RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NOS ACIDENTES DE TRABALHOsiaibib01.univali.br/pdf/Fernanda Cristina da Silva.pdf · “Lesão corporal ou psíquica resultante de um processo

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS CURSO DE DIREITO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NOS ACIDENTES DE TRABALHO

FERNANDA CRISTINA DA SILVA

DECLARAÇÃO

DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA

Itajaí, 08 de novembro de 2010.

______________________________________ Professora Orientadora: Mareli Calza Hermann

UNIVALI – Campus Itajaí-SC




Itajaí (SC), novembro de 2010.




Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito. Orientador: Professora MSc. Mareli Calza Hermann

Itajaí (SC), novembro de 2010.

AGRADECIMENTO

Agradeço primeiramente a Deus, que é luz, vida, paz e força.

À minha mãe que soube compreender todo o tempo que tive que dedicar a este trabalho.

Aos meus gestores e colegas de trabalho que foram compreensivos e me apoiaram com palavras de

incentivo.

Homenagem aos amigos próximos e distantes, em especial aquelas que estiveram sempre ao meu

lado, Andréa e Juliana que são muito importantes pra mim e contribuíram com todo apoio e incentivo, agradecimento à minha colega de faculdade Ester,

pelas conversas nos momentos difíceis e pelas primeiras orientações para o início deste trabalho.

Aos professores que transmitiram seus conhecimentos de justiça e direito. Homenagem

especial à professora orientadora Mareli, pela sabedoria, incentivo e paciência.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a todos que contribuíram e com carinho me apoiaram na conclusão de mais uma conquista, em especial à minha família que é o que eu tenho de mais precioso na vida.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, 08 de novembro de 2010.

Fernanda Cristina da Silva Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Fernanda Cristina da Silva, sob o título

“Responsabilidade civil do empregador nos acidentes de trabalho”, foi submetida em

23 de novembro de 2010 à banca examinadora composta pelos seguintes

professores: MSc. Mareli Calza Hermann (Orientadora), Mdo. Márcio Staffen

(Membro), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).

Itajaí, novembro de 2010.

Professora MSc. Mareli Calza Hermann Orientadora e Presidente da Banca

Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC Código Civil

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

STF Supremo Tribunal Federal

TRT Tribunal Regional do Trabalho

TRTSC Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina

TST Tribunal Superior do Trabalho

ROL DE CATEGORIAS

Rol de Categorias1 que a Autora considera estratégico à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.2

Acidente de Trabalho

“Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da

empresa, ou ainda pelo exercício do trabalho dos segurados especiais, provocando

lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda ou redução da

capacidade para o trabalho permanente ou temporário”.3

Atividade de risco

“Consiste na situação em que há probabilidades mais ou menos previsíveis de

perigo; envolve toda a atividade humana que exponha alguém a perigo, ainda que

exercida normalmente”.4

Dano

“Não pode haver Responsabilidade Civil sem a existência de um dano a um bem

jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão”.5

Doença ocupacional

“Lesão corporal ou psíquica resultante de um processo patológico fortuito, verificado

na própria vítima”.6

1 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica á coloração e/ou á expressão de uma idéia

“PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica; Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/ SC Editora, 2003, p. 40.

2 “Conceito Operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica; Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, 8.ed. Florianópolis: OAB/ SC Editora, 2003, p. 56.

3 MICHEL, Oswaldo. Acidentes do trabalho e doenças ocupacionais. 2. ed. São Paulo: LTr, 2001. p. 29.

4 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. 3. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 241.

5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 59. 6 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 120.

8

Empregado

“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não

eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.7

Empregador

“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os

riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de

serviços”.8

Nexo de causalidade

“É o liame que une a conduta do agente ao dano”.9

Perigo

É “a probabilidade de um evento futuro danoso, resultante do que pode ser imputada

a algo externo, colocado fora do poder de opção do agente”.10

Responsabilidade Civil

“Revela, então, um dever, um compromisso, uma sanção, uma imposição decorrente

de algum fato ou ato”.11

Responsabilidade Contratual

“Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora

no cumprimento de qualquer obrigação”.12

Responsabilidade Extracontratual

“É o encargo imputado pelo ordenamento jurídico ao autor do fato [...], daquele que

por ação ou omissão voluntária, violar direito e causar dano a outrem”.13

7 BRASIL. Consolidação das leis do trabalho de 1943. Art. 3°. Disponível em <http://www.planalto.

gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em 05 de outubro de 2010. 8 BRASIL. Consolidação das leis do trabalho de 1943. Art. 2°. Disponível em < http://www.planalto.

gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em 05 de outubro de 2010. 9 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 31. 10 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 249. 11 FIUZA, César. Para uma releitura da teoria geral da responsabilidade civil. Revista Synthesis,

TRT, 2ª Região, n. 42. 2006, p. 32. 12 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 127.

9

Responsabilidade Objetiva

“[...] aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve

ser obrigado a repará-lo [...]”.14

Responsabilidade Subjetiva

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar

direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato

ilícito”.15

Risco

É o “complexo de perigos que se podem apresentar no desenvolvimento das várias

atividades produtivas, conforme a qualidade, o lugar e o tempo de trabalho e seus

sistemas, os instrumentos e o material trabalhado”.16

13 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2007. p.140. 14 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 11. 15 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 5. ed. São

Paulo: Saraiva, 2007. p. 13. 16 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 248.

SUMÁRIO

RESUMO............................................................................................... 12

INTRODUÇÃO ...................................................................................... 13

CAPÍTULO 1 ......................................................................................... 15

RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................... 15

1.1 CONCEITO E FUNÇÃO ................................................................................................... 15

1.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................ 18

1.2.1 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL .................................................. 19

1.2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA .............................................................. 21

1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL ........... 24

1.3.1 AÇÃO OU OMISSÃO ............................................................................................................ 25

1.3.2 DOLO OU CULPA DO AGENTE ............................................................................................. 28

1.3.3 EXISTÊNCIA DE DANO ......................................................................................................... 31

1.3.4 NEXO DE CAUSALIDADE ..................................................................................................... 35

1.3.5 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE .............................................................................. 38

CAPÍTULO 2 ......................................................................................... 42

ACIDENTE DO TRABALHO ................................................................. 42

2.1 SURGIMENTO DA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR ................................................ 42

2.2 ACIDENTE E DOENÇA DO TRABALHO ....................................................................... 49

2.2.1 ESPÉCIES DE ACIDENTE DO TRABALHO ............................................................................. 52

2.2.1.1 Acidente-Tipo .............................................................................................. 54

2.2.1.2 Doenças ocupacionais ................................................................................ 58

2.2.1.2.1 Doenças profissionais ................................................................................ 58

2.2.1.2.2 Doenças do trabalho .................................................................................. 59

2.2.1.2.3 Doenças provenientes de contaminação acidental .................................... 60

2.2.1.2.4 Enfermidades excluídas da tipificação legal ............................................... 61

2.2.1.3 Acidente do trabalho por equiparação ...................................................... 62

2.2.1.3.1 Doenças provocadas por concausas.......................................................... 62

2.2.1.3.2 Lesões provocadas por atos de terceiros no ambiente de trabalho e durante a jornada de trabalho ................................................................................... 63

2.2.1.3.3 Agressão, sabotarem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho ................................................................................................................ 64

2.2.1.3.4 Ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho ............................................................................................. 65

2.2.1.3.5 Ato de imprudência, negligência ou imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho ........................................................................................... 65

2.2.1.3.6 Ato de pessoa privada do uso da razão ..................................................... 66

2.2.1.3.7 Desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior ........................................................................................................... 66

2.2.1.3.8 Lesões sofridas pelo empregado, ainda que fora do local do trabalho ...... 67

11

CAPÍTULO 3 ......................................................................................... 70

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NOS ACIDENTES DE TRABALHO .................................................................................... 70

3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE EMPREGO ................................ 70

3.2 RESPONSABILIDADE OBJETIVA NAS ATIVIDADES DE RISCO ACENTUADO ... 73

3.2.1 TEORIAS SOBRE A NATUREZA DO RISCO ........................................................................... 77

3.2.1.1 Teoria do Risco Proveito ............................................................................ 78

3.2.1.2 Teoria do Risco Profissional ...................................................................... 78

3.2.1.3 Teoria do Risco de Autoridade .................................................................. 79

3.2.1.4 Teoria do Risco Excepcional ...................................................................... 79

3.2.1.5 Teoria do Risco Criado ............................................................................... 80

3.2.1.6 Teoria do Risco Integral .............................................................................. 81

3.2.2 CONCEITUAÇÃO DE ATIVIDADE DE RISCO ........................................................................... 81

3.2.2.1 Risco e Perigo ............................................................................................. 83

3.2.3 RECONHECIMENTO LEGAL DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM ATIVIDADES DE RISCO

ACENTUADO............................................................................................................................... 85

3.2.4 PARÂMETROS DE AFERIÇÃO DE ATIVIDADES DE RISCO NO CONTRATO DE TRABALHO ........ 89

3.2.4.1 Espécies de Acidente do Trabalho que Permitem a Responsabilização Objetiva do Empregador ......................................................................................... 93

3.2.4.2 Espécies de acidentes excluídas ............................................................... 94

3.3 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE ................................................................. 97

3.3.1 FATO EXCLUSIVO DA VÍTIMA .............................................................................................. 97

3.3.2 FATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO ......................................................................................... 98

3.3.3 CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR ...................................................................................... 99

3.3.4 CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR .......................................................................................... 99

3.4 COMPETÊNCIA .............................................................................................................. 100

3.4.1 PRESCRIÇÃO ................................................................................................................... 101

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 108

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................. 111

RESUMO

O presente trabalho foi desenvolvido através de uma pesquisa bibliográfica no qual serão abordados os tipos de responsabilidade que deve responder o empregador quando ocorre o infortúnio laboral que atinge a integridade física do trabalhador, e como consequência tenha sua capacidade reduzida para o trabalho. Trata-se de um tema atual o qual a análise da responsabilidade civil do empregador nos acidentes de trabalho teve relevante impacto com a introdução do Código Civil de 2002, ao aplicar a nova regra da responsabilidade civil objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar risco para os direitos de outrem. Para uma melhor compreensão da matéria, estuda-se a Responsabilidade Civil de forma genérica, trazendo o seu conceito, funções e espécies. Examina-se a Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva, a Responsabilidade Contratual e Extracontratual, pressupostos da Responsabilidade Civil Extracontratual, dos quais: a ação ou omissão, a verificação do dolo ou culpa do agente, a existência do dano, e nexo de causalidade. Na seqüência, o estudo do Acidente de trabalho, apresentando os tipos, conceitos e sua caracterização. E por último, verificar a Responsabilidade Civil do empregador nos casos de acidente do trabalho. A importância do tema se dá em virtude do estudo realizado sob o aspecto jurisprudencial o qual determinará se o empregador deve responder subjetivamente ou objetivamente ao infortúnio ocorrido.

Palavras chave: Responsabilidade civil. Empregador. Acidente de trabalho.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto verificar a

responsabilidade civil do empregador nos acidentes de trabalho. A saúde e

integridade física do trabalhador é um bem jurídico constitucional que deve ser

preservado, pois este não tem outro meio de sobrevivência senão pelo seu trabalho,

e por esta razão se torna importante a verificação das consequências quando da

violação desse bem jurídico.

O seu objetivo é produzir uma monografia jurídica para

obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, e o objetivo investigatório é verificar a responsabilidade civil do

empregador no âmbito do infortúnio laboral.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, para um melhor

entendimento do tema, tratando da Responsabilidade Civil em sentido amplo,

verificando-se o seu conceito e função, as suas espécies, no qual: a

responsabilidade contratual e extracontratual, a responsabilidade subjetiva e

objetiva; e, quanto aos pressupostos da responsabilidade extracontratual: a ação e

omissão, o dolo e culpa do agente, o dano, o nexo de causalidade, bem como as

excludentes da responsabilidade civil.

No Capítulo 2, passa-se ao tema: Acidente do Trabalho, no

qual será apresentado, de forma breve, como se deu o surgimento da proteção do

trabalhador, iniciando-se com a análise das fases de utilização do trabalho humano,

com o trabalho escravo, até os dias atuais com o trabalho assalariado; e na

sequência, a compreensão do infortúnio laboral: conceito de acidente e doença do

trabalho, equiparações, espécies e suas subdivisões.

No Capítulo 3, então, verifica-se qual é a responsabilidade civil

do empregador na ocorrência do acidente do trabalho que causar morte, perda ou

redução da capacidade para o trabalho, daquele que o sofre. Qual o tipo de

responsabilidade a ser aplicado, porquanto a responsabilidade objetiva ou a

subjetiva, no caso em concreto, fazendo-se um estudo das teorias, espécies de

acidente que permitem a responsabilização do empregador, a excludentes dessa

14

responsabilidade, princípios constitucionais norteadores, e, por fim, brevemente

apresentar qual órgão julgador é competente para julgar e processar as ações de

danos decorrentes de acidente do trabalho e quais as correntes existentes sobre a

prescrição a ser aplicada.

Com a introdução do novo Código Civil de 2002, ressalta-se

que este é um tema recente e, portanto, a presente pesquisa não tem a finalidade de

estabelecer um ponto final ao tema ora abordado, mas apenas investigar de forma

acadêmica, objetivando apresentar aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre a responsabilidade civil nos acidentes do trabalho.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

1. Em relação ao dever de indenizar independente de culpa, a

obrigação decorre de uma atividade normalmente desenvolvida pelo empregador,

que implica riscos ao empregado, e, por conseguinte, tem o dever de reparar o dano.

2. Embora haja responsabilidade objetiva por parte do

empregador, no qual decorre de uma atividade laborativa por parte do empregado,

quando este der causa absoluta ao acidente, estará rompendo o nexo de

causalidade, por sua culpa exclusiva, e acabará por fulminar qualquer pretensão de

indenizatória.

Quanto à Metodologia empregada, foi utilizada a Pesquisa

Bibliográfica17, Técnicas do Referente18, do Fichamento e dos Conceitos

Operacionais.

17 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD,

Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209. 18 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o

alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

CAPÍTULO 1

RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 CONCEITO E FUNÇÃO

“O vocábulo “responsabilidade” é oriundo do verbo latino

respondere,19 cujo significado é responder, “designando o fato de ter alguém se

constituído garantidor de algo”20.

Ressaltam Gagliano e Pamplona Filho21, que responsabilidade

significa a obrigação que alguém tem de assumir com as conseqüências jurídicas de

sua atividade, contendo, ainda, a raiz latina de spondeo, fórmula por meio da qual se

vinculava, no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais, no qual ao formar

um contrato eles deveriam pronunciar a palavra spondeo, derivada de respondem,

com a finalidade de que com isso as partes ficassem vinculadas ao disposto no

contrato. Esta é a real intenção da palavra, vincular as pessoas aos seus atos

praticados.

Diniz22 relata que são grandes as dificuldades que a doutrina

tem enfrentado para conceituar a Responsabilidade Civil.

No mesmo sentido, Stoco23 revela que:

Inicialmente, essa expressão ou termo “responsabilidade” não surgiu para exprimir o dever de reparar. Daí várias idéias foram surgindo para conceituar a responsabilidade e por esse motivo, talvez a grande dificuldade que a doutrina tem enfrentado para conceituar responsabilidade civil.

19 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 33. 20 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 33. 21 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p. 2. 22 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 33. 23 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.111.

16

No ensinamento de Cretella Júnior24, “Responsável é aquele

que responde, e resposta é sempre a resultante de estímulo anterior causativo [...]”.

Em sentido geral, conforme Silva25:

Responsabilidade exprime a obrigação de responder por alguma coisa. Quer significar, assim, a obrigação de satisfazer ou executar o ato jurídico, que se tenha convencionado, ou a obrigação de satisfazer a prestação ou de cumprir o fato atribuído ao imputado à pessoa por determinação legal.

“Revela, então, um dever, um compromisso, uma sanção, uma

imposição decorrente de algum ato ou fato”, observa Fiúza26.

A responsabilidade, portanto, tem ampla significação, revela o

dever jurídico em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face

de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação

convencionada ou para suportar as sanções legais ou penalidades.27

Dessa forma, enfatiza Tomaszewski28:

Imputar a responsabilidade a alguém é considerar-lhe responsável por alguma coisa, fazendo-o responder pelas conseqüências de uma conduta contrária ao dever, sendo responsável aquele indivíduo que podia e devia ter agido de outro modo.

Silva29 observa que:

Designa a obrigação de reparar o dano ou de ressarcir o dano, quando injustamente causado a outrem. Revela-se, assim, ou melhor, resulta da ofensa ou da violação de direito, que redunda em dano ou prejuízo a outrem.

24 CRETELLA JUNIOR, José. O estado e a obrigação de indenizar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,

2002. p. 9. 25 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 1222. 26 FIUZA, César. Para uma releitura da teoria geral da responsabilidade civil. Revista Synthesis,

TRT, da 2ª Região, n. 42. 2006, p. 32. 27 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1222. 28 TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida. Separação, violência e danos morais: a tutela da

personalidade dos filhos. São Paulo: Paulistanajur, 2004. p. 245. 29 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1222.

17

Lopes30 conceitua a responsabilidade como sendo “a obrigação

de apurar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância

legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente

objetiva”.

Partindo-se do preceito, segundo Gagliano e Pamplona Filho31,

de que “a noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de

alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente

(legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências do seu ato

(obrigação de reparar)”, diz-se que:

[...] a Responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas.32

Portanto, em princípio, toda atividade que acarreta prejuízo, no

parecer de Venosa33 gera responsabilidade ou dever de indenizar. Sendo assim:

O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as conseqüências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da responsabilidade abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar.

A responsabilidade civil, então, nada mais é que um

instrumento de compensação, quando “resulta da ofensa ou da violação de direito,

que redunda em dano ou prejuízo a outrem”. 34

Por se tratar da restauração de um equilíbrio moral e

patrimonial desfeito, tem, portanto, a Responsabilidade Civil, função essencialmente

indenizatória, ressarcitória ou reparadora.

30 LOPES, Serpa. Curso de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962. p. 187. 31 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 9. 32 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p. 9. 33 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 1. 34 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p. 2.

18

Observa Diniz35 que a Responsabilidade Civil tem dupla

função: “a) garantir o direito lesado à segurança; b) servir como sanção civil, de

natureza compensatória, mediante a reparação do dano causado à vítima, punindo o

lesante e desestimulando a prática de atos lesivos”.

Visa, desse modo, garantir o direito lesado à segurança,

mediante o pleno ressarcimento dos danos que sofreu, desfazendo tanto quanto

possível seus efeitos, restabelecendo-se na medida do possível o status quo ante.36

1.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A Responsabilidade Civil, no preceito de Gagliano e Pamplona

Filho37, enquanto fenômeno jurídico decorrente da convivência conflituosa do

homem em sociedade é, na sua essência, um conceito uno, no entanto, há a

necessidade de estabelecer uma classificação sistemática, tomando por base a

questão da culpa e a natureza da norma jurídica violada, sendo assim a

responsabilidade civil subjetiva e objetiva.

Assim classifica Diniz38:

Quanto ao fato gerador, hipótese em que se terá: a) responsabilidade contratual, se oriunda de inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação; [...] b) responsabilidade extracontratual ou aquiliana, se resultante do inadimplemento normativo, ou melhor, da prática de um vínculo anterior entre as partes, por não estarem ligadas por uma relação obrigacional ou contratual. A fonte dessa responsabilidade é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito [...] Em relação ao seu fundamento, caso em que se apresentará como: a) responsabilidade subjetiva, se encontrar sua justificativa na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa [...] ou b) responsabilidade objetiva, se fundada no risco, que explica essa responsabilidade no fato de haver o agente causado prejuízo à vítima ou a seus bens [...]. Relativamente ao agente [...] a) será direta, se proveniente da própria pessoa imputada [...] b) indireta ou complexa, se promana de ato de terceiro [...]

35 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 9. 36 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 7. 37 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p. 13. 38 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 127-128.

19

Verifica-se, desse modo, que “em função de algumas

peculiaridades dogmáticas, estabeleceu-se uma classificação, tomando por base

justamente a questão da culpa e, depois disso, a natureza da norma jurídica

violada”.39

1.2.1 Responsabilidade contratual e extracontratual

Distinguiu o Código Civil de 2002 entre responsabilidade

contratual, ao disciplinar os defeitos do negócio jurídico, presentes nos artigos 166 a

184, e extracontratual ou aquiliana, ao conceituar o ato ilícito no artigo 186,

regulando-as em títulos diversos.40

A doutrina difere a responsabilidade contratual da

responsabilidade extracontratual, no qual aquela decorre das relações contratuais,

de ato ilícito e do descumprimento de um direito preexistente, enquanto esta,

também chamada responsabilidade aquiliana, deriva do dever legal imposto a todos

de não lesar ninguém (neminem laedere).

Neste sentido, posiciona Rodrigues41:

Uma pessoa pode causar prejuízo à outra tanto por descumprir uma obrigação contratual como por praticar outra espécie de ato ilícito. De modo que, ao menos aparentemente, existe uma responsabilidade contratual, diversa da responsabilidade extracontratual, também chamada aquiliana.

Venosa42 observa que a doutrina contemporânea, sob certos

aspectos, aproxima as duas modalidades, pois a culpa vista de forma unitária é

fundamento genérico da responsabilidade. Uma e outra se fundam na culpa.

Gonçalves43 diferencia a responsabilidade contratual da

extracontratual, baseando-se na prova como elemento mais significativo, e aponta

39 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p. 13. 40 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.140. 41 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 8. 42 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 20. 43 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 4. ed. São Paulo: Saraiva,

2007. p. 27-28.

20

três posições:

1) a contratual tem origem na convenção, enquanto a extracontratual na inobservância do dever genérico de não lesar a outrem (neminem laedere); 2) a capacidade sofre limitação no terreno da responsabilidade contratual, sendo mais ampla na responsabilidade extracontratual; 3) no tocante à gradação da culpa, a falta se apuraria de maneira mais rigorosa na responsabilidade delitual, enquanto na responsabilidade contratual ela varia de intensidade conforme os diferentes casos, sem contudo alcançar os extremos da hipótese de culpa aquiliana.

Stoco44, afirma que embora possam ser identificados vasos

comunicantes entre a responsabilidade delitual e a contratual, impõe-se, também,

reconhecer diferenças sensíveis entre uma e outra:

Tais diferenças decorrem, […], da própria natureza do dever jurídico violado, pois na contratual a fonte desse dever está na própria preexistência da vontade das partes envolvidas em pactuar interesses comuns lícitos. Entretanto, na extracontratual o que impede considerar é a violação de um dever de conduta exigido na própria lei, qual seja o dever geral de não causar danos a ninguém (neminen laedere), que encontra expressão e materialização no art. 186 do CC.

Gagliano e Pamplona Filho45 resumem assim as duas espécies

de Responsabilidade Civil:

Se o prejuízo decorre diretamente da violação de um mandamento legal, por força da atuação ilícita do agente infrator (caso do sujeito que bate em um carro), estamos diante da responsabilidade extracontratual. Por outro lado se, entre as partes envolvidas já existia norma jurídica contratual que as vinculava, e o dano decorre justamente do descumprimento de obrigação fixada neste contrato, estaremos diante de uma situação de responsabilidade contratual.

Importante é observar que a responsabilidade, enquanto

obrigação de compor danos, pode decorrer não só do ilícito absoluto, enquanto

ofensa a dever legal preexistente, mas também do conceito prévio de vontades, que

estabeleça um vínculo obrigacional.46

44 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.142. 45 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p. 15. 46 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.140.

21

O fundamental é ficar assente que o instituto da

responsabilidade em geral compreende todas as regras com base nas quais o autor

de um dano fica obrigado a indenizar.47

1.2.2 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva

Preceitua Stoco48 que a responsabilidade civil:

[...] divide-se, no aspecto subjetivo ou da vontade, em responsabilidade: objetiva (sem culpa quando o dever de reparar decorre do só fato do dano desde que existente o nexo causal); e subjetiva, que repousa fundamentalmente no conceito de culpa, sem a qual não nasce a obrigação de indenizar; e quanto ao agente causador, em responsabilidade por fato próprio, por fato de terceiro, pelo fato da coisa ou pelo fato dos animais.

Rodrigues49 comenta que em rigor não se pode afirmar serem

espécies diversas de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a

obrigação de reparar o dano.

Em análise ao Código Civil de 2002, verifica-se que a

responsabilidade subjetiva “repousa fundamentalmente no conceito de culpa, sem a

qual não nasce a obrigação de indenizar”50 e encontra base no artigo 186, no qual

estabelece: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,

comete ato ilícito”. O caput do artigo 927 do mesmo Código, igualmente baseado na

culpa, impõe o dever de indenizar àquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187),

causar dano a outrem.

Segundo Coelho51:

Para que um sujeito de direito seja responsabilizado subjetivamente é necessária a convergência de três: a) a conduta culposa (culpa simples ou dolo) do devedor da indenização; b) dano patrimonial ou

47 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 21. 48 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p. 139. 49 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 11. 50 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p. 139. 51 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo:

Saraiva, 2009. p. 255.

22

extrapatrimonial infligido ao credor; c) relação de causalidade entre a conduta culposa do devedor e o dano do credor.

É importante destacar que há situações em que o ordenamento

jurídico atribui a Responsabilidade Civil a alguém por dano que não foi causado

diretamente por ele, mas sim por um terceiro com quem mantém algum tipo de

relação jurídica. 52

Acrescenta Venosa53:

No caso concreto importa verificar se o terceiro foi o causador exclusivo do prejuízo ou se o agente indigitado também concorreu para o dano. Quando a culpa é exclusiva de terceiro, em princípio não haverá nexo causal. O fato de terceiro somente exclui a indenização quando realmente se constituir em causa estranha à conduta, que elimina o nexo causal.

A regra básica é que a obrigação de indenizar, pela prática de

atos ilícitos, advém da culpa54, de modo que a prova da culpa do agente causador

do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar55.

Adverte Stoco56 que:

Embora a responsabilidade subjetiva continue sendo a regra que informa a Responsabilidade Civil no Código Civil, como se verifica o art. 186, que conceitua o ato ilícito e constitui o seu suporte e espinha dorsal, não é mais sobranceira ou única nesse Estatuto. Em inúmeras passagens, mas sempre com previsão expressa, ele dispõe acerca de hipóteses pontuais de responsabilidade sem culpa.

Dispõe o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de

2002: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos

especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do

dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”


responsabilidade civil. p. 13. 53 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 56. 54 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 37. 55 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 11. 56 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.158.

23

Fala-se desse modo em responsabilidade objetiva que

segundo Rodrigues57 a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de

menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano

experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha

este último agido ou não culposamente.

A responsabilidade objetiva encontra maior supedâneo na

doutrina de risco58, isto é, está fundada diretamente no risco da atividade exercida

pelo agente.59

Coelho60 salienta que “na modalidade objetiva, o devedor

responde por ato lícito. Sua conduta não é contrária ao direito”, e acrescenta:

O devedor deve pagar a indenização não porque fez algo irregular, que merece punição. Nem poderá, por outro lado, exonerar-se por nada ter feito de errado. Sua culpa é irrelevante para qualquer efeito: não constitui a obrigação, nem a afasta; não a aumenta ou diminui. Não está em jogo, em suma, qualquer apreciação moral de sua conduta, mas exclusivamente sua aptidão econômica para socializar os custos da atividade entre os beneficiados por ela61.

A explicação dessa teoria, conforme Venosa62, justifica-se

também sob o título risco profissional, onde o dever de indenizar decorre de uma

atividade laborativa.

Qualquer que seja a qualificação do risco, o que importa é a

sua essência: em todas as situações socialmente relevantes, quando a prova da

culpa é um fardo pesado ou intransponível para a vítima, a lei opta por dispensá-la.63

57 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 11. 58 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.158. 59 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p. 15. 60 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo:

Saraiva, 2009. p. 261. 61 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 263. 62 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 14. 63 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 14.

24

No entanto, ressalta Stoco64:

Dentro da teoria clássica da culpa, a vítima tem de demonstrar a existência dos elementos fundamentais de sua pretensão, sobressaindo o comportamento culposo do demandado. Ao se encaminhar para a especialização da culpa presumida, ocorre uma inversão do ônus probandi. Em certas circunstâncias, presume-se o comportamento culposo do causador do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausência de culpa, para se eximir do dever de indenizar. Foi um modo de afirmar a responsabilidade civil, sem a necessidade de provar o lesado a conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto subjetivo da doutrina tradicional.

Como regra geral, na responsabilidade objetiva leva-se em

conta o dano, em detrimento do dolo ou da culpa. De modo que para o dever de

indenizar, bastam o dano e o nexo causal, no entanto, apenas mediante previsão

expressa e prévia da lei e, como ressalta Stoco65, sem repelir o pressuposto

subjetivo da doutrina tradicional.

1.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL

Verifica-se que o artigo 186 do Código Civil de 2002 envolve

algumas ideias que implicam a existência de alguns pressupostos, ordinariamente

necessários, para que a responsabilidade civil emirja.66

Os pressupostos da responsabilidade, segundo Cretella

Júnior67 são:

a) aquele que infringe a norma; b) a vítima da quebra; c) o nexo causal entre o agente e a irregularidade, e d) o prejuízo ocasionado – o dano – a fim de que se proceda à reparação, ou seja, tanto quanto possível, ao reingresso do prejudicado no status econômico anterior ao da produção do desequilíbrio patrimonial.

Rodrigues68 ensina que na Responsabilidade Civil

extracontratual ou aquiliana, quatro são os pressupostos necessários para o seu

reconhecimento: 1) ação ou omissão do agente; 2) culpa do agente; 4) relação de 64 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.156. 65 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.156. 66 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 15. 67 CRETELLA JUNIOR, José. O estado e a obrigação de indenizar. p. 8. 68 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 14.

25

causalidade; 4) o dano experimentado pela vítima.

Diniz69 relata ser difícil a caracterização dos pressupostos

necessários à configuração da Responsabilidade Civil, ante a grande imprecisão

doutrinária a respeito. Todavia aponta algumas de seu entendimento:

a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco; b) Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um fato de animal ou coisa a ele vinculada; c) Nexo de causalidade entre o dano e ação (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano.

No entanto, em relação à culpa, Gagliano e Pamplona Filho70

têm um posicionamento diferente, ao relatar que a culpa não é pressuposto geral da

responsabilidade civil, visto a existência de outra espécie de responsabilidade – a

responsabilidade objetiva – no qual prescinde do elemento subjetivo para sua

configuração.

Para Gagliano e Pamplona Filho71, portanto, a culpa não é

elemento essencial, mas sim acidental e apontam os seguintes elementos básicos

ou pressupostos gerais da Responsabilidade Civil: a) a conduta humana (positiva ou

negativa), b) o dano ou prejuízo, e c) o nexo de causalidade.

1.3.1 Ação ou omissão

O elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e

voluntária no mundo exterior. Não há responsabilidade civil sem determinado

comportamento humano contrário à ordem jurídica72. O ato voluntário é, portanto, o

primeiro pressuposto da responsabilidade civil73.

69 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 37. 70 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p. 24. 71 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p. 15. 72 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.129. 73 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 21.

26

Diniz74 ensina que:

A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que causa dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

Segundo Coelho75, “ação é um movimento físico qualquer:

acionar o gatilho de arma de fogo, acelerar o automóvel, assinar um documento,

deixar cair ou atirar um objeto, atiçar cão feroz, falar mal de alguém, fincar cercas

em terreno alheio, etc.”.

A omissão é uma conduta negativa. Surge porque alguém não

realizou determinada ação quando deveria fazê-lo. A sua essência está

propriamente em não se ter agido de determinada forma76.

A omissão só gera responsabilidade civil subjetiva se presentes

dois requisitos: a) o sujeito a quem se imputa a responsabilidade tinha o dever de

praticar o ato omitido; e b) havia razoável expectativa (certeza ou grande

probabilidade) de que a prática do ato impediria o dano77.

No entendimento de Gonçalves78, esse dever de não se omitir

pode derivar da lei (prestação de socorro à vítima de acidente de automóvel por todo

condutor de veículo) ou de convenção (dever de guarda, de vigilância, de custódia)

e, por fim, de alguma situação especial de perigo.

Diniz79 acrescenta que “a omissão é, em regra, mais freqüente

no âmbito da inexecução das obrigações contratuais”, e ainda:

Deverá ser voluntária no sentido de ser controlável pela vontade à qual se imputa o fato, de sorte que excluídos estarão os atos praticados sob coação absoluta; em estado de inconsciência, sob efeito de hipnose, delírio febril, ataque epilético, sonambulismo, ou

74 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 38. 75 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 304. 76 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.130. 77 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 306. 78 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. p. 459. 79 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 39.

27

por provocação de fatos invencíveis como tempestades, incêndios desencadeados por raios, naufrágios, terremotos, inundações etc.

Conforme Coelho80:

Nem todos os atos humanos, evidentemente, são geradores de responsabilidade civil subjetiva. Para terem esta implicação jurídica, é necessário, antes de tudo, que sejam voluntários, isto é, que o movimento físico desencadeador dos eventos danosos tenha sido animado pela vontade de um homem ou mulher.

Gagliano e Pamplona Filho81 ensinam que também na ação

omissiva a voluntariedade da conduta se faz presente, isto porque se faltar esse

requisito, haverá ausência de conduta na omissão, inviabilizando, por conseguinte, o

reconhecimento da Responsabilidade Civil.

Relata ainda Rodrigues82, que a responsabilidade do agente

pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob responsabilidade do

agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste.

Complementa o autor:

A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio princípio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação pessoal, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo. [...] A responsabilidade por ato de terceiro ocorre quando uma pessoa fica sujeita a responder por dano causado a outrem não por ato próprio, mas por ato de alguém que está, de um modo ou de outro, sob a sujeição daquele. [...] Pode, igualmente, ser ele obrigado a reparar o dano causado por coisa ou animal que estava sob sua guarda, ou por dano derivado de coisas que tombem de sua morada.83

Desta forma, o pai responde pelos atos dos filhos menores sob

seu poder ou companhia; o patrão responde pelos atos de seus empregados; o

responsável por animal sob sua guarda, responde pelos danos causados por este;

bem como aquele que no qual é lançado objeto de sua propriedade, como exemplo

80 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 305. 81 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p. 29. 82 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 15. 83 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 15.

28

os apartamentos, e provoca dano a alguém, também tem a responsabilidade de

reparação.

Diante do exposto, não há responsabilidade civil subjetiva sem

que o dano tenha sido causado pela vontade, consciente ou inconsciente, do

agente.

1.3.2 Dolo ou culpa do agente

Pereira84 relata que “pode-se conceituar culpa como um erro de

conduta, cometido pelo agente que, procedendo contra direito, causa dano a outrem,

sem a intenção de prejudicar, e sem a consciência de que seu comportamento

poderia causá-lo”.

No ensinamento de Venosa85:

A culpa civil em sentido amplo abrange não somente o ato ou conduta intencional, o dolo (delito, na origem semântica e histórica romana), mas também os atos ou condutas eivados de negligência, imprudência ou imperícia, qual seja, a culpa em sentido estrito (quase-delito).

No mesmo sentido observa Stoco86:

A culpa pode empenhar ação ou omissão e revelar-se através: da imprudência (comportamento açodado, precipitado, apressado, exagerado ou excessivo); da negligência (quando o agente se omite deixa de agir quando deveria fazê-lo e deixa de observar regras subministradas pelo bom senso, que recomendam cuidado, atenção e zelo); e da imperícia (a atuação profissional sem o necessário conhecimento técnico ou científico que desqualifica o resultado e conduz ao dano).

Diniz87 afirma:

O Código Civil, em seu art. 186, ao se referir ao ato ilícito, prescreve que este ocorre quando alguém, por ação ou omissão voluntária (dolo), negligência ou imprudência (culpa), viola direito ou causa

84 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense,

1998. p. 59. 85 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 23. 86 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.130. 87 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 40.

29

dano, ainda que exclusivamente moral, a outrem, em face do que será responsabilizado pela reparação dos prejuízos.

No posicionamento de Coelho88, a culpa pode corresponder a

ato intencional ou não: “No primeiro caso, chama-se dolo, que pode ser direto (o

dano causado era a intenção do seu autor) ou indireto (o autor assumiu o risco de

causar o dano). A culpa não intencional, a seu turno, é a negligência, imprudência

ou imperícia.”

Rodrigues89 relata que, nos termos da lei, para que a

responsabilidade se caracterize, mister se faz a prova de que o comportamento do

agente causador do dano tenha sido doloso ou pelo menos culposo.

Venosa90 distingue algumas modalidades de culpa e

exemplifica:

Culpa in eligendo é a oriunda da má escolha do representante ou do preposto, como, por exemplo, contratar empregado inabilitado ou imperito. Culpa in vigilando é a que se traduz na ausência de fiscalização do patrão ou comitente com relação a empregados ou terceiros sob seu comando. Culpa in commitendo ocorre quando o agente pratica ato positivo, geralmente caracterizado por imprudência e; culpa in omittendo decorre de uma abstenção indevida, caracterizando negligência. Deixar por exemplo, o patrão que empregado sem condições técnicas opere máquina de alta periculosidade.

O autor sinaliza ainda, que a doutrina também refere-se a culpa

in concreto, aquela examinada na conduta específica sob exame, e a culpa in

abstrato, aquela conduta de transgressão avaliada pelo padrão do homem médio.

Além da culpa presumida considerada pela jurisprudência, onde a evidência é

patente, no qual provar a culpa é totalmente despiciendo.91

Stoco92 adverte que na culpa in concreto o agente falta à

diligência que as pessoas são obrigadas a empregar nas próprias coisas; na culpa in

88 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 309. 89 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 16. 90 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 28. 91 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 29. 92 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.136.

30

abstracto, o agente falta àquela atenção que um homem atento emprega na

administração de seus negócios, fazendo uso da inteligência com que foi dotado

pela natureza.

Apresenta Stoco93 ainda, a culpa in contrahendo, desenvolvida

segundo concepção de Rudolph Von Ihering com base nas fontes que reproduziu e

analisou:

Ocorre quando a pessoa, ao contratar, procede de forma que a outra parte seja lesada com o próprio fato de celebrar o contrato, efetuando uma avença que em si mesma constitui um dano. Ocorre, por exemplo, quando uma das partes já sabe do perecimento do objeto da avença e, mesmo assim, sonegando a informação, leva o outro contratante a celebrar o ajuste.

Diniz94, por sua vez, classifica a culpa:

a) Em função da natureza do dever violado: Se tal dever se fundar num contrato (CC, art. 389), tem-se a culpa contratual [...]; e, se originário de violação de preceito geral de direito [...], a culpa é extracontratual ou aquiliana (CC, arts. 186 e 927); b) quanto à sua graduação: A culpa será grave, quando, dolosamente, houver negligência extrema do agente, não prevendo aquilo que é previsível ao comum dos homens. A leve ocorrerá quando a lesão de direito puder ser evitada com atenção ordinária, ou adoção de diligências próprias de um bônus pater famílias. Será levíssima, se a falta for evitável por uma atenção extraordinária, ou especial habilidade e conhecimento singular. c) Relativamente aos modos de sua apreciação: Considerar-se-á in concreto a culpa, quando no caso sub judice, se atém ao exame da imprudência ou negligência do agente, e in abstrato, quando se faz uma análise comparativa da conduta do agente com a do homem médio ou a pessoa normal. d) Quanto ao conteúdo da conduta culposa: Se o agente praticar um ato positivo (imprudência), sua culpa é in committendo ou in faciendo [...]; se cometer uma abstenção (negligência), tem-se a culpa in ommitendo [...]; a culpa in eligendo [...] advém da má escolha daquele a quem se confia a prática de um ato ou adimplemento da obrigação.[...]; a in vigilando decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem [...]; culpa in custodiendo é a falta de cautela ou atenção em relação a um animal ou objeto (CC, arts. 936 e 937), sob os cuidados do agente.

Em regra, não é a intensidade da culpa que gradua o dano,

93 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.136. 94 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 42-45.

31

mas o efetivo valor do prejuízo.95

Vale ressaltar que a regra básica da Responsabilidade Civil,

consagrada no artigo 186 do Código Civil de 2002, implica a existência de culpa

para que a obrigação de reparar possa surgir (responsabilidade subjetiva),

entretanto, excepcionalmente, adverte Rodrigues96, existem algumas hipóteses em

que se admite responsabilidade sem culpa, ou de culpa irrefragavelmente

presumida, referindo-se à responsabilidade objetiva que prescinde da culpa para sua

caracterização.

1.3.3 Existência de dano

Segundo Coelho97:

A existência de dano é condição essencial para a responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva. Se quem pleiteia a responsabilização não sofreu dano de nenhuma espécie, mas meros desconfortos ou riscos, não tem direito a nenhuma indenização.

No mesmo sentido Cavalieri Filho98:

O dano é, sem duvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano.

Diniz99 afirma:

Não pode haver Responsabilidade Civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão. Deveras, para que haja pagamento da indenização pleiteada é necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial ou moral, fundados não na índole dos direitos subjetivos afetados, mas nos efeitos da lesão jurídica.

95 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 25. 96 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 16. 97 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 287. 98 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009.p.

70. 99 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 59.

32

Stoco100 enfatiza:

O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato lícito, nas hipóteses expressamente previstas, seja ato ilícito, ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.

Coelho101 classifica o dano de acordo com alguns critérios:

a) Materiais ou pessoais. Os danos materiais atingem bens, enquanto os pessoais matam ou comprometem a integridade física ou moral de homens ou mulheres. [...] b) Patrimoniais ou extrapatrimoniais. Danos patrimoniais são os que reduzem o valor ou inutilizam por completo bens do credor da indenização. Implicam sempre diminuição do patrimônio da vítima. Extrapatrimoniais, por sua vez, são os relacionados à dor por ela experimentada. Não repercutem no patrimônio do credor da obrigação de indenizar, e são chamados, também, de danos morais.[...] c) Diretos ou indiretos. Os danos diretos são aqueles para os quais contribuiu unicamente o evento danoso; são sua conseqüência imediata. Já os indiretos são os danos decorrentes dos diretos; são a conseqüência mediata do evento danoso. [...] d) Individuais ou coletivos. O dano é individual quando lesa uma ou algumas pessoas e coletivo quando um conjunto considerável (por vezes indeterminado) de pessoas sofre a lesão. [...] e) Intencionais ou acidentais. Os danos podem decorrer da deliberada intenção do agente de causá-los. É o caso do dolo, que gera responsabilidade civil subjetiva. Mas podem acontecer sem que ninguém tenha tido a intenção de produzi-los. Neste caso são acidentais.

Gagliano e Pamplona Filho102 subdividem o dano patrimonial

sob dois aspectos:

a) o dano emergente – correspondente ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima, ou seja, “o que ela perdeu”; b) os lucros cessantes – correspondente àquilo que a vítima deixou razoavelmente de lucrar por força do dano, ou seja, “o que ela não ganhou”.103

A doutrina mais recente menciona também a questão do dano

reflexo ou dano em ricochete. Trata-se da situação de dano reflexo que sofre uma

100 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.128. 101 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 287. 102 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:



33

pessoa por um dano causado a outra.104 Desde que este dano reflexo seja certo, de

existência comprovada, nada impede a sua reparação civil.105 É o caso, por

exemplo, do pai de família que vem a perecer por descuido de um segurança de

banco inábil, em uma troca de tiros. Note-se que, a despeito de o dano haver sido

sofrido diretamente pelo sujeito que pereceu, os seus filhos, alimentandos, sofreram

os seus reflexos, por conta da ausência do sustento paterno.106

Diniz107 observa que dentro da modalidade do dano

extrapatrimonial está o dano ao corpo que pode ensejar indiretamente um dano

patrimonial:

O dano à integridade corporal e à vida humana é direto e extrapatrimonial, mas pode provocar indiretamente uma lesão patrimonial constitutiva de dano emergente e de lucro cessante. O corpo humano, ao lado do valor moral que representa, pode originar um valor econômico que deve ser indenizado. A integridade física é um bem suscetível de apreciação pecuniária, de modo que sua perda deverá ser reparada, levando-se em conta não só todas as manifestações, atuais e futuras da atividade que possam ser avaliadas, mas também as circunstâncias relativas àqueles que pleiteiam a indenização.

Quanto ao dano moral, Venosa108 conceitua:

Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima, sendo que nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano.

Gagliano e Pamplona Filho109 complementam:

O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade),

104 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 36. 105 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:


responsabilidade civil. p. 45. 107 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 74. 108 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 38. 109 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:


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violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.

No entanto, o autor adverte que, se há reflexos materiais, o que

se está indenizando é justamente o dano patrimonial decorrente da lesão à esfera

moral do indivíduo, e não o dano moral propriamente dito.110

Diniz111 por sua vez classifica o dano moral em direto e indireto:

O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, capacidade, o estado de família). [...] O dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima.

Tratando-se dos critérios de reparação, Stoco112 ressalta:

Impõe-se obediência ao que podemos chamar de “binômio do equilíbrio”, cabendo reiterar e insistir que a compensação pela ofensa irrogada não deve ser fonte de enriquecimento sem causa para quem recebe, nem causa da ruína para quem dá. Mas também não pode ser tão apequenada que não sirva de punição e desestímulo ao ofensor, ou tão insignificante que não compense a satisfação do ofendido, nem o console e contribua para a superação do agravo recebido.

Neste sentido, diante da grande dificuldade em arbitrar a

quantificação do dano moral, Diniz113 pontua:

Na quantificação do dano moral, o arbitramento deverá, portanto, ser feito com bom-senso e moderação (CC, art. 944), proporcionalmente ao grau de culpa, sendo caso de Responsabilidade Civil subjetiva, à gravidade da ofensa, ao nível socioeconômico ao lesante, à realidade da vida e às particularidades do caso sub examine.


responsabilidade civil. p. 55. 111 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 91. 112 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. p.128. 113 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 102.

35

Coelho114 ressalta que:

A única função dos danos morais é compensar a dor da vítima, quando esta é particularmente tormentosa, pungente. Não têm natureza de sanção, por ser irrelevante a licitude ou ilicitude da conduta do devedor ou mesmo a especial repulsa que causa. Não se confundem, assim, com a indenização punitiva.

Assim, deve-se distinguir a indenização pela dor, da

indenização devida em função de distúrbios psíquicos ocasionados pelo evento

danoso.115

1.3.4 Nexo de causalidade

Para que se possa impor a alguém a obrigação de indenizar o

prejuízo experimentado por outrem é mister que haja uma relação de causalidade

entre o ato culposo praticado pelo agente e o prejuízo sofrido pela vítima.116

Trata-se, pois, do elo etiológico, do liame, que une a conduta

do agente (positiva ou negativa) ao dano. Por óbvio, somente se poderá

responsabilizar alguém cujo comportamento houvesse dado causa ao prejuízo.117

Diniz118 explica:

O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência.

114 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 419. 115 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 419. 116 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 163. 117 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p. 85, 86. 118 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 107.

36

E complementa:

O dano poderá ter efeito indireto, mas isso não impede que seja, concomitantemente, um efeito necessário da ação que o provocou. P. ex.: se um desordeiro quebrar vitrina de uma loja, deverá indenizar o dono não só do custo do vidro e sua colocação, mas também do valor dos artigos furtados em conseqüência de sua ação, por ser dano indireto, embora efeito necessário da ação do lesante.119

Venosa120 esclarece:

É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.

Gagliano e Pamplona Filho121 apontam três teorias: a) teoria da

equivalência de condições; b) a teoria da causalidade adequada; c) a teoria da

causalidade direta ou imediata (interrupção do nexo causal).

Segundo o autor, na teoria da equivalência de condições,

considera-se elemento causal todo o antecedente que haja participado da cadeia de

fatos que desembocaram no dano. Pela teoria da causalidade adequada, não se

poderia considerar causa toda e qualquer condição que haja contribuído para a

efetivação do resultado, mas sim, segundo um juízo de probabilidade, apenas o

antecedente abstratamente idôneo à produção do efeito danoso. Pela teoria da

causalidade direta ou imediata, seria apenas o antecedente fático que, ligado por um

vínculo de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este último como

uma conseqüência sua, direta ou imediata.122

A doutrina não é precisa ao estabelecer qual a teoria adotada

pelo Código Civil brasileiro, entretanto, Glagliano e Pamplona Filho123, se alinham ao

119 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 108. 120 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 31. 121 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:


responsabilidade civil. p. 86-90. 123 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p. 92-93.

37

lado daqueles que entendem mais acertado o entendimento de que o Código Civil

brasileiro adotou a teoria da causalidade direta ou imediata (teoria da interrupção do

nexo causal), na vertente da causalidade necessária, quando da análise do artigo

403 do Código Civil de 2002, que dispõe: “Ainda que a inexecução resulte de dolo

do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros

cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei

processual.”

Embora seja reconhecido que o Código Civil melhor se amolda

à teoria da causalidade direta e imediata, reconhece-se que, por vezes, a

jurisprudência adota a causalidade adequada, no mesmo sentido.124

Venosa125 adverte que:

A determinação do nexo causal é uma situação de fato a ser avaliada no caso concreto, não sendo proveitoso enunciar uma regra absoluta. (Stoco, 2004:75). Na identificação do nexo de causalidade, há duas questões a serem analisadas. Primeiramente, existe a dificuldade em sua prova; a seguir, apresenta-se a problemática da identificação do fato que constitui a verdadeira causa do dano, principalmente quando este decorre de causas múltiplas. Nem sempre há condições de estabelecer a causa direta do fato, sua causa eficiente.

Segundo Rodrigues126, “é possível que tenha havido ato ilícito

e tenha havido dano, sem que um seja a causa do outro. Ainda é possível que a

relação de causalidade não se estabeleça por se demonstrar que o dano foi

provocado por agente externo ou por culpa exclusiva da vítima”.

Neste sentido Diniz127 explica que:

Não haverá nexo de causalidade se houver interferência de terceiros, da vítima, ou de força maior ou de caso fortuito. Assim sendo, a questão do nexo causal é uma quaestio facti e não quaestio iuris, uma vez que deverá ser apreciada pelo juiz da causa.


responsabilidade civil. p. 94. 125 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 45. 126 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. p. 11. 127 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 108.

38

Gagliano e Pamplona Filho128 elucidam:

Quando a atuação da vítima também favorece a ocorrência do dano, somando-se ao comportamento causal do agente, fala-se em “concorrência de causas ou de culpas”, caso em que a indenização deverá ser reduzida, na proporção da contribuição da vítima.

Venosa129 cita em sua obra Rui Stoco, no qual conclui com

perfeição:

Enfim, independentemente da teoria que se adote, como a questão só se apresenta ao juiz, caberá a este, na análise do caso concreto, sopesar as provas, interpretá-las como conjunto e estabelecer se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe um nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado.

Portanto, cabe ao magistrado verificar se existe um nexo de

causalidade suficientemente caracterizado entre o fato danoso e o próprio dano.

1.3.5 Excludentes da responsabilidade

Gagliano e Pamplona Filho130 ensinam que:

Como causas excludentes de responsabilidade civil devem ser entendidas todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, rompendo o nexo causal, terminam por fulminar qualquer pretensão indenizatória.

E assim classificam:

a) Estado de necessidade: [...] consiste na situação de agressão a um direito alheio, de valor jurídico igual ou inferior àquele que se pretende proteger, para remover perigo iminente, quando as circunstâncias do fato não autorizarem outra forma de atuação. [...] b) Legítima defesa: o indivíduo encontra-se diante de uma situação atual ou iminente de injusta agressão, dirigida a si ou a terceiro, que não é obrigado a suportar [...] c) Exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal: não poderá haver responsabilidade civil se o agente atuar no exercício regular de um direito reconhecido (art. 188, I, segunda parte, CC). [...] d) Caso fortuito e força maior. [...] e)


responsabilidade civil. p. 94. 129 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 46. 130 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:


39

Culpa exclusiva da vítima. [...] f) Fato de terceiro: interessa saber se o comportamento de um terceiro – que não seja o agente do dano e a vítima – rompe o nexo causal, excluindo a responsabilidade civil. [...] g) Cláusula de não indenizar: trata-se pois, de convenção por meio da qual as partes excluem o dever de indenizar, em caso de inadimplemento da obrigação.131

Os autores fazem algumas advertências: quanto ao estado de

necessidade, note-se, entretanto, que se o terceiro atingido não for o causador da

situação de perigo, poderá exigir indenização do agente que houvera atuado em

estado de necessidade, cabendo a este ação regressiva contra o verdadeiro

culpado. Referindo-se à legítima defesa, se o agente, exercendo a sua lídima

prerrogativa de defesa, atinge terceiro inocente, terá de indenizá-lo, cabendo-lhe,

outrossim, ação regressiva contra o verdadeiro agressor. Na mesma linha, a legítima

defesa putativa não isenta o seu autor da obrigação de indenizar. A respeito do fato

de terceiro, todavia, a matéria não é pacífica e, de todas as excludentes, esta é que

maior resistência encontra na jurisprudência pátria.132

Segundo Coelho133:

Verificada a excludente, a responsabilidade civil não se constitui. São três as razões de exclusão da responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva: a inexistência de danos ou da relação de causalidade e a cláusula de não indenizar.

A relação de causalidade é condição da obrigação de indenizar

tanto na hipótese de responsabilidade subjetiva como objetiva – é dispensada

apenas na subespécie objetiva pura, de cujo estudo se ocupam ramos do direito

público. Verifica-se em três hipóteses: caso fortuito ou força maior, culpa de terceiro

e culpa exclusiva da vítima.134

No que se refere à inexistência de dano, mesmo que o ato do

demandado tenha sido ilícito ou sua atividade tenha exposto direitos do demandante


responsabilidade civil. p. 102-118. 132 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p. 102-118. 133 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 384. 134 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 386-387.

40

a consideráveis riscos, se não houve danos, não se cria qualquer vínculo

obrigacional.135

Diniz136 por sua vez, classifica da seguinte forma:

a) Por culpa exclusiva da vítima, caso em que se exclui qualquer responsabilidade do causador do dano. [...] b) Por culpa concorrente: da vítima e do agente [...] lesado e lesante concorreram com uma parcela de culpa, produzindo um mesmo prejuízo, porém por atos independentes [...] c) Por culpa comum, isto é, se a vítima e o ofensor causaram culposa e conjuntamente o mesmo dano, caso em que se terá compensação de reparações. [...] Entretanto, se estiverem em situação desigual, por haver gradatividade na culpa de cada um, ter-se-á uma condenação das perdas e danos proporcional à medida de culpa que lhe for imputável. [...] d) Por culpa de terceiro, isto é, de qualquer pessoa além da vítima ou do agente. [...] e) Por força maior ou caso fortuito (CC, art. 393), cessando, então, a responsabilidade, porque esses fatos eliminam a culpabilidade, ante a sua inevitabilidade. [...] A cláusula de não indenizar nas palavras de Silvio Rodrigues, vem a ser a estipulação pela qual uma das partes contratantes declara, com a concordância da outra, que não será responsável pelo dano por esta experimentado [...].

Venosa137 classifica como excludente de responsabilidade: a

culpa da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior e, no campo

contratual, a cláusula de não indenizar.

E adverte que quando há culpa concorrente da vítima e do

agente causador do dano, a responsabilidade e, consequentemente, a indenização

são repartidas, podendo as frações de responsabilidade serem desiguais, de acordo

com a intensidade da culpa.138

Citando os doutrinadores franceses Planiol, Ripert e Esmein,

Rodrigues139 complementa a respeito do assunto:

Com efeito, se a culpa é exclusiva da vítima, inexiste, por definição, culpa do agente causador do dano, e obviamente não há relação de causa e efeito entre o ato culposo deste e o prejuízo, pois repetindo,

135 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações; responsabilidade civil. p. 384. 136 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 110-115. 137 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 46. 138 VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil. p. 47. 139 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 164.

41

de acordo com a própria hipótese e por definição, a culpa foi da vítima e não do agente que deu causa ao prejuízo.

Contudo, havendo o rompimento do nexo de causalidade por

uma das causas supra citadas, não há de se falar em responsabilidade de

indenizar, salvo se houver culpa concorrente no qual ambos respondem na

proporção da sua culpa; ou em situação de estado de necessidade e legítima defesa

quando atinge terceiro inocente, cabendo ao agente a reparação do dano ao terceiro

e o direito de ação regressiva contra o verdadeiro culpado.

CAPÍTULO 2

ACIDENTE DO TRABALHO

2.1 SURGIMENTO DA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR

Inicialmente, devem ser analisadas as distintas fases de

utilização do trabalho humano. É o que Brandão140 chama de “pré-história da

proteção ao trabalho”, assim elencadas:

a) O trabalho escravo, prática comum (universal) no mundo antigo, apenas lhe possibilitava o ganho da comida que garantia a sua subsistência e a continuidade da obtenção dos frutos do seu trabalho por aquele a quem pertencia. [...] somente vindo a ser considerada forma de trabalho indigno com a Revolução Francesa (1789); b) o surgimento dos servos representou o primeiro marco evolutivo, na medida em que passaram a ser vistos como pessoas, sendo figuras intermediárias entre o escravo e o homem livre, com capacidade de serem titulares de relações jurídicas [...] começando a desaparecer no final da Idade Média; c) O colono, como arrendatário do prédio rústico, rompe com a concepção do trabalhador servil e, mais tarde, marca o nascimento das “villas, unidades de população campesina semilivre, autônomas frente às cidades, e os grandes colonatos”; d) As corporações na Idade Média representam uma alteração no sistema econômico com o deslocamento das pessoas para as cidades, fugindo à pressão do quase absoluto poder dos nobres, o que favorece a concentração de massas de população e o aparecimento de trabalhadores com idêntica profissão que, para garantirem a conquista de direitos, se unem, dando início às corporações de ofício, marcando o nascimento do trabalho assalariado, prestado pelos companheiros e pelos oficiais (trabalhadores assalariados) aos mestres (proprietários das oficinas).

“Tais agremiações eram caracterizadas pela existência de uma

estrutura hierarquizada, com predominância da vontade do grupo, regulamentando

desde a capacidade produtiva até as técnicas de produção.”141

La Cueva142 aponta que o apogeu das corporações ocorreu

140 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador.p. 41. 141 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 42. 142 LA CUEVA, Mário de. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do

empregador. p. 42.

43

entre os séculos XV e XVI, quando alcançaram força política considerável e

contribuíram para o progresso da cultura nas cidades, provocando mudanças nos

modelos de desenvolvimento do capital, da manufatura e da indústria.

Olea143 revela que o predomínio era do trabalho no campo,

registrando-se, em grande parte do século XV, inúmeras revoltas, que

permaneceram intermitentes nos séculos que se seguiram.

“No aspecto político, vigorou o absolutismo, com prevalência da

vontade do Estado sobre o indivíduo, suprimindo qualquer forma de contestação, ou

mesmo de reivindicação, por parte da classe trabalhadora, que não desfrutava de

proteção e cujo trabalho se destinava apenas a aumentar as riquezas da classe

burguesa.”144

A burguesia por sua vez, lutava contra a nobreza, fortalecendo

os ideais libertários que motivaram a Revolução Francesa de 1789, marco histórico

decisivo, no qual consolidava a supremacia da vontade do indivíduo e, como

consequência, o completo afastamento do Estado das relações contratuais, a partir

da igualdade jurídico-política dos cidadãos. Suprimia a atuação das corporações,

consideradas opressoras, não se admitindo a “pressão de grupos em detrimento da

vontade individual”, pois consideradas “incompatíveis com o ideal de liberdade do

homem”.145

Brandão146 ressalta que:

Foi importante, dentre outros aspectos, por “desfigurar a subordinação física e servil do trabalhador, transformando-a em uma subordinação contratual, já que reconhecia a autonomia de vontade, consagrando a liberdade de contratar”.147

A Revolução Francesa proporcionou o desenvolvimento do

143 OLEA, Manoel Alonso. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil

do empregador. p. 42. 144 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 42. 145 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 42. 146 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 43. 147 ARRUDA, Kátia Magalhães. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade

civil do empregador. p. 43.

44

capitalismo, porém em alguns países, cita Brandão148, este sistema capitalista

ocorreu em menor grau, ao mesmo tempo em que propiciava à classe trabalhadora

uma situação de extrema penúria, sendo o trabalhador visto como uma mercadoria

qualquer, sujeito às mesmas regras da oferta e da procura, e destituído de qualquer

espécie de proteção, quer corporativa, quer por parte do Estado, que se omitia.

O autor explica que:

O cenário era de desemprego em massa, provocado pela redução da necessidade de mão de obra em virtude da introdução da máquina à vapor, que substituía os braços do homem e modificava o processo produtivo [...] Marco da Revolução Industrial, gerou, como efeito reflexo, a redução dos salários, sem citar a inexistência de qualquer espécie de limite na utilização da força de trabalho. Era comum o labor extenuante de mulheres e de crianças149, em condições subumanas em fábricas e minas; [...] Surgiu, a partir de então, o proletariado150, como classe antagônica àqueles que detinham o capital [...] Esse dantesco quadro social veio provocar as primeiras reações de natureza concreta. Inicialmente, favorecendo o desenvolvimento de uma hostilidade da classe trabalhadora contra aqueles que detinham o capital, sendo a resistência “[...] um dos fatores decisivos de alteração das relações de trabalho”151 [...] muito embora a liberdade jurídico-política tenha possibilitado o surgimento de “[...] movimentos de intelectuais e de trabalhadores contra esse quadro de miséria humana; e, mesmo proibidos, os operários se uniram para lutar pela conquista de direitos, que lhes fossem assegurados, com limitação de autonomia de vontade, nos contratos de trabalho.” 152

O Estado tinha a mera função de “[...] garantir a ordem social e

política, com força organizada, os tribunais distribuindo justiça e dando aos

particulares ampla liberdade de ação econômica”.153

148 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 43. 149 Crianças trabalhavam na manufatura das 6 horas da manhã até as 10 da noite. JACCARD, Pierre.

In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 43. 150 “Segmento da sociedade constituído de operários com prole numerosa, aglutinando-se nos

centros industriais da Europa e ao redor das fábricas do início da sociedade industrial, vivendo na única dimensão do trabalho.” NASCIMENTO, Amauri Mascaro. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 44.

151 ROCHA, Júlio César de Sá da. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 44.

152 SUSSEKIND, Arnaldo. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 44.

153 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 44.

45

Nessa época, as características civis eram marcadas pelos

princípios do individualismo e do materialismo, respaldados, respectivamente, no

princípio da autonomia da vontade e na garantia do direito de propriedade (que

propiciava acumulação de riquezas). O direito de propriedade foi na explicação do

autor, a ferramenta mais importante contra o poder arbitrário dos soberanos.154

A postura não intervencionista do Estado foi de grande

importância, visto que pouco a pouco mudanças começam a acontecer:

Em 1802, na Inglaterra, surge a Lei de Saúde e Moral dos Aprendizes (Moral and Health Act), considerada a primeira lei de proteção aos trabalhadores, que previa a limitação em 12 horas do trabalho diário e vedação do trabalho noturno, além de tornar obrigatório ao empregador lavar a fábrica duas vezes por ano e adotar medidas relativas à ventilação no local de trabalho.155

Robert Owen156 foi pioneiro no meio empresarial, na aplicação

prática de suas idéias inovadoras na fábrica de sua propriedade na Escócia e, mais

tarde, atuando no desenvolvimento de “[...] colônias de trabalho coletivo, nas quais

procurava elevar o nível físico, cultural e material do operário”157, sendo considerado

o pai da Legislação do Trabalho.158

Em 1830, na Inglaterra, foi criado, pioneiramente numa

indústria têxtil, pertencente a Robert Demham, o serviço de Medicina do Trabalho e,

no mesmo período, foi editado o Factory Act, em 1833, apontado como a “primeira

legislação eficiente de proteção ao trabalhador”159 que, [...] se aplicava a todas as

empresas têxteis com utilização de força hidráulica e a vapor.160

154 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 45. 155 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 45. 156 Owen promoveu uma profunda reforma na fábrica, cuja direção assumiu em 1800, dentre as quais

se incluíam a não admissão de menores de 10 anos; limitação da jornada de trabalho em 10,5 horas; adotou medidas de higiene; instituiu cooperativa de consumo; fundou caixa de previdência para a velhice e assistência médica. JACCARD, Pierre. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 45.

157 SUSSEKIND, Arnaldo. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 45.

158 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 45. 159 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 46. 160 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. 46.

46

O período ainda é marcado pelo surgimento das primeiras leis

de acidente do trabalho na Alemanha, em 1884 e em vários países da Europa nos

anos que se seguem, pela divulgação da Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão

XIII, em 1891, que tinha na Justiça Social o seu principal enfoque,161 influenciando

na edição de leis [...].162

As doutrinas políticas sofreram a influência da pressão exercida

pela classe operária, seja pelos ataques de Owen, Saint-Simon, Fourrier, socialistas,

seja por comunistas, liderados por Marx e Engels.163

Sussekind164 aponta as seguintes etapas que marcaram a

evolução do processo de consolidação da necessidade de implementação de

medidas de proteção ao trabalhador:

a) período caracterizado como de consolidação das idéias de internacionalização das normas de proteção ao trabalho [...]. Essa tese veio a ser acolhida anos mais tarde (1856) no Congresso Internacional da Beneficência, em Bruxelas, e consolidada em 1857, no mesmo Congresso em Frankfurt; [...] adotou resolução pleiteando uma legislação social internacional defendendo a união do proletariado, com a finalidade de alcançar os poderes político e econômico. O Congresso de Genebra, em 1866, buscou a limitação internacional das horas de trabalho, reafirmando o movimento em torno da criação das normas de proteção ao trabalho; b) Conferência de Berlin, de 1890 [...] reuniu treze países165 e é apontada como a primeira reunião oficial de países na tentativa de regulamentar as normas de proteção ao trabalho, sendo discutidos temas como trabalho das crianças, jovens, mulheres em minas e descanso dominical, deixando plantada a semente do que veio a se consolidar mais tarde em protocolos e recomendações; c) atuação da Associação Internacional para a Proteção Legal dos Trabalhadores, criada em 1900, na cidade de Paris, por ocasião do Congresso Internacional de Legislação do Trabalho, e instalada na Suíça, principal responsável por sua criação, que, por meio de diversas reuniões e criação de Seções Nacionais166, assentou as diretrizes

161 Pregava a mudança da diretriz predominante, até então, no trato das questões relacionadas ao

trabalho, com o fim de preservar a dignidade humana do trabalhador e implantar a justiça social. 162 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 46. 163 ROCHA, Júlio César de Sá da. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e

responsabilidade civil do empregador. p. 46. 164 SUSSEKIND, Arnaldo. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil

do empregador. p. 46. 165 Alemanha, Áustria-Hungria, Bélgica, Dinamarca, França, Holanda, Inglaterra, Itália, Luxemburgo,

Noruega, Portugal, Suécia e Suíça.

166 Representações criadas nos diversos países, a exemplo de Alemanha, Áustria e Suíça.

47

para a implantação das primeiras convenções internacionais do trabalho que viriam a ser firmadas nas Conferências de Berna, em 1906; d) Conferência de Berna, em 1905, 1906 e 1913. As duas primeiras marcaram o surgimento da legislação internacional do trabalho, com a aprovação de convenções que se transformaram em tratados multilaterais sobre a proibição do trabalho da mulher na indústria e a utilização do fósforo branco na fabricação de ceras e fósforos, tornando efetiva a proteção; a última consolidou as bases de convenções referentes à proibição do trabalho dos menores na indústria, fixação de jornada de 10 horas para o trabalho das mulheres e dos menores; e) ação dos sindicatos no período de 1914 a 1919 no sentido de fazer inserir no futuro Tratado de Paz que viesse a ser firmado com o fim da Primeira Guerra normas que assegurassem direitos aos trabalhadores e que estes, por meio das organizações sindicais, também participassem da Conferência da Paz.

Brandão167 explica que a proteção à saúde no Brasil teve como

primeira referência, a Constituição de 1824, que previa a garantia dos socorros

públicos, ainda que não tratasse das questões relacionadas com o trabalho

subordinado. E nos dá uma breve noção da evolução do Direito Constitucional:

A Constituição de 1891 não tratou dos direitos sociais, o que somente veio a ocorrer a partir da Revolução de 1930, marcando a preocupação com direitos daquela natureza, ainda que mediante um processo autoritário. [...] Surgidos com a Carta de 1934, de perfil social-democrático, foi a primeira a incluir a Ordem Econômica e Social como um dos seus títulos (Título IV), muito embora tenha sido efêmera a sua existência [...] refletiu entretanto, o modelo social-democrata que predominava no constitucionalismo da época, contendo referência ao sistema previdenciário instituído mediante contribuição de idêntico valor, a cargo da União, do empregador e do empregado, destinado a alcançar o acidente do trabalho (art. 121, § 1º, h)168 dentre outros riscos. Com a Constituição de 1937, revigorou-se o modelo corporativista fruto da marcante influência da Carta Del Lavoro italiana [...] Houve referência ao trabalho como “meio de subsistência do indivíduo” que, por isso, passou a contar com a proteção do Estado no sentido de sua defesa (art. 136)169, e a instituição do seguro em face do acidente do trabalho, não mais

167 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 84-87. 168 BRASIL. Constituição de 1934. Constituições brasileiras. v. III. Brasília: Senado Federal. p. 163.

“Art. 121. [...] § 1° - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: [...] h) [...] instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado [...] e nos casos de acidentes do trabalho ou de morte.”

169 BRASIL. Constituição de 1937. Constituições brasileiras. v. IV. Brasília: Senado Federal. p. 104. “Art. 136. O trabalho é um dever social. O trabalho intelectual, técnico e manual tem direito à proteção e solicitude especiais do Estado. A todos é garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto, e este, como meio de subsistência do indivíduo, constitui um bem que é dever do Estado proteger, assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa.”

48

vinculado à previdência estatal (art. 137, m)170 [...] A Carta Magna de 1946 trouxe como grande avanço a instituição do seguro contra acidentes do trabalho não estatal, com custeio a cargo do empregador (art. 157, XVII)171, constituindo um direito social do segurado, além da expressa referência à higiene e segurança do trabalho (art. 157, VIII).172 [...] a Constituição de 1967 [...] manteve referência à higiene e segurança do trabalho ao enumerar os direitos assegurados aos trabalhadores (art. 165, IX)173 e retornou ao modelo de cobertura do seguro acidentário com contribuição da União, do empregador e do empregado, muito embora sem a indicação de que devesse ser em partes iguais (art 165, XVI)174. [...] A redemocratização do Brasil, fruto dos movimentos sociais e políticos que eclodiram ao final da década de 1970, culminou com a Constituição de 1988, considerada como a que deu melhor acolhida aos direitos humanos em geral, refletindo a temática social oriunda da ordem internacional [...] ao tratar dos direitos econômicos e sociais como um prolongamento dos direitos e garantias individuais, contemplando a pessoa, além de sua qualidade singular, em face da necessidade de garantir uma nova realidade política.

Embora o autor traga a evolução constitucional, a primeira lei

brasileira sobre acidentes do trabalho foi a Lei 3.724 de 15/01/1919, regulamentada

pelo Decreto nº 13.498 de 12/03/1919, no qual veio abranger os empregados dos

estabelecimentos industriais e adotou a teoria do risco profissional, já defendida pela

doutrina europeia.

170 BRASIL. Constituição de 1937. Constituições brasileiras. v. IV. Brasília: Senado Federal. p. 105.

“Art. 137. A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes preceitos: [...] m) a instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para os casos de acidentes do trabalho.”

171 BRASIL. Constituição de 1946. Constituições brasileiras. v. V. Brasília: Senado Federal. p. 106. “Art. 157, XVII. A legislação do trabalho e da previdência social obedecerão aos seguintes preceitos, além de outros que visem à melhoria da condição dos trabalhadores: [...] XVII – obrigatoriedade da instituição do seguro pelo empregador contra os acidentes do trabalho.”

172 BRASIL. Constituição de 1946. Constituições brasileiras. v. V. Brasília: Senado Federal. p. 106. “Art. 157, XVIII. A legislação do trabalho e da previdência social obedecerão aos seguintes preceitos, além de outros que visem à melhoria da condição dos trabalhadores: [...] XVIII – higiene e segurança do trabalho.”

173 BRASIL. Constituição de 1967. Constituições brasileiras. v. VI. Brasília: Senado Federal. p. 170. “Art. 165, IX. A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria de sua condição social: [...] IX – higiene e segurança do trabalho”.

174 BRASIL. Constituição de 1967. Constituições brasileiras. v. VI. Brasília: Senado Federal. p. 170. “Art. 165, XVI. A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria de sua condição social: [...] XVI – previdência social nos casos de doença, velhice, invalidez e morte, seguro-desemprego, seguro contra acidentes do trabalho e proteção da maternidade, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado.”

49

No plano internacional, com a finalidade de universalizar a

justiça social nos aspectos relacionados ao trabalhador, Brandão175 explica que:

Na criação da Organização Internacional do Trabalho – OIT, pelo Tratado de Paz (Tratado de Versailles), em 1919, foi inserida, no preâmbulo de sua Constituição, a necessidade de proteção dos trabalhadores contra as enfermidades gerais ou profissionais e os acidentes resultantes do trabalho, dispositivo reproduzido na Declaração de Filadélfia, de 1944.

Até 2003, são trinta convenções e trinta e três recomendações

voltadas à proteção em face dos acidentes do trabalho, doenças profissionais,

neutralização ou redução dos riscos e definição de condutas adequadas à

Segurança e Medicina do Trabalho.176

O autor relata também, que apesar de haverem críticas

contrárias, os programas de qualidade contribuíram para o desenvolvimento

científico tecnológico. Conhecidos como ISO177, inseriram um novo componente na

abordagem da proteção ao trabalho pela criação de mais uma fonte de normatização

e por representarem iniciativas de parcerias do setor privado com a área pública.

Tais programas objetivam a busca da satisfação do consumidor e de todos os

segmentos sociais, bem como a excelência na organização empresarial. A série

denominada ISO 18000 tem como foco principal a certificação internacional em

matéria de proteção e segurança do trabalho, que se torna alvo de observação de

consumidores mais atentos à preservação ambiental.178

2.2 ACIDENTE E DOENÇA DO TRABALHO

Brandão179 toma como ponto de partida a compreensão de que

o acidente e a doença do trabalho decorrem, necessariamente, do acidente e da

175 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 49. 176 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 50. 177 Criados pela International Organization for Standardization, organização fundada em 1946, com

sede em Genebra, que reúne mais de cem organismos internacionais de padronização, desenvolvimento de Standards técnicos para todos os tipos de operações comerciais, possuindo, atualmente, cerca de 100 Países-membros. No Brasil, a entidade é representada pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT.

178 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 50. 179 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 117.

50

doença no sentido genérico, ambos têm em comum o fato de serem originados do

labor [...] executado de forma subordinada, pela pessoa do empregado, como tal

definido no artigo 3°, da CLT180.

O vocábulo infortunística é preferido por alguns autores, visto

que abrange tanto o acidente típico quanto as doenças profissionais. Neste sentido,

ensina Magano181 que infortúnio é:

“[...] o evento verificado no exercício do trabalho de que resulte lesão corporal, perturbação funcional ou doença que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.

Desta forma, tanto o acidente propriamente dito, quanto a

doença decorrente do exercício habitual do trabalho, caracterizam o acidente do

trabalho. Diniz182 assim complementa:

[...] evento danoso que resulta do exercício do trabalho, provocando no empregado, direta ou indiretamente, lesão corporal, perturbação funcional ou doença que determine morte, perda total ou parcial, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Observa-se que o trabalho é causa íntima e reúne as

condições necessárias para a caracterização, no qual sem ele não haveria a lesão

indenizável, embora hajam outros fatores para a concorrência.

Para Michel183:

Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, ou ainda pelo exercício do trabalho dos segurados especiais, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda ou redução da capacidade para o trabalho permanente ou temporário.

180 “Art. 3° Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual

a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” 181 MAGANO, Octavio Bueno. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade

civil do empregador. p. 118. 182 DINIZ, Maria Helena. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do

empregador. p. 119. 183 MICHEL, Oswaldo. Acidentes do trabalho e doenças ocupacionais. p. 29.

51

Para uma melhor compreensão do que seja doença do

trabalho, Catharino184 constrói um conceito próprio de doença como sendo a “lesão

corporal ou psíquica resultante de um processo patológico fortuito, verificado na

própria vítima”.

O acidente, necessariamente é, segundo Russomano185:

a) súbito: acontece em um pequeno lapso de tempo, não sendo, assim, de natureza progressiva; b) violento: capaz de causar danos de natureza anatômica, fisiológica ou psíquica; c) fortuito: não pode ser provocado, nem direta, nem indiretamente, pela vítima; d) determina uma lesão corporal capaz de diminuir ou excluir a capacidade de trabalho da vítima, sendo essa a sua consequência direta.

Berrios e Araya186, apontam as diferenças existentes entre

acidente e doença:

a) quanto à origem: o acidente é um fato anormal e repentino e a doença do trabalho é produto das atividades cumpridas normalmente; b) quanto à previsão: o acidente se caracteriza por ser imprevisível, ao passo que a doença do trabalho é uma verdadeira fatalidade, que possibilita adotar com melhores resultados diversos meios de proteção; c) quanto à natureza: o primeiro é proveniente de causas exteriores de ordem mecânica, física ou química, cuja ação não se repete, enquanto a segunda é devida à ação reiterada sobre o organismo de diversos agentes nocivos, variáveis segundo os meios industriais; d) quanto à eclosão ou modo de manifestar-se: o acidente se produz de maneira violenta, em um momento qualquer do exercício da atividade; a enfermidade laboral se produz sempre durante ou depois do exercício mais ou menos prolongado da atividade insalubre, ainda que os seus sintomas se apresentem mais prontamente; e) quanto à determinação cronológica: no acidente laboral é possível assinalar a origem ou a data determinada, sendo suscetível de ser cronologicamente estabelecida de forma exata; na doença não se pode, em regra, fixar uma data ou uma origem determinada, por ser lenta e gradual a sua evolução.

Pode-se afirmar, por conseguinte, que o elemento

caracterizador do conceito de acidente está ligado à sua natureza súbita e

184 CATHARINO, José Martins. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade

civil do empregador. p. 120. 185 RUSSOMANO, Mozart Victor. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade

civil do empregador. p. 126. 186 GAETE BERRIOS, Alfredo; FIGUEIROA ARAYA, Exequiel. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do

trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 120-121.

52

imprevista, causando perda para a vítima, já a doença, em regra, é identificada após

um período de evolução progressivamente lenta, mais ou menos longo, no qual o

organismo é atacado internamente187.

O vocábulo infortunística, no entanto, abrange tanto o acidente

típico quanto as doenças profissionais.

2.2.1 Espécies de Acidente do Trabalho

Atualmente, não existe uma lei específica sobre Acidentes do

Trabalho, portanto, encontraremos fundamento legal para as espécies de acidente

do trabalho, na Lei 8.213/91, que dispõe sobre os Planos e Benefícios da

Previdência Social.

Em análise do texto, Brandão188 classifica o infortúnio laboral

em espécies distintas: a) acidente-tipo; b) doenças ocupacionais; c) acidentes por

equiparação ocorridos no ambiente e horário de trabalho ou; d) acidentes por

equiparação ocorridos fora do ambiente e horário de trabalho.

No qual:

a) Acidente-tipo;

b) Doenças ocupacionais:

- doenças profissionais;

- doenças do trabalho;

- doenças provenientes de contaminação acidental;

c) Acidentes por equiparação, ocorridos no ambiente e no horário de trabalho:

- doenças provocadas por concausas (embora não tenha sido a única causa, haja contribuído diretamente para o infortúnio);

- lesões provocadas por terceiros;

187 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 117. 188 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 121-

122.

53

- danos provocados por agressão injusta, sabotagem ou terrorismo (praticado por terceiro ou colega de trabalho);

- ofensas físicas intencionais, por causa ligada ao trabalho (inclusive por terceiro);

- acidentes causados por culpa de terceiro ou companheiro de trabalho (ato de imprudência, de negligência ou de imperícia);

- lesões provenientes de pessoa privada do uso da razão;

- acidentes provocados por força maior (desabamento, inundação, incêndio entre outros);

d) Acidentes por equiparação, ocorridos fora do ambiente e horário de trabalho:

- na execução de ordem ou na realização de serviço sob autoridade do empregador;

- em viagem de serviço (inclusive para estudo, quando financiada por esta);

- acidente de percurso; nos períodos de refeição e descanso;

- nos períodos em que estiver satisfazendo as necessidades biológicas;

- na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar ou proporcionar proveito.

Michel189 considera acidente do trabalho as seguintes

entidades:

Doença profissional: assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício de trabalho peculiar a determinada atividade e constante da relação de que trata o Anexo II do Decreto n. 611/92; Doença do trabalho: assim entendida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relaciona diretamente, desde que constante da relação do Anexo II citado. [...] Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída em doença profissional e doença do trabalho resultou de condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho.

189 MICHEL, Oswaldo. Acidentes do trabalho e doenças ocupacionais. p. 29.

54

Aponta ainda que não serão consideradas como doenças do

trabalho: 1) a doença degenerativa; 2) a inerente a grupo etário; 3) a que não produz

incapacidade laborativa; 4) a doença epidêmica adquirida por segurados habitantes

de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que resultou de

exposição ou contato determinado pela natureza do trabalho.190

Fica desclassificada a agravação ou complicação de acidente

do trabalho, a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou

superponha às consequências do anterior.191

Percebe-se por fim, o quão amplo é a expressão “exercício do

trabalho a serviço da empresa”, pois desde que ocorra o nexo causal do infortúnio

com trabalho, pode ser compreendido aquele que se verificar no local onde o

empregado exerce a tarefa, como também fora dele.

2.2.1.1 Acidente-Tipo

O artigo 19 da Lei 8.213/91192 discorre nos seguintes termos:

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Também chamado macrotrauma, acidente típico, acidente

modelo ou acidente em sentido estrito, é toda causa externa que causar prejuízo à

integridade do trabalhador, no qual exista um nexo causal entre este e o seu

trabalho.

Diniz193, o considera como sendo aquele que “advier de um

acontecimento súbito, violento e involuntário na prática do trabalho, que atinge a

integridade física ou psíquica do empregado”.

190 MICHEL, Oswaldo. Acidentes do trabalho e doenças ocupacionais. p. 29-30. 191 MENEZES, João Salvador Reis; PAULINO, Naray Jesimar Aparecida. O acidente do trabalho em

perguntas e respostas. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 37. 192 Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. 193 DINIZ, Maria Helena. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do

empregador. p. 124.

55

Conforme Monteiro194:

Trata-se de um evento único, subitâneo, imprevisto, bem configurado no espaço e no tempo e de consequências geralmente imediatas, não sendo essencial a violência, podendo ocorrer sem provocar alarde ou impacto, ocasionando, meses ou anos depois de sua ocorrência, danos graves e até fatais, exigindo-se, apenas, o nexo de causalidade e a lesividade.

Pedrotti195 aponta a necessidade da presença de três

requisitos:

a) causalidade, por não ser o acidente, em regra, um evento provocado, acontecendo, normalmente por acaso; b) prejudicialidade, pois o acidente deve provocar, necessariamente, lesão corporal ou perturbação funcional capaz de levar à morte, perda ou redução, definitiva ou transitória, da capacidade para o trabalho; c) nexo etiológico ou causal, que representa a relação de causa e efeito entre o trabalho e o infortúnio.

Sobre a correlação que deve unir o evento à execução do

labor, Faria196 faz observação a algumas situações que devem ser atribuídas ao

conceito de trabalho: a) para alcançar o que denomina atos de complacência:

pequenos serviços de ajuda a outrem no local de trabalho ou durante o seu

exercício; b) atos de reciprocidade: ajuda e assistência reciprocamente dispensadas

por operários de empresas diferentes, mas atuando na mesma obra; c) atos de

abnegação: socorro prestado ao companheiro ou a alguém em perigo ou mesmo a

um animal pertencente ao patrão ou para proteger o estabelecimento diante de uma

calamidade; d) o trabalho acessório: atos realizados como o fim de secundar ou

facilitar o trabalho.

Castro e Lazzari197 complementam ainda que o acidente que

não gera danos à integridade do indivíduo, não integra o conceito legal.

194 MONTEIRO, Antônio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. In: BRANDÃO, Cláudio.

Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 122. 195 PEDROTTI, Irineu Antônio. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade

civil do empregador. p. 127. 196 FARIA, Bento de; FARIA, Edmundo Bento de. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e

responsabilidade civil do empregador. p. 123. 197 CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do

trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 127.

56

Ademais, Brandão198 orienta que partindo do conceito legal, o

dano gerado ao trabalhador deve ocasionar a paralisação de sua capacidade laboral

para que seja caracterizado como acidente do trabalho.

Se o acidente ou doença não levou a afastamento do trabalho,

o segurado continuará normalmente em suas atividades e o Instituto Nacional do

Seguro Social – INSS em nada interferirá. Da mesma forma quando o acidente não

provocou um afastamento maior do que 15 (quinze) dias.199

Discorre o artigo 118 da Lei 8.213/91:

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Pode-se afirmar assim que para que haja a estabilidade no

emprego, deve ocorrer o afastamento de no mínimo 16 (dezesseis) dias.

Por fim, Michel200 ressalta a importância da análise do que

considera como fatores de acidentes, compreendendo cinco espécies:

a) agente da lesão: aquilo que, em contato com a pessoa, determina a lesão (ferramenta, ponta de uma máquina, por exemplo); b) condição insegura: as falhas físicas que comprometem a segurança do trabalho (defeitos, irregularidades técnicas, carência de dispositivos de segurança, por exemplo); c) ato inseguro: maneira pela qual o trabalhador se expõe, consciente ou inconscientemente, a riscos de acidentes; é o comportamento que leva ao acidente (levantamento inadequado de carga, manutenção de máquinas em movimento, remoção de dispositivos de proteção são alguns deles); d) acidente-tipo: como ocorre no contato entre a pessoa e o agente lesivo, seja violento ou não; e) fator pessoal inseguro: característica mental ou física que gera o ato inseguro e que, em muitos casos, também cria condições inseguras ou possibilita que elas continuem existindo (má interpretação das normas de segurança, falta de conhecimento de práticas seguras são exemplos).

198 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 134. 199 MENEZES, João Salvador Reis; PAULINO, Naray Jesimar Aparecida. O acidente do trabalho em

perguntas e respostas. p. 43-44. 200

MICHEL, Oswaldo. Acidentes do trabalho e doenças ocupacionais.

57

São tipos de dano: 1) dano biológico (lesão que atinge a

integridade psicofísica201); 2) a lesão corporal (mal que afeta um ou mais órgãos do

ser humano); 3) a perturbação funcional (dano fisiológico ou psíquico); 4) o dano

moral (diante da lesão sofrida, o empregado tem atingido o seu patrimônio pessoal,

cujos limites ultrapassam os aspectos físicos e psíquicos, produzindo reflexos nas

esferas afetiva, familiar, intelectual, ética e até mesmo social); 5) o dano estético

(desconfiguração física que acarreta a diminuição ou a perda da harmonia corporal);

6) os efeitos psíquicos das lesões físicas (atingida a integridade física, sofre efeitos

nos atributos da sua personalidade); 7) a morte, perda ou dedução da capacidade

para o trabalho.202

O nexo de causalidade, apontado por Brandão203 é:

[...] o vínculo necessariamente estabelecido entre a ocorrência do infortúnio e a lesão sofrida pelo empregado. É a relação de causa e efeito entre dano e a desgraça que o atinge [...] não sendo necessária a prova da certeza, em casos de infortúnio, bastando o juízo de admissibilidade, ou seja, a probabilidade de que o dano foi proveniente do fato ocorrido e definido como acidente.

Em se tratando de acidente-tipo, a causalidade é direta quando

causa e efeito estão intimamente ligados na ocorrência do acidente, o que ocorre,

por exemplo quando o trabalhador tem a mão amputada na prensa.204

No caso de acidente de trajeto, o nexo está relacionado ao

próprio trajeto, e da mesma forma o período de intervalo para refeição e descanso,

sendo também nessa hipótese, causa direta, desde que haja relação entre o

trabalho e o acidente propriamente dito; entre o acidente e o dano causado ao

empregado, haja lesão ou perturbação funcional; e, que o efeito seja a redução,

incapacidade para o trabalho ou a morte.

201 É o direito a não sofrer violações em seu corpo ou em aspectos de sua personalidade. 202 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 135-

149. 203 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 154. 204 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 155.

58

Assim, o infortúnio que não ocasionar lesão ou perturbação

funcional no empregado ou, embora ocorra, não determine a sua incapacitação para

a execução do labor não se tratará de acidente do trabalho.

2.2.1.2 Doenças ocupacionais

As doenças ocupacionais, também integram o conceito de

acidentes de trabalho, seja pela atividade em si ou pelas condições ambientais, no

qual subdividem em doenças profissionais e doenças do trabalho.

Os conceitos verificam-se no art. 20 da Lei 8.213/91:

Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

O acidente e a doença possuem em comum a lesão corporal

ou psíquica e diferenciam-se, principalmente, pelo fato de que no acidente-tipo a

causa é súbita e o resultado imediato, enquanto que nas doenças do trabalho a

causa é progressiva e o resultado é mediato.

2.2.1.2.1 Doenças profissionais

Estão relacionadas a determinadas profissões reconhecidas

pela Previdência Social, que envolvem fato insalubre, peculiar a essas atividades.

Também são conhecidas como doenças profissionais típicas, doenças profissionais

verdadeiras, ergopatias, tecnopatias, idiopatias.

Costa205 afirma serem as:

205 COSTA, Hertz J. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do

empregador. p. 160.

59

[...] afecções, perturbações funcionais, lesões agudas ou crônicas de que podem se vitimar os trabalhadores, por força da atividade, de um trabalho ou profissão, na manipulação de materiais empregados ou por influência das condições e processos especiais de industrialização, produzindo dano físico ou psíquico, que os incapacita para a atividade laboral,[...]

São, em regra, causadas por agentes físicos, químicos ou

biológicos peculiares a determinadas funções e caracterizadas, como tais, na lei.

Doenças que persistem, ainda que sejam adotadas medidas preventivas.206

Miranda207 aponta, no Brasil, como mais frequentemente

registradas as dermatoses, a surdez, as doenças pulmonares, as lesões por

esforços repetitivos (LER) e a intoxicação por benzeno.

2.2.1.2.2 Doenças do trabalho

As doenças do trabalho são “aquelas desencadeadas em

função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se

relacionam diretamente”.208

Neste instituto, o ambiente de trabalho é o fator principal, pois

não decorrem diretamente da atividade laborativa, mas das condições em que o

trabalho é realizado. Algumas doenças são: tuberculose, bronquites, sinusites,

pneumopatias, etc.

Também são chamadas de mesopatias, moléstias profissionais

atípicas, doenças indiretamente profissionais, doenças das condições de trabalho,

enfermidades profissionais indiretas, enfermidades profissionais impropriamente

tidas como tais ou doenças do meio.209

São doenças comuns que foram geradas por condições

momentâneas do trabalho e podem alcançar qualquer trabalhador, pois o agente

causador não é inerente ao trabalho.

206 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 160. 207 MIRANDA, Carlos Roberto. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade

civil do empregador. p. 162. 208 MONTEIRO, Antônio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. In: BRANDÃO, Cláudio.

Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 162. 209 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 162.

60

O traço inerente a essas enfermidades reside no fato de não

terem o “nexo etiológico presumido com o trabalho, segundo a lei, sendo aquele

determinável conforme prova pericial, testemunhal e até mesmo indiciará em muitos

casos”210. Assim, exigem a comprovação do nexo de causalidade com o trabalho,

em regra por meio da vistoria no ambiente laboral.211 É exatamente nesse fato que

reside a distinção entre doença profissional e doença do trabalho, no qual a primeira,

o nexo causal é presumido, e a segunda deve ser comprovada a presença do

elemento causador da doença no labor.

2.2.1.2.3 Doenças provenientes de contaminação acidental

A Lei 8.213/91, tipifica este acidente do trabalho por

equiparação, porém, alguns autores preferem tipificá-lo na categoria das doenças

ocupacionais.

O inciso III do artigo 21 da referida Lei prevê:

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

[...]

III – a doença proveniente de contaminação do empregado no exercício de sua atividade.

Para Brandão212:

É a situação de contágio, infecção ou doença adquirida pelo empregado de forma imprevista, casual, fortuita durante a execução de suas tarefas, no local e em horário de trabalho ou outra circunstância amparada pelo legislador, que amplia o conceito de infortúnio (trajeto, durante as refeições, nos intervalos, dentre outros).

Importante ressaltar que se trata de doença adquirida

acidentalmente, no qual exige o nexo causal que vincule tal contaminação acidental

do empregado e o exercício do trabalho. São exemplos de profissionais que atuam

diretamente com pacientes portadores de vírus, os médicos, enfermeiros,

210 OLIVEIRA, José de. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do

empregador. p. 163. 211 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 163. 212 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 166.

61

odontólogos, técnicos de bancos de sangue, biólogos, pessoal de limpeza,

manicure, etc.

2.2.1.2.4 Enfermidades excluídas da tipificação legal

Consta no parágrafo primeiro do artigo 21 da lei supra:

Art. 21.

[...]

§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho:

a) a doença degenerativa;

b) a inerente a grupo etário;

c) a que não produza incapacidade laborativa;

d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

A doença degenerativa é a enfermidade decorrente do

processo natural de desgaste do órgão ou do corpo humano, normalmente em

decorrência da idade. Embora seja possível ocorrer não exclusivamente à causa

natural. É o caso de enfermidade de tal natureza que se encontrava em estágio

inicial, ainda não incapacitante, vindo a agravar-se após uma causa-trabalho, o que

é suficiente para caracterizar a entidade mórbida acidentária.213

Doença inerente ao grupo etário é aquela ligada de modo

inseparável à idade como fator de sua ocorrência. Como exemplo Brandão214 cita a

presbiacusia, também denominada senescência auditiva, que corresponde à perda

da acuidade auditiva iniciada a partir dos 30 anos, apresentando um tipo de surdez

de recepção com acentuada diminuição nas frequências agudas.


62

A terceira hipótese é aquela que não enseja a perda da

capacidade laboral do trabalhador, como uma queda, sem consequências, sofrida

dentro da empresa ou um pequeno corte provocado por instrumento de trabalho. O

legislador define um período mais ou menos longo para essa perda de capacidade

laboral, no qual considera superior a quinze dias, e assim, o empregador assumirá o

pagamento dos salários do empregado.215

A última hipótese é aquela própria de determinadas regiões do

país, em especial do Norte e Nordeste. Ocorre constantemente, que, por força das

condições locais, se manifesta habitualmente na população de determinada

extensão territorial. Pode ser citado como exemplo, a malária, típica de regiões

quentes e pantanosas, e o mal de Chagas, transmitido pelo mosquito barbeiro ou

pelo Trypanosoma Cruzi. Faz-se ressalva, no caso de o empregado transferido de

outra região onde não exista a endemia, venha a contrair a doença por trabalhar em

região endêmica pelo fato de haver sido exposto ao contágio.216

2.2.1.3 Acidente do trabalho por equiparação

Além das lesões típicas produzidas durante o exercício do

trabalho, e das enfermidades que possuem causa direta ou indireta no labor, o

legislador elasteceu o conceito de acidente do trabalho, para o que denomina

acidente por equiparação, previsto no artigo 21 da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios da

Previdência Social).

São as situações em que o infortúnio ocorreu por estar

indiretamente relacionado ao trabalho executado pela vítima.217

2.2.1.3.1 Doenças provocadas por concausas

Concausas ou causas concorrentes, são fatos independentes e

estranhos na produção do resultado, que, não ligados à atividade laborativa, formam

nexo entre a ação e o resultado, contribuindo para o efeito danoso.218

215 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 168. 216 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 169. 217 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 170. 218 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 171.

63

Russomano219 exemplifica com a situação em que o

empregado contraiu anteriormente, o bacilo de Koch, no qual ficaram alojados no

pulmão, formando o que se denomina complexo primário tuberculoso. Vindo o

empregado à exposição de baixas temperaturas e à umidade constante,

desencadeou a doença, pela diminuição das suas defesas orgânicas, em virtude das

condições de trabalho.

Assim, o fundamento desta teoria reside na circunstância de

que o fator patogênico por si só não geraria a mesma consequência (incapacitação

laboral), se não houvesse interferência direta das condições de trabalho associado

às condições personalíssimas da vítima.

De acordo com o parágrafo segundo do artigo 21 da mesma

Lei, não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão

que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às

consequências do anterior.

Entretanto, importante ressaltar que não se deve confundir

lesão nova que se sobreponha à lesão anterior, com o real agravamento desta. Para

isso, deve-se verificar se a lesão anterior foi ou não consolidada, como no caso de

um empregado que sofreu acidente de trabalho e em consequência passou a sofrer

frequentes vertigens, sofre um acesso, cai e falece. A queda mortal ainda que

havida fora do trabalho, é devida ao estado de debilidade física proveniente do

acidente anterior.220

2.2.1.3.2 Lesões provocadas por atos de terceiros no ambiente de trabalho e

durante a jornada de trabalho

Não estão relacionadas com a execução do trabalho

propriamente dita, mas vinculadas aos critérios topográfico (local) e cronológico

(horário).

219 RUSSOMANO, Mozart Victor. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade

civil do empregador. p. 172. 220 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 175.

64

Também se denomina de concausalidade indireta, visto que

não há uma relação direta do dano com a execução laboral, mas foi o trabalho que

indiretamente propiciou a ocorrência da lesão.221

O local deve corresponder àquele em que o empregado esteja

à serviço, ainda que ultrapasse os limites físicos da empresa, como no caso de

trabalho à domicílio, trabalho externo, etc. Quanto ao aspecto temporal, envolve o

trabalho extraordinário e o tempo destinado à execução dos atos preparatórios ou

consequentes à atividade laboral, como a troca de uniforme por exemplo.222

2.2.1.3.3 Agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro

de trabalho

Agredir é atacar a integridade física do empregado, podendo

ser praticado por qualquer pessoa estranha ao ambiente de trabalho ou mesmo

colega de serviço, independente de culpa, visto que o legislador não esclareceu.

Entende-se assim, qualquer agressão, mesmo não relacionada ao trabalho.223

Por ato de sabotagem, entende-se a danificação proposital de

instalações da empresa, compreendendo, máquinas, utensílios, matéria-prima,

instalações físicas, processo de fabricação, etc., objetivando a interrupção dos

serviços. Pode ser praticado por qualquer pessoa, e, vitimando um empregado, terá

configurada a hipótese de acidente de trabalho por equiparação.224

Atitudes terroristas pressupõem o emprego sistemático da

violência, como forma de imposição da vontade de quem o pratica. Configuram-se

pela natureza política, ao passo que a sabotagem pode ser de qualquer natureza,

inclusive particular, como no caso de vingança.225

221 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 176. 222 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 176-177. 223 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 177. 224 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 178. 225 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 178-179.

65

2.2.1.3.4 Ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa

relacionada ao trabalho

Diz respeito à agressão intencional praticada contra o

empregado, por qualquer pessoa, colega ou terceiro, desde que o fato que a

originou tenha sido relacionado com o trabalho, desprezando até mesmo a

provocação da vítima.226

Observa-se que o dispositivo legal não prevê a ofensa moral

intencional, que poderia provocar um distúrbio vascular cerebral, bem como a

agressão intencional por motivos particulares alheios ao trabalho, como o dano

causado por uma bomba jogada no interior da empresa ou aqueles ocorridos em via

pública, quando a vítima está por ordem do empregador. 227

Colhe-se também na jurisprudência julgado que descaracteriza

o acidente quando o risco é inerente à função, como no caso de segurança de boate

que sofre agressão por terceiro.228

2.2.1.3.5 Ato de imprudência, negligência ou imperícia de terceiro ou de

companheiro de trabalho

Conceitua Diniz229:

A imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; a negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento; e a imprudência é a precipitação ou ato de proceder sem cautela.

Em outras palavras, é o agir com culpa, contra o direito, mas

sem a intenção de prejudicar, no qual o erro não teria sido cometido por uma pessoa

avisada, em iguais circunstâncias de fato.

Resumidamente, imperícia é falta de aptidão técnica, teórica ou

prática; imprudência é a prática de ato perigoso; e negligência é falta de precaução.

226 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 179-180. 227 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 181. 228 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 182. 229 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 41.

66

2.2.1.3.6 Ato de pessoa privada do uso da razão

Conforme Brandão230:

Caracteriza o acidente mesmo quando a agressão é proveniente de pessoa considerada demente, isto é, que sofre de perturbação mental, permanente ou temporária, que a priva de conhecer os atos que pratica e, sobretudo, os efeitos que dele decorrem.

É considerada pela doutrina, a pessoa que, em virtude da

idade, de perturbação mental, de embriaguez, do uso de psicotrópicos ou por

qualquer outro motivo não entende o caráter do ato que praticou.231

É de responsabilidade do empregador garantir a integridade

física do obreiro e, por este motivo, Russomano232 chega a afirmar que o fato de a

agressão ser praticada por pessoa privada do uso da razão é um detalhe que não

tem nenhuma significação jurídica, uma vez que não se discute a responsabilidade

de quem provocou o acidente, sendo tal fato indiferente em face da

responsabilidade atribuída ao empregador.

2.2.1.3.7 Desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes

de força maior

É todo episódio que caracterize a força maior, que deve ser

compreendida como o ato que não é passível de previsão ou que, se previsível, não

pode ser evitado pela ação humana. 233

Força maior é o desencadeamento das forças da natureza,

como no caso de raio, enchente, terremoto, etc.

Fortuito é acontecimento alheio à vontade do contratante, que

ele não poderia prever ou evitar234, como na explosão de uma caldeira.

230 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 186. 231 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 186. 232 RUSSOMANO, Mozart Victor. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade

civil do empregador. p. 187. 233 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 187. 234 COIMBRA, Feijó. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do

empregador. p. 187.

67

Quando ocorridos, se atingirem a integridade física do

empregado, durante a execução do seu labor, é considerado acidente de trabalho.

2.2.1.3.8 Lesões sofridas pelo empregado, ainda que fora do local do trabalho

O acidente do trabalho fora do ambiente de trabalho, foi

elastecido pelo legislador para as situações em que o fato ocorreu pelo exercício do

trabalho ou em consequência dele.

Temos as seguintes situações previstas no artigo 21, inciso IV

e parágrafo primeiro da Lei 8.213/91:

a) Execução de ordem ou realização de serviço sob a autoridade da empresa: nesta situação, o empregado encontra-se subordinado ao poder de comando do empregador, e nessas condições, sofre acidente. Emitindo o empregador a ordem, não importa se a tarefa está ou não relacionada às tarefas habituais do empregado ou se estiver fora da jornada do trabalho, nem a natureza da atividade. Havendo o infortúnio, será acidente do trabalho. Desta forma, é o caso do empregado que após terminar o labor vai até a casa do patrão por ordem deste, para entregar um pacote, e no percurso sofre acidente.235

b) Prestação espontânea de qualquer serviço à empresa: se distingue da hipótese anterior porque aqui não existe a determinação do empregador para o serviço no qual vitimou o empregado. O que determina o nexo etiológico é o fato de que este age movido pela intenção de impedir um dano maior ao empregador, evitando um prejuízo ou possibilitando que venha a obter um proveito. Inserem-se também pela doutrina, os atos de abnegação ou solidariedade, e os atos de companheirismo praticados em virtude da colaboração recíproca natural no ambiente de trabalho.236

Como exemplos, pode-se citar o caso do acidente sofrido pelo

empregado que tenta, voluntariamente, salvar equipamentos da empresa durante

uma inundação; o eletricista que, fora do seu horário habitual de trabalho,

surpreende um colega semifulminado por uma corrente elétrica e, ao salvá-lo, morre

em virtude do contato; e, o empregado que, fora da jornada, resolve auxiliar um

colega na execução de determinada tarefa, em que se acidenta.237

235 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 188-189. 236 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 189-190. 237 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 190.

68

c) Viagem a serviço da empresa: a natureza do deslocamento, o qual, viagem a serviço, não deve constituir o seu habitual modo de execução do labor, pois se tratar-se de trabalho normalmente executado em atividades externas, como o vendedor viajante por exemplo, a hipótese estaria englobada no conceito de acidente-tipo.238

É indiferente a causa do acidente, se por ato de negligência,

imperícia ou imprudência, tampouco o meio de transporte, nem o fato de o

empregado alterá-lo por decisão própria, caso em que o empregador ordena para

viajar de avião e o empregado opta por fazê-lo de ônibus, ou, ainda, no caso de

decorrer o infortúnio de sua culpa exclusiva.239

O dispositivo legal contempla de igual forma a viagem de

estudos do empregado, desde que custeada pelo empregador. No entanto, a

doutrina entende não comportar a restrição posta relativa ao custeio, pois o núcleo

central do dispositivo diz respeito à natureza da viagem e, no caso de destinar-se a

estudos, diz respeito à melhor capacitação da mão de obra, o que remete a plano

secundário o custeio, exclusivo ou não pelo empregador, diante da correlação

existente com o trabalho.240

d) Trajeto para o trabalho e vice-versa: é o denominado acidente de trajeto, acidente in itinere, acidente de itinerário ou acidente de percurso. Compreende somente o itinerário habitual ou rotineiro, justificando-se pelo necessário deslocamento para que se possa executar o seu labor. É necessário que tenha ocorrido durante aquele que rotineiramente é cumprido ao deslocar-se para o trabalho, pois o desvio voluntário o descaracteriza.241

Não afasta do conceito o ligeiro desvio no percurso como na

situação em que ingressa em uma padaria para comprar pão.

Hipótese em contrário, que rompe o nexo de causalidade, é o

caso de o empregado sair da empresa e reunir-se com colegas de trabalho e amigos

238 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 191. 239 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 191. 240 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 191. 241 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 192-193.

69

para beber num bar, a chamada prática do happy hour. O interesse pessoal aqui não

constitui causa eficiente e justa e foge dos padrões de normalidade.242

Segundo a doutrina, a melhor interpretação não remete para o

caráter rotineiro do percurso, mas para a finalidade: ida e volta para o trabalho, de tal

forma que é possível ao empregado escolher razoavelmente as ruas por onde andar

ou a condução a tomar. A culpa do empregado na ocorrência do acidente é

irrelevante.243

e) Durante períodos de refeição, descanso ou para satisfazer necessidades fisiológicas: o acidente que ocorre durante os intervalos intrajornada, ainda que usufruídos fora do local de trabalho, ou o acidente que ocorre no local, mesmo que fora da jornada de trabalho.244

Necessidades fisiológicas são aquelas inerentes ao

funcionamento normal do organismo humano; o homem precisa satisfazê-las

habitualmente para que o seu organismo consiga exercer as suas funções

normais.245

Todos os fatos se revelam importantes, visto que o efeito sobre

o contrato de trabalho é de maior impacto, uma vez que ao término da concessão do

auxílio-doença acidentário, o empregado gozará de garantia de emprego por doze

meses, além do direito ao recolhimento dos depósitos do FGTS relativos ao período,

ao passo que se tratar-se de acidente doméstico, o tempo de afastamento será

considerado como de suspensão do contrato de trabalho, importando assim, em

exclusão na duração do contrato para todos os efeitos legais.246

242 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 194. 243 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 196-199. 244 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 199. 245 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 199. 246 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 198.

CAPÍTULO 3


3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE EMPREGO

Como premissa básica para o entendimento da

responsabilidade civil nas relações de trabalho subordinado, necessário se faz

verificar o conceito de empregado e empregador.

A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT247, em seus artigos

2° e 3°, apresenta o conceito legal dos sujeitos da relação de emprego:

Art. 2°. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

§ 1° Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

§ 2° Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Art. 3°. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalhador intelectual, técnico e manual.

Cassar248 destaca quatro elementos que são simultaneamente

247 BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 32. 248 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 3. ed. Niterói: Impetus, 2009. p. 200-215.

71

indispensáveis para a caracterização do trabalho subordinado (relação de emprego):

a pessoalidade, subordinação jurídica, onerosidade e a habitualidade ou não

eventualidade:

a) Pessoalidade ou caráter intuito persone significa que é aquela pessoa física escolhida quem deve executar o serviço contratado porque o contrato de trabalho é intransmissível. Assim o empregado não pode, quando bem entender, mandar o amigo, o vizinho, o pai ou o irmão em seu lugar para trabalhar. [...] b) A subordinação nada mais é que o dever de obediência ou o estado de dependência na conduta profissional, a sujeição às regras, orientações e normas estabelecidas pelo empregador inerentes ao contrato, à função, desde que legais e não abusivas. [...] c) Onerosidade significa vantagens recíprocas. O patrão recebe os serviços e, o empregado, o respectivo pagamento. A toda prestação de trabalho corresponde uma contraprestação pecuniária ou in natura. [...] d) O termo não-eventual, quando relacionado ao Direito do Trabalho, no ponto referente ao vínculo de emprego do urbano e rural, tem conotação peculiar, pois significa necessidade permanente da atividade do trabalhador para o empreendimento [...] A contrario sensu, eventual é o trabalho de necessidade acidental para o tomador. Deve-se afastar a idéia de repetição da atividade no tempo pelo mesmo obreiro. [...]

Gagliano e Pamplona Filho249 advertem que além desses

quatro elementos, há outros dois, acidentais, que, embora não imprescindíveis para

a caracterização da relação de emprego, auxiliam na sua diagnose, são eles:

a) Continuidade: trata-se da permanência levada a grau absoluto, ou seja não somente o trabalho com habitualidade, mas também em todos os dias da semana. b) Exclusividade: embora nada impeça a existência de múltiplos e simultâneos contratos de trabalho, não há como se negar que a prestação exclusiva auxilia na diagnose dos elementos pessoalidade e subordinação jurídica para a caracterização do vínculo empregatício.

Partindo da elucidação do conceito de relação de emprego,

adentramos na concepção da responsabilidade civil decorrente de acidente de

trabalho.

Os mesmos autores lecionam que há três tipos de

responsabilização que podem decorrer da ocorrência de um acidente de trabalho:

A primeira é uma responsabilização contratual, com a suspensão do contrato de trabalho e o reconhecimento da estabilidade acidentária



72

prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91. A segunda é o benefício previdenciário do seguro de acidente de trabalho, financiado pelo empregador, mas adimplido pelo Estado. A terceira, porém é a que gera polêmica, tendo uma natureza puramente civil, de reparação de danos, prevista no artigo 7°, XXVIII, da Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos:

Art. 7°. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.250

Contudo, segundo Gagliano e Pamplona Filho251, uma vez que

a Carta Constitucional exigiu expressamente a comprovação de culpa ou dolo do

empregador para impor-lhe a obrigação de indenizar, optou pela teoria subjetivista

do qual o legislador infraconstitucional não poderia se afastar. Até mesmo porque

uma lei ordinária não poderia simplesmente desconsiderar requisitos previamente

delineados em norma constitucional, a qual, além de se situar em grau superior,

serve como o seu próprio fundamento de validade.

E arrematam:

De fato, não há como negar que, como regra geral, indubitavelmente a responsabilidade civil do empregador, por danos decorrentes de acidente de trabalho, é subjetiva, devendo ser provada alguma conduta culposa de sua parte, em alguma das modalidades possíveis, incidindo de forma independente do seguro acidentário, pago pelo Estado. Todavia, parece-nos inexplicável admitir a situação de um sujeito que: por força de lei, assume os riscos da atividade econômica; por exercer uma determinada atividade (que implica, por sua própria natureza, risco para o direito de outrem), responde objetivamente pelos danos causados; ainda assim, em relação aos seus empregados tinha o direito subjetivo de somente responder, pelos seus atos, se os hipossuficientes provarem culpa. A aceitar tal posicionamento, vemo-nos obrigados a reconhecer o seguinte paradoxo: o empregador, pela atividade exercida, responderia objetivamente pelos danos por si causados, mas, em relação a seus empregados, por causa de danos causados justamente pelo exercício da mesma atividade que atraiu a




73

responsabilização objetiva, teria um direito a responder subjetivamente. A questão não é, porém, definitivamente simples, devendo ser devidamente dirimida por nossa jurisprudência.252

A propósito, há uma tendência de objetivação da

responsabilidade civil que se verifica no nosso ordenamento jurídico, porém, há

divergência doutrinária, a exemplo, Gagliano propugna pela teoria subjetivista, e

Pamplona Filho, pela responsabilidade civil objetiva.253

Passa-se então, ao estudo da responsabilidade objetiva nas

atividades de risco acentuado.

3.2 RESPONSABILIDADE OBJETIVA NAS ATIVIDADES DE RISCO ACENTUADO

A Teoria do Risco originou-se por imperativo da nova realidade

sócio-político-econômica que o capitalismo avançado e os ganhos tecnológicos

determinaram.254

Diniz255 complementa:

A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes [...] Essa responsabilidade tem como fundamento a atividade exercida pelo agente, pelo perigo que pode causar dano à vida, à saúde ou a outros bens, criando risco de dano para terceiros [...].

A doutrina da culpa tornou-se insuficiente, pois o prejudicado

na maioria das vezes não conseguia provar a culpa do empregador, pois este era

bem mais aparelhado em todos os sentidos perante o judiciário.256

Os juristas então logo perceberam a insuficiência da teoria da

culpa para atender essa transformação social, podendo acarretar na impossibilidade



responsabilidade civil. p. 247. 254 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 215. 255 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 50. 256 MORAES, Evaristo de. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil

do empregador. p. 216.

74

de reparação do dano suportado pela vítima, se a ela tivesse a incumbência de

provar a culpa do causador, agravando os problemas sociais, no qual para quem

vive do seu trabalho, o acidente corporal significa a miséria, impondo-se organizar a

reparação.257

Brandão258 assinala que:

Sob a inspiração do Código Civil francês, concluiu Aguiar Dias que aquele “que percebe as utilidades do uso da máquina suscetível de causar danos a terceiros está obrigado a reparar o prejuízo que esta máquina cause”. Não se podia conceber a culpa de coisas inanimadas e não havia a possibilidade de caracterizar a prática de ato ilícito, mas se justificava a imposição da obrigação de reparar na perspectiva de que nada do que pertence a alguém pode impunemente causar dano a outrem.

O processo de evolução da responsabilidade civil ocorreu de

forma gradativa, com o início do acolhimento dos tribunais de uma maior facilidade

na prova da culpa, que evoluiu para admissão da culpa presumida, com a inversão

do ônus da prova; em seguida, com a ampliação dos casos de responsabilidade

contratual para, finalmente, reconhecer-se o dever de reparação independente da

noção de culpa.259

Sobre a mudança de paradigma no Código Civil, Brandão260

destaca que:

Significativa mudança no panorama alusivo ao dever de reparação dos danos no Direito brasileiro foi provocada com a introdução de regra no Código de 2002 (Lei n. 10.406, de 10.1.2002) que consagra o princípio da responsabilidade objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, certamente acompanhando a evolução do instituto, que não ficou atrás da ciência, dos interesses públicos e sociais, da proteção da pessoa e da dignidade humana e, igualmente, experimentou profundas mudanças ao longo do século passado.

257 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 135. 258 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 217. 259 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 217. 260 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 228.

75

A responsabilidade decorrente do exercício de atividade de

risco pode-se verificar no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002 –

CC/2002, que assim discorre:

Art. 927. [...]

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

O Código adotou o sistema composto por regras móveis, que

permitem pela via da interpretação, o seu constante aperfeiçoamento, ao longo do

tempo de sua aplicação, coerente com a técnica legislativa moderna que adota

conceitos e cláusulas gerais que permitem mobilidade ao sistema e flexibilidade aos

regramentos positivos.261

No caso do parágrafo único do artigo 927 do CC/2002,

compreende a expressão “atividade normalmente desenvolvida pelo autor” e “risco”,

a presença de um conceito jurídico indeterminado.262

Desta forma, faz-se necessário definir o real alcance da regra

da responsabilização pelo risco da atividade, no que diz respeito aos danos

ocasionados ao empregado em virtude de acidente do trabalho.

Segundo Sampaio263, “sempre que a atividade normalmente

exercida pelo autor do dano engendrar qualquer grau de risco, ele responderá e não

poderá fugir de tal responsabilidade”.

Venosa264 adverte que exigirá um cuidado extremo da nova

jurisprudência diante do alargamento do seu conceito e por representar norma

aberta para que possa ser caracterizada. A seu ver, representa transferir para a

jurisprudência a tarefa de conceituar o que seja atividade de risco no caso concreto

261 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 229. 262 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 233. 263 SAMPAIO, Francisco José Marques. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e

responsabilidade civil do empregador. p. 235. 264 VENOSA, Sílvio de Salvo. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade

civil do empregador. p. 237.

76

e a torna de discutível conveniência.

Brandão265 discorre que:

Essa mesma preocupação é externada por Álvaro Vilaça de Azevedo que não vê com bons olhos a abertura dada à jurisprudência para definir o que seja a atividade de risco. Além de considerá-la muito genérica, pondera que o aplicador da lei deverá analisá-la de forma restrita, afim de evitar-se, tanto quanto possível, a criação de hipóteses de responsabilidade objetiva, na medida em que entende ser tarefa que deveria estar expressamente reservada à lei, evitando-se o comprometimento à segurança aos interessados.

Por outro lado, o autor afirma que:

Numa sociedade em transformação, marcada pela multiplicidade das relações sociais e pelo seu caráter mutável, num ambiente de rápidos avanços proporcionados pela tecnologia, tornando obsoleto amanhã o que hoje é novidade, não se pode pretender que seja possível ao legislador traçar toda a sua regulamentação por meio de normas caracterizadas pelo conteúdo preciso e definido, albergando valores que por elas são influenciados e também as influenciam.266

Cavalieri Filho267 destaca a amplitude e abrangência da regra

legal e a necessidade de buscar o seu real alcance, a fim de evitar o absurdo de ser

interpretada de forma a abranger toda e qualquer atividade de risco desenvolvida,

pois, na sociedade moderna, todas ou quase todas as atividades implicam algum

risco.

Para ele, “risco é perigo, é probabilidade de dano, importando,

isso, dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve assumir os riscos e

reparar o dano dela decorrente”, adotando assim, a teoria do risco criado.268

Brandão269 conclui que se risco é probabilidade de dano e, na

perspectiva do contrato de trabalho, à saúde do empregado, o conceito pode ser

construído a partir de diversos enfoques, e cita três:

265 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 237. 266 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 238. 267 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 163. 268 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 136. 269 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 238.

77

a) o primeiro deles, [...] molda-se à natureza da atividade econômica desenvolvida pelo empregador, ou seja, aquela em que há presença de agentes causadores de risco, mas isso deixaria de fora algumas atividades que, embora sejam exercidas em setores empresariais que não são marcados por tal característica, propiciam uma larga incidência de acidente do trabalho e/ou doenças ocupacionais, como a atividade permanente de digitação no setor bancário; b) como o empregado está subordinado ao poder de comando do empregador [...] o segundo parâmetro se volta ao labor por ele desempenhado. O risco, então, será medido não em função da atividade empresarial, mas do tipo do serviço executado, que o tornará, em maior ou menor grau, sujeito à ocorrência do prejuízo; c) outro balizamento que se pode adotar bem do enunciado n. 38, emitido na Jornada de Direito Civil realizada pelo Centro de Estudos do Conselho da Justiça Federal, que fundamenta a responsabilidade objetiva quando “a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causa a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade [...] o parâmetro é objetivo e complexo, pois tem início na avaliação do risco em função do trabalho executado – parâmetro individual – e se conclui comparando-o com o coletivo, para se atribuir o critério valorativo “maior do que os demais membros da coletividade”.

Necessário então, clarificar o conceito de atividade de risco,

apresentado mais adiante, todavia, citando primeiro, as teorias sobre a natureza do

risco.

3.2.1 Teorias Sobre a Natureza do Risco

Cavalieri Filho270 assinala que com o surgimento de uma nova

doutrina, surgem várias concepções a respeito, no qual considera como subespécies

ou modalidades, destacando-se as teorias: do risco-proveito, do risco profissional, do

risco excepcional, do risco criado e do risco integral.

Afirma ainda que “quem se dispõe a exercer alguma atividade

perigosa terá que fazê-lo com segurança, de modo a não causar dano a ninguém,

sob pena de ter que por ele responder independentemente de culpa”. 271

Brandão272 complementa afirmando que esta é a síntese da

responsabilidade objetiva, na qual há um dever de segurança que se contrapõe ao

270 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 136. 271 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 139. 272 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 221.

78

risco; e inclui, além das teorias assinaladas por Cavalieri Filho, a teoria do risco de

autoridade.

3.2.1.1 Teoria do Risco Proveito

Na concepção de Varela273:

[...] quem introduz na empresa elementos cujo aproveitamento tem os seus riscos; numa palavra, que cria ou mantêm um risco em proveito próprio, deve suportar as consequências prejudiciais do seu emprego, já que deles colhe o principal benefício.

E complementa Cavalieri Filho274 que se refere à:

[...] ideia de que o dano deve ser reparado por aquele que retira algum proveito ou vantagem do fato lesivo. Quem colhe os frutos da utilização de coisas ou atividades perigosas deve experimentar as consequências prejudiciais que dela decorrem.

Venosa275 aponta a existência de uma ordem na consolidação

das diversas teorias do risco, que se iniciou pela teoria do risco-proveito, embora

nem sempre resta clara a constatação da vantagem decorrente da atividade

desempenhada.

3.2.1.2 Teoria do Risco Profissional

Brandão276 conceitua:

A teoria do risco profissional compreende o dever de indenizar a partir do prejuízo ocasionado no desempenho de atividade laborativa ou profissão. Foi concebida especificamente para fundamentar os casos de acidente de trabalho, ocorridos sem culpa do empregador.

Cavalieri Filho277 arremata:

A responsabilidade fundada na culpa levava, quase sempre, à improcedência da ação acidentária. A desigualdade econômica, a

273 VARELA, João de Matos Antunes. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e

responsabilidade civil do empregador. p. 222. 274 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 137. 275 VENOSA, Sílvio de Salvo. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade

civil do empregador. p. 222. 276 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 224. 277 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 137.

79

força de pressão do empregador, a dificuldade do empregado de produzir provas, sem falar nos casos em que o acidente decorria das próprias condições físicas do trabalhador, quer pela sua exaustão, quer pela monotonia da atividade, tudo isso acabava por dar lugar a um grande número de acidentes não indenizados, de sorte que a teoria do risco profissional veio afastar esses inconvenientes.

Carvalho278 observa que “o trabalho estabelece um risco

próprio, que lhe é imanente, específico da sua mesma natureza”. Apresenta relação

com a persistência de sua aparição nas estatísticas, que com medidas

acauteladoras, pode contribuir para que sejam reduzidos os índices de sua

ocorrência e provocar a diminuição do próprio risco.

3.2.1.3 Teoria do Risco de Autoridade

Para Oliveira279, esta teoria é “fundada na ideia de que, se o

empregado se acidenta, ao cumprir ordem do empregador, foi vítima do ato patronal

subordinante. O que marca o infortunado é a sua obediência às ordens recebidas do

empregador”.

Fernandes280 complementa que é calcada na “mera condição

de subordinação do empregado ao empregador, pelo contrato de trabalho”, a qual

perdeu espaço em virtude da tendência de se ampliar a proteção para incluir

trabalhadores sem relação empregatícia.

3.2.1.4 Teoria do Risco Excepcional

No ensinamento de Brandão281:

Essa teoria atribui o dever de indenizar a partir da constatação de que algumas atividades acarretam excepcional risco, o que pode ser exemplificado com as atividades de energia elétrica de alta tensão, exploração de energia nuclear, transporte de explosivos, material radioativo, etc.

278 CARVALHO, H. Veiga de. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade

civil do empregador. p. 224. 279 OLIVEIRA, Antônio Carlos Araújo de. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e

responsabilidade civil do empregador. p. 225. 280 FERNANDES, Anníbal. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil

do empregador. p. 225. 281 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 225.

80

E acrescenta que para seus adeptos, “a reparação é devida

sempre que o dano é consequência de um risco excepcional, que escapa à atividade

comum da vítima, ainda que estranho ao trabalho que normalmente exerça”282

3.2.1.5 Teoria do Risco Criado

Nessa modalidade, o dever de indenizar é gerado quando, em

razão de atividade ou profissão, o perigo é criado.283

Segundo Pereira284, a idéia fundamental da teoria do risco

criado consiste em afirmar-se que, cada vez que uma pessoa, por sua atividade, cria

um risco para outrem, deveria responder por suas consequências danosas,

independentemente de determinar-se, isoladamente, em cada caso, se o dano é

devido à culpa.

Nesse sentido é a decisão do Tribunal Superior do Trabalho -

TST, sintetizada na seguinte ementa:

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. Se existe nexo de causalidade entre a atividade de risco e o efetivo dano, o empregador deve responder pelos prejuízos causados à saúde do empregado, tendo em vista que a sua própria atividade econômica já implica situação de risco para o trabalhador. Assim, constatada a atividade de risco exercida pelo autor, não há como se eliminar a responsabilidade do empregador, pois a atividade por ele desenvolvida causou dano ao empregado, que lhe emprestou a força de trabalho. Recurso de revista conhecido e desprovido. Processo: Nº 155/2003-045-03-00 – Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga - Publicado no TST: DJ - 08/06/2007.

Ressalta-se que o Relator Aloysio Corrêa da Veiga, no teor da

decisão supra, fundamenta não apenas com a teoria do risco criado, mas também

com a teoria do risco profissional.

Contudo, a Teoria do Risco Criado teoria é mais ampla que a

teoria do Risco-Proveito, pois não tem de provar que o dano resultou de uma

282 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 137. 283 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 225. 284 PEREIRA, Caio Mário da Silva. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e

responsabilidade civil do empregador. p. 226.

81

vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano, que deve assumir as

consequências de sua atividade.285

3.2.1.6 Teoria do Risco Integral

Venosa286, embora reconheça o caráter excepcional dessa

forma de responsabilidade, aplicável somente em determinadas situações, define

esta teoria como sendo:

[...] modalidade extremada que justifica o dever de indenizar até mesmo quando não existe nexo causal. O dever de indenizar estará presente tão só perante o dano, ainda que com culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior [...]

O autor exemplifica com a cobertura proporcionada pelo seguro

obrigatório de veículos automotores.

Brandão287 conclui:

O dever de ressarcimento surge apenas e tão somente da ocorrência do dano, ainda que fruto de casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior, abstraindo-se a relação de causalidade. Pode também ser mencionada, como exemplo, a indenização por acidente de trabalho a cargo da Previdência Social, que é devida mesmo quando resultarem presentes causas excludentes do nexo de causalidade; a concessão do auxílio-doença acidentário, na hipótese de afastamento do empregado a partir do décimo-sexto dia, em virtude de acidente laboral é encargo suportado pela Previdência (art. 60, da Lei n. 8.213, de 24.7.1991).

Verifica-se, contudo, que não há qualquer forma de excludente

de responsabilidade nesta modalidade.

3.2.2 Conceituação de Atividade de Risco

Atividade de risco consiste na situação em que há

probabilidades mais ou menos previsíveis de perigo; envolve toda a atividade

285 PEREIRA, Caio Mário da Silva. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e

responsabilidade civil do empregador. p. 226. 286 VENOSA, Silvio de Salvo. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade

civil do empregador. p. 226-227. 287 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 227.

82

humana que exponha alguém a perigo, ainda que exercida normalmente.288

Brandão289 assevera que é a atividade que, embora lícita,

apresenta uma maior probabilidade de ocasionar danos. E complementa:

No que diz respeito à natureza do risco, observa Sílvio de Salvo Venosa que deve resultar da “atividade costumeira do ofensor e não atividade esporádica ou eventual, qual seja, aquela que, por um momento ou por uma circunstância possa ser um ato de risco”, ilação que extrai a partir da expressão “atividade normalmente desenvolvida” inserida no dispositivo em foco.

Encontra-se respaldo na jurisprudência:

EMENTA: APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA VERSUS SUBJETIVA. RAMO DA ATIVIDADE ECONÔMICA: OPERAÇÕES PORTUÁRIAS. O desenvolvimento de operações portuárias, a exemplo da descarga de contêineres de navios, sabidamente, expõe acentuadamente seus trabalhadores a riscos de acidentes do trabalho. Aplicável é a teoria da responsabilidade objetiva diante do acentuado risco profissional a que se submetem os trabalhadores desse ramo de atividade. A persistir dúvidas dessa responsabilização por prevalecer a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva, não se apartará da ré a culpa gravíssima na conduta negligente de não tomar as mais viáveis e severas medidas de precaução. Processo: Nº 05158-2007-005-12-00-7. Juíza Viviane Colucci - Publicado no TRT12/DOE em 08-01-2009.

Não se leva em consideração “a conduta individual, isolada,

mas sim a atividade como conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de

forma profissional ou empresarial para produzir fins econômicos”, no qual “atividade

indica serviço, ou seja, atuação reiterada, habitual, organizada profissional ou

empresarialmente para realizar fins econômicos”.290

Contudo, Brandão291 assinala que a doutrina merece

comentários, pois toma como parâmetro de aferição o resultado da atividade

desenvolvida – proveito –, ao passo que o dispositivo legal atrela a responsabilidade

à sua natureza, em nada se referindo ao que dela pudesse resultar. Pode haver

288 QUEIROGA, Antônio Elias de. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade

civil do empregador. p. 241. 289 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 242. 290 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 164. 291 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 243.

83

atividades que sejam normalmente desenvolvidas e que estejam marcadas pela

presença habitual do risco, autorizando o reconhecimento da responsabilidade com

base na teoria objetiva, mas não desenvolver atividade lucrativa, como no caso de

hospital de natureza filantrópica que presta, com exclusividade, serviços a pessoas

carentes.

3.2.2.1 Risco e Perigo

Risco é o “complexo de perigos que se podem apresentar no

desenvolvimento das várias atividades produtivas, conforme a qualidade, o lugar e o

tempo de trabalho e seus sistemas, os instrumentos e o material trabalhado”.292

Com apoio em Marco Comporti, Diniz293 conceitua atividade

perigosa:

É a que contém notável potencialidade danosa, em relação ao critério da normalidade média, revelada por meio de estatísticas e elementos técnicos e da experiência comum. Logo todo aquele que desenvolve atividade lícita que possa gerar perigo para outrem deverá responder pelo risco, exonerando-se o lesado da prova da culpa do lesante. A vítima deverá apenas provar o nexo causal, não se admitindo qualquer escusa subjetiva do imputado.

Em se tratando de risco acentuado, Brandão294 leciona:

Podem ser considerados como de risco acentuado os serviços em que esteja presente uma maior probabilidade de ocorrência de acidentes ou doenças para o empregado, em virtude de sua própria natureza, da forma ou dos métodos utilizados para sua execução, o que faz ampliar o universo dos agentes caracterizadores e permite enumerar alguns parâmetros que podem ser adotados para ensejar o reconhecimento do desempenho de atividade de risco laboral, a começar pelo trabalho executado pelo empregado.

Diante da exigência de adequar a espécie de risco ao conceito

previsto no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, Brandão295 encontra

referência às seguintes modalidades:

292 FARIA, Bento de; FARIA, Edmundo Bento de. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e

responsabilidade civil do empregador. p. 248. 293 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. São Paulo:

Saraiva. 2007. p. 51. 294 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 243. 295 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 244-245.

84

a) Risco ocupacional: [...]caracterizado pela exposição de agentes físicos (eletricidade, vibrações, calor), químicos (produtos químicos), biológicos (doenças infecciosas, infecções), além de condições antiergonômicas de trabalho e estresse [...], é, em suma, um risco que nasce do próprio ambiente de trabalho em função de agentes causadores nele presentes; b) Risco genérico: [...] é a modalidade de risco que “expõe o operário, como identicamente, qualquer homem, à ação determinante da lesão”. É o risco produzido pela própria atividade de viver; as pessoas estão a ele naturalmente expostas; é inerente à vida humana. c) Risco específico: é específico exatamente em função de sua origem: os agentes causadores são produzidos pelo trabalho que realiza. d) Risco no código de defesa do Consumidor: na legislação protetiva da relação de consumo há referência ao risco, no caso específico o inciso II, do art. 14, ao enumerar as circunstâncias que caracterizam o conceito de serviço defeituoso.

E aponta a faculdade de o obreiro suspender o trabalho

quando houver descumprimento contratual de natureza grave pelo empregador

(artigo 483, § 1°, da CLT), assim como o direito assegurado ao trabalhador de

interromper uma situação de trabalho se esta envolver perigo iminente e grave para

sua vida ou saúde (artigo 13, da Convenção n. 155, da OIT).296

Na prática não se tornam efetivas por várias razões, dentre as

quais: o empregado depende do seu salário e emprego diante de uma permanente

crise de emprego; desinformação quanto à natureza dos riscos ocupacionais; falta

de fornecimento ou uso inadequado dos equipamentos de proteção individual – EPI;

ou até mesmo a falsa perspectiva de ter um aumento de salário ao receber o

adicional de periculosidade ou insalubridade.297

O que define a adequação do tipo de risco à previsão do

parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, é a apreciação à atividade

normalmente desenvolvida pelo empregador no caso concreto. Via de regra o risco é

ocupacional ou específico.

296 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 244-247. 297 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 244-248.

85

3.2.3 Reconhecimento Legal da Responsabilidade Objetiva em Atividades de

Risco Acentuado

Assertiva é a afirmação de que o primeiro obstáculo a ser

solucionado é quanto ao preceito contido no artigo 7°, XXVIII, da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988 - CRFB/88, que vincula o dever de

reparação à necessidade de prova da ação dolosa ou culposa do empregador

(responsabilidade subjetiva)298, já sinalizado anteriormente por Gagliano e Pamplona

Filho.

O ponto principal em questão está no fato de que, o legislador

infraconstitucional “não poderia simplesmente desconsiderar requisitos previamente

delineados em norma constitucional” ao que diz respeito à desnecessidade de

verificação de culpa por parte do empregador, pois a “Carta Constitucional [...] optou

por um núcleo necessário, fundado na responsabilidade subjetiva”.299

Entretanto, vários são os fundamentos que podem ser

utilizados pela corrente objetivista, apontados por Brandão300.

O primeiro deles, consta no próprio artigo 7°, parte final do

caput, no qual são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, “além de outros que

visem à melhoria de sua condição social”, assim entendendo que outros possam ser

acrescidos, desde que tenham por finalidade a melhoria da condição social do

trabalhador, pois a Carta Constitucional apresenta um conjunto básico ou mínimo de

proteção ao empregado, o qual pode ser ampliado por outros previstos nas mais

variadas fontes, como as convenções coletivas, leis, sentenças normativas,

regulamentos empresariais unilaterais, etc.

Neste sentido:

EMENTA: ACIDENTE DE TRABALHO. TRABALHADOR EM ATIVIDADE DE LIMPEZA DE SILOS. ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A atividade de limpeza de silos, com necessidade de utilização de equipamentos de proteção

298 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 271. 299 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p. 245. 300 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 273.

86

individual em face da altura em que era desenvolvida, constitui inegável ocupação de risco na forma do disposto na NR 18 (item 18.23.3). O acidente ocorrido em decorrência da queda do trabalhador do ápice dos montes de silo atrai a incidência do disposto no parágrafo único, segunda parte, do art. 927 do Código Civil, por meio do qual a obrigação de reparar o dano independe da caracterização da culpa do empregador. Entendimento que encontra respaldo no Enunciado n.º 37, aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, segundo o qual se aplica “o art. 927, parágrafo único, do Código Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7º, XXVIII, da Constituição da República não constitui óbice à aplicação desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a inclusão de outros direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores”. Processo N° 00050-2007-025-12-00-2 Juíza Viviane Colucci - Publicado no TRT12/DOE em 04-03-2009.

Arnaldo Süssekind301 esclarece que a CRFB/88 adota como

balizamentos a serem observados, os fundamentos enumerados no art. 1°, e

expressamente se refere à dignidade da pessoa humana e ao valor social do

trabalho, ao que consta no caput do artigo 7°, e assinala:

[...] não só fundamenta a vigência de outros direitos não previstos no artigo em tela, como justifica a instituição de normas, seja por lei, seja por convenção ou acordo coletivo, seja, enfim, por laudo arbitral ou sentença normativa dos tribunais do trabalho. O que tem relevo para afirmar a constitucionalidade dessas normas jurídicas é que não sejam elas incompatíveis com os princípios e prescrições da Lei Maior.

A Corte Maior manteve o mesmo entendimento: norma de

garantia do trabalhador não se interpreta em seu detrimento. Não deve apresentar

obstáculo à aplicação de outra norma que objetive conceder maior proteção ao

trabalhador. Não há, portanto, que se falar em direito do empregador instituído pela

regra mencionada no inciso XXVIII, do art. 7°, da CRFB/88.302

O parágrafo 2° do artigo 5° da CRFB/88 dispõe:

Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...] 301 SÜSSEKIND, Arnaldo. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil

do empregador. p. 274. 302 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 297.

87

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

À luz do STF, não há incompatibilidade entre a Constituição

Federal e a possibilidade de inserção de outros direitos ao trabalhador em diploma

normativo de hierarquia inferior, o que supera a controvérsia suscitada em torno do

tema.303

Brandão304 destaca ainda, outros princípios adotados como

fundamento da teoria objetiva, quais são: o princípio da proteção (deve-se aplicar a

norma mais favorável ao trabalhador), o princípio da compatibilidade vertical (leis

inferiores não poderão ser aprovadas se frustarem a melhoria das condições sociais

do trabalhador), a primazia dos direitos fundamentais (vida, liberdade e dignidade da

pessoa humana), a integração dos microssistemas jurídicos (finalidade de garantir a

tutela da pessoa humana), a dignidade da pessoa humana (patamar mais elevado

dos direitos que pudessem vir a ser assegurados à pessoa do trabalhador).

Acolhe a jurisprudência nessa direção:

EMENTA: ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO. ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. MADEIREIRA. OPERAÇÃO DE MÁQUINA "TUPIA". Em caso de acidente do trabalho, demonstrado o nexo causal com a atividade desenvolvida, é manifesta a responsabilidade civil do empregador pelos danos causados ao empregado com base no art. 2º da CLT, que preconiza que o empregador é aquele que assume os riscos da atividade econômica, e nos preceitos constitucionais que estabelecem o primado da valorização da dignidade humana, do trabalho, da função social da propriedade, da proteção ao meio ambiente e da busca do pleno emprego, a responsabilidade objetiva. Entendimento que encontra respaldo no Enunciado n.º 37, aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, segundo o qual se aplica "o art. 927, parágrafo único, do Código Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7º, XXVIII, da Constituição da República não constitui óbice à aplicação desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a inclusão de outros direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores". Processo: Nº 00507-2007-031-12-00-0 – Juíza Viviane Colucci – Publicado no TRT12/DOE em 12-01-2009.

303 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 277. 304 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 277-

286.

88

Quanto à responsabilidade contratual do empregador:

Vale-se de doutrina e até mesmo de julgado do STF para asseverar que “é dever do empregador zelar pela segurança, saúde e higiene dos seus empregados com a diligência que costuma ter com sua própria integridade física e psíquica”, e, de maneira idêntica, assegurar que “durante e ao final do contrato de labor, o empregado se encontre nas mesmas condições de saúde que desfrutava quando fora admitido”.305

Brandão306 leciona que em relação à responsabilidade objetiva

com base no direito ambiental, podem ser encontradas respostas para a

responsabilização dos danos causados à saúde do empregado, no qual:

Julio César de Sá da Rocha, ao compreender o conceito de meio ambiente do trabalho como integrante do meio ambiente como um todo, extrai conclusão em torno da responsabilidade quanto aos danos causados à saúde do trabalhador, provenientes de doença ocupacional, a partir da Lei n. 6.938, de 31.8.1981 (Lei de Proteção ao Meio Ambiente), e do conceito de degradação da qualidade ambiental, compreendido como a alteração das características adversas do meio ambiente, resultante de atividades que prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar dos trabalhadores.

E afirma que a conclusão é simples:

Se o acidente do trabalho guarda um nexo de causalidade com uma lesão ao meio ambiente do trabalho na sua concepção ampla e se a responsabilidade pelo dano ambiental é de natureza objetiva, não cabe a atribuição da culpa como fundamento, vindo o empregador a responder segundo aquele modelo, pois essa, repita-se, é a regra que fundamenta a reparação pelo dano ambiental [...].307

Neste sentido, acolhe a jurisprudência do Tribunal Regional do

Trabalho da 12ª Região:

EMENTA: ACIDENTE DE TRABALHO. NEXO DE CAUSALIDADE COM LESÃO AO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. A responsabilidade civil subjetiva, que depende da culpa ou dolo do empregador, prevista no arts. 7º, XXVIII, da CRFB e 927 do CC, é passível de ser aplicada apenas aos acidentes do trabalho que não envolvem dano ao meio ambiente. Quando o acidente guarda nexo de causalidade com uma lesão ao meio ambiente do trabalho é aplicável o disposto no art.

305 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 298. 306 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 304. 307 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 305.

89

225, caput, e § 3º, combinado com o art. 200, VIII, e 170, VI, todos da CRFB. A responsabilidade civil, nesse caso, é objetiva, independente de culpa, conforme dispõe o art. 14, §§ 1º e 5º, da Lei nº 6.938/81, que foi recepcionado pela CRFB de 1988. Processo: Nº 03116-2006-036-12-00-9 . Juiz Jorge Luiz Volpato - Publicado no TRT12/DOE em 18-03-2010.

Segundo ainda o mesmo autor, nos contratos de terceirização,

deve prevalecer a regra da responsabilidade objetiva da empresa tomadora quanto

aos empregados da fornecedora, com base nos artigos 932, III e 933, ambos do

Código Civil, em relação aos acidentes causados aos empregados da empresa

terceirizada, que nada mais é do que preposta da empresa tomadora de serviços.308

3.2.4 Parâmetros de Aferição de Atividades de Risco no Contrato de Trabalho

Parte-se da premissa de estar lidando com o parágrafo único

do artigo 927 do Código Civil, ou seja, uma cláusula geral – atividade normalmente

desenvolvida – e com um conceito jurídico indeterminado – risco –, que deve ser

aplicado diante da circunstância de lidar o empregado, diariamente, com um risco

muito maior do que aquele proporcionado pela simples atividade de trabalhar de

forma subordinada para terceiro: labora em atividade de risco. Os parâmetros que

poderiam ser utilizados para caracterizá-la, para considerá-las de risco acentuado,

caberá à jurisprudência em cada caso concreto.309

Já se afirmou que do acidente do trabalho decorrem três

espécies de responsabilidade: a) A primeira, de natureza objetiva, decorre do seguro

específico custeado exclusivamente pelo empregador, por meio dos benefícios

previdenciários próprios, para a cobertura dos riscos específicos gerados pelo

desenvolvimento da atividade laboral. b) A segunda, na modalidade subjetiva,

resulta do fato causador do dano, que deve ser originado de ato doloso ou culposo

do empregador, cujo ônus da prova continua a cargo do empregado. Significa dizer

que, se o acidente houver sido provocado por dolo ou culpa do empregador,

devidamente comprovada, ficará ele sujeito a reparar os danos causados que

ultrapassem os limites postos pela legislação previdenciária, seja quanto ao valor,

seja quanto à espécie de indenização, seja quanto à natureza do dano propriamente


90

dito. c) A terceira espécie de natureza objetiva, é a que decorre do parágrafo único

do artigo 927 do Código Civil, causado pelo desenvolvimento de atividade de risco,

que corresponde, no contrato de trabalho, ao risco específico acentuado, uma vez

que aquele gerado pela simples atividade de trabalhar é alcançado pelo seguro

previdenciário.310

Brandão311 exemplifica da seguinte forma:

Para melhor elucidação, exemplifica-se com uma queimadura sofrida por empregado que trabalha num escritório de uma fábrica, desenvolvendo atividades de natureza administrativa. Os danos que lhe tenham sido causados serão alcançados pelo seguro previdenciário e somente poderá ele reivindicar indenização em face do seu empregador se tiver havido dolo ou culpa na origem do infortúnio, incumbindo àquele o ônus da prova respectiva. Por sua vez, se ele executasse o serviço de abastecimento de veículos, atividade perigosa, e portanto, geradora de risco habitual e inerente, o limite da prova a seu encargo restringe-se tão somente ao nexo causal, já que não se cogitará de discussão a respeito da culpa, inexiste na responsabilidade objetiva.

No que pese a aferição de atividade de risco, adverte a

jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região:

EMENTA: DANOS MORAIS. ACIDENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RECLAMADA: INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS BÁSICOS. Conforme bem lembrado pela reclamada em sua defesa, o parágrafo único do art. 927 do Código Civil estabelece que somente haverá responsabilização objetiva quando a “atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, em risco para os direitos de outrem”. São requisitos para a responsabilização objetiva, com fincas na última parte do art. 927 do Código Civil: a) que o empregador desenvolva atividade que crie risco para a realização de seu desideratum; b) que a atividade criadora de risco seja desenvolvida com frequência; c) que o desenvolvimento da atividade crie risco aos direitos de outrem. Então, o principal ponto que se deve focar é que a atividade criadora de risco deve ser preponderante do empregador, e não a realizada pelo empregado. A atividade desenvolvida pelo empregado é juridicamente irrelevante! O que interessa é a atividade desenvolvida pelo suposto autor do dano, que é o empregador. Por força da redação da última parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, nota-se que o que prepondera é a atividade da empresa e não a exercida pelo empregado. O objetivo social de uma empresa, em confronto com a forma do exercício desse objetivo, é que demonstra se a atividade

310 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 312-313. 311 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 313.

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exercida pela mesma cria dano de qualquer espécie para seus empregados. Apesar da leitura isolada e desatenta da última parte do art. 927 do Código Civil levar ao entendimento equivocado sobre a aplicação da responsabilidade objetiva do empregador, em razão de acidente de trabalho de seus empregados, uma interpretação sistemática e teleológica mais apurada aponta em sentido contrário, qual seja: a da responsabilidade subjetiva. Com efeito, o art. 7º, XXVIII, da CF, prevê que a responsabilização do empregador, por acidente de trabalho ou doença ocupacional de seu empregado, se dará na forma subjetiva tão somente. Assim, da mais pura emanação do direito civil constitucional, ou seja, interpretando o direito civil à luz da Constituição, percebe-se que o empregador somente será responsabilizado por acidente de trabalho/doença ocupacional sofridos por seu empregado, quando ficarem comprovados a culpa ou o dolo do primeiro. Processo: Nº 0134500-23-2008-5-15-0117 . Desembargadora Olga Aida Joaquim Gomieri - Publicado no TRT/15ª Região em 22/10/2010. (Grifos da autora)

A Meritíssima Desembargadora Olga Aida Joaquim Gomieri,

faz ressalva quanto à responsabilidade objetiva informando que para a

responsabilização sem culpa, a atividade criadora de risco deve ser preponderante

do empregador, e não a realizada pelo empregado. E adverte que uma interpretação

sistemática e teleológica mais apurada aponta o parágrafo único do artigo 927 do

Código Civil em sentido contrário, ao artigo 7º, XXVIII, da CRFB/88, “o qual prevê

que a responsabilização do empregador, por acidente de trabalho ou doença

ocupacional de seu empregado, se dará na forma subjetiva tão somente”.

Quanto ao serviço executado pelo empregado em condições

insalubres, tais agentes que caracterizam o risco ambiental são definidos e

classificados pelo Ministério do Trabalho e podem ser agrupados em: agentes físicos

(ruído, calor, radiações, frio, etc.); agentes químicos (poeiras, gases e vapores,

fumos, etc.); agentes biológicos (micro-organismos, vírus, bactérias, fungos, etc.) e;

agentes psicológicos (tais como exigência de ritmos de trabalho exacerbados,

cobranças de metas inatingíveis de produção, etc.).312

Quanto às atividades de risco que propiciam o reconhecimento

do risco específico acentuado:

a) atividades perigosas definidas no art. 193 da CLT: são aquelas que submetem o empregado, no seu labor, ao contato permanente com substâncias inflamáveis ou explosivas em condições de risco

312 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 315.

92

acentuado, caracterizadas na NR-16 [...]; b) atividades insalubres cujo conceito é fornecido pelo art. 192 da CLT: são descritas na NR-15, sujeitam o empregado aos efeitos de um agente insalutífero e somente são consideradas como tais quando o limite de tolerância [...] for ultrapassado [...]; c) atividades enumeradas no Anexo II do Regulamento da Previdência Social, que propiciam a ocorrência das doenças ocupacionais (profissionais ou do trabalho), [...] em virtude do contato com agentes patogênicos tais como arsênico, asbesto, benzeno,etc.; d) atividades penosas [...] É o “trabalho acerbo, árduo, amargo, difícil, molesto, trabalhoso, incômodo, laborioso, dolorido, rude” na lição de José Cretella Júnior, “onde o agente agressivo é o próprio trabalho que se executa”. [...] Sebastião Geraldo de Oliveira [...], exemplifica como: “esforço físico intenso no levantamento, transporte, movimentação, carga e descarga de objetos, materiais, produtos e peças; posturas incômodas, viciosas e fatigantes; esforços repetitivos; alternância de horários de sono e vigília ou alimentação; utilização de equipamentos de proteção individual que impeçam o pleno exercício de funções fisiológicas, como tato, audição, respiração, visão, atenção, que leve à sobrecarga física e mental; excessiva atenção ou concentração; contato com o público que acarrete desgaste psíquico; atendimento direto com pessoas em atividades de primeiros socorros, tratamento e reabilitação que acarretem desgaste psíquico e físico; trabalho direto com pessoas em atividades de atenção, desenvolvimento e confinamento ou isolamento; contato direto com substâncias, objetos ou situações repugnantes e cadáveres humanos e animais; trabalho direto na captura e sacrifício de animais”, ou outros serviços, como tarefas bancárias em contato com o público, motorista de transporte coletivo urbano de pessoas, certas profissões ligadas á telefonia ou relacionadas com equipamentos de leitura de paineis. e) atividades consideradas como notoriamente de risco, a exemplo de transporte de valores e de passageiros; segurança e vigilância [...] geração e distribuição de energia elétrica; exploração de minas em subsolo [...].313

Acolhe a jurisprudência em relação à atividade de risco:

EMENTA. MOTORISTA DE ÔNIBUS. ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. A atividade de motorista de ônibus em rodovias enquadra-se como sendo de risco permanente, face o perigo constante propiciado ao trabalhador diante das más condições de trafego nas estradas brasileiras. Assim sendo, é objetiva a responsabilidade civil do empregador em decorrência de acidente de trânsito envolvendo o trabalhador. Processo: Nº 00124-2009-042-12-00-8. Juiz Jorge Luiz Volpato - Publicado no TRT12/DOE em 22-06-2010.

Quanto à atividade preponderante da empresa, as que se

enquadram no nível 3 – risco grave – podem fornecer um parâmetro de comparação

para ser observado no julgamento das demandas de tal natureza, entretanto, se 313 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 316-317.

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uma empresa tem como atividade preponderante o refino de petróleo, será

posicionada no nível 3, mas os empregados que trabalham no escritório, situado

longe da área de risco, não ficarão eximidos de provar o dolo ou a culpa do

empregador. Da mesma forma que um caixa de banco, embora esteja situado no

nível 1 de risco, ao atuar sob trabalho de esforço repetitivo, é causa comum de

doenças ocupacionais.314

Verifica-se que a jurisprudência faz referência neste sentido:

EMENTA: DOENÇA OCUPACIONAL. ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. Num contexto em que a demandada atua como indústria de transformação e fabricação de produtos alimentícios, atividade econômica enquadrada no grau de risco 3 na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE: 11, conforme o Quadro 1 da NR-04 - Portaria DSST n.º 04, de 08 de outubro de 1991), é objetiva a sua responsabilidade pela doença laborativa que vitimou o trabalhador, nos termos do parágrafo único do art. 927 do CC. Processo: Nº 01128-2008-008-12-00-1. Juiz Jorge Luiz Volpato - Publicado no TRT12/DOE em 11-06-2010.

Ressalta-se, porém, que a verificação da atividade

preponderante da empresa serve apenas como um referencial.315

3.2.4.1 Espécies de Acidente do Trabalho que Permitem a Responsabilização

Objetiva do Empregador

Dos diversos tipos pode-se afirmar, como regra geral, que é

possível caracterizar-se a responsabilidade objetiva do empregador pela execução

de atividade de risco acentuado nas seguintes espécies de acidentes do trabalho:

a) acidentes-tipo, pelo fato de serem gerados pelo exercício do trabalho e colocarem o empregado, de forma permanente e continuada, em contato direto com os fatores de risco [...]; b) doenças ocupacionais, em virtude de o empregador possuir a obrigação de adotar as medidas necessárias para eliminar ou, pelo menos, reduzir a incidência dos agentes de risco, presentes, também de forma habitual e continuada, no ambiente de trabalho. [...] c) acidente ocorrido no local e horário de trabalho, por ocasião da prestação de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito, quando se tratar de local em que haja a


94

presença de fatores de risco habituais, [...].316

As demais modalidades ficam excluídas da isenção de culpa

por parte do empregador, a seguir exposto.

3.2.4.2 Espécies de acidentes excluídas

Nas demais hipóteses, de forma geral, não se pode

estabelecer o mesmo critério, uma vez que o risco não pode ser atribuído ao

empregador, o que afasta o nexo causal com a atividade normalmente

desempenhada. São eles:

a) o acidente ocorrido quando o empregado se encontra em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando por ela financiada, para melhor capacitação da mão-de-obra [...] Contudo, a regra somente é aplicável quando o meio de transporte não pertencer ao empregador, diante da possibilidade (remota, mas concebível) de ocorrer quando o deslocamento for em veículo habitualmente fornecido pelo empregador em condições inadequadas para tráfego. [...]; b) proveniente de concausas, diante da sua própria natureza, que decorre de um fato estranho ao trabalho, mas que, atrelado a um acidente laboral ocorrido, desencadeia o dano ao empregado. Não se vincula, portanto, à atividade desenvolvida pelo empregador, mas a causa externa ao meio ambiente de trabalho; c) sofrido pelo empregado, no local e no horário de trabalho, em consequência de ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho; ato de pessoa privada do uso da razão; desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior: são outras hipóteses que exigem a prova da culpa, em face da natureza de sua causa, desvinculada de qualquer risco inerente ao trabalho executado pelo empregado. [...]; d) o acidente in itnere [...] admite-se contudo, exceção quando decorrer de transporte inadequado ou sem condições de tráfego habitualmente fornecido pelo empregador [...]; e) o acidente ocorrido nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este.317

É importante pontuar que, via de regra, todos os tipos de

acidente são passíveis de responsabilidade subjetiva. O que determinará o

posicionamento jurisprudencial é a verificação de tratar-se de atividade de risco ou

316 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 319-320. 317 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 320-321.

95

não – o que remeterá à responsabilidade objetiva –, do contrário, será necessária a

prova da culpa por parte do empregador.

Neste sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional do

Trabalho da 15ª Região:

EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO NO TRAJETO RESIDÊNCIA-TRABALHO E VICE VERSA. ATO DE TERCEIRO. REQUISITOS. DOLO OU CULPA DO EMPREGADOR. NEXO CAUSAL. INEXISTÊNCIA. Ressalte-se que o art. 7°, XXVIII, da Constituição Federal, exige, em casos de acidentes do trabalho, a presença da culpa ou dolo para a responsabilização do empregador. A responsabilidade objetiva, na forma do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, na seara trabalhista, encontra posições bastante antagônicas em vários aspectos. O certo é que para a sua aplicação é necessária a presença de alguns pressupostos, a saber: existência de responsabilidade objetiva ou nos casos em que a atividade normalmente desenvolvida pelo causador do dano implicar, por sua natureza, riscos para direitos de terceiros. O primeiro pressuposto não se aplica ao caso dos autos, eis que, na questão acidentária, por disposição constitucional, reclama a existência da responsabilidade subjetiva (art. 7º. XXVIII, da CF). Quanto ao segundo pressuposto depende de que ocorra o infortúnio durante o trabalho e que atividade seja de risco. Haja vista que o acidente ocorrido no trajeto do trabalho para casa (e vice-versa) é apenas equiparado ao de trabalho para fins previdenciários (art. 21, da lei 8.213/91), não há que se falar em reparação civil porque esta depende do nexo causal e da culpa do empregador. Encontra-se embasada nos artigos 5º, V e X, da CF, 186 e 187, do CC). Finalizando, o ato provocado pelo próprio ofendido ou por terceiro é uma excludente da responsabilidade patronal. Processo N° 01426-2008-003-15-00-3 – Juíza Maria Cecília Fernandes Alvares Leite. Publicado no TRT15 em 14-08-2009.

Embora haja uma tendência cada vez maior pela teoria

objetiva, encontram-se julgadores que ainda não contemplaram a referida teoria

como norteadora da responsabilidade civil nos acidentes do trabalho em atividades

de risco acentuado, como se pode verificar no Tribunal da 12ª Região (SC), a

exemplo, o julgado da Excelentíssima juíza Lília Leonor Abreu, Processo nº 02254-

2008-027-12-00-1, publicado no TRT12/DOE em 24-06-2010, em caso de acidente

elétrico ao trabalhador eletricista, no qual afirma não fazer parte da teoria do risco,

danos decorrentes de acidente de trabalho:

EMENTA: ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. A indenização por acidente do trabalho está alicerçada na teoria da responsabilidade

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civil de natureza subjetiva, sendo necessária a prova cabal da existência da culpa do ofensor para surgir o direito da vítima, conforme as normas emanadas dos arts. 7º, inc. XXVIII, da Constituição da República e 186 e 927, caput, do Código Civil. Assim, a responsabilidade da empregadora deverá ser analisada à luz da teoria subjetiva, devendo resultar configurados os pressupostos do dever de indenizar, a saber: o dano, o nexo causal e a culpa. Presentes estes, devida a indenização.

[...] Além do dano e do nexo causal, é imprescindível, para que se possa responsabilizar a ré pelo pagamento das indenizações postuladas, a prova de sua culpa na ocorrência o acidente sofrido pelo autor, na medida em que não se aplica à indenização por dano decorrente de acidente do trabalho a teoria do risco de que trata o parágrafo único do art. 927 do Código Civil. É o entendimento que emerge do inc. XXVIII do art. 7º da Constituição Federal. Com efeito, resulta autorizada a aplicação do caput do art. 927 do Código Civil, que contempla a possibilidade de aplicação da responsabilidade subjetiva: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo”.

No mesmo sentido, a Excelentíssima juíza Mari Eleda

Migliorini, ao julgar um acidente de trabalho ocorrido com explosão de máquina

extrusora:

EMENTA: ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. A responsabilidade civil do empregador, na hipótese de acidente de trabalho, é subjetiva (Constituição da República, art. 7º, XXVIII), subordinando-se aos seguintes requisitos: existência de uma conduta culposa ou dolosa, ocorrência do dano e configuração do nexo de causalidade entre ambos. Processo: Nº 00775-2008-013-12 - Juíza Mari Eleda Migliorini - Publicado no TRT12/DOE em 07-01-2010-00-1.

Preceitua o art. 7º, XXVIII, da Constituição da República que é direito do trabalhador urbano e rural “o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”. Do texto constitucional, verifica-se que o constituinte estipulou claramente a responsabilidade subjetiva como modalidade de responsabilidade civil do empregador, quando fixou os dois requisitos para sua configuração: “dolo ou culpa”.

Destarte, observando-se que há divergência jurisprudencial,

transpõe-se à verificação dos casos em que isenta a responsabilização do

empregador à indenização.

97

3.3 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE

“É o reconhecimento da possibilidade de exclusão por

determinados fatos que rompem o nexo de causalidade entre o fato gerador e o

dano, a exemplo da culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro e força maior.”318

São as denominadas causas excludentes – incluindo também a

cláusula de não indenizar – que serão apreciadas na perspectiva da

responsabilização do empregador diante de danos causados por acidentes do

trabalho.319

3.3.1 Fato Exclusivo da Vítima

“A exclusiva atuação culposa da vítima tem também o condão

de quebrar o nexo de causalidade, eximindo o agente da responsabilidade civil.”320

Segundo Brandão321:

Relativamente ao contrato de trabalho, é a atitude do empregado que faz desaparecer o elemento de ligação entre o dano que lhe foi propiciado e o fato que o originou, supostamente atribuído à pessoa do empregador, como ocorre, por exemplo, com o ato proposital de desativar, sem o conhecimento do empregador, mecanismo de proteção existente em máquina desfibradora de sisal, destinado a impedir a lesão nas mãos, mas que torna a produção mais lenta, impedindo ganhos maiores, para os que percebem salário por hora.

Neste sentido:

EMENTA: ACIDENTE DE TRABALHO. CULPA EXCLUSIVA DO TRABALHADOR. INDENIZAÇÕES INDEVIDAS. Nos casos de excludente do nexo causal, como é o caso da culpa exclusiva da vítima, o dano sofrido pelo trabalhador não tem origem em ação ou omissão voluntária do empregador (responsabilidade subjetiva), nem no risco pelo normal exercício da atividade (responsabilidade objetiva), razão pela qual não se pode imputar ao empregador o dever de indenizar. Processo: Nº 05124-2008-028-12-00-7. Juíza Sandra Marcia Wambier - Publicado no TRT12/DOE em 16-08-2010.

318 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 254. 319 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 254. 320 GAGLIANO, Pablo Stoze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:

responsabilidade civil. p. 114. 321 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 255.

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Observando, ainda, por oportuno, que “a circunstância

excludente somente se faz presente quando resultar demonstrado que foi apenas e

tão somente da vítima o ato que gerou o dano; em havendo culpas concorrentes,

cada uma delas será avaliada pelo juiz”.

Quanto à culpa concorrente:

EMENTA: ACIDENTE DO TRABALHO. CULPA CONCORRENTE. DIREITO À INDENIZAÇÃO. A culpa concorrente ou recíproca, que se caracterizam quando a conduta do empregado contribui para o acidente de trabalho, não exclui a responsabilidade civil do empregador. Contudo, quando demonstrada nos autos, determina a redução do montante indenizatório, conforme o disposto no art. 945 do Código Civil, segundo o qual, "se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano". Processo: Nº 01169-2008-025-12-00-3. Juíza Lília Leonor Abreu - Publicado no TRT12/DOE em 19-04-2010.

Por óbvio, necessário se faz a prova inequívoca quanto à

conduta do empregado que tenha contribuído para a ocorrência do infortúnio.

3.3.2 Fato Exclusivo de Terceiro

“Interessa saber se o comportamento de um terceiro – que não

seja o agente do dano e a vítima – rompe o nexo causal, excluindo a

responsabilidade civil.”322

Brandão323 assinala que:

A hipótese versada diz respeito ao ato de terceiro que seja causa única e exclusiva do evento gerador do dano, o qual equivale ao “caso fortuito ou força maior, por ser causa estranha à conduta do agente aparente, imprevisível e inevitável” e faz desaparecer a relação de causalidade necessária para a configuração do dever de reparação a unir o dano àquele a quem se busca imputá-lo.

Venosa324 por sua vez adverte:


responsabilidade civil. p. 116. 323 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 256. 324 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 48.

99

A questão é tormentosa na jurisprudência, e o juiz, por vezes, vê-se perante uma situação de difícil solução. Não temos um texto expresso de lei que nos conduza a um entendimento pacífico. Na maioria das vezes, os magistrados decidem por equidade, embora não o digam.

Cita-se como exemplo pelos autores, a Súmula 187 do

Supremo Tribunal Federal no sentido de que: “A responsabilidade contratual do

transportador, pelo acidente com o passageiro, não é ilidida por culpa de terceiro,

contra o qual tem ação regressiva”.

3.3.3 Caso Fortuito e Força Maior

No ensinamento de Diniz325:

O caso fortuito e a força maior se caracterizam pela presença de dois requisitos: o objetivo, que se configura na inevitabilidade do evento, e o subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do acontecimento. [...] Na força maior, ou Act of God [...], conhece-se a causa que dá origem ao evento, pois se trata de um fato da natureza, como, por ex., raio que provoca incêndio [...]. No caso fortuito o acidente que gera o dano advém de [...] causa desconhecida, como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos, causando incêndio [...].

Rodrigues326 considera a mais importante das causas

excludentes, por afastar “a relação de causa e efeito entre o ato do agente, que

diretamente provocou o prejuízo, e o dano experimentado pela vítima” e observa a

excessiva severidade dos tribunais para admitir o caso fortuito como exonerador da

responsabilidade.

3.3.4 Cláusula de Não Indenizar

É cláusula que cabe somente na responsabilidade civil

contratual, pois se refere a “convenção por meio dos quais as partes excluem o

dever de indenizar, em caso de inadimplemento da obrigação” que “só deve ser

admitida quando as partes envolvidas guardarem entre si uma relação de igualdade,

325 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 112-113. 326 RODRIGUES, Sílvio. In: BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do

empregador. p. 258.

100

de forma que a exclusão do direito à reparação não traduza renúncia da parte

economicamente mais fraca.327

No Direito laboral, tal aplicação é de logo afastada, diante do

princípio da proteção, que considera inválida a renúncia prévia de direitos pelo

empregado à possível reparação de danos que lhe fossem causados pelo

empregador.328

3.4 COMPETÊNCIA

A Emenda Constitucional número 45 ampliou significativamente

a competência da Justiça do Trabalho, com a mudança promovida no artigo 114 da

CRFB/88, que assim dispõe:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

[...]

VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

Portanto, Brandão329 conclui:

Por envolver direito que se origina da relação de trabalho, independentemente da legislação a ser aplicável na solução, é da Justiça do Trabalho a competência para o julgamento das ações movidas pelo empregado em face do empregador buscando o recebimento da indenização pelos danos que lhe tenham sido causados, particularmente após a EC n. 45/04, que a aceitou para os litígios originados desse vínculo jurídico, tese predominante na doutrina e sufragada pelo STF.

E formula também a conclusão de que:


responsabilidade civil. p. 118-120. 328 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 258. 329 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 373.

101

a) a conjugação dos arts. 109, I, e 114, VI, da Constituição Federal, permite concluir que as ações regressivas previdenciárias estão sujeitas à competência da Justiça do Trabalho, quanto aos danos provocados por acidente do trabalho; b) o seu ajuizamento dá-se de forma compulsória pela previdência, sendo suficiente a prova dos elementos fático-jurídicos que a autorizam.

Trata-se de uma nova ordem constitucional, que deve merecer

do intérprete a adoção de uma conduta propositiva no sentido de torná-la eficaz. Se

o desejo foi de ampliar, que seja, então, ampliada. Não se pode traçar o futuro com

os olhos no passado, salvo para dele retirar o que pode servir de experiência.330

Estende-se a competência da Justiça do Trabalho ainda, aos

dependentes do empregado falecido, ao buscar a responsabilização daquele que

ocasionou a morte do de cujos. Isto pelo fato de os efeitos jurídicos decorrerem da

relação de emprego do qual deu origem ao acidente de trabalho (causa de pedir).331

“A causa de pedir, portanto, é a consequência do fato de ter

havido um acidente que vitimou um dos sujeitos da relação de trabalho [...].”332

3.4.1 Prescrição

Após a Emenda Constitucional 45/04, muito se tem discutido a

respeito da prescrição da ação de reparação de dano moral decorrente de acidente

do trabalho.

Observam-se três correntes nos tribunais diante de tal situação.

A primeira corrente sustenta que sendo o dano originário da

relação de trabalho ou emprego e tendo sido atribuída à Justiça do Trabalho a

competência para julgar as ações de reparação por danos morais e patrimoniais

decorrentes dessa relação, o prazo de prescrição para o ajuizamento da ação

reparatória seria aquele previsto no inciso XXIX, do artigo 7º da Carta Maior.

Segundo esta corrente, por se tratar de um direito de natureza trabalhista, deve-se,

330 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 366. 331 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 359. 332 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. p. 359.

102

portanto, aplicar a prescrição de dois anos, prevista no inciso XXIX do artigo 7° da

CRFB/88.333

Neste sentido:

EMENTA: AÇÃO PROPOSTA APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. O prazo prescricional aplicável às ações que versem sobre indenização decorrente de acidente de trabalho ajuizadas após a edição da Emenda Constitucional n.º 45/2004 é aquele fixado no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal (cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho). Processo: Nº 00933-2008-025-12-00-3. Juiz Amarildo Carlos De Lima - Publicado no TRT12/DOE em 28-10-2010.

EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. A obrigação de indenizar os danos gerados na vigência do contrato de emprego, após a transição ocasionada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, representa crédito derivado da relação de trabalho e, por conseguinte, sendo um crédito trabalhista, atrai a aplicação do art. 7º, XXIX, da Constituição da República. Processo: Nº 05115-2009-035-12-00-5. Juíza Lourdes Dreyer - Publicado no TRT12/DOE em 03-08-2010.

A segunda corrente defende o oposto, ou seja, tratando-se de

ação de reparação de dano baseada na responsabilidade civil, o prazo a ser

aplicado é de três anos previsto no inciso V, do artigo 206 do Código Civil de 2002,

contado do evento danoso.334

Neste sentido:

EMENTA: DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. É de três anos o prazo prescricional para a reparação de danos morais, conforme estabelece o art. 206, § 3°, V, do CCB. A mera alteração da competência material promovida pela EC n° 45/2004 não tem o condão de transmudar a regra de direito material até então vigente e de servir como meio de restrição de direitos regularmente constituídos e conferidos aos destinatários da norma. Nessa esteira, o direito processual é um instrumento de realização concreta do

333 LIMA FILHO, Francisco das C. Ação de danos morais por acidente do trabalho não prescreve.

Juiz do Trabalho em Dourados/MS e professor da Unigran. Revista Consultor Jurídico. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2005-dez 24/prescricao_acao_danos_morais_acidente_trabalho > Acesso em 04 de novembro de 2010.

334 LIMA FILHO, Francisco das C. Ação de danos morais por acidente do trabalho não prescreve. Juiz do Trabalho em Dourados/MS e professor da Unigran. Revista Consultor Jurídico. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2005-dez 24/prescricao_acao_danos_morais_acidente_trabalho > Acesso em 04 de novembro de 2010.

103

direito material, não podendo jamais ser um veículo de restrição daquele. Processo: Nº 03039-2007-026-12-85-3. Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no TRT12/DOE em 18-10-2010.

EMENTA: ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. O prazo prescricional aplicável às ações que versem sobre indenização decorrente de acidente do trabalho ou doença a ele equiparada, ocorridos anteriormente à edição da Emenda Constitucional nº 45/2004 e à vigência do novo Código Civil, dependerá da observância da regra de transição prevista no artigo 2.028 do Código Civil, a fim de que se aplique a prescrição prevista no código revogado ou no atual - art. 206, § 3º, V (pretensão de reparação civil). Processo: Nº 03443-2008-054-12-00-4 . Juiz Edson Mendes De Oliveira - Publicado no TRT12/DOE em 13-10-2010.

Uma terceira corrente defende que a ação seria imprescritível

dado ao fato de tratar-se de ação de reparação de danos a direitos da personalidade

que, por serem irrenunciáveis, o seu exercício não está sujeito a prescrição, face aos

termos do que dispõe o artigo 11 do Código Civil e pela natureza do bem envolvido,

ou seja, a personalidade, a dignidade do ser humano.335

Quanto aos direitos da personalidade, dispõe o supra

mencionado artigo:

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Segundo esta corrente, por se tratar de ação que visa a

indenização ao trabalhador por danos causados à saúde, à vida, à integridade física

ou mental, direitos estes ligados à personalidade e à dignidade do ser humano, essa

categoria de direitos fundamentais que é constitucionalmente garantida ao ser

humano enquanto pessoa – e não porque ostenta a condição de cidadão trabalhador

ou empregado –, por se tratar de natureza indisponível, são irrenunciáveis e por

conseguinte, imprescritíveis.



104

“Não se trata, pois, de direito de natureza trabalhista, nem

tampouco civil, mas de direito de índole fundamental que diz respeito à dignidade

humana, [...] o qual não se perde em razão do decurso do tempo.”336

Verifica-se na jurisprudência:

EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. A responsabilidade civil do empregador pela prática de eventual dano moral não decorre do descumprimento de obrigação contratual trabalhista, mas sim de ato ilícito que implica o dever extracontratual de indenizar. Assim, em caso de pretensão dessa natureza aplica-se a prescrição decenal estabelecida no art. 205 da lei civil, respeitado o disposto no art. 2028, e não a regra do art. 206, § 3º, inc. V do atual Código Civil e tampouco a da prescrição trabalhista prevista no inc. XXIX do art. 7º da Constituição da República de 1988. Processo: Nº 03641-2009-055-12-00-5. Juíza Águeda Maria L. Pereira - Publicado no TRT12/DOE em 19-10-2010.

Os adeptos a esta teoria, observam que, na ausência de norma

legal regulando outra forma de prescricional para as pretensões decorrentes dos

danos à pessoa (moral, material e estético) decorrentes da violação a esse tipo de

direito, e em prevalecendo a tese da incidência de prescrição, por exclusão aplicar-

se-ia então o prazo geral de 10 (dez) anos previsto no artigo 205 do Código Civil.337

Contudo, observa-se o posicionamento do Tribunal Superior do

Trabalho:

EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. 1. Orienta-se o entendimento recente da SBDI-I desta Corte superior no sentido de que a regra prescricional aplicável à pretensão relativa à indenização por danos morais decorrente de acidente do trabalho é definida a partir da data em que a parte tem ciência inequívoca do evento danoso. Ocorrido o acidente ou cientificada a parte da incapacitação ou redução da sua capacidade laboral em ocasião posterior ao advento da Emenda Constitucional n.º 45/2004, por meio da qual se definiu a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar tais demandas, a prescrição incidente é a prevista no artigo 7º, XXIX, da



337 LIMA FILHO, Francisco das C. Ação de danos morais por acidente do trabalho não prescreve. Juiz do Trabalho em Dourados/MS e professor da Unigran. Revista Consultor Jurídico. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2005-dez 24/prescricao_acao_danos_morais_acidente_trabalho > Acesso em 04 de novembro de 2010.

105

Constituição da República, porquanto indiscutível a natureza trabalhista reconhecida ao evento. Contrariamente, verificado o infortúnio anteriormente à entrada em vigor da referida emenda constitucional, prevalece a prescrição civil, em face da controvérsia que pairava nas Cortes quanto à natureza do pleito - circunstância que não pode ser tomada em desfavor da parte. 2. Na presente hipótese, conforme reconhecido pela egrégia Corte de origem, o acidente ocorreu em 17/4/1994 - ou seja, em data anterior à edição da Emenda Constitucional n.º 45/2004. A prescrição incidente, portanto, é a civil, com a regra de transição consagrada no artigo 2.028 do Código Civil de 2002, porquanto não transcorridos mais de dez anos até a data da entrada em vigor do referido Código. 3. Assim, em face da regra contida no indigitado dispositivo de lei, forçoso concluir que a prescrição aplicável, no presente caso, é a trienal, estabelecida no artigo 206, § 3º, V, do novel Código Civil, iniciando-se a contagem a partir da sua entrada em vigor - ou seja, 11/1/2003 - e findando em 11/1/2006. 4. Ajuizada a presente ação em 16/1/2004, não há prescrição a ser decretada relativamente à pretensão à reparação por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho. 5. Revela-se imune à revisão em sede extraordinária decisão proferida pelo Tribunal Regional que, embora erigindo fundamentos não acolhidos pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, acaba por dar ao caso solução consentânea com a orientação pacífica da Corte superior. Decisão que merece ser mantida, embora por fundamentos diversos daqueles consignados na instância de origem. 6. Recurso de revista de que não se conhece. Processo: RR - 45100-58.2005.5.18.0201 Data de Julgamento: 20/10/2010, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 28/10/2010. (Grifei)

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DO TRABALHO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/04. APLICAÇÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS DE DIREITO CIVIL. Tratando-se de pedido de indenização decorrente de doença profissional, esta Corte pacificou entendimento no sentido de que, quando a ciência da lesão for anterior à Emenda Constitucional nº 45/2004, o prazo prescricional aplicável será o previsto no Código Civil de 2002. No caso dos autos, a reclamante teve ciência inequívoca da lesão em 29/1/2001, portanto, antes da Emenda Constitucional nº 45/2004. Além disso, verifica-se que não transcorreu mais da metade do prazo de vinte anos previsto no Código Civil de 1916 quando entrou em vigor o atual Código Civil, em 11/1/2003. Desse modo, o prazo prescricional aplicável é o previsto no art. 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002, qual seja, de 3 (três) anos, contados do início da vigência do referido diploma, findando em 11/1/2006. Tendo a ação sido ajuizada em 29/7/2004, não há prescrição a ser declarada. Processo: RR - 34500-59.2006.5.04.0030 Data de Julgamento: 20/10/2010, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 28/10/2010.

Ementa: RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO. DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE NA JUSTIÇA COMUM. Nas linhas do

106

entendimento atualmente predominante nessa Corte, a regra prescricional aplicável à pretensão relativa à indenização por danos morais decorrente de acidente do trabalho é definida a partir da data em que a parte tem ciência inequívoca do evento danoso. A prescrição prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição da República incidirá somente nos casos em que a lesão inequívoca se deu em data posterior à vigência da Emenda Constitucional 45/2004. Precedentes. No caso concreto, tanto o infortúnio como a ação são anteriores à Emenda Constitucional. Nesse quadro, não há prescrição a ser pronunciada. Não conhecido. Processo: RR - 684000-35.2006.5.12.0026 Data de Julgamento: 06/10/2010, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 15/10/2010.

Verifica-se que há três hipóteses de aplicação prescricional no

Tribunal Superior do Trabalho, a partir da ciência inequívoca da lesão:

1. Se a ciência inequívoca da lesão ocorreu durante a vigência

do Código Civil de 2002, ou seja, a partir da data da sua publicação em 11/01/2003,

porém, antes da Emenda Constitucional 45/2004, publicada em 31/12/2004, o prazo

prescricional é o civil, ou seja, 3 (três) anos, conforme disposto no artigo 206, § 3º

inciso V do Código Civil de 2002.

2. Se a ciência ocorreu antes da vigência do Código Civil de

2002, primeiramente observa-se a regra de transição do artigo 2.028 do referido

código que assim dispõe: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por

este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da

metade do tempo estabelecido na lei revogada.”, ou seja, se entre a ciência da lesão

e a publicação do Código Civil de 2002 tiver transcorrido mais de 10 (dez) anos,

aplicar-se-á a prescrição prevista no artigo 177 do Código Civil de 1916 no qual

posiciona: “As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as

reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da

data em que poderiam ter sido propostas.” Se tiver transcorrido menos de 10 (dez)

anos, aplicar-se-á a prescrição civil de 3 (três) anos.

3. Se a ciência da lesão ocorreu após a Emenda Constitucional

45/2004, aplica-se a prescrição trabalhista de 2 (dois) anos, prevista no artigo 7º,

XXIX, da CRFB/88.

107

Ressalta-se ainda que as regras supra mencionadas versam

sobre ações cujo mérito discute sobre o dano moral. Havendo a discussão de verbas

trabalhistas na mesma ação, aplicar-se-á a prescrição trabalhista de 2 (dois) anos.

Neste sentido:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 7º, XXIX, E 144 DA CF/88. A norma tratada no art. 114 da Constituição Federal de 1988 não foi enfrentada no acórdão rescindendo, de sorte que o seu exame em ação rescisória encontra óbice no que dispõe a Súmula 298 do TST. O pedido de indenização por dano moral e material formulado na Reclamação Trabalhista teve como causa de pedir o descumprimento de obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado entre as partes litigantes (ausência de pagamento de adicional de insalubridade e falta de anotação na CTPS) e, como tal, sujeita-se ao prazo prescricional previsto no inciso XXIX do art. 7º da CF, independentemente da origem da norma jurídica que dá suporte ao pleito, se de natureza civil ou trabalhista. Apelo não provido. Processo: ROAR - 66400-51.2004.5.03.0000 Data de Julgamento: 14/06/2005, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 05/08/2005. (Grifei)

Tal jurisprudência evidencia que o pedido de indenização por

dano moral formulado com pedidos de verbas decorrentes do contrato de trabalho

em mesma Reclamação Trabalhista, sujeita a ação ao prazo prescricional previsto

no inciso XXIX do artigo 7º da CRFB/88, o qual, dois anos da extinção do contrato

de trabalho.

No Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, nota-se que

os posicionamentos são divergentes.

É um tema que embora haja orientação a respeito, no Tribunal

Superior do Trabalho, pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais –

SBDI-I, ainda não é pacífico nos Tribunais, o que permite aos Advogados

fundamentar suas teses na forma que convir ao caso e cabendo aos Magistrados

aplicar a que lhe convence ser a mais cabível.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia teve como objetivo pesquisar, à luz da

doutrina, legislação nacional e jurisprudência, a responsabilidade civil do

empregador por danos causados ao empregado, decorrentes de acidente do

trabalho.

O interesse pelo tema investigado deu-se pela relevância do

assunto na atualidade jurídica, visto que o entendimento nos Tribunais não é

pacífico, desde a introdução do Código Civil de 2002, estabelecendo assim, diversos

posicionamentos a respeito do tema ora abordado.

Para o desenvolvimento lógico, o trabalho foi dividido em três

capítulos.

No primeiro capítulo foram abordados os conceitos e a função

da Responsabilidade Civil, no qual se verificou como sendo um instrumento de

compensação que resulta da ofensa a um direito que tenha causado um dano a

outrem e, portanto, obriga a reparação, pretendendo restabelecer, na medida do

possível, o estado anterior do bem lesado, o que se constata, que muitas vezes não

é possível.

Foram apontadas também, as espécies de responsabilidade

contratual e extracontratual, objetiva e subjetiva, os pressupostos da

responsabilidade extracontratual que apontam os elementos básicos ou

pressupostos gerais, quais sejam, a conduta humana (positiva ou negativa), o dano

ou prejuízo, e o nexo de causalidade, bem como as excludentes da

Responsabilidade Civil.

No segundo capítulo, buscou-se brevemente informar o

surgimento da proteção do trabalhador, no qual, no Brasil, a proteção à saúde foi

progressivamente sofrendo um processo de evolução que teve como marco principal

a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, contando com a

importante e forte atuação da Organização Internacional do Trabalho que propagou

a defesa da proteção ao trabalhador no âmbito mundial, e que foi acolhido pela

109

Carta Magna em suas normas infraconstitucionais, em que a proteção ao

trabalhador integra o rol dos direitos fundamentais da pessoa humana.

Na sequência, foram apresentados os conceitos de acidente e

doença do trabalho, suas espécies, tipos e caracterização.

No terceiro capítulo buscou-se investigar qual é espécie de

responsabilidade civil que deve responder o empregador em decorrência dos

acidentes de trabalho, se a responsabilidade subjetiva ou a responsabilidade

objetiva. Para tanto, buscou-se entender quem são os sujeitos da relação de

emprego, qual o conceito de atividade de risco, quais as teorias sobre a natureza do

risco, qual o reconhecimento legal da responsabilidade objetiva nas atividades de

risco, os parâmetros de aferição, as excludentes da responsabilidade, competência e

prescrição.

Constatou-se que, com o avanço do capitalismo e a tecnologia,

os empregados passaram a ser expostos a um meio ambiente do trabalho com uma

maior variedade de riscos, que proporcionaram em maior escala o infortúnio laboral,

podendo ocorrer na formas de lesão corporal, perturbação funcional (de natureza

psíquica ou moral) e morte.

Diante desta realidade, a doutrina observou que muitas vezes o

empregado não tinha reconhecido o direito à indenização, pois não conseguia provar

a culpa do empregador. Desta forma, com a introdução do Código Civil de 2002,

passou-se a aplicar a teoria objetiva que tem como fundamento várias teorias

baseadas no risco, que se aplicam à relação de trabalho.

Notou-se que a jurisprudência tem adotado com mais

frequência a teoria do risco criado, o qual se adapta mais facilmente ao que rege o

dispositivo legal “atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano”, que

“implicar por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. No entanto, de forma

conjunta, muitos julgadores fazem referencia aos princípios constitucionais, em

especial a dignidade da pessoa humana, bem como a proteção ao meio ambiente do

trabalho como fundamento da responsabilidade objetiva.

110

Por vezes encontramos aplicação das duas teorias,

concomitantemente, nos casos em que o empregador exerce uma atividade de risco

acentuado e também age com culpa quando não obedece às medidas necessárias à

segurança e medicina do trabalho.

Embora à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

não haja incompatibilidade entre a norma constitucional e a possibilidade de

inserção de outros direitos ao trabalhador em norma de hierarquia inferior, observou-

se uma resistência à teoria objetiva. Prevalece ainda, a teoria subjetiva, no qual é

indispensável a prova da culpa do empregador, conforme direciona o artigo 7°,

XXVIII da CRFB/88.

No decorrer do trabalho, ficou demonstrado que a primeira

hipótese se confirma pela Teoria do Risco Criado à luz do que dispõe o parágrafo

único do artigo 927 do Código Civil. Se a atividade exercida pelo empregado não

implicar risco, embora exerça uma atividade laborativa, verificou-se que o

empregador responde subjetivamente.

Quanto à segunda hipótese ficou demonstrado que a culpa

exclusiva da vítima rompe o nexo de causalidade e afasta o dever de indenizar por

parte do empregador. No entanto, havendo a culpa concorrente, e por esta razão há

a necessidade de prova, cada um responderá na medida em que restar provada a

sua culpabilidade no caso concreto.

Por fim, ressalta-se que a presente pesquisa não pretendeu

esgotar o assunto, visto que trata de um tema novo e que caminha nos tribunais com

posicionamentos divergentes. A intenção foi investigar os pontos relevantes sobre as

espécies de Responsabilidade Civil e verificar qual espécie tem mais predominância,

em especial, no Tribunal Regional da 12ª Região (SC). Contudo, observou-se que o

Advogado tem um papel fundamental, pois com base em uma fundamentação bem

estruturada, poderá convencer o julgador a aplicar-lhe a teoria que lhe parecer mais

favorável.

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