissibilidade, que prescinde de qualquer indagação quanto a vontade do omisso. O preparo há de ser comprovado no momento da interposição (art. 511, CPC) – anexando-se à peça recursal a respectiva guia de recolhimento -, se assim exigir a legislação pertinente, inclusive quanto ao pagamento de porte de remessa e de retorno. (2009, p. 62).

Assim, nos termo do artigo 511 do Código Processual Civil, o recolhimento

das custas deverá ser comprovado no ato da interposição do recurso:

Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.

O recurso especial era isento de custas, antes do advento da lei 11.636 de

2007, que regulamentou o tema, e fixou uma tabela com as custas de atos

praticados perante o Superior Tribunal de Justiça, tabela esta que é ajustada

anualmente, sendo que o mais recente é de janeiro de 2012, através da Resolução

nº 1 de 2012.

Então, nos termos da sobredita lei, o Recurso Especial é sujeito ao

recolhimento de “Custas Judiciais” e de “porte de remessa e retorno dos autos”:

Art. 2º São devidas custas judiciais e porte de remessa e retorno dos autos nos processos de competência recursal do Superior Tribunal de Justiça, segundo os valores constantes das Tabelas "B" e "C" do Anexo

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Quanto as custas de porte de remessa e retorno, vale ressaltar que são

cobradas para o custeio do transado dos autos de processo.

Na sobredita Lei existem hipóteses de isenção das custas:

Art. 4º São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos estados e municípios e respectivas autarquias e por outras entidades que também gozem de isenção legal.

Tal recolhimento deverá ser feito através de guias próprias emitidas a partir

do sítio do Tesouro nacional, conforme previsto no artigo 6º, §1º da resolução

1/2012 do STJ:

Art. 6º O recolhimento das custas judiciais e do porte de remessa e retorno dos autos será realizado mediante guia de recolhimento da União – GRU Simples § 1º A GRU é emitida no sítio do Tesouro Nacional, podendo ser acessada na página do Tribunal: http://www.stj.jus.br/

Se as custas recursais forem recolhidas em valor menor que o estipulado na

lei vigente existe a possibilidade de complementação, nos termo do § 2º do artigo

511 do Código de Processo Civil:

Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. § 2o A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias

A falta de preparo causará a inadmissibilidade do recurso interposto,

conforme anteriormente citado: Trata-se de causa objetiva de inadmissibilidade, que

prescinde de qualquer indagação quanto a vontade do omisso (Fredie Didier Jr. e

Leonardo José Carneiro da Cunha, 2000, p. 62).

50

Logo, quando não houver o preparo das custas de interposição do recurso,

ou mesmo as custas de porte de remessa e de retorno dos autos, o recurso especial

não será admitido.

6.8 PREQUESTIONAMENTO

6.8.1 Histórico do prequestinamento

Suas raízes são do direito norte-americano, na Lei Judiciária norte

americana de 24 de setembro de 1789, com a necessidade de que a matéria

suscitada no writ of error tenha sido expressamente ou por manifestação clara,

tratada pelo tribunal estadual e rejeitada, conforme nos explica Rodolfo de Camargo

Mancuso (2010, p. 275).

No Brasil, o prequestionamento é uma antiga exigência do sistema

processual brasileiro conforme nos mostra José Miguel Garcia Medina:

A exigência do prequestionamento é antiga. Mesmo antes da Constituição de 1946, o entendimento emanado do Supremo Tribunal Federal era no sentido da necessidade de prévio questionamento da lei federal na instância local. Aludia-se, então, que, inocorrendo o prequestionamento – então concebido pelo questionamento realizado pelas partes – determinar-se-ia o não conhecimento do recurso extraordinário. Assim, a utilização do termo prequestionamento surgiu na jurisprudência para enfatizar que a parte deveria provocar o surgimento da questão federal ou constitucional perante a instância inferior. (2002, p. 201).

E ainda sobre o histórico deste requisito, temos a lição de Tereza Arruda

Alvim Wambier:

No Brasil, a doutrina que inicialmente tratou do tema enfatizava que, embora relevante a provocação da parte, mais importante seria a existência

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da questão na decisão recorrida, mesmo que esta surgisse “com surpresa para as partes”. A Constituição Federal de 1946 não repetiu a expressão “prequestionamento”, referida nas constituições anteriores. Diante disso, parte da doutrina entendeu que o requisito do prequestionamento teria sido suprimido. A jurisprudência, entretanto, orientou-se no sentido de que a exigência de prequestionamento estaria implícita na Constituição Federal. As decisões proferidas a parir da mencionada constituição, no entanto, passaram a referir-se ao prequestionamento também como a manifestação, pelo tribunal recorrido, acerca da questão de direito. (2008, p. 400).

A Constituição Federal de 1988, seguindo a tendência das constituições

anteriores, também não mencionou de forma expressa o termo “prequestionamento”,

ou “questionar”, lição trazida por Tereza Arruda Alvin Wanbier. (2008, p. 400), o que

não indica que este requisito esteja fora do sistema recursal pátrio.

Porém, assevera Rodolfo de Camargo Mancuso que no sistema recursal

brasileiro, o prequestionamento passou a exercer outra função, bem menos nobre

que a idealizada pela lei norte-americana:

Na experiência brasileira, porém, ante a notória sobrecarga de processos que em modo crescente foi assoberbando nossos Tribunais da Federação, uma outra função – não admitida às expressas, mas ocorre na prática judiciária – passou a ser desempenhada pela exigência do prequestionamento, qual seja a de operar como um filtro, elemento de contenção, ou ao menos regulador do volume excessivo de recursos excepcionais dirigidos ao STF e STJ. (2010, p. 276).

Passamos a análise mais detalhada deste requisito.

6.8.2 O prequestionamento

O prequestionamento segundo Araken de Assis, em apertada síntese,

consiste na afloração da questão federal no acórdão impugnado (2008, p. 779).

Entende Tereza Arruda Alvim Wanbier que:

52

A noção de prequestionamento, como se sabe e como o próprio vocábulo sugere, nasceu como sendo fenômeno que dizia respeito à atividade das partes. As partes é que “questionam”, discutem ao longo do processo sobre a questão federal ou constitucional. (2008, p. 397)

Segundo o entendimento de José Miguel Garcia Medina:

O prequestionamento tem por objeto a questão federal e constitucional, sendo assim, meio através do qual se leva ao conhecimento do órgão a quo a referida questão, afim de que seja decidida. A questão federal ou constitucional deverá estar presente na decisão recorrida, e poderá surgir mesmo que ausente provocação de qualquer das partes. (2009, p. 119).

Sobre o tema escreve Vicente Greco Filho:

Somente é admissível o recurso especial se a matéria foi expressamente examinada pelo tribunal, ou seja, foi prequestionada. O requerimento do prequestionamento, que é da tradição do direito brasileiro em matéria de recursos aos tribunais superiores, está consagrado pelas súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, que eram relativas ao recurso extraordinário, mas que continuam adequadas ao recurso especial e ao próprio recurso extraordinário. O prequestionamento refere-se à matéria objeto do recurso e, também, ao fundamento da interposição. Não é possível, portanto, a apresentação de matéria ou fundamentos novos, por mais relevantes que sejam, que não tenham sido objeto do exame expresso na decisão recorrida do tribunal a quo. (2007, p. 357).

Conforme nos ensina José Miguel Garcia Medina, existem entendimentos

divergentes acerca da definição de prequestionamento:

Tais entendimentos podem ser assim agrupados: a) prequestionamento como manifestação expressa do Tribunal recorrido acerca de determinado tema; b) prequestionamento como debate anterior a decisão recorrida, acerca do tema, hipótese em que mesmo é muitas vezes considerado como ônus atribuído à parte; c) a soma das duas tendências citadas, ou seja, o prequestionamento como prévio debate do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestação expressa do Tribunal a respeito. (2009, p.114).

Segundo o mesmo autor, a problemática para a definição do

prequestionamento e suas várias vertentes de entendimento se deve a falta de

determinação expressão da definição do termo “questão federal”. (2009, p. 117).

53

Conforme o entendimento de Tereza Arruda Alvim Wambier, o

prequestionamento, seria, na verdade a hipótese “c” trazida por Miguel Garcia

Medina, onde o prequestinamento deve ser encarado como o debate das partes

sobre o tema, seguido pela decisão do Tribunal:

Por isso que a expressão prequestionamento, que originariamente dizia respeito à atividade das partes, pois são as partes que “questionam”, passou a significar a exigência de que da decisão conste essa discussão que houve entre as partes sobre a questão federal. Na verdade, então, o prequestionamento da decisão seria o reflexo da atividade entre as partes ao longo do processo. Caso esse prequestionamento (das partes) não se refletisse na decisão, teria havido omissão do judiciário, suprível pela via dos embargos de declaração. (2008, p. 402).

A exigência deste requisito essencial a admissibilidade do recurso

interposto, se deve, segundo Tereza Arruda Alvim, a própria natureza do recurso

especial:

A exigência do prequestionamento decorre da circunstância de que os recursos especial e extraordinário são recursos de revisão. Revisa-se o que já se decidiu. Trata-se, na verdade, de recursos que reformam as decisões impugnadas, em princípio, com base no que consta das próprias decisões impugnadas. (2008, p. 401).

Fica evidente, desta forma, a importância deste requisito dentro da

admissibilidade do recurso especial, não sendo admitidos recursos em que o mesmo

esteja ausente. Prova disso são inúmeras decisões neste sentido, como por

exemplo:

RECURSO ESPECIAL CÍVEL Nº 812.395-1/01 EECORRENTES: BANCO ITAÚ S.A. E BANCO BANESTADO S.A. RECORRIDO: DIVARCI ANGELO NAPOLI 1. BANCO ITAÚ S.A. E BANCO BANESTADO S.A. interpuseram tempestivo recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra o acórdão de fls. 85/101, proferido pela Décima Quarta Câmara Cível deste Tribunal de Justiça. Alegaram os Recorrentes ofensa aos artigos 27 do Código de Defesa do

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Consumidor, 205 do Código Civil e dissídio jurisprudencial. O Recorrido apresentou contrarrazões para que não se admita o recurso. 2. O recurso não comporta seguimento. Embora a Recorrente tenha alegado ofensa 27 do Código de Defesa do Consumidor, 205 do Código Civil e dissídio jurisprudencial, constata-se que o acórdão recorrido não tratou do tema objeto do recurso especial. Portanto, a disposição legal tida por violada carece do indispensável prequestionamento, pois a Câmara julgadora sobre ela não emitiu pronunciamento, tendo como consequência, a falta de prequestionamento da matéria, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO DA EXECUÇÃO. SÚMULA 7/STJ. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 E 356/STF. 1. Para se concluir em sentido contrário ao do aresto atacado - ou seja, averiguar se a parte impulsionou ou não o processo, de modo a afastar a prescrição -, impõe-se o reexame fático- probatório dos elementos e provas constantes dos autos, o que é vedado na via especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 2. É cediço que, para o conhecimento do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, se faz necessário que a norma infraconstitucional tida como contrariada tenha sido objeto de análise pela instância de origem, sob pena de não ser conhecido por ausência de prequestionamento. 3. Não tendo sido a matéria prequestionada e não havendo tentativa de buscar a manifestação por meio de embargos de declaração, incide na espécie o teor das Súmulas 282 e 356/STF. 4. Recurso especial não conhecido" (STJ - REsp n. 988.831/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 06.06.2008, p. 1). 3. Diante do exposto, nego seguimento ao recurso especial interposto por BANCO ITAÚ S.A. E BANCO BANESTADO S.A.

Existem hipóteses em que se dispensa a exigibilidade do

prequestionamento, de acordo com o entendimento de Rodolfo de Camargo

Mancuso:

Notar que a CF vigente, tanto para o extraordinário, como para o especial, usa a expressão “julgar válida” – no futuro – (art. 102, III, c e d e art. 105, III, b), e não diz decisão que “julgou” – no passado – lei ou ato local. Logo, bem pode essa questão não ter sido agitada antes da sentença, mas justamente ter sido trazida com ela. Com efeito, diz Vicente Greco Filho: “Somente em duas situações dispensa-se o prequestionamento: no caso de de o fundamento novo aparecer exclusivamente no próprio acórdão recorrido, como, por exemplo, se o acórdão julga extra ou ultra petita sem que esse fato tenha ocorrido na sentença; e se, a despeito da interposição de embargos de declaração, o tribunal se recusa a examinar a questão colocada”. (2010, p. 276).

Segundo o entendimento do sobredito autor, poderia se acrescentar

hipóteses supra, outras duas:

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A rigor estas duas hipóteses lembradas por Vicente Greco Filho caberia acrescentar ainda outras duas, embora não se registre, propriamente, um consenso a respeito: (i) matérias de ordem pública, não examinadas no acórdão recorrido, a despeito de o Tribunal a quo ter sido instado a tanto, inclusive mediante embargos declaratórios, ditos prequestionadores caso em que, sem embargo, tais pontos não decididos ficariam devolvidos ao STF e STJ, mercê de efeito translativo do RE e do REsp; para Clara Moreira Azzoni, em tais circunstâncias “seria suficiente o prequestionamento ficto”; (ii) RE ou REsp interpostos por terceiro prejudicado (CPC, art. 499), porque, como observa a autora, esse terceiro “encontra o processo em estágio avançado (decisão final proferida, impugnável apenas pela via estreita dos recursos excepcionais)”; até porque, de outro modo, “aquele litisconsorte necessário não citado poderia se valer de ação rescisórias ou querela nullitatis para impugnar a decisão”.(2010, p. 277).

Porém, existem posicionamentos doutrinários divergentes a este respeito,

segundo dispõe o ilustre professor Rodolfo de Camargo Mancuso:

Perfilharam a tese da necessidade do prequestionamento escritores como Carlos Maximiliano e Odilon de Andrade. Igualmente perfilhou esse entendimento o Min. Eduardo Ribeiro de Oliveira, do STJ: “tendo o prequestionamento a apontada razão de ser fundado em direito positivo constitucional, forçoso concluir que sua exigência é indeclinável. Há de sempre estar presente para que possam ter trânsito o extraordinário e o especial”. Mas, já para José Afonso da Silva o silêncio constitucional é significativo – “desonera o recorrente da demonstração do prequestionamento” –, exegese que, presente em Pontes de Miranda e Pedro Baptista Martins, encontra outros aspectos. Assim é que, para o Min. Carlos Velloso, escrevendo ao tempo do início dos trabalhos no STJ, essa exigência agora não terá vez: “É que o constituinte de 1988 quis alargar o raio de ação do recurso especial. Isto está evidenciado no texto constitucional. Ademais , de regra, o prequestionamento põe-se de forma implícita quando a decisão contrária ou nega vigência à lei federal”. (2009, p. 277).

Passamos a análise de outras modalidades de prequestionamento.

6.8.3 Prequestionamento Ficto

Para parte da doutrina, o prequestionamento ficto ocorre quando a parte

interpõe embargos de declaração, com fim de prequestionamento, e mesmo sem

mesmo o conhecimento destes embargos, a matéria alvo do recurso especial já

considera-se prequestionada.

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Sobre o tema escreva Tereza Arruda Alvim Wambier:

Colhe-se na doutrina, algumas manifestações no sentido de que, interpostos os embargos de declaração “prequestionadores” perante a instância ordinária, aberta estaria a via do recurso extraordinário e especial, conforme o caso, portanto estaria suprido o requisito do prequestionamento, mesmo que o recurso de embargos de declaração sequer fosse conhecido. Para parte da doutrina ocorreria, no caso, o ‘prequestionamento ficto’. (2008, p. 409).

Segundo esta corrente doutrinária, a interposição dos embargos

declaratórios prequestionadores seriam suficientes para suprir a exegese do

prequestionamento, conforme explica Tereza Arruda Alvim Wambier:

Ainda na vigência da Constituição Federal de 1946, surgiu a orientação segundo a qual seria imprescindível, para a ocorrência do prequestionamento, a manifestação das partes sobre a questão federal. Diante disso, a interposição dos embargos de declaração contra o acórdão que seria alvo do recurso extraordinário tornou-se, para parte da doutrina e da jurisprudência, condição suficiente para a configuração do prequestionamento. (2008, p. 408).

Tal entendimento consubstancia-se basicamente no teor da súmula 356 do

STF:

STF Súmula nº 356 - O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Neste sentido temos a lição de Tereza Arruda Alvim Wambier:

Esse entendimento foi solidificado com o surgimento da Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal (“O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”). Sobre o referido Enunciado, Alfredo Buzaid observou que “através dos embargos declaratórios se prequestiona no Tribunal de origem a questão federal, a qual fica, portanto, ventilada, independentemente da solução dada”. (2008, p. 409).

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Assim, tendo interposto os embargos de declaração ditos

prequestionadores, segundo a tese do prequestionamento ficto, estaria

prequestionada a matéria, independente da decisão dada aos embargos.

6.8.4 Prequestionamento Implícito

O prequestionamento implícito, por sua vez, é um tema controvertido na

doutrina e na jurisprudência, sendo que existem entendimentos diferentes sobre do

que se trata e posições divergentes nos tribunais superiores.

Segundo Tereza Arruda Alvim Wambier, são estas as diferentes concepções

sobre o tema:

Para uma concepção, prequestionamento implícito ocorre quando, apesar de mencionar a tese jurídica, a decisão recorrida não menciona a norma jurídica violada. Para outro entendimento, há prequestionamento implícito quando a questão foi posta a discussão no primeiro grau, mas não foi mencionada no acórdão, que apesar disso a recusa implicitamente. Há, ainda, quem denomine de implícito o prequestionamento enquanto atividade das partes. (2008, p. 414).

Explica a sobredita autora que o STF tem aceitado o prequestionamento

implícito, trazido na segunda defição, dando como prequestionada a matéria:

Uma das concepções do prequestionamento implícito, citadas acima, também denominada por parte da doutrina de prequestionamento ficto, é admitida, pela jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal, como suficiente paa a admissibilidade do recurso extraordinário, como já se mencionou. Assim, caso a decisão seja omissa em relação a questão constitucional prequestionada na apelação (nas razões do recurso), e os embargos de declaração interpostos não sejam acolhidos (permanecendo, pois, omissa a decisão embargada), caberá o recurso extraordinário com dois fundamentos possíveis: para a orientação dominante no Supremo Tribunal Federal, apesar da omissão do tribunal local em apreciar a questão, a mesma teria sido “prequestionada” no embargos e, portanto,referida questão poderia ser apreciada no julgamento do recurso extraordinário; para a corrente minoritária, contudo, se, apesar da oposição de embargos de declaração, continuar omissa a decisão recorrida, a

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decisão proferida pelo Tribunal local deveria ser anulada, ante a existência de omissão, por vício de atividade, não se podendo apreciar, portanto, a questão omitida pelo julgado recorrido. (2008, p.415)

Porém no que tange o STJ, o prequestionamento implícito não é admitido,

entendimento este consolidado pela edição da súmula 211:

STJ Súmula nº 211 Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo".

Percebe-se assim, o entendimento conflitante dos tribunais superiores de

nosso país.

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7 CONCLUSÃO

Podemos perceber a importância destes requisitos de admissibilidade do

recurso especial, tendo em vista que uma vez ausente qualquer um destes

requisitos, a conseqüência é a inadmissão, impossibilitando a análise do mérito do

mesmo.

Primeiramente, vale ressaltar que a competência para o exame de

admissibilidade deste recurso é o tribunal a quo, ou seja o tribunal prolator da

decisão recorrida. Porem a decisão final a este respeito compete ao próprio STJ,

seja no momento de julgamento do recurso especial ou mediante a inteposiçaõ de

agravo de instrumento, contra decisão que negou a admissibilidade do mesmo.

O cabimento, conforme explicitado, está previsto de maneira exaustiva nas

alíneas ‘a’, ‘b’, e ‘c’ do inciso III do artigo 105 da Constituição federal, sendo cabível

o recurso especial quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou

negar-lhes vigência, julgar válido ato de governo local contestado em face de lei

federal, der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro

tribunal.

Quanto a legitimidade para a interposição do recurso, pode o mesmo ser

interposto, pela parte interessada, pelo ministério público ou ainda por terceiros

prejudicados pelo acórdão proferido, dependendo do caso concreto.

O requisito interesse em recorrer pode ser resumido pelo binômio

necessidade e utilidade, sendo que não haverá interesse em recorrer se ausente

uma dessas características fundamentais.

Deverá ainda, para possibilitar a interposição do recurso, inexistir fatos

impeditivos do poder de recorrer, que são a renuncia que é quando a parte abre mão

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de seu direito a recorrer; a desistência, que se caracteriza quando a parte recorrente

após a interposição do recurso, através de petição escrita ou de forma verbal na

cessão de julgamento, desiste do recurso e a aquiescência, que pode ser expressa

ou tácita, a expressa de dá de maneira taxativa nos autos enquanto a tácita se da

quando a parte pratica um ato incompatível com a vontade de recorrer.

No que tange a tempestividade, seria a interposição do recurso especial

dentro do prazo estipulado em lei. Vale ressaltar que este prazo, no recurso em

comento é de quinze dias.

Quanto a regularidade formal do recurso especial, é necessário que o

mesmo seja interposto mediante petição escrita, com a devida indicação das partes,

com a devida fundamentação jurídica e ao final o pedido de reforma ou invalidação

do acórdão fustigado. Vale ressaltar que a petição deve ser endereçada ao

Presidente ou ao Vice- presidente do tribunal prolator do acórdão.

No caso de recurso interposto com fulcro na divergência jurisprudencial, será

inda necessário que o recorrente faça a indicação do acordo paradigma, conforme

disposto no artigo 541 do Código de Processo Civil.

O preparo, que é regulamentado por legislação específica, e que no caso em

foco, são devidas custas de porte de remessa e de retorno dos autos ao STJ, alem

das custas inerentes ao próprio STJ, e que as referidas custas devem ser recolhidas

mediante guias próprias para possibilitar a comprovação no momento da

interposição do recurso.

O prequestionamento seria o enfrentamento da questão federal recorrida

pelo tribunal a quo, quando provocado pelas partes, o tribunal exara seu

entendimento acerca da matéria. E que a maneira adequada para suprir a falta de

prequestionamento é a interposição de embargos de declaração.

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Infelizmente por excesso de formalismo, ou por uma questão política, estes

requisitos se transformaram em um verdadeiro “filtro” de recursos, impedindo que os

mesmos cheguem ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça.

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comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

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