FONTES DO DIREITO:

1ª) O que é fonte material do Direito e o que é fonte formal do

Direito?

2ª) O que são fontes formais primárias ou secundárias? (hierarquia

das fontes)

Antes de explicar o que se entende por fontes do direito, é válido

definir, separadamente, fonte e Direito.

Direito, para Miguel Reale, é a realização ordenada e garantida do

bem como uma estrutura tridimensional bilateral atributiva, sendo uma

ordenação heterônoma, coercitível e bilateral atributiva das relações de

convivência, segundo uma interação normativa de fatos segundo valores.

Já fontes, de acordo com Nunes, é a nascente da água. De forma

figurativa então, o termo fontes designa a origem do Direito, ou seja, de onde

ele provém.

Assim, a expressão fontes do direito pode ter mais de uma

significação. A teoria das fontes, nas suas origens modernas, reporta-se a

tomada de consciência de que o Direito não é essencialmente um dado, mas

uma construção elaborada no interior da cultura humana. Ela se desenvolve,

pois, desde o momento em que a ciência jurídica percebe seu objeto (o direito)

como um produto cultural e não mais como um dado na natureza ou sagrado.

Em um sentido filosófico, a fonte essencial do Direito está na natureza humana,

sendo o homem capaz de compreender e se relacionar com outros homens,

essa seria a lógica formal do Direito. Outro sentido para esse termo é a fontes

estarem na produtividade jurídica das consciências individuais e se traduzirem

através dos pensamentos e da vontade. Sociologicamente, fontes do direito

são as vertentes sociais e históricas de cada época, das quais se originam as

normas jurídicas positivas. Já no aspecto jurídico, o termo, na acepção formal,

pode ser utilizado considerando o aspecto da validade da fonte. E

tecnicamente, fontes do direito são as instâncias autorizadas a julgar condutas

intersubjetivas em uma sociedade, utilizando-se dos órgãos que produzem as

normas jurídicas. Então, resumidamente, fonte do direito é o nascedouro do

Direito, os processos de produção da norma jurídica, que pressupõem sempre

uma estrutura de poder e força obrigatória. Claude Du Pasquier usa a metáfora

sobre a nascente de um rio, para afirmar justamente isso.

Aftalión, em seu livro de introdução, conceitua fonte do direito como

sendo a determinação de normas gerais que fundamentem sentenças e atribua

sentido jurídico aos casos individuais.

Segundo Miguel Reale, fonte do direito designa os processos de

produção de normas jurídicas, por isso é necessário investigar a fonte que

origina o Direito positivo de uma nação. O debate sobre esse problema gira em

torno das leis, dos usos e costumes e da jurisprudência, dividindo-os em fontes

formais e materiais.

Diante da pluralidade de causas ou origens que podem ser

identificadas como fontes do direito, foi feita uma diferenciação entre fontes

formais e fontes materiais, distinguindo o Direito em seu aspecto dado, do

Direito em seu aspecto construído.

As fontes materiais (ou fontes reais) são elementos fornecidos pela

própria realidade social, oriundas dos valores que influenciam o

comportamento humano, que contribuem para determinar o conteúdo concreto

da norma jurídica. Elas são chamadas por Tércio Sampaio de fontes

substanciais, pois representam o aspecto de “dado” do Direito. Essas fontes

podem ser:

Históricas: são os fundamentos do Direito baseados numa

retrospectiva do comportamento humano. Elas analisam as experiências

passadas, seus pontos positivos e negativos, como acontece, por

exemplo, com o tema “inclusão social do negro” no Brasil. A implantação

de cotas está sendo justificada por um comportamento social de épocas

passadas.

Religiosas: Mesmo já tendo havido uma separação, em

grande parte dos Estados, entre Direito e Religião, ainda há muita

influência religiosa tanto na produção quanto na aplicação de normas.

Um bom exemplo foi a relutância em se implantar a lei do divórcio no

Brasil , consequência da doutrina católica que prega a indissolubilidade

do casamento.

Econômicas: a ordem econômica de um Estado deve

procurar promover a justiça social. Assim, o Estado pode interferir no

domínio privado para garantir direitos do consumidor, protegendo a livre

concorrência e desmontando cartéis, por exemplo.

Naturais: Para proteger o meio ambiente e, até mesmo,

garantir o bem estar do próprio homem, é necessário, algumas vezes,

adotar medidas normativas. Essa, necessidade, inclusive, pode ser

consequência de fatos que independem da ação humana, como

epidemias de doenças tropicais. Um exemplo disso foram as causas da

revolta da vacina, ocorrida no rio de Janeiro, em 1904.

Políticas: Em diversas situações, é necessária a existência

de normas que mantenham o sistema de freios e contrapesos, sugerido

por Montesquieu em sua separação de poderes, cláusula pétrea de

algumas constituições, como a brasileira.

Morais: É a influência das normas éticas no Direito.

Para entender melhor o que representa uma fonte material,

podemos dá o seguinte exemplo: imaginemos uma lei, as razões últimas dessa

lei, seus motivos lógicos ou morais é justamente sua fonte material. Esse

questionamento gira em torno de causas imediatas ou próximas do fenômeno

jurídico e constituem objeto da sociologia jurídica ou da filosofia jurídica.

Segundo Miguel Reale, a expressão fontes do Direito não designa

outra coisa senão o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos

fatos que condicionam o aparecimento e as transformações das normas

jurídicas (fundamento ético ou social da norma jurídica).

Já Garcia Maynez, acredita que o conteúdo de uma norma jurídica,

aquilo que ela prescreve ou permite, deriva de fatores sociais. Assim, a lei está

determinada pelas situações reais que o legislador deve regular ou pelas

necessidade econômicas e culturais das pessoas a quem a lei está destinada,

por exemplo. Todos esses fatores e muitos outros de mesma natureza

determinam a matéria, o conteúdo das normas jurídicas e em tal sentido

assume o caráter de fonte material da norma jurídica.

Mais um exemplo dessa questão seria: o fato biológico de as

mulheres terem útero, junto ao fato de os homens não terem, representa um

fator (de natureza biológica) que determina a existência de normas jurídicas

regedoras da sucessão de bens entre parentes (Direito das Sucessões) e o

conteúdo dessas normas.

Para as fontes materiais se tornarem Direito aplicável é necessário

que passem pelo molde imposto pelas fontes formais.

Fontes formais são fatos ou atos aos quais é atribuída uma aptidão

específica para criar normas jurídicas, é a elaboração técnica de uma fonte

material, por meio de formas solenes que se expressam em leis, normas

consuetudinárias, decretos regulamentadores. Os elementos abstratos que

compõem a norma jurídica (hipótese, prescrição, sanção, disjunção e dever

ser) adquirem concretude através das fontes formais. São, portanto, as fontes

formais que interessam à dogmática jurídica.

As fontes formais podem ser estatais ou não estatais. As fontes

formais estatais são as decorrentes do poder público (da função do legislativo

ou do judiciário). E as fontes formais não estatais decorrem do convívio social,

de onde surge o direito sem influência do Estado.

As fontes formais mais debatidas pelos autores são a lei, o costume,

a jurisprudência, o contrato e a doutrina. E elas podem ser postas em uma

hierarquia, sendo dividida em fontes primária e fontes secundárias.

As fontes primárias seriam aquelas que retiram sua obrigatoriedade

de si mesma (como acontece com a lei e a jurisprudência), já as fontes

secundárias retiram sua coercitividade da primeira. Um exemplo de fonte

secundária, para alguns autores é o contrato. O contrato tem seus elementos

de validade (agente capaz, objeto lícito e forma não prescrita ou não proibida)

definidos pela lei. O contarto dera inválido se não atender a um dos requisitos

de validade. Os tratados internacionais também podem ser fontes secundárias,

pois para terem validade dentro de um ordenamento jurídico de um país

precisam ter conteúdo de acordo com as leis desse país, além de cumprirem

as formalidades previstas na lei para passarem a vigorar.

No entanto, o primado desta ou daquela fonte formal do direito é

uma questão relativa e depende do tipo de ordenamento jurídico considerado

ou da corrente doutrinária adotada.

Alguns estudiosos, com base legalista, acreditam que só a lei é fonte

primária, pois nada poderia ir contra ela. Há também os que afirmam ser a lei e

a jurisprudência fontes primárias, já que a jurisprudência seria o entendimento

da lei, é a chamada corrente estatalista. Os positivistas sociologistas entendem

como fonte primária a lei, a jurisprudência e o costume, pois nas regiões em

que o Estado não consegue estender seu poder, o Direito se torna costumeiro,

é o costume contra-lege. E há também o pensamento de Miguel Reale, pouco

aceito, que acredita ser a o contrato uma fonte primária também.

Quanto ao tipo de ordenamento jurídico, há dois principais no mundo

ocidental: o de tradição romanística, o civil law (nações da Europa continental e

da América latina) e o de tradição anglo-americana (common Law). Na civil

Law prevalece o processo legislativo como fonte por excelência das normas

jurídicas, neles a lei é uma fonte formal primária e as demais fontes são

secundárias. Nas nações que seguem essa tradição, o Direito funda-se

prioritariamente em enunciados genéricos e abstratos, elaborados por órgãos

legislativos próprios. Já a tradição anglo-saxã não se baseia na lei, mas sim

nos costumes consagrados pelos precedentes firmados através das decisões

dos tribunais, se caracterizando por ser um Direito costumeiro-jurisprudencial.

Nesse caso o Direito é revelado pela jurisdição, a jurisprudência é fonte

primária e a lei secundária.

A distinção feita entre fontes formais materiais é bastante aceita até

hoje, mas traz em si um problema teórico - dificulta a concepção da unidade de

um ordenamento. Outra dificuldade, é que a fonte formal só é vista nitidamente

no caso da lei e um pouco menos na jurisprudência, mas ela é bastante

obscura no caso do costume e da doutrina.

Miguel Reale critica essa divisão tradicional feita pela Filosofia do

Direito, pois, para ele, a fonte do Direito só pode ser formal se ela representa

sempre uma estrutura normativa que processa e formaliza, conferindo-lhes

validade objetiva, determinadas diretrizes de conduta (nas relações privadas)

ou determinadas esferas de competência (nas relações públicas. Reale

considera também que as fontes materiais não interessam propriamente à

Ciência do Direito, mas sim à Política do Direito, pois elas se referem a valores

sociológicos, econômicos, ecológicos, psicológicos, culturais, que determinam

a decisão do poder no momento da edição e formalização das diversas fontes

do direito. Para o jurista cabe, então, o estudo do que já foi processado e

formalizado (está positivado em uma lei, em um costume, em uma sentença

ou, ainda, em um contrato - esse último aceito apenas por Reale, como

veremos mais na frente). Contudo, o intérprete das formas e expressões do

Direito deve atentar para as causas e pressupostos materiais revelados pela

fonte, apreendendo-lhe conteúdo de estatuições objetivas, com força coercitiva

e obrigatória, com validade e eficácia.

Já o jurista Daniel Coelho Souza divide as fontes do direito em

imediats e mediatas. A imediata é a lei e as mediatas são a doutrina,

jurisprudência, costume, fatos históricos, políticos. Para ele, o jurista não pode

dirigir-se a um tratado teórico para responder a uma consulta, ou guiar-se de

início pela jurisprudência. Seu primeiro dever é ir a lei para procurar a solução.

Somente se não encontra solução nela, passa para o costume, depois a

jurisprudência e por último a doutrina.

Ele também divide as fontes em originárias e derivadas. As

originárias é imposta pelo direito positivo e as derivadas são limitadas pelas

originárias (a jurisprudência pela lei, a lei pela constituição).

LEI:

4º) O que é lei?

Segundo Miguel Reale, lei é toda relação necessária, de ordem

casual ou funcional, estabelecida entre dois ou mais fatos, segundo a natureza

que lhes é própria. Assim, em sentido amplo, podem existir leis naturais ou leis

entendidas como normas éticas.

Leis naturais ou leis do mundo físico:

Elas estabelecem a ordem da natureza e descrevem o mundo do

ser. São juízos enunciativos que descrevem como uma consequência é

casualmente produzida por uma condição ou antecedente. As leis naturais

explicam as relações necessárias e constantes entre fenômenos ou grupos de

fenômenos. Assim, elas estão sujeitas ao proncípio da causalidade: se A é,

então B é. Se a consequência esperada não é confirmada empiricamente, a lei

é falsa e não válida.

Leis como normas éticas:

As leis éticas, quando regulam formas de conduta, são normas

(normas morais, jurídicas ou de trato social), chamadas de costume social.

Entre essas normas, se destaca a norma legal, denominada simplesmente de

“lei”. A lei no sentido jurídico é um enunciado prescritivo (prescreve a conduta

humana que deve ser adotada). Situando a espécie lei dentro do gênero juízos

enunciativos podemos fazer o seguinte esquema:

Juízos descritos (leis naturais ou leis do ser)

Juízos enunciativos Juízos prescritivos (normas reguladoras da conduta humana)

Regras técnicas

Juízos prescritivos Normas jurídicas (entre elas a lei)

Normas éticas Normas morais

Normas de uso social

Normas religiosas

Assim, as leis como normas jurídicas, nos regimes constitucionais,

são elaboradas baseadas na constituição e as próprias constituições garantem

que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em

virtude da lei (princípio da legalidade). Então, a lei é criada por um

procedimento formal (distinguindo-se das demais normas jurídicas, já que até

mesmo a jurisprudência quando simulada possui apenas efeito declaratório e a

lei, por ser escrita, é elemento constitutivo de Direito), é um enunciado jurídico

(dotado de coercitividade), é um enunciado prescritivo (estabelece um dever

ser da conduta humana) e enunciado ético (o dever ser estabelecido tem como

finalidade um determinado valor ético).

Porém, apesar dessas definições, o termo lei pode ser entendido em

vários sentidos. Por exemplo, é comum a confusão entre Direito e lei. Sobre

isso, Roberto Lyra Filho afirma que é incorreto reduzir o Direito a pura

legalidade, pois dessa maneira o Direito representaria uma dominação ilegítima

do Estado e passaria das normas estatais, castrado, morto e embalsamado,

para o necrotério de uma pseudociência, chamada pelos juristas

conservadores de dogmática.

Outra comum confusão é feita entre lei e norma. A norma é a

prescrição, já a lei é a forma na qual a norma é revestida, por isso a lei é tida

como “fonte do direito”. Tércio Sampaio fornece o seguinte exemplo para

ilustrar essa situação: uma prescrição que determina: O segurado pagará o

prêmio que estipulou no ato de receber a apólice, pode ser a cláusula de uma

proposta ou pode vir prescrita em lei (vide artigo 1449 do código civil: “Salvo

convenção em contrário, no ato de receber a apólice pagará o segurado o

prêmio, que estipulou”). No primeiro caso a prescrição não é lei, já no segundo,

ela tem caráter de norma jurídica legal e esse caráter deriva do revestimento

na forma de lei.

Algumas características definidoras da lei são:

A origem de uma lei é sempre certa e predeterminada. Há sempre um

momento do tempo e órgão do qual a lei emana (direito legislado). Então

não há duvidas quanto a origem da lei, pois o órgão que tem competência

para editá-la já se encontra anteriormente e dogmaticamente previsto, com

sua atuação claramente marcada no espaço e no tempo.

A forma de elaboração de uma lei também é dogmaticamente prefixado.

Uma lei é um resultado de um processo que, em todas suas etapas já se

encontra prefixado em uma lei anterior (até mesmo na constituição, como já

foi dito). No caso do Brasil, o processo legislativo está prefixado na CF nos

artigos 59 a 69.

A lei é sempre escrita e esse fato lhe faz ser constitutiva de Direito,

diferenciando-se, por exemplo, do costume, que mesmo quando escrito tem

efeito meramente declaratório, assim como a jurisprudência citada

anteriormente.

A vigência da lei também é algo que se encontra prevista no ordenamento

jurídico ou na própria lei. A lei poderá ficar prazo para sua vigência, um

evento que determine o fim dela ou uma vigência por tempo indeterminado,

até que uma nova lei a revogue. Novamente, essa característica a distingue

do costume, no qual as normas perdem a vigência pelo desuso (quando

perdem sua eficácia social). No caso da lei, primeiro vem a vigência e a

eficácia (ou ausência dela) só se configura posteriormente.

A lei produz efeitos indeclináveis (irrecusáveis), contras os quais as partes

ou o juiz só podem se manifestar em caso de manifesto desuso da lei. A lei

é universal quanto a sua aplicação, é de execução imediata e geral,

dispensando a prova de sua existência, ao contrário do costume que,

mesmo quando consolidado, é suscetível de prova de sua existência.

Observações:

EXISTÊNCIA, EFICÁCIA, VIGÊNCIA E VALIDADE:

Existência: Para Reale, existência é sinônimo de validade, enquanto

para Pontes de Miranda, a qualidade de existência - é dada à norma quando

ela é obedecida sem ser elaborada de acordo com o sistema.

Validade: Segundo a dogmática jurídica, para conhecer a validade

de uma norma, precisa-se em princípio, de que a norma esteja integrada no

ordenamento. É exigido, pois, que esteja cumprido o processo de formação ou

produção normativa, em conformidade com os requisitos do próprio

ordenamento. Para que se inicie o tempo de sua validade, ela deve ser

publicada. Os critérios dogmáticos de reconhecimento da validade são

diferentes, conforme o tipo de norma (norma legal, decreto portaria, etc.) De

modo geral, cumprido o processo prescrito para sua produção, a norma

integra-se no ordenamento e se diz válida. Esses processos são regulados por

normas, que disciplinam a competência do editor, a matéria de competência, o

momento em que pode ocorrer a edição. A observância das normas de

competência, de determinação do momento, constitui a validade formal. A

observância da matéria, a validade material.

Vigência: Publicada a norma, diz-se, então, que a norma é vigente.

Tal termo demarca o tempo de validade de uma norma. Vigente, portanto, é a

norma válida cuja autoridade já pode ser considerada imunizada, sendo

exigíveis os comportamentos prescritos. Em geral, a vigência começa com a

publicação. Pelo artigo 1o da LICC, uma lei começa a ter vigência em todo o

país 45 dias depois de oficialmente publicada. Durante os 45 dias, a norma já é

válida, mas não é vigente.

Efetividade: É sinônimo de eficácia social, sendo portanto, uma

espécie do gênero eficácia. Primeiramente, eficácia é uma qualidade que se

refere à produção de efeitos. A capacidade de produzir efeitos depende de

certos requisitos. Alguns de natureza fática; outros de natureza técnico-

normativa. A presença de requisitos fáticos torna a norma efetiva ou

socialmente eficaz. Uma norma se diz socialmente eficaz quando encontra na

realidade condições adequadas para produzir efeitos. Já os requisitos técnicos

dizem respeito à necessidade de enlaces entre as diversas normas, sem os

quais as normas não podem produzir efeitos. Segundo Tercio a efetividade tem

um caráter experimental, por se referir ao cumprimento efetivo da norma por

parte de uma sociedade, ao reconhecimento dela pela comunidade, no plano

social, ou, mais particularmente, aos efeitos sociais que ela suscita pelo seu

cumprimento. A eficácia social seria a efetiva correspondência da norma ao

querer coletivo, ou dos comportamentos sociais ao seu conteúdo.

5ª) Discorra sobre a evolução histórica da lei:

A lei, no sentido de Direito legislado, não surgiu repentinamente, ela

passou por um longo e demorado processo histórico:

Nas sociedades primitivas, o Direito era marcado pelo costume que

misturava as prescrições morais, religiosas, convencionais e jurídicas. Assim,

as normas jurídicas estavam misturadas com normas não jurídicas. As

primeiras leis, como consequência desse Direito costumeiro foram costumes

escritos, como a famosa lei das 12 tábuas de Roma. Só com o passar do

tempo, a lei passa a traduzir a vontade intencional de reger a conduta humana

de modo impessoal e objetivo.

Foi exatamente no ciclo do Direito Romano que os costumes

começaram a ceder lugar à jurisdição. Com a atividade dos juízes e dos

pretores, os romanos construíram o jus civile (inicialmente exclusivo para os

romanos) e o jus gentium (de caráter mais amplo, abrangendo os estrangeiros).

Assim, em Roma o Direito jurisprudencial consegue passar o Direito costumeiro

para segundo plano. Porém, em Roma, a lei, como pura abstração racional,

ainda não tinha papel decisivo no sistema geral do Direito, quem

desempenhava função primordial nessa sociedade era a doutrina.

Com a invasão dos povos bárbaros e a desintegração da

civilização romana os usos e costumes voltam a vigorar. O Direito medieval

(fusão de elementos germânicos e romanos) é um Direito costumeiro e de

caráter local e, somente no século XI, inicia-se um trabalho de volta à tradição

científica romana. Como os valores haviam mudado com a civilização cristã, os

juristas, “glosadores”, passaram a adaptar os textos romanos às novas

situações da época.

Com o Renascimento, surge outra corrente de pensamento, os

“comentaristas” ou “cultos”, preparando uma compreensão racionalista do

Direito e expressando a razão humana. Isso foi um grande avanço rumo ao

futuro primado da lei, tida como a “razão escrita” pelos jusnaturalistas, mais na

frente.

Na época moderna, o indivíduo passa a buscar sua própria

afirmação e estende seus olhos para novas regiões do mundo. Com a

afirmação das Nações modernas, ocorre o desenvolvimento da indústria, da

técnica, do comércio (são os primórdios das nações capitalistas) e o Direito

costumeiro deixa de ser suficiente. Então os reis, sentindo a necessidade de

ordenar as leis dispersas, as regras costumeiras vigentes, criam as primeiras

consolidações de leis e normas consuetudinárias, chamadas de “Ordenações”.

No século XVIII, os enciclopedistas e os pensadores ingleses

lançaram as bases da Ciência jurídica de caráter puramente racional, nos

moldes jusnaturalistas (Direito natural puramente racional). Foi esse sentimento

que propiciou o entendimento da lei como fonte por excelência do Direito. Um

grande representante dessa tendência do século XVIII é Rousseau, em sua

obra Du Contrat Social, na qual ele define o Direito autêntico como o que se

consubstancia na lei, porque a lei é a única expressão legítima da vontade

geral, e nenhum costume poderia prevalecer contra a lei, porque só ela

encarna os imperativos da razão. É nesse período que surgem os primeiros

códigos modernos, como o Código prussiano e o Código de Napoleão, que

marcadamente dá supremacia à lei. Nesse período também, com a Revolução

Francesa, foi mostrada a necessidade de existir um Direito único para a

totalidade da nação, um Direito nacional, no qual todos seriam iguais perante a

lei. Assim, na França e também na Alemanha, surgiu uma escola que queria

construir o Direito baseado no Código civil, é a “Escola da exegese”.

Atualmente, levantam-se muitas críticas a essa escola e a esse

pensamento de primazia da lei. Porém, esse posicionamento dos teóricos do

século XVIII é compreensível, pois, nesse período, os costumes e tradições

estavam relacionados aos privilégios da nobreza e o grupo de pensadores

iluministas, revolucionários queria, justamente, inverter esse quadro,

privilegiando a burguesia, para que ela ascendesse politicamente. Assim, eles

usaram a lei como sua arma. Hoje, não cabe mais reduzir o Direito à lei,

mesmo assim, não se deve ignorar os benefícios trazidos pela Escola da

Exegese em seu período. Essa escola clarificou os conceitos, deu disciplina

aos institutos jurídicos e a sua sistematização lógica, inclusive o Direito

brasileiro tradicionalmente afirma a supremacia do processo legislativo (fato

criticado pelos alternativistas). Porém, existem países, como a Inglaterra e os

Estados Unidos da América, nos quais a experiência jurídica está bastante

vinculada aos usos e costumes e à atividade jurisdicional, mesmo que no dia-a-

dia cresça a influência do processo legislativo. Assim, independente de se

tratar do primado da lei (civil law) ou do primado do precedente judicial

(common law), no Estado Moderno, o que se percebe é a supremacia das

normas estatais.

No caso do Direito brasileiro, o que se vê é a tradição romanística

(a civil Law), mesmo sabendo que o Direito não se reduz a lei.

6ª) O que é competência legislativa? Como se classifica?

A competência legislativa é o poder dado a um órgão estatal de

elaborar leis sobre determinados assuntos. Baseado na competência

legislativa, ficam determinados limites, dentro dos quais podem se elaborar leis.

No Brasil, a competência legislativa do Estado, dos Municípios e da União está

expressa na constituição. Podem existir competências exclusivas, privativas,

comuns e concorrentes e elas estão classificadas segundo dois critérios:

quanto à pessoa política que a detém e quanto à forma.

Quanto à pessoa política que a detém:

Competência exclusiva:

Pertence somente a uma pessoa política e é indelegável. É a

definição para a União do artigo 22 da Constituição Federal brasileira

(“compete privativamente a união legislar sobre”). Como exemplo temos o caso

das populações indígenas.

Competência privativa:

Também pertence a uma só pessoa, mas é delegável em

determinadas condições. Como exemplo temos o parágrafo único do artigo 22

da constituição federal: “lei complementar (federal) poderá autorizar os estados

a legislar sobre questões específicas das matérias de competência exclusiva

da união”.

Competência comum:

São competências plurais, ou seja, pertencem a mais de uma

pessoa política, no mesmo grau e ao mesmo tempo; são competências

emboladas. Como exemplo temos as competências materiais previstas no

artigo 23 da constituição: “É competência comum da União, dos estados, do

distrito federal e dos municípios: proteger o meio-ambiente e combater a

poluição em qualquer uma de suas formas.”

A competência comum é material, ou seja, é competência de agir ou

competência executiva: todas as quatro pessoas políticas a possuem.

Competência concorrente:

Pertence a mais de uma pessoa política, mas é dividida: à União,

cabe estabelecer as normas gerais e aos estados e distrito federal, as normas

específicas. A competência concorrente é legislativa, ou seja, competência

para criar leis. Somente a União, os estado e o distrito federal a possuem, os

municípios não. Como exemplo temos a definição do artigo 24 da Constituição

Federal: “Compete à União, aos estados e ao Distrito Fedeal legislar

sobre...orçamento”.

Quanto á norma:

Competência discriminada:

É aquela explicitamente determinada pela norma superior, como a

competência privativa da União de legislar sobre desapropriação.

Competência implícita:

É aquela que decorre direta ou indiretamente de uma competência

indiscriminada, pertence ao titular da competência discriminada da qual

decorre. Exemplo: instituição de imposto de renda e competência da União.

Como decorrência disso, compete implicitamente à União definir modelos de

declaração de rendimentos.

Competência residual:

É aquela sobre a qual a norma superior na da diz direta ou

indiretamente, pertencendo aos estados membros da União, conforme diz na

constituição: “São reservadas ao estado as competências que não lhe sejam

vetadas nessa constituição”.

7ª) Conceitue COLEÇÃO DE LEIS, CONSOLIDAÇÃO DE LEIS e

CÓDIGO DE LEIS e explique suas características.

Coleção, consolidação e códigos são tipos de agrupamentos de leis.

Os critérios de agrupamentos podem ser: enciclopédico, temático ou

cronológico.

Coleção de leis:

Aquele que elabora a coleção não precisa ter autoridade jurídica

(criadora do Direito) para tal.

Quem elabora a coleção não paga Direitos autorais, pois as leis

colecionadas são de domínio público.

O editor copilador não pode efetuar qualquer alteração nos textos das

leis colecionadas, ou seja, elas tem que ser transcritas literalmente em

sua integridade e conservam sua individualidade.

Consolidação de leis:

A consolidação de leis pode ser feita por um órgão do poder público que

tenha competência jurídica para tal.

As leis consolidadas perdem sua individualidade (número e data), ou

seja, deixam de existir como lei individual e sua consolidação passa a

ser uma só lei.

A consolidação não tem compromisso com a integridade das leis

consolidadas, ela elimina textos de lei e parte superpostas, redundantes

ou contraditórias. Aliás essa é a principal finalidade da consolidação.

A consolidação tem que assumir a forma de uma lei de nível hierárquico

igual ou superior a mais alta das leis consolidadas, como exemplo temos

a CLT, destoando das características das consolidações, a CLT

consolidada através de decreto do presidente da república, revogou leis

ordinárias e criou várias normas novas.

Códigos de leis:

Como a consolidação, só podem ser feitos por quem tenha autoridade

jurídico- legislativa para tal.

O objetivo do legislador ao elaborar um código é regular por

complemento determinado ramo do Direito.

Alguns códigos, como o Código civil brasileiro, além do próprio código

contém leis que alteram seus dispositivos.

Diferentemente da consolidação o código cria Direito novo.

Assume a forma de lei ordinária.

Não admite regime de urgência para votação na casa legislativa.

8ª) Quais os sistemas de vigência de lei que já existiram no Brasil?

Os sistemas de vigência de lei referem-se às normas que regem o

início da vigência das leis em um ordenamento jurídico. Existem 4 tipos de

vigência:

Sistema sucessivo: Existente no Brasil até 1916.

Tratando-se de lei nacional, havia um só vocatio legis para os diferentes

estados membros, no sentido de que o período era de igual número de dias

para todos os estados. A vocatio legis contava a partir da publicação da lei que

por sua vez deveria ser procedida por cada estado. Esse sistema correspondeu

historicamente a um período de grande força do estado membros e de grande

prestígio político pelos líderes locais. O estado membro poderia determinar o

início da vigência de uma lei nacional em seu território, atrasando ou

acelerando sua publicação.

Sistema progressivo: 1916-1942

Esse sistema foi introduzido no Brasil pelo código civil. No caso da lei nacional

havia uma só publicação e eram diferentes períodos de vacância para

diferentes áreas geográficas do país.

Sistema simultâneo: 1942- até os dias atuais

Esse sistema surgiu no ordenamento jurídico brasileiro com a lei de introdução

ao código civil de 42. Nesse sistema, a lei pode ou não ter vacância, quando

não, se inicia ao mesmo tempo do dia da sua publicação. Porém, para que a lei

tenha vigência imediata, tem que explicitamente dispor que sua vigência se

inicia com a publicação, não p fazendo a vigência se iniciará após 45 dias de

sua publicação.

Assim, dispõe o artigo primeiro da lei de introdução ao código civil, “salvo

disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo país 45 dias depois de

oficialmente publicada, se durante o transcurso do vocatio legis ocorrer nova

publicação de lei para correção do texto, o prazo começará a correr da nova

publicação.”

Sistema de vigência imediato:

Sistema simultâneo que não prevê vocatio legis.

9ª) Discorra sobre o problema da ignorância da lei por parte de seus

destinatários:

A publicação torna a lei obrigatória, decorrido o período da vacância

quando houver. Mas a publicação tem o efeito de tornar a lei não só

obrigatória, mas também conhecida de todos e esse conhecimento se

estabelece com a presunção de conhecimento e não com o conhecimento de

fato.

Discute-se sobre a natureza desse processo de conhecimento, que

se institui de Direito, não de fato. Segundo alguns doutrinadores, essa

conhecibilidade não é simples presunção, mas verdadeira ficção jurídica, uma

vez que desnaturando-se a realidade das coisas, decreta-se uma certeza,

certamente inexistente.

Os doutrinadores consideram inútil esse processo de conhecimento

e afirmam que as leis são obrigatórias para todos independente de seu

conhecimento. A razão que fundamenta a obrigatoriedade das leis, não está no

presumido conhecimento subjetivo das partes, mas sim na necessidade social

de que as normas jurídicas tenham aplicação incondicionada e geral. A

obrigatoriedade da lei não decorre do seu conhecimento, mas da natureza

essencialmente imperativa do preceito, estabelecendo-se como exigência da

própria ordem jurídica estatuída.

Neste sentido, observa-se mais um ponto de distinção entre a moral

e o Direito na Moral, ao invés do que acontece no Direito, o conhecimento de

fato da norma é condição de sua obrigatoriedade, no sentido de que a

imputação ou a culpa se baseiam no pleno e fático conhecimento do preceito,

no Direito a imputação ou culpa não dependem do conhecimento que de fato o

infrator tenha da lei, mas somente do conhecimento de Direito que se dá com a

publicação.

O ordenamento jurídico penal admite a ignorância da lei como

argumento a favor da redução ou até mesmo da exclusão da punibilidade, mas

não admite como causa de exclusão da antijuridicidade (relação de

contrariedade entre o fato típico - conduta prevista como crime - e o

ordenamento jurídico) de um ato ou omissão.

A pobreza e o analfabetismo têm sido encaradas pela jurisprudência

como justificativas para o desconhecimento da lei.

10ª) Quais as causas da cessão da obrigatoriedade da lei?

A obrigatoriedade da lei é a qualidade ou o caráter que possui de

dever ser cumprida observada sobre pena ou sanção prevista na lei. A

obrigatoriedade da lei traz consigo a ideia de obediência ao que nela está

contido.

A obrigatoriedade de uma lei se inicia com a vigência legal. Somente

as leis vigente são obrigatórias em princípio, muito embora exista a situação

em que uma lei não tem mais vigência, mas permanece surtindo efeitos sobre

situações jurídicas consolidadas quando ela ainda tinha vigência (ato jurídico

perfeito, direito adquirido e coisa julgada), Tércio chama esse último caso e

vigência retroativa. Exemplos: as leis de aposentadoria já revogadas, mas que

continuam incidindo sobre direitos a aposentadorias adquiridos na época de

sua vigência.

Da mesma forma que a obrigatoriedade nasce com a vigência, deixa

de existir com o fim da vigência. Isso pode acontecer por causas intrínsecas ou

extrínsecas da lei, são as seguintes causas:

Vigência Temporária:

Causa intrínseca do fim da obrigatoriedade da lei. A lei tem vigência temporária

quando o legislador fixou um tempo de duração. Quando a vigência se dá até

determinada data ou período certo de tempo, diz-se que a vigência é

temporária-determinada.Quando sua vigência permanece até que ocorra

determinado fato ou evento que determine o fim da vigência, tem-se uma lei

temporária indeterminada.

Revogação:

Causa extrínseca do fim da obrigatoriedade da lei. A lei pode ter vigência

permanente, durando até que outra lei a modifique ou revogue. A lei

revogadora revoga a anterior quando: expressamente o declare, ou seja com

ela incompatível, ou regule inteiramente a matéria de tratava a lei anterior.

A revogação pode ser total (lei revogada em sua totalidade) ou parcial (quando

a revogação só se dá em parte da lei).

A revogação total subclassifica-se em:

Ab-rogação:

A lei nova revoga a anterior e não a substitui no disciplinarmento da matéria de

que tratava a lei revogada, como aconteceu com a lei áurea.

Sub-rogação:

A lei nova revoga a anterior e passa a disciplinar a matéria anterior tratada pela

lei revogada.

A revogação parcial de subclassifica em:

Derrogação:

A lei nova revoga parte da velha e não disciplina a matéria antes tratada pelas

partes tratadas.

Modificação:

A lei nova revoga parte da velha e passa a disciplinar a matéria antes tratada

pelas partes revogadas.

Quanto à forma, a revogação pode ser:

Expressa:

Quando a lei nova explicitamente declara extinta a lei velha.

Tácita:

Quando houver incompatibilidade entre a lei velha e a nova.

Global:

De acordo com Tércio, é uma espécie de revogação tácita, ocorre quando a lei

nova regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Caducidade:

Uma lei caduca quando o objetivo de que tratava deixa de existir no âmbito dos

fatos. Contudo, a caducidade não retira a validade da lei, pois, se o objetivo

voltar a existir a lei incide normalmente sobre o caso concreto. Exemplo:

supondo que exista uma lei que proíbe a pesca de tubarões em Fernando de

Noronha, se por algum motivo, todos os tubarões desaparecessem, a lei

caducaria. Supondo ainda que, por outros motivos, voltassem a aparecer

tubarões na ilha, a lei então prosseguiria válida, voltando a incidir normalmente.

11ª) O que é repristinação de uma lei?

Quando uma lei revogada é restaurada mediante a perda da

vigência da lei que a revogou, chamamos o fenômeno de repristinação da lei.

Suponhamos a existência de três leis: L1, L2, L3. L2 revogou L1 e L3 revogou

L2. Caso com a revogação de L2, L1 volte a vigir, ocorre a repristinação de L1.

No caso do ordenamento jurídico brasileiro, a repristinação só ocorre mediante

expressa disposição a respeito.

14ª) O que se deve entender por aplicação retroativa de uma lei?

(ver no resumão)

COSTUME:

15ª) Quais as características definidoras do costume?

O Direito costumeiro não tem uma origem certa, não pode-se

determinar certamente como surgem os costumes que aos poucos se tornam

hábitos jurídicos, pois eles nascem por toda parte de maneira anônima. O

costume não obedece a trâmites prefixados nos seus processos de elaboração,

ele é difuso e imprevisto. O costume é o resultado de um ato consciente de um

indivíduo que por atender a uma exigência social, passa a ser imitado e

repetido até se transformar num ato consciente do todo social. Em geral, o

costume não é escrito, mas saber disso não é suficiente para defini-lo.

Modernamente, o costume não se opõe ao Direito escrito, mas a Direito

legislado, pois há casos em que ele é registrado, escriturado e copilado em

documento, até para facilitar a prova de sua existência. Como aconteceu no

assentamento de usos e costume da praça do Estado de São Paulo, elaborado

pela junta comercial.

Não é possível determinar-se o tempo de vigência de um costume,

nem como ele irá se extinguir. O elemento essencial que define a vigência de

uma norma costumeira é a eficácia social na solução dos conflitos, ou seja, a

aceitação fática de uma norma pelos indivíduos. As normas jurídicas

costumeiras perdem sua vigência pelo desuso, pois ela é decorrente da

eficácia. No caso de uma norma legal, a vigência é algo que se estabelece

anteriormente a eficácia, só posteriormente se verificará ou não. No costume a

eficácia precede a vigência. O Direito costumeiro é suscetível de prova em

contrário de sua existência, mesmo um costume consolidado por escrito é

passível de ceder ante uma prova em contrário. Por exemplo, a prova da

existência de um determinado costume deverá ser feita, em havendo

contestação da parte ou determinação ex officio do juiz, isso quer dizer que se

eu proponho uma ação em juízo, invocando uma regra costumeira, não

precisarei fazer prova de sua existência se ela não for contestada pela parte

contrária ou não for a prova exigida pelo juiz.

O costume é uma das formas mais antigas de expressão do Direito e

decorre da prática reiterada de certo ato com a consciência de sua

obrigatoriedade jurídica e predominou até o surgimento da lei escrita. Muitos

doutrinadores entendem que o costume é formado por dois elementos

fundamentais: o objetivo (repetição habitual de um comportamento por certo

período de tempo) e o subjetivo (convicção ou sentimento de necessidade do

comportamento ou a consideração de tal comportamento como necessário ou

conveniente ao interesse social). Desta forma, um uso adquire a qualidade de

costume jurídico quando passa a se referir intencionalmente a valores do

Direito, para realizar um valor positivo considerado de interesse social ou para

impedir a ocorrência de um valor negativo.

Por fim, vale ressaltar que o Direito costumeiro tem o sentido de

espontaneidade. O Direito legislativo é racional, os elementos da

obrigatoriedade são expressos de maneira esquematizada aos uma apreciação

racional feita da conduta humana. A definição de costume, resumidamente, é:

norma que deriva da longa prática uniforme ou da geral e constante repetição

de dado comportamento sob a convicção de que corresponde a uma

necessidade jurídica. O uso do comportamento deve ser uniforme constante,

público e geral. O ato pode ser praticado logo de início com a convicção de sua

necessidade jurídica, como pode ser praticado sem essa convicção, que só

surge como resultado de repetição. A convicção dessa necessidade é que

estabelece a exigibilidade do costume e a diferença dos usos sociais.

16ª) Quais as espécies de costumes?

Em relação à lei, são 3 as espécies de costume:

a) Costume secundum legem:

É o costume referido na lei que reconhece sua eficácia obrigatória.

Ele é admitido pela lei e ela se reporta a ele diretamente. A lei contudo não o

reproduz ou descreve, fazendo apenas menção a ele. Temos como exemplo

um artigo do código civil brasileiro: “Não se tendo estipulado nem chegado a

acordo as partes, fixasse-a por arbitramento a retribuição segundo o costume

do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade”.

b) Costume praeter legem

É o costume que possui caráter supletivo, suprindo a lei nos casos

omissos, preenchendo lacunas da forma legal. Esse costume também está

previsto em um artigo do código civil: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o

caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito.”.

Esse tipo de costume é invocado quando não for possível argumentar por

analogia, nas hipóteses de silencia da lei sobre determinado assunto,

procurando preencher o hiato legal pela observância de práticas costumeiras.

c) Costume contra legem

É aquele que se forma em sentido contrário ao da lei, seria o caso

do costume implicitamente revogatório da lei ou do desuso da lei, quando ela

passa a ser letra morta pelo desuso e por sua substituição pelo costume na

solução do conflito. A legislação brasileira embora empreste ao costume certa

forma de interpretação da lei, no preenchimento de lacunas ou na aplicação

correta das normas, não admite a autoridade do costume para revogar ou ab-

rogar a lei. Essa somente se revoga ou se ab-revoga por outra lei. Mesmo que

as leis cessem de ser aplicadas pelo desuso, não encontra a doutrina moderna

razão para que sejam consideradas como derrogadas, por mais longo que seja

o período de sua inaplicação. Os partidários da escola histórica de Savigny

reconhecem o costume contra legem como a revolta dos fatos contra as

normas. Para eles, o Direito não poderia ser aprisionado em leis. Já os adeptos

da escola da exegese manifestam-se contrário ao costume contra legem, por

entenderem que se deve repelir todo costume oposto a lei escrita que por

supremacia deve prevalecer. A grande maioria dos autores rejeita a aplicação

da norma costumeira contra legem por entendê-la incompatível com a tarefa

legislativa do Estado e com o princípio de que as leis só se revogam por outras.

Realmente pode-se afirmar que a problemática do costume contra legem é de

natureza política e não jurídica, pois se trará de uma questão de colisão de

poderes.

17ª) De acordo com as diferentes correntes doutrinárias, do que é

que decorre a obrigatoriedade de um costume, sua natureza jurídica?

A questão sobre o elemento determinante do costume é um tópico

bastante polêmico entre os juristas.

Segundo Binding e Rumelin, adeptos da teoria da vontade popular, a

obrigatoriedade de um costume decorre do consenso popular tácito ou da

presunção de vontade dos cidadãos.

Já Savigny, acredita que há no costume dois elementos: um objetivo

(uso) e um subjetivo (a convicção jurídica). A obrigatoriedade do costume, para

ele, decorre do elemento subjetivo, pelo sentimento de necessidade e

reconhecimento do costume como idôneo para regular comportamentos.

Enquanto Jellinek, afirma que a constante repetição é o que dá

origem a juridicidade do costume, colocando assim a convicção em plano

secundário, por acreditar que certos comportamentos e atitudes se

desenvolvam em determinada comunidade por longo tempo, sem que sua

observância seja considerada como um dever pelos seus membros que

praticam as condutas como todos fazem, sem jugá-las.

E finalmente, para os positivistas estatalistas, o costume só se torna

norma jurídica quando é aplicado pelos tribunais, considerando assim, o

trabalho dos tribunais como constitutivo e não só declaratório do costume. Eles

consideram que enquanto o poder jurídico não se manifestar várias vezes,

permanece incerto se a norma consuetudinária invocada pela parte é jurídica

ou não.

DOUTRINA:

3ª) Que objeções podem ser feitas a ideia de que a doutrina é fonte

formal do direito?

A doutrina representa o caminho através do qual a Teoria Geral do

Direito se revela na dogmática jurídica. Assim, as doutrinas são os estudos de

caráter científico que os juristas realizam acerca do Direito. Esses estudos

podem ter um propósito unicamente teórico de sistematização de seus

preceitos ou a finalidade de interpretar suas normas e analisar as regras de sua

aplicação.

Alguns doutrinadores consideram-na uma fonte forma secundária,

porém a maioria rejeita essa ideia e a consideram apenas fonte material,

mesmo sendo bastante abalizada e organizada.

A doutrina pode transforma-se em fonte formal do Direito por causa

de uma disposição legal que lhe confirma tal caráter. Um exemplo disso é o

caso romano, a opinião de certos jurisconsultos ilustres era obrigatória para os

juízes por disposição expressa pelo imperador. Os jurisconsultos romanos

eram armados do jus respondendi, com força vinculatória, havendo mesmo um

tribunal do mortos (expressão que indicava a lista dos grandes jurisconsultos

romanos). Os ensinamentos desses homens deviam obrigatoriamente ser

seguidos pelos romanos.

Os juristas que negam à doutrina a qualidade de fonte formal do

direito apresentam 3 argumentos justificadores:

A doutrina não obriga, ou seja, não têm coercitividade, mesmo que o

doutrinador seja muito digno e prestigiado. Ou seja, a doutrina não tem

poder de revelar a norma jurídica positiva que deve ser cumprida pelos

juízes ou pelas partes.

A doutrina é inconsistente e contraditória, pois cada doutrinador tem

uma opinião pessoal, havendo sempre a possibilidade de se contrapor

um argumento doutrinário aos sustentados por ilustres doutrinadores e

muitas de suas ideias poderão não prevalecer na jurisprudência.

A doutrina pode ser comprada no sentido de que um doutrinador pode

ser pago para produzir um parecer neste ou naquele sentido

Para Miguel Reale, a doutrina não é fonte formal do direito, por ela

não se desenvolver em uma estrutura de poder, ou seja, ela não é expressão

de poder como é a lei, o costume e a jurisprudência. Porém, o autor entende

que o fato de a doutrina não ser fonte do direito não a priva de seu papel

relevante no desenrolar da experiência jurídica. Esse papel citado por Reale, é

a elaboração de modelos científicos ou dogmáticos para compreender o

significado dos modelos jurídicos. Esse modelos são esquemas teóricos cuja a

finalidade é determinar como as fontes formais podem produzir modelos

jurídicos válidos?; o que esses modelos significam?; como eles se relacionam

entre si para constituir figuras, institutos e sistemas, ou seja, modelos de mais

amplo repertório?

Conclindo, Reale acredita que a lei não alcança a sua plenitude de

significado, sem ter como antecedente lógico necessário o trabalho científico

dos juristas e muito menos se atualizarem sem a participação da doutrina.

TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO:

Resumo do livro “Teoria do Ordenamento Jurídico” de Bobbio:

É notória a necessidade de existir algo que regule as relações

humana, uma “disciplina das atividades humanas” responsável por garantir

ordem e paz; essa disciplina, na sociedade contemporânea, é justamente o

Direito. Segundo Leonardo Santiago, a ordem jurídica constitui, pois, a

organização da sociedade pelo Direito, regendo-se pelo princípio maior de

efetivação da justiça.

O Direito pode ser caracterizado segundo algum argumento da

norma jurídica, mas Noberto Bobbio inova ao afirmar que a norma jurídica

(isoladamente) não consegue revelar o Direito totalmente (nomoestática).

Segundo o autor, o estudo do Direito deve ser feito baseando-se no conjunto

coordenado das normas (nomodinâmica), assim ele desenvolve a sua Teoria

do Ordenamento Jurídico.

Nessa Teoria, Bobbio simplifica o conceito de Direito afirmando

que a norma jurídica é aquela garantida por sanção externa e institucionalizada

e que, para haver Direito, é necessário existir um sistema normativo composto

por três tipos básicos de norma: as que permitem determinada conduta, as que

proíbem e as que obrigam determinada conduta.

Quanto ao tema específico do ordenamento jurídico, ele pode ser

conceituado, justamente, como esse conjunto de normas jurídicas em vigor

num país ou como o sistema no qual se inserem as normas jurídicas.

Sobre a noção de sistema, etimologicamente, esse termo vem do

grego e significa “todo” ou “corpo de elementos”, ou seja, o sistema é

elementos que coexistem lado a lado e formam um conjunto articulado dentro

de um mesmo ordenamento. Segundo o vocabulário jurídico de Plácito e Silva,

sistema é o conjunto de regras e princípios sobre uma matéria, que têm

relações entre si e formam um corpo de doutrinas (visando a realização de um

fim). Já Corbisier trata sistema como conflito ou totalidade de objetos (reais ou

ideais) reciprocamente articulados e interdependentes uns em relação aos

outros. Tendo em vista essa noção de sistema, Bobbio caracteriza

ordenamento jurídico como um sistema porque não podem coexistir nele

normas incompatíveis.

Como o ordenamento jurídico também pode ser visto como um

conjunto de normas, é válido analisar esse conceito também. A norma é uma

orientação, uma proposição que diz como deve ser um comportamento. As

normas podem ser de competência (se estabelecem poderes e procedimentos)

ou de conduta (quando estabelecem obrigações). Se considerarmos a questão

da subordinação, as normas podem ser: normas-origem (as primeiras de uma

série), normas-derivadas (feitas a partir de normas-origem). Se o debate for

sobre a estrutura, as normas podem ser normas autônomas (por si mesmas

têm um sentido completo) ou normas dependentes (precisam combinar-se com

outras para ter validade e eficácia).

A relação das normas com o ordenamento jurídico é a seguinte:

só se reconhece a validade da norma se ela estiver integrada no ordenamento

segundo a dogmática jurídica. A produção normativa deve obedecer requisitos

do próprio ordenamento para ser considerada uma norma válida. Aliás, para

ser parte do ordenamento, uma norma deve obedecer outros requisitos além

da validade, são eles:

Vigência: está relacionada ao tempo de validade (do momento

que passa a ter vigor até o momento que perde essa força).

Eficácia: é a possibilidade de produção de efeitos concretos,

percebe-se quando a norma é aplicada e obedecida.

Vigor: é o poder da norma de se impor, de se fazer obedecer,

mesmo que os sujeitos não concordem com ela.

Os meios e processos através dos quais o ordenamento faz surgir

as suas normas são as fontes do direito. A Teoria das fontes, modernamente,

acredita que o direito não é um dado sagrado ou da natureza, mas uma

construção elaborada a partir de fatores principalmente históricos e culturais.

Existem dois tipos básicos de fontes: fontes materiais e fontes formais. As

fontes matérias são as externas aos instrumentos jurídicos, nelas as normas do

ordenamento são produzidas segundo fatores religiosos, culturais,

demográficos, políticos ou econômicos. Como exemplo, temos: a resistência a

legalização do divórcio na legislação brasileira antes de 77, por causa da

influência moral e religiosa; quando terremotos ou secas ou geadas favorecem

a proteção do produtor agrícola, mostrando a influência geográfica; fatores

geográficos intervêm na criação de normas em situações como quando a

legislação desestimula o nascimento de crianças; já os efeitos econômicos

podem ser exemplificados com a restrição ao uso de automóveis que existiu

em inúmeros países na década de 70, devido à crise do petróleo. Quanto às

fontes formais, elas são aquelas internas aos instrumentos jurídicos de

produção de juridicidade. De um modo geral, alguns autores concordam que

são fontes formais a legislação, o costume, a jurisprudência e a fonte negocial.

Na legislação, a formação de normas jurídicas é feita por atos competentes e a

maior destas normas está expressa na constituição (a lei fundamental de um

país). Abaixo da constituição estão as leis das quais podem se derivar códigos

(regulamentação unitária e mais específica de um ramo do Direito). Já o

costume são condutas ou valores de origem consuetudinária que possuem

obrigatoriedade. Jurisprudência são as decisões judiciárias. E fontes negociais,

normas individuais que no caso de vazio da lei, podem inovar e se estabelecer

como premissas verdadeiras.

Além dessa diferenciação das fontes, os ordenamentos jurídicos

também podem ser distinguidos em dois tipos, quanto a elaboração do Direito:

tradição romanística (é a civil Law das nações latinas e germânicas) e tradição

anglo-americana (common Law). Na tradição romanística, há a supremacia da

lei escrita, já na tradição anglo-americana, o Direito é revelado pela utilização

dos usos e costumes jurídicos e pelo exercício do poder jurisdicional. Nesse

último caso, praticamente não existe Direito escrito, ele é substituído pelo

precedente jurisdicional.

Entrando propriamente no tema da Teoria do Ordenamento

Jurídico, Bobbio afirma que o ordenamento não pode ser formado por apenas

uma norma (pois uma norma que tudo proibisse iria impedir o convívio social e

uma norma que tudo permitisse iria bagunçar a sociedade). Assim, o

ordenamento é composto por mais de uma norma, fato que gera vários

problemas quanto à harmonia delas. Por isso, Bobbio busca em sua Teoria

discutir o problema da hierarquia entre as normas, saber se o ordenamento é

mesmo um sistema no qual não há antinomias (problema da coerência) e

debater o problema da completude (saber se não há lacunas no ordenamento).

Problema da Hierarquia (unidade do ordenamento jurídico):

A mutabilidade da realidade social sempre faz necessária a criação

de normas que adéqüem o Direito à contemporaneidade, por isso o

ordenamento é co posto por uma infinidade de normas. Para satisfazer essa

exigência, o Poder Supremo pode recorrer a dois métodos: agregar normas já

existente (criadas por ordenamentos precedentes e diversos) ou delegar

competência a poderes inferiores para a criação de normas que sejam

necessárias. Porém, é preciso que as normas do ordenamento respeitem

critérios que preservem a unidade do sistema, devendo então existir uma lógica

interna entre elas.

Apesar dessa unidade requisitada, as normas podem estar em

“planos” diferentes, existindo normas superiores, inferiores e a norma

fundamental. Segundo Kelsen, a norma inferior busca fundamento na superior,

ou seja, a norma superior valida a inferior. As normas superiores podem

restringir as inferiores segundo quatro critério: limites formais, temporais,

circunstanciais e materiais.

Segundo Oscar Vilhena Vieira, os limites formais determinam

procedimentos diferenciados, como um plebiscito. Já os limites temporais têm a

função de prever um período dentro do qual as alterações ficam proibidas,

como ocorreu no artigo 174 da constituição brasileira de 1824, que impedia

reforma antes de passado 4 anos de sua outorga. Quanto aos limites

circunstanciais, eles buscam impedir que se mude a constituição em períodos

de grande conturbação da ordem política, como acontece como acontece

quando é declarado o estado de sítio. E os limites materiais devem proibir a

alteração de certas decisões tomadas pelo poder constituinte originário, como a

forma de Estado ou governo, regime político ou os Direitos fundamentais.

Bobbio dá prioridade aos critérios materiais e formais, pois o material faz

referência ao conteúdo que pode ser emanado pela norma inferior, e o formal

regula o modo pelo qual a norma inferior será emanada.

Bobbio imagina uma pirâmide onde na base estão as normas mais

complexas e menos gerais (normas inferiores, de menor hierarquia), acima

estão as normas superiores e acima de todas a norma fundamental. Bobbio

chama a norma fundamental de fonte das fontes, já Tércio a chama de norma

de calibração, ala é o que valida todas as outras normas, permitindo saber se a

norma pertence ou não ao ordenamento. No caso da positividade, essa norma

de maior hierarquia é a constituição. Todas as normas devem obedecer a

constituição para serem consideradas válidas. A constituição é elaborada pelo

legislador (constituinte originário), ele insere as normas que desejar,

respeitando os valores consagrados pela sociedade. Se surgir uma nova

constituição, as normas anteriores a ela só são revogadas se estiverem em

conflito, esse é o fenômeno chamado de recepção. Durante o período de vigor

de uma constituição, podem ocorrer alterações na Lei Maior, as emendas

constitucionais, elaboradas pelo constituinte derivado. As emendas

constitucionais são consideradas parte da constituição e por isso estão na

mesma hierarquia que ela. Abaixo da constituição estão as normas

complementares, elas são criadas apenas quando a constituição as prescreve,

é o que acontece com o código tributário, por exemplo. Mais abaixo estão as

normas ordinárias, como o código civil e o comercial, elas podem ser, no Brasil,

federais, estaduais ou municipais. Ainda mais abaixo, estão as normas

regulamentares elaboradas pelo executivo para regulamentar o cumprimento

de uma norma superior, sem criar uma nova prescrição de conduta, são

exemplos delas as portarias, regulamentos e instruções normativas. No fim da

pirâmide estão as normas individuais que não têm a capacidade de validar

nenhuma norma. Na verdade, Bobbio nem considera essas últimas normas

jurídicas, mas Kelsen e Cossio, por exemplo, o fazem, por considerarem que a

norma jurídica é um imperativo direcionado a alguém. Um exemplo dessa

última categoria de normas seria a sentença.

Problema da Coerência:

Para existir um sistema não é suficiente que os entes estejam

relacionados com o todo, como foi exposto no problema acima, é preciso

também que haja coerência entre eles ou, como Tércio Sampaio fala,

consistência. Para existir essa coerência é preciso que não haja antinomias

(não existam normas contraditórias). Essa incompatibilidade entre as normas

pode ser observada em três casos:

Uma norma pode ordenar fazer algo que outra proíba.

Uma norma pode ordenar fazer algo que outra apenas permita.

Uma norma pode permitir fazer algo que outra proíba.

A antinomia ocorre quando essas normas contraditórias pertencem

ao mesmo sistema ou quando elas têm o mesmo âmbito de validade (temporal,

espacial, pessoal ou material).

Há várias formas de classificar antinomias. Segundo Tércio

Sampaio, elas podem ser:

Antinomias Reais: para elas, não há regra normativa de solução

prevista no ordenamento, assim o intérprete deve solucioná-las por si mesmo,

por falta de critérios ou por conflito dos critérios existente.

Antinomias Aparentes: são as que têm critérios normativos de

solubilidade.

Antinomias Próprias: ocorrem por motivos formais, como uma norma

permitir e outra proibir.

Antinomias Impróprias: acontecem por causa do conteúdo da norma,

o conflito nesse caso é entre o comando estabelecido e a consciência do

aplicador.

Também há a classificação quanto ao âmbito:

Antinomias de Direito Interno: ocorrem dentro de um ordenamento

Estatal e podem ser dentro de um ramo do Direito.

Antinomias de Direito Internacional: Ocorrem entre duas normas

internacionais.

Antinomias de Direito Interno Internacional: ocorrem entre uma

norma interna e uma norma internacional.

A classificação quanto à extensão da contradição diferencia as

antinomias em:

Antinomia total-total: quando uma das normas não pode ser aplicada

em nenhuma circunstância sem entrar em conflito com outra.

Antinomia total-parcial: quando uma das normas não pdoe ser

aplicada em nenhuma circunstância sem entrar em conflito com outra, mas a

outra tem um campo de aplicação em parte livre de conflitos.

Antinomia parcial-parcial: quando as duas normas só entram em

parte em contradição.

Para solucionar as antinomias, há três critérios básicos:

Critério Hierárquico (Lex superior derrogat inferiorz): só as normas

superiores podem revogar as inferiores, nunca ocorrerá o contrário.

Critério da Especialidade (Lex specialis derrogat generalis):

prevalece a norma específica.

Critério Cronológico (Lex posterior derrogat priori): a norma que

prevalece é a posterior (princípio da não retroatividade das leis, a lei só tem

eficácia durante sua vigência).

Se esses critérios entrarem em conflito, será aplicada uma

hierarquia entre eles:o Hierárquico e o de especialidade prevalecem sobre o

cronológico. Mas não há hierarquia entre o hierárquico e o de especialidade,

cabendo ao intérprete decidir de acordo com as circunstâncias.

O interpreta também pode não fazer prevalecer nenhum desses

critérios, usando o poder discricionário. Esse poder engloba três alternativas:

Em caso de antinomia aparente, conserva-se as duas.

Em caso de antinomia real, pode-se eliminar uma das regras

aplicando-se a outra (ab-rogação simples), ou eliminar as duas, aplicando uma

terceira (dupla ab-rogação).

E ainda na insuficiência de critérios, usa-se o critério da forma da

norma: as normas permissivas prevalecem sobre as imperativas e proibitivas.

Se uma norma imperativa que obriga a fazer algo entra em conflito

com uma que proíba fazer a mesma coisa, as duas normas se anulam e o

comportamento é considerado permitido/ lícito.

12ª) O que é antinomia de normas?

O ordenamento jurídico, segundo Bobbio, não pode ser composto

apenas de uma norma, pois uma norma que tudo proibisse iria impedir o

convívio social e uma norma que tudo permitisse iria bagunçar a sociedade.

Assim, o ordenamento é composto por mais de uma norma e isso gera vários

problemas quanto à harmonia delas. Esses problemas podem ser quanto a

hierarquia, quanto a coerência e quanto a completude. Para que o

ordenamento seja tratado como um sistema é preciso que seus entes estejam

relacionados e além disso que haja consitência entre eles, ou seja, é preciso

haver coerência.

O problema da coerência está relacionado com a existência ou não

de antinomias. A antinomia é a existência de duas normas contraditórias,

conflitantes no seu conteúdo, impedindo-se, a princípio, que se saiba qual

delas aplicar. Esse conflito acontece na aplicação prática a um caso concreto.

Três elementos marcam a existência de uma antinomia real: incompatibilidade

entra as normas, indecidibilidade do caso concreto, necessidade de decisão.

Ou seja, há antinomia quando existem duas normas relativas a um caso que

lhe imputão soluções logicamente incompatíveis. Essa incompatibilidade entre

as normas pode ser observada em três casos:

Uma norma pode ordenar fazer algo que outra proíba.

Uma norma pode ordenar fazer algo que outra apenas permita.

Uma norma pode permitir fazer algo que outra proíba.

A antinomia ocorre quando essas normas contraditórias pertencem

ao mesmo sistema ou quando elas têm o mesmo âmbito de validade (temporal,

espacial, pessoal ou material).

Há várias formas de classificar antinomias. Segundo Tércio

Sampaio, elas podem ser:

Antinomias Reais: para elas, não há regra normativa de solução

prevista no ordenamento, assim o intérprete deve solucioná-las por si mesmo,

por falta de critérios ou por conflito dos critérios existente.

Antinomias Aparentes: são as que têm critérios normativos de

solubilidade.

Antinomias Próprias: ocorrem por motivos formais, como uma norma

permitir e outra proibir.

Antinomias Impróprias: acontecem por causa do conteúdo da norma,

o conflito nesse caso é entre o comando estabelecido e a consciência do

aplicador.

Também há a classificação quanto ao âmbito:

Antinomias de Direito Interno: ocorrem dentro de um ordenamento

Estatal e podem ser dentro de um ramo do Direito.

Antinomias de Direito Internacional: Ocorrem entre duas normas

internacionais.

Antinomias de Direito Interno Internacional: ocorrem entre uma

norma interna e uma norma internacional.

A classificação quanto à extensão da contradição diferencia as

antinomias em:

Antinomia total-total: quando uma das normas não pode ser aplicada

em nenhuma circunstância sem entrar em conflito com outra.

Antinomia total-parcial: quando uma das normas não pdoe ser

aplicada em nenhuma circunstância sem entrar em conflito com outra, mas a

outra tem um campo de aplicação em parte livre de conflitos.

Antinomia parcial-parcial: quando as duas normas só entram em

parte em contradição.

Para solucionar as antinomias, há três critérios básicos:

Critério Hierárquico (Lex superior derrogat inferiorz): só as normas

superiores podem revogar as inferiores, nunca ocorrerá o contrário.

Critério da Especialidade (Lex specialis derrogat generalis):

prevalece a norma específica.

Critério Cronológico (Lex posterior derrogat priori): a norma que

prevalece é a posterior (princípio da não retroatividade das leis, a lei só tem

eficácia durante sua vigência).

Se esses critérios entrarem em conflito, será aplicada uma

hierarquia entre eles:o Hierárquico e o de especialidade prevalecem sobre o

cronológico. Mas não há hierarquia entre o hierárquico e o de especialidade,

cabendo ao intérprete decidir de acordo com as circunstâncias.

O interpreta também pode não fazer prevalecer nenhum desses

critérios, usando o poder discricionário. Esse poder engloba três alternativas:

Em caso de antinomia aparente, conserva-se as duas.

Em caso de antinomia real, pode-se eliminar uma das regras

aplicando-se a outra (ab-rogação simples), ou eliminar as duas, aplicando uma

terceira (dupla ab-rogação).

E ainda na insuficiência de critérios, usa-se o critério da forma da

norma: as normas permissivas prevalecem sobre as imperativas e proibitivas.

Se uma norma imperativa que obriga a fazer algo entra em conflito

com uma que proíba fazer a mesma coisa, as duas normas se anulam e o

comportamento é considerado permitido/ lícito.

Uma antinomia pode dar origem à lacuna de conflito ou de colisão,

porque se são conflitantes as normas se excluem reciprocamente e não

havendo uma regra que permita decidir entre elas, o magistrado deve

solucionar o caso sub judice, segundo os critérios de preenchimento das

lacunas de Direito.

13ª) Como se classificam as antinomias de normas e quais critérios

para a solução de antinomias? (Ler no resumão)

Problema da completude (ler no resumo do livro)

O Ordenamento Jurídico enquanto Sistema (Conceito de Sistema; Estrutura do Ordenamento Jurídico; O processo de criação e aplicação normativa; problemas de coerência e completude: lacunas e integração). (Fonte: Resumão, Miguel Reale, Tércio Ferraz Júnior, prova anterior)

O conceito de ordenamento jurídico é complexo. Segundo Miguel Reale, o ordenamento é o sistema de normas jurídicas in acto, compreendendo as fontes do direito e todos os seus conteúdos e projeções. Com isso, configura-se, pois, o sistema de normas em sua concreta realização, e abrange tanto as regras explícitas quanto as regras implícitas (utilizadas para suprir as lacunas do sistema). Nesse complexo unitário, discriminam-se vários elementos constitutivos que se articulam uns com os outros.

Um ordenamento enquanto sistema contém um repertório e uma estrutura. Elementos normativos e não-normativos guardam relações entre si- por exemplo, quando dizemos que as normas estão dispostas hierarquicamente, estamos pensando na sua estrutura. Hierarquia é um conjunto de relações estabelecidas conforme regras de subordinação e coordenação. Estas regras não são normas jurídicas nem são elementos não-normativos, isto é, não fazem parte do repertório, mas da estrutura do ordenamento. Exemplos de regras estruturais são o princípio da Lex superior derrogat priori ou da Lex posterior derrogat inferiori.

Bastante importante é a questão do ordenamento como sistema unitário, isto é, a sua concepção como repertório e estrutura marcados por um princípio que organiza e mantém o conjunto como um todo homogêneo. Este princípio recebe em Kelsen o nome de norma fundamental (Grundnorm), noção intuitivamente simples de ser percebida (se as normas do ordenamento compõem séries escalonadas, no escalão mais alto está a primeira norma da série, de onde todas as outras promanam) mas difícil de ser caracterizada.

Conclui-se, portanto que o conceito de ordenamento é operacionalmente importante para a dogmática; nele se incluem elementos normativos e não-normativos (definições, critérios classificatórios, preâmbulos, etc.); sua estrutura revela regras de vários tipos; no direito contemporâneo, a dogmática tende a vê-lo como um conjunto sistemático: quem fala em ordenamento logo pensa em sistema.

O sistema de que falamos aqui tem, ademais, caráter dinâmico. O termo sistema dinâmico provém de Kelsen e, em oposição ao sistema estático, capta as normas dentro do processo de contínua transformação destas. Normas são promulgadas, subsistem no tempo, atuam, são substituídas por outras ou perdem sua atualidade em decorrência de alterações nas situações normadas. O sistema é apenas uma forma técnica de conceber os ordenamentos, que são um dado social. A dogmática capta o ordenamento de forma sistemática para atender às exigências da decidibilidade de conflitos. Afinal, é preciso afirmar a validade da norma de forma a integrá-la ao conjunto, que, por sua vez, deve ter contornos razoavelmente precisos. É a ideia de sistema que permite traçar tais contornos, posto que sistema implica a noção de limite, uma linha diferencial abstrata que nos autoriza a identificar o que está dento, o que entra, o que sai e o que permanece fora.

O problema da aplicação do Direito anda, geralmente, confundido com o de sua eficácia. A chamada “aplicação da lei no tempo e no espaço” refere-se à eficácia do direito segundo o âmbito ou extensão de sua incidência, ou então em função dos momentos temporais ligados à sua vigência, por exemplo. De qualquer modo, os problemas da eficácia do direito e sua aplicação se correlacionam intimamente.

O momento da aplicação da norma é característico do Direito positivo, porque as normas positivas existem para ser aplicadas pelos órgãos competentes, juiz, tribunal, autoridade administrativa ou particular. A norma contém, em si, uma generalidade, procede por abstração, fixando-se tipos, referindo-se a uma série de casos indefinidos e não a casos concretos.

Logo, a aplicação do Direito envolve a adequação de uma norma jurídica a um ou mais fatos particulares, o que põe o delicado problema de saber se opera o confronto e entre uma regra abstrata e um fato concreto, para concluir pela adequação desta àquela (donde a sua licitude) ou pela inadequação (donde a ilicitude). Essa questão representa o cerne da atividade jurisdicional, pois é função primordial do magistrado dizer qual é o direito in concreto quando alguém propõe uma ação postulando o reconhecimento de um interesse legítimo. A aplicação reveste-se, portanto, de sentido técnico especial quando a execução da lei é feita, por dever do ofício, por uma autoridade judicial ou administrativa.

A questão da existência de lacunas no direito é eminentemente sistemática e problema da lacuna está relacionado à forma como se concebe o sistema. Se falarmos em sistema normativo como um todo ordenado, fechado e completo, conclui-se que o problema das lacunas inexiste, pois “tudo o que não está juridicamente proibido, fica juridicamente permitido”. Porém, se concebermos o sistema jurídico como aberto e incompleto, revelando o direito como uma realidade complexa, admite-se que o Direito não contempla e regra todas as

condutas humanamente possíveis, daí a existência de lacunas no ordenamento jurídico, ou seja, da incompletude do ordenamento jurídico.

Podemos, neste último caso, identificar uma série de espécies de lacunas. A primeira delas se reporta a Zitelmann: lacunas autênticas (ocorrem quando a lei não permite uma resposta e partir dela uma decisão não é possível) e não-autênticas (ocorrem quando se dá um fato-tipo previsto pela lei, mas sua solução é indesejável); lacunas intencionais e não intencionais- cujo critério diferenciador está na vontade daquele que elabora o plano e que pode conscientemente ou não deixar uma questão em aberto. No caso das lacunas intencionais, o legislador, por não se julgar em condições, atribui a outra pessoa (o juiz, no caso do conflito jurídico) a tarefa de encontrar a regra específica. No segundo, diz-se que o legislador não chegou a perceber a problemática da questão de modo cabal (lacuna de previsão), seja porque as condições históricas não o permitiam (lacunas desculpáveis), seja porque o seu exame do problema não foi suficientemente cuidadoso (lacunas não desculpáveis).

14º ponto: Antinomias e conflitos de normas jurídicas (Conceito e classificações; conflitos de leis no Espaço; conflitos de leis no tempo: critérios para tratamento; retroatividade da lei e impedimentos à retroatividade; existência, validade, vigência e efetividade). (Fonte: Resumão, Miguel Reale, Tércio Ferraz Júnior)

Não basta que uma regra jurídica se estruture para que seja obrigatória: é necessário que ela satisfaça os requisitos de validade. A validade de uma norma pode ser vista sob três aspectos: o da validade formal ou técnico-jurídica (vigência), o da validade social (eficácia ou efetividade) e o da validade ética (fundamento).Mas a que requisitos deve satisfazer uma regra jurídica para que se torne obrigatória?

Segundo Miguel Reale, para que a regra jurídica se torne obrigatória são necessários três requisitos básicos: que ela seja emanada de um órgão juridicamente competente (legitimidade subjetiva no que diz respeito ao órgão em si), que ela seja legítima quanto à matéria sobre que a legislação versa (quanto à competência ratione materiae), e que seja legítima quanto ao procedimento sob o qual foi produzida. Quando uma regra contempla esses três requisitos, diz-se que ela tem condições de vigência.

A validade de uma fonte depende de esta cumprir as regras

impostas pelo ordenamento jurídico. Para que a validade seja formal, é

necessário, tal qual dito anteriormente, que ela seja feita por um órgão

competente, passando pelo rito imposto pelo ordenamento jurídico vigente.

Quando tal circunstância acontece, a fonte passa a existir e a ser válida. A

vigência, por sua vez, depende da validade- ou seja, a condição de vigência é

a aplicabilidade/ alegabilidade dogmática (prefixada em data proposta pela

própria fonte), havendo vigência quando a fonte tem a aptidão de produzir

efeitos. Na questão da eficácia, esta pode ser jurídica, correspondendo à

vigência, ou pode ser social, correspondendo à validade.

Antinomia é o conflito entre duas normas em sua aplicação prática no caso concreto, a existência de duas normas conflitantes no conteúdo sem que se possa, a princípio, saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular. Logo, para que haja real antinomia de normas são imprescindíveis três elementos: a incompatibilidade entre duas normas, a indecidibilidade do caso concreto e a necessidade de decisão. Assim, só haverá antinomia real se existirem duas ou mais normas relativas ao mesmo caso, imputando-lhes soluções logicamente incompatíveis.

A antinomia pode dar origem à lacuna de conflito ou de colisão, porque, em sendo conflitantes, as normas se excluem reciprocamente, o que obriga o magistrado a solucionar o caso sub judice, utilizando os critérios de preenchimento de lacunas.

As antinomias podem ser interfontes ou intrafontes. Quando a antinomia ocorre entre normas de diferentes fontes (por exemplo, uma lei e uma jurisprudência), prevalece o critério da hierarquia de fontes. Porém, quando a antinomia ocorre entre normas emanadas de uma mesma fonte (lei X lei; jurisprudência X jurisprudência; costume X costume), cada fonte terá sua estratégia de resolução de conflitos.

No caso de dois costumes que vigem ao mesmo tempo numa mesma região, prevalecerá o costume mais eficaz: o critério de solução do conflito é o da eficácia social do costume. Quando o conflito for entre jurisprudências, no Brasil, cabe ao STJ dissolvê-lo- a solução se dá através da publicação de súmulas, acórdãos ou declaratórias de constitucionalidade, competências fixadas pela Constituição Federal.

Quanto aos conflitos entre leis, estes podem ser intrínsecos (ocorrem entre normas constantes de uma mesma lei)- que são solucionados pela hermenêutica aplicada ao caso concreto em análise- e extrínsecos (se dão entre normas constantes de leis distintas). Estes últimas antinomias podem ser horizontais- caracterizadas por serem entre leis de mesmo nível, prevalecendo o critério Lex posteriori derrogat priori-, verticais- entre leis de nível hierárquico distinto, prevalecendo o critério Lex superior derrogat inferiori- ou especiais. Este último caso é falho, mas prevalece o princípio do Lex specialis derrogat

generalis. Em todos os supracitados casos, cabe ao hermeneuta dizer se as duas leis antinômicas são do mesmo nível hierárquico ou não.

Os conflitos entre leis podem, ainda, ocorrer quanto

Ao espaço- é necessário aplicar o direito quando não existe legislação uniforme, ou seja, há várias nacionalidades em questão. Princípios que resolvem tais conflitos: personalidade (vale a lei da pessoa sobre a qual a mesma será aplicada), domicílio (lugar onde as pessoas sobre as quais a lei vai incidir residem) e territorialidade (prevalece a lei do local onde o ilícito foi praticado).

Ao tempo- Ocorre quando, em um único lugar, incidindo sobre uma pessoa em questão, a lei muda. Nos casos relativos a conflitos temporais, prevalece a retroatividade (ou seja, é aplicada a lei nova). Há, entretanto, três impedimentos à retroatividade, como desenvolveremos a seguir.

O problema da retroatividade das leis surge como consequência do fato de que as leis se sucedem ao tempo, são editadas ou promulgadas, vigoram, são revogadas e substituídas por novas leis. A dificuldade surge quando as conseqüências jurídicas surgidas sob a vigência de uma determinada lei continuam existindo sob a vigência de uma lei nova. Esta poderá então regular os fatos ocorridos antes do início de sua vigência e que produziram as consequências jurídicas sob império da lei anterior? Se sim, diz-se que essa lei tem aplicação retroativa, pois regula fatos ocorridos antes do início de sua vigência.

Seguindo a fórmula de Vareilles-Sommières, três hipóteses podem ocorrer: 1) em fatos originados e que produziram todos os seus efeitos antes que a lei nova vigorasse, aplica-se a lei anterior. 2) a fatos que se originaram após o início da vigência da lei nova, aplica-se a lei nova. 3) fatos que se originaram antes de vigorar a lei nova e que só produziram seus efeitos sob a vigência desta. Neste último caso é que surgem realmente os problemas quanto à aplicação de leis.

Existem três institutos jurídicos que impedem a retroatividade das leis. São eles o direito adquirido (é aquele que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e/ou à personalidade do sujeito de direito, por já se haver verificado concretamente a hipótese legal para a aquisição do direito), o ato jurídico perfeito (praticado em certo momento histórico, em consonância com as leis vigentes naquela ocasião- é um ato consumado) e a coisa julgada (que é a qualidade atribuída aos efeitos da decisão judicial, considerada esta a decisão de que já não cabe qualquer recurso).