I SEMINÁRIO E WORKSHOP SOBRE LICITAÇÕES, CONTRATAÇÕES

PÚBLICAS E CONTROLE DE ATOS ADMINISTRATIVOS

CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO NO ESTADO DE SANTA CATARINA

RESPONSABILIDADE POR PESQUISA DE PREÇOS EM LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES DIRETAS

Marinês Restelatto DottiAdvogada da União

Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGSCoautora das obras:

• Políticas públicas nas licitações e contratações administrativas (Ed. Fórum); • Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública (Ed. Notadez); • Convênios e outros instrumentos de Administração Consensual na gestão pública do século XXI.

Restrições em ano eleitoral (Ed. Fórum); • Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e

contratação (Ed. NDJ);• Gestão e probidade na parceria entre Estado, OS e OSCIP (Ed. NDJ); e

• Microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas nas contratações públicas (Ed. NDJ)

Colaboradora nas obras:Direito do Estado. Novas Tendências. (Edição Especial/UFRGS)

Temas Atuais de Direito Público (Editora UTFPR)

Professora nos cursos de especialização em Direito Público e Gestão Pública da Faculdade IDC (Instituto de Desenvolvimento Cultural) – Porto Alegre

Conferencista na área de licitações e contratos administrativos

NORMASLei n° 8.666, de 1993

(Artigos 7º, § 2º, II, § 9°, 15, III, § 1º, § 6º, 26, parágrafo único, III, e 43, IV)

Lei n° 12.520, de 2002(Art. 3º, III)

Decreto n° 3.555, de 2000(Artigos 8º, II, III “a”, V e 21, III)

Decreto n° 5.450, de 2005(Art. 9º, §§ 1º e 2º)

Decreto n° 3.931, de 2001Art. 3º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência ou de pregão, do tipo menor preço, nos termos das Leis

nos 8.666, de 21 de julho de 1993, e 10.520, de 17 de julho de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado.

§ 2º Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do SRP, e ainda o seguinte:

IV - realizar a necessária pesquisa de mercado com vistas à identificação dos valores a serem licitados;

Lei n° 12.462, de 2011(REGIME DIFERENCIADO DAS CONTRATAÇÕES

PÚBLICAS)

Art. 9º (...)§ 3o O custo global de obras e serviços de engenharia deverá ser

obtido a partir de custos unitários de insumos ou serviços menores ou iguais à mediana de seus correspondentes ao Sistema

Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), no caso de construção civil em geral, ou na tabela do

Sistema de Custos de Obras Rodoviárias (Sicro), no caso de obras e serviços rodoviários.

§ 4o No caso de inviabilidade da definição dos custos consoante o disposto no § 3o deste artigo, a estimativa de custo global poderá

ser apurada por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da

administração pública federal, em publicações técnicas especializadas, em sistema específico instituído para o setor ou

em pesquisa de mercado.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU

A ampla pesquisa de mercado não pode ser considerada mais um documento formal que

comporá o processo, trata-se de procedimento que visa orientar o gestor na redução e

otimização das despesas públicas, buscando a transparência e a efetividade na gerência da coisa pública” (Acórdão nº 2.463/2008 –

Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 001.419/2007-6)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU

“[...] realize ampla pesquisa de preços no mercado e consulta a sistema de registro de preços, a fim de (a) estimar o custo

do objeto a ser adquirido em planilhas de quantitativos e preços unitários, (b) definir os recursos orçamentários

suficientes para a cobertura das despesas contratuais, e (c) servir de balizamento para a análise das propostas dos

licitantes, em harmonia com os arts. 7º, § 2º, 15, 40, § 2º, 43, incisos IV e V, todos da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do

TCU (Decisões nº 431/1993, 288/1996, 386/1997 – TCU Plenário, Acórdão nº 195/2003, 1.060/2003, 463/2004, 1.182/2004 Plenário, Acórdão nº 64/2004, 254/2004, 828/2004, 861/2004 Segunda Câmara) (item 18.4.1 e

19.4.1)” (Acórdão nº 428/2010 – Segunda Câmara, rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 009.667/2004-6)

COMPETÊNCIA

“Não constitui incumbência obrigatória da CPL, do pregoeiro ou da autoridade superior realizar pesquisas

de preços no mercado e em outros entes públicos, sendo essa atribuição, tendo em vista a complexidade dos diversos objetos licitados, dos setores ou pessoas competentes envolvidos na aquisição do objeto.”

(Acórdão nº 3516/2007, Primeira Câmara, Relator Min. Aroldo Cedraz, Processo nº 005.991/2000-7)

METODOLOGIA

1. preços obtidos em contratações recentes;2. praticados em outros contratos da Administração Pública e

também por entidades privadas, desde que em condições semelhantes;

3. praticados no balcão, de empresas do ramo do objeto, inclusive por meio telefônico ou eletrônico, precatando-se, o

agente responsável, de registrar a razão social da empresa consultada, a data, nome de quem prestou a informação, entre

outros dados;4. fixados por órgão oficial competente ou constantes do

sistema de registro de preços;5. constantes de publicações especializadas, se for o caso.

PESQUISA DE PREÇOSPELA INTERNET

"Para calcular o custo do objeto proposto, o interessado deverá realizar prévias pesquisas de

preços no mercado fornecedor dos produtos ou dos serviços pleiteados. Também poderá se valer de

informações contidas em bancos de dados informatizados, pesquisas na internet,

publicações especializadas e outras fontes."

(Manual de Convênios do Tribunal de Contas da União -

http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2053252.PDF

)

AMPLA PESQUISA DE PREÇOS

“Parece-nos que a gestão administrativa demanda maior respeito por parte dos administradores do [...], pois a lógica

gerencial está invertida. Primeiro, deve-se planejar o que comprar, quanto comprar, quando comprar e qual preço

pagar. Na presente situação, o [...] não sabe quanto e quando comprar (já que o processo por ele proposto para estimação

das quantidades tomará certamente algum tempo) e não tem uma boa ideia de preço (já que a pesquisa de preços foi

feita com apenas um fornecedor). O [...] propõe-se a negociar primeiro e depois ir atrás da demanda” (Acórdão nº

1.099/2010 – Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 007.563/2010-8)

AMPLA PESQUISA DE PREÇOS“Assim, para justificar os preços adotados em relação aos demais

serviços, a [...] apresentou cotações de mercado. Importa ressaltar que, em regra, foi apresentada apenas uma cotação para cada serviço. Tal fato vai de encontro à jurisprudência do TCU, que afirma que no caso de não se obterem preços referenciais nos sistemas oficiais,

para a estimativa de custos que antecederem os processos licitatórios, deve ser realizada pesquisa de preços contendo o mínimo de três cotações de empresas/fornecedores distintos,

fazendo constar do respectivo processo a documentação comprobatória pertinente aos levantamentos e estudos que fundamentaram o preço estimado. Caso não seja possível obter esse número de cotações, deve

ser elaborada justificativa circunstanciada.A jurisprudência do TCU é vasta nesse sentido, a exemplo dos Acórdãos

3.506/2009-1ª Câmara, 1.379/2007-Plenário, 568/2008-1ª Câmara, 1.378/2008-1ª Câmara, 2.809/2008-2ª Câmara, 5.262/2008-1ª

Câmara, 4.013/2008-1ª Câmara, 1.344/2009-2ª Câmara, 837/2008-Plenário, 3.667/2009-2ª Câmara e 3.219/2010-Plenário” (Acórdão nº

1.266/2011 – Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 002.573/2011-3)

PESQUISA DE PREÇOS FORNECEDOR EXCLUSIVO (ART. 25 DA LEI N

8.666, DE 1993)

ORIENTAÇÃO NORMATIVA N° 17, DA AGU"A RAZOABILIDADE DO VALOR DAS CONTRATAÇÕES

DECORRENTES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PODERÁ SER AFERIDA POR MEIO DA COMPARAÇÃO DA PROPOSTA

APRESENTADA COM OS PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ENTES PÚBLICOS E/OU PRIVADOS, OU OUTROS MEIOS IGUALMENTE IDÔNEOS."

RESPONSABILIDADE POR PESQUISA DE PREÇOS

14.1.4. Seja aplicada aos responsáveis abaixo nominados, pelas irregularidades ali identificadas, a sanção prevista no art. 58,

inciso II, da Lei nº 8.443/92, pela prática de ato com grave infração a norma legal: [...]

b) Aos responsáveis [...] (chefes da Equipe de Compras à época dos fatos) pela realização de pesquisas de preços em

empresas ‘de fachada’, que não pertencem ao ramo de negócio do objeto da licitação, que não estão instaladas,

que não têm atividade comercial regular, que vendem bens e prestam serviços de natureza diversificada, incompatível

com a ausência de atividade, que fundamentaram as licitações direcionadas efetuadas pela Fundação (item 11.5

desta Instrução)” (Acórdão nº 228/2002 – Plenário, rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, Processo nº 002.933/2001-8)

PESQUISA DE PREÇOS DEFASADA

“Com efeito, é oportuno determinar ao órgão que, doravante, abstenha-se de utilizar pesquisa

de preços defasadas em suas licitações, de modo a que o orçamento estimativo reflita, de fato, os preços praticados no mercado à época

do certame” (Acórdão nº 1.462/2010 – Plenário, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa,

Processo nº 001.168/2010-0)

A PESQUISA DE PREÇOS, DE ORDINÁRIO, DEVE ABRANGER

1) todo o período de vigência do contrato, consideradas as possíveis prorrogações;

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 10, DA AGU“A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM

CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES PARA: A) A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO EXCLUSIVA (MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADE COOPERATIVA); B) A

ESCOLHA DE UMA DAS MODALIDADES CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE); E C)

O ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, INC. I E II, DA LEI Nº 8.666, DE 1993."

2) a quantidade total estimada; 3) a existência de objeto similar;

4) o local onde será executado o objeto.

PESQUISA DE PREÇOS NAS PRORROGAÇÕES

“9.2. determinar ao [...] que, por ocasião da celebração de aditivos para prorrogação do prazo de vigência dos contratos

de prestação de serviços executados de forma contínua:9.2.1. [...]

9.2.2. realize pesquisa prévia dos preços de mercado capaz de justificar ou não o aditamento, consignando-a expressamente nos autos, para fins de observância ao

disposto no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993;” (Acórdão nº 3010/2008, Segunda Câmara, Relator Min. Augusto

Sherman Cavalcanti, Processo nº 018.614/2006-8)

RESPONSABILIDADE(COMISSÃO DE LICITAÇÃO E AUTORIDADE

HOMOLOGADORA)

“9.[...] assente a jurisprudência desta Corte no sentido da obtenção de três propostas válidas em procedimentos

licitatórios, na modalidade convite, sob pena de repetição do certame (v.g. Acórdãos nºs 101/2005, 301/2005 e 1.182/2004,

do Plenário, e Acórdão nº 2.844/2003-TCU-1ª Câmara), bem como acerca do fato de que, ainda que se admita que ‘(...) exista

um setor responsável pela pesquisa de preços de bens e serviços a serem contratados pela administração, a Comissão de Licitação, bem como a autoridade que

homologou o procedimento licitatório, não estão isentos de verificar se efetivamente os preços ofertados estão de

acordo com os praticados no mercado, a teor do art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.443/1992 (cf. Acórdão nº 509/2005-TCU-

Plenário).” (Acórdão nº 2136/2006, Primeira Câmara, Relator Min. Augusto Nardes, Processo nº 021.203/2003-0)

RESPONSABILIDADE(AUTORIDADE HOMOLOGADORA)

8.6.5 O que importa é que a eventual citação desses servidores não aproveitaria a defesa do recorrente, isso porque, como ordenador de despesa, deveria ter-se

certificado acerca da regularidade da licitação, antes de formalizar o ato de homologação, o que não

fez, pois atestou a regularidade do certame cujos preços estavam superfaturados, assumindo, desse

modo, a responsabilidade solidária por tal irregularidade e, conseqüentemente, o risco de ser

condenado, individualmente, a recolher o débito dela decorrente” (Acórdão nº 509/2005 – Plenário, rel.

Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 775.051/1998-5)

LEI 8.666, DE 1993

Art. 113.  O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente,

ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela

demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da

Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.

PUBLICIDADE DO VALOR ESTIMADO DO OBJETO

Lei n° 8.666, de 1993Art. 40 (...)

§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: (…)

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

PUBLICIDADE DO VALOR ESTIMADO DO OBJETO

Lei n° 12.520, de 2002Art. 3º A fase preparatória do pregão observará

o seguinte:III - dos autos do procedimento constarão a

justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos

técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo

órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados;

JURISPRUDÊNCIA DO TCU

“9.3.2. nos procedimentos licitatórios para aquisição de produtos e contratação de serviços, anexe aos

instrumentos convocatórios o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ressalvada

a modalidade pregão, cujo orçamento deverá constar obrigatoriamente do termo de referência, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da

oportunidade e conveniência de incluir tal termo de referência ou o próprio orçamento no edital ou de informar, nesse mesmo edital, a disponibilidade do

orçamento aos interessados e os meios para obtê-los;”- (Acórdão nº 531/2007, Plenário, TCU)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU3. A Lei nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade de licitação

denominada pregão no âmbito da Administração Pública, dispõe em seu art. 3º sobre as exigências na fase preparatória do pregão, dentre elas a

elaboração, pela entidade promotora da licitação, do orçamento dos bens e serviços a serem licitados. O Decreto nº 3.555/2000, que regulamenta a

modalidade na esfera federal, ao dispor sobre a fase preparatória do pregão, exige em seu art. 8º a elaboração de um documento chamado termo de

referência, que indica "os elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os

preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato". Tanto a lei quanto o decreto

citados não exigem que o edital de licitação na modalidade pregão apresente, obrigatoriamente, o orçamento estimado em planilhas e preços

unitários.4. Nesse sentido, a recente jurisprudência desta Casa aponta que a não

inserção, em editais da espécie, do orçamento detalhado e suas planilhas de custo, não viola os dispositivos legais e regulamentares

sobre a matéria (Lei nº 10.520/2002 e Decreto nº 3.555/2000), não sendo o caso de se buscar, subsidiariamente, a aplicação da Lei nº 8.666/93.

(Acórdão nº 517/2009, Plenário)

PRESQUISA DE PREÇOSPREGÃO

9.3.1 faça constar dos autos dos processos de pregão uma via dos orçamentos estimados em planilha, com

os preços unitários resultantes das pesquisas de preços, em cumprimento ao disposto ao art. 3º, inciso III, da Lei nº 10.520, de 17/07/2002, tendo em vista

ter sido constatado pela equipe de auditoria que referidas planilhas, quando elaboradas, estavam sendo arquivadas exclusivamente em processos

específicos, distintos dos de licitação (Acórdão nº 1.512/2006, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes.

Processo TC 008.225.2006-6, DOU de 30.08.2006)

REGIME DIFERENCIADO DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

(LEI N 12.462, DE 2011)Art. 6o Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente

estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais

informações necessárias para a elaboração das propostas.§ 1o Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento

por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório.

§ 2o No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório.§ 3o Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será

disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.

PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA TRANSPARÊNCIA

LEI 8.666, DE 1993Art. 3º (...)

§ 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido

nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Art. 7º (...)§ 8º Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços

unitários de determinada obra executada.Art. 15 (...)

§ 6º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade deste com o preço vigente no mercado.

Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o

pagamento dos emolumentos devidos.Art. 113 (...)

§ 1o Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação

desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.§ 2o Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar

para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.

LEI DE ACESSO A INFORMAÇÃO(LEI 12.527, DE 2011)

Art. 7o O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter: (…)

VI - informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação,

contratos administrativos;Art. 8o  É dever dos órgãos e entidades públicas promover,

independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de

informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. § 1o  Na divulgação das informações a que se

refere o caput, deverão constar, no mínimo: (…) IV - informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a

todos os contratos celebrados;