Resumo de DAD 4ª p 5ª edicao [Atualizacao] mai-2012

ResumodeDireitoAdministrativoDescomplicado

VicentePauloeMarceloAlexandrino4.para5.edio

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PONTOS DO LIVRO RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO QUE FORAM MODIFICADOS OU ACRESCENTADOS NA 5 EDIO DA OBRA, ESPECIALMENTE EM VIRTUDE DE ALTERAES LEGISLATIVAS OU JURISPRUDENCIAIS OCORRIDAS DESDE A 4 EDIO. OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSES E OS TEXTOS EM AZUL CORRESPONDEM A INCLUSES. OS TEXTOS EM FONTE PRETA NO SOFRERAM ALTERAO E SERVEM APENAS PARA FACILITAR A LOCALIZAO DOS TRECHOS MODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU SUPRIMIDOS.

CAPTULO II

1) No item 9, foi acrescentado o pargrafo abaixo:

9. PRINCPIO DA AUTOTUTELA

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O princpio da autotutela administrativa est consagrado na Smula 473 do STF, nestes termos:

473 A Administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

No obstante tratar-se de um verdadeiro poder-dever da administrao pblica, convm ressaltar que nossa Corte Suprema entende que o exerccio da autotutela administrativa, quando implique desfazimento de atos administrativos que afetem interesse do administrado, modificando desfavoravelmente sua situao jurdica, deve ser precedido da instaurao de procedimento no qual se d a ele oportunidade de contraditrio, isto , de apresentar alegaes que eventualmente demonstrem ser indevido o desfazimento do ato (RE 594.296/MG).

Por fim, alertamos que no se deve confundir poder de autotutela com tutela administrativa, expresso empregada como sinnimo de controle finalstico, ou



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superviso, que a administrao direta exerce, nos termos e limites da lei, sobre as entidades da administrao indireta.

CAPTULO III

1) No item 8.3, foi feita a substituio abaixo indicada:

8.3. Empresas pblicas e sociedades de economia mista

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A referida limitao competncia tributria, vazada no art. 150, VI, a, da Constituio Federal, veda que os entes federados instituam impostos sobre patrimnio, renda ou servios, uns dos outros. No 2. do mesmo artigo, essa imunidade tributria estendida, literalmente, s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico.

Em que pese a literalidade do citado 2. do art. 150 que alude, to somente, a autarquias e fundaes pblicas , nossa Corte Constitucional, em diversos julgados, decidiu que as empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestem servios pblicos de prestao obrigatria pelo Estado fazem jus imunidade tributria recproca (RE 407.099/RS, AC 1.550/RO, RE-AgR 363.412/BA, entre outros).

No obstante a redao desses dispositivos constitucionais, nossa Corte Mxima, em diversos julgados, tem decidido que as empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestem servios pblicos de prestao obrigatria pelo Estado fazem jus imunidade tributria recproca. A rigor, especificamente em relao s empresas pblicas, a questo j est pacificada em deciso de mrito com repercusso geral (ARE 638.315/BA).

Deve-se enfatizar que em nenhuma hiptese essa orientao do Supremo Tribunal Federal aplicvel s empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas em sentido estrito, de que trata o art. 173 do Texto Magno. ................



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CAPTULO IV

1) O item 3.3 passou a ter a redao abaixo (reproduo integral do texto do item; o quadro existente ao final do item no foi alterado):

3.3. Organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP)

A Lei 9.790/1999, regulamentada pelo Decreto 3.100/1999 (alterado pelo Decreto 7.568/2011), instituiu uma qualificao especfica a ser concedida a entidades privadas, sem fins lucrativos, que pretendam atuar em parceria com o Poder Pblico, dele recebendo fomento: a qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP).

Diversas pessoas jurdicas, contudo, esto impedidas, pela lei, de receber a qualificao de OSCIP (art. 2.). So exemplos os sindicatos, as instituies religiosas, os partidos polticos, as cooperativas, as fundaes pblicas. interessante ressaltar que entre as entidades que no podem ser qualificadas como OSCIP esto as organizaes sociais.

As OSCIP podem atuar em diversas reas, todas elas de interesse social, e sempre sem finalidade de lucro (art. 3.). Evidentemente, no podem exercer atividades exclusivas de Estado, uma vez que so pessoas privadas, no integrantes da administrao pblica.

O regime estabelecido pela Lei 9.790/1999 para a qualificao de pessoas privadas como OSCIP muito parecido com aquele estabelecido pela Lei 9.637/1998 para as organizaes sociais. Em ambos os casos, trata-se de pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e recebem uma qualificao do poder pblico, observadas as exigncias legais: essa qualificao ser de organizao social (ato discricionrio), em um caso, e de organizao da sociedade civil de interesse pblico (ato vinculado), em outro.

As OSCIP, entretanto, no foram idealizadas para substituir a administrao pblica, mediante absoro das atividades exercidas por rgos e entidades administrativos a serem extintos. Essa substituio foi planejada apenas para as organizaes sociais.

O requerimento da qualificao como OSCIP dever ser formalizado perante o Ministrio da Justia, que, verificando o atendimento dos requisitos previstos na lei, deferir o pedido e expedir o certificado de qualificao. Conforme se constata, a qualificao ato administrativo vinculado: a entidade privada que preencha todas as condies exigidas pela lei para ser qualificada como OSCIP tem direito a essa qualificao; o poder pblico somente pode recusar a qualificao se a entidade deixar de cumprir alguma das exigncias ou incorrer em alguma das vedaes estabelecidas na Lei 9.790/1999.

O vnculo jurdico entre o poder pblico e a OSCIP que permite entidade receber fomento do Estado estabelecido mediante a celebrao de termo de parceria. Vale frisar



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este ponto: no h possibilidade de uma OSCIP receber fomento do Estado sem a celebrao de um termo de parceria.

O termo de parceria dever ser assinado pelo titular do rgo estatal responsvel por sua celebrao, vedada a delegao de competncia para este fim (Decreto 3.100/1999, art. 31-A).

No termo de parceria devem estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigaes dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcanadas, os prazos de execuo, os critrios de avaliao de desempenho, a previso de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentao de relatrio anual, acompanhado da prestao de contas, etc.

possvel a vigncia simultnea dois ou mais termos de parceria firmados com uma organizao da sociedade civil de interesse pblico, ainda que com o mesmo rgo estatal, desde que ela tenha capacidade operacional para executar os seus objetos (Decreto 3.100/1999, art. 16).

proibida a celebrao de termo de parceria com organizaes da sociedade civil de interesse pblico que tenham, em suas relaes anteriores com a Unio, incorrido em pelo menos uma das seguintes condutas (Decreto 3.100/1999, art. 9-A):

I omisso no dever de prestar contas;

II descumprimento injustificado do objeto de convnios, contratos de repasse ou termos de parceria;

III desvio de finalidade na aplicao dos recursos transferidos;

IV ocorrncia de dano ao errio; ou

V prtica de outros atos ilcitos na execuo de convnios, contratos de repasse ou termos de parceria.

As OSCIP esto sujeitas a controle pelo TCU, relativamente utilizao dos recursos pblicos que recebam.

A execuo do termo de parceria ser supervisionada pelo rgo do poder pblico da rea de atuao da atividade fomentada e, quando existirem, pelos conselhos de polticas pblicas das reas correspondentes de atuao, em cada nvel de governo.

A entidade que descumprir as normas estabelecidas na lei perder a qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico, mediante deciso proferida em processo administrativo ou judicial, instaurado a pedido do Ministrio Pblico ou de qualquer cidado, em que sejam assegurados entidade o contraditrio e a ampla defesa.

Por fim, vale registrar que, diferentemente do que acontece com as organizaes sociais, no existe uma hiptese genrica de licitao dispensvel para a contratao das OSCIP pelo poder pblico. Vale dizer, o s fato de uma entidade ser qualificada como



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OSCIP no pode ser fundamento para que o poder pblico dispense a licitao caso pretenda contratar essa entidade para prestar a ele algum servio. Somente se as caractersticas do contrato a ser celebrado com uma OSCIP, ou a situao que se apresente no caso concreto, estiverem enquadradas em alguma hiptese genrica de licitao dispensvel prevista no art. 24 da Lei 8.666/1993 que, ento, o poder pblico poder dispensar a licitao porm, vale repetir, essa dispensa nada ter a ver com o fato de a entidade contratada estar qualificada como OSCIP.

Abaixo, apresentamos quadro em que destacamos pontos comuns e diferenas relevantes entre as organizaes sociais (OS) e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP).

CAPTULO VI 1) No item 2, foram feitos o acrscimo e as alteraes abaixo indicados:

2. ACESSO A FUNES, CARGOS E EMPREGOS PBLICOS

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Exemplificando, imagine-se que um determinado municpio estivesse realizando um concurso pblico para o cargo W em que houvesse uma segunda etapa consistente em um curso de formao, meramente classificatrio, com durao, prevista originalmente no edital, de dois meses. Suponha-se que, logo depois de concluda a primeira etapa, o mesmo municpio editasse uma lei exigindo que, para o cargo W, o concurso pblico fosse integrado por uma etapa de curso de formao, eliminatrio e classificatrio, com durao mnima de trs meses. Nessa hiptese, a administrao pblica municipal teria que modificar o edital para adapt-lo nova lei (porque o concurso ainda no estava concludo e homologado) e todos os candidatos que tivessem passado pela primeira etapa estariam sujeitos ao curso de formao, eliminatrio e classificatrio, com durao de trs meses.

Outra importante orientao jurisprudencial diz respeito impossibilidade de impedir a participao em concurso, ou mesmo a nomeao de candidato aprovado, com base em alegao de inidoneidade moral, ou de no atendimento a requisito de bons antecedentes, fundada exclusivamente no fato de o candidato estar respondendo a ao penal, ainda no transitada em julgado.

Entendem nossos tribunais superiores, inclusive o Supremo Tribunal Federal, que esse procedimento da administrao pblica fere o princpio da presuno de inocncia ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal



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condenatria (CF, art. 5., LVII) , o qual no se restringe ao mbito exclusivamente penal, devendo tambm ser observado na esfera administrativa (RE 634.224/DF).

Uma questo importante concerne possibilidade de impugnao judicial dos gabaritos divulgados em um determinado concurso pblico (se esto ou no corretos, se deveriam ser alterados), bem como dos critrios de correo das questes e de atribuio de notas adotados pela respectiva banca examinadora.

H muito est consolidada, no mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que esse tipo de anlise implicaria controle do mrito administrativo, e no controle de legalidade. Por isso, entende nossa Corte Suprema que incabvel o Poder Judicirio verificar se esto corretos os gabaritos apresentados para as questes, bem como apreciar se so adequados os critrios de correo e de atribuio de notas. Conforme muitas vezes reiterou o Pretrio Excelso, no cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se banca examinadora do concurso pblico para reexaminar os critrios de correo das provas e o contedo das questes formuladas (RE 560.551/RS; AO 1.627/BA).

Uma discusso importante concerne possibilidade de impugnao judicial dos gabaritos divulgados em um determinado concurso pblico (se esto ou no corretos, se deveriam ser alterados, se a questo deveria ser anulada), bem como dos critrios de correo das questes e de atribuio de notas adotados pela respectiva banca examinadora.

Tradicionalmente, a doutrina e o Poder Judicirio costumam defender que a apreciao do ato administrativo que divulga os gabaritos finais do concurso, com as respectivas alteraes ou mesmo anulaes de questes, configura controle do mrito administrativo desse ato, e no controle de legalidade. Por essa razo, o Poder Judicirio de um modo geral, inclusive o Supremo Tribunal Federal, entende que incabvel a propositura de aes judiciais que impugnem a correo dos gabaritos apresentados para as questes ou a adequao dos critrios de avaliao das questes ou de atribuio de notas. Conforme muitas vezes reiterou o Pretrio Excelso, no cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se banca examinadora do concurso pblico para reexaminar os critrios de correo das provas (RE 560.551/RS; AO 1.627/BA).

Muito embora seja essa, realmente, a orientao ortodoxa existente at hoje em nossos meios jurdicos, julgamos muito importante registrar que se vislumbra uma razovel possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal modifique sua jurisprudncia e passe a admitir a anulao de questes, pelo Poder Judicirio, quando, na ao judicial, se comprove, por exemplo, que determinado gabarito divulgado estava objetivamente incorreto, ou que duas assertivas distintas estavam igualmente corretas em uma questo de mltipla escolha do tipo marque a alternativa certa.

A repercusso geral desse tema foi reconhecida pela nossa Corte Suprema em 07.10.2011 no mbito do RE 632.853/CE e, na deciso que reconheceu a repercusso geral, o Supremo Tribunal Federal no reafirmou a jurisprudncia dominante sobre a matria, que ser submetida a posterior julgamento.



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Em suma, somente quando ocorrer o julgamento definitivo de mrito do RE 632.853/CE que poderemos afirmar, com segurana, a jurisprudncia pacificada acerca desse relevante assunto.

Outra situao, relacionada que acabamos de expor mas no igual , concerne possibilidade de ser verificado se o contedo cobrado em determinada questo est includo entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso, diferentemente daquele que vimos anteriormente, o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a anlise se enquadra no campo do controle de legalidade e no de mrito administrativo , sendo passvel, portanto, de ser realizada pelo Poder Judicirio, para o fim de anular as questes do concurso em que sejam cobradas matrias no previstas no respectivo edital (RE 434.708/RS).

Outra situao, relacionada que acabamos de expor mas no igual , diz respeito possibilidade de ser verificado se o contedo cobrado em determinada questo est includo entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal j definiu que a anlise se enquadra no campo do controle de legalidade e no de mrito administrativo , sendo passvel, portanto, de ser realizada pelo Poder Judicirio, para o fim de anular as questes do concurso nas quais sejam cobradas matrias no previstas no respectivo edital (RE 434.708/RS).

O 2. do art. 37 da Constituio estabelece que o desrespeito exigncia de concurso pblico ou ao seu prazo de validade implicar a nulidade do ato (o ato de nomeao, no caso de cargos pblicos, ou a celebrao do contrato de trabalho, quando se tratar de empregos pblicos) e a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei.

....................

O prazo de validade contado da homologao do concurso. Homologao o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento do concurso foi vlido e que o certame foi regularmente concludo. A nomeao ou a contratao dos aprovados somente pode ocorrer aps a homologao do concurso e dentro do prazo de validade deste.

Conforme a tradicional jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a aprovao em concurso pblico, mesmo que houvesse nmero certo de vagas previsto no edital, no gerava para o candidato direito adquirido nomeao, mas simples expectativa de direito.

Entretanto, em julgados posteriores, diferentemente do que propugnava no passado, nossa Corte Suprema tem se referido existncia de direito subjetivo nomeao quando o candidato classificado dentro do nmero de vagas previsto no edital. A orientao hoje existente no mbito do Supremo Tribunal Federal, segundo nos parece, que a aprovao em concurso pblico dentro do nmero de vagas fixado no edital cria para o candidato direito adquirido nomeao e no mera expectativa de direito , obedecida, evidentemente, a ordem de classificao (RE 227.480/RJ).



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Sem prejuzo dessa nova orientao jurisprudencial de nossa Corte Suprema, oportuno registrar que h muito tempo pacificamente consagrada a existncia de direito adquirido nomeao, independentemente de existir nmero certo de vagas estipulado no edital, em caso de ser preterida a ordem de classificao de candidato aprovado em concurso pblico.

Por exemplo, se a administrao promove concurso pblico para o cargo X e nomeia exclusivamente o segundo classificado, h direito adquirido nomeao para o candidato classificado em primeiro lugar, que foi preterido na nomeao. Em suma, surge direito adquirido nomeao para o candidato mais bem classificado se a administrao nomear antes dele outro candidato que haja obtido colocao inferior no certame. o que consta da Smula 15 do STF, abaixo transcrita:

15 Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.

Atualmente (desde agosto de 2011), est pacificado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas indicado no edital tem direito subjetivo de ser nomeado, observado o prazo de validade do concurso (RE 598.099/MS).

Segundo nossa Corte Suprema, apenas em casos excepcionalssimos, provocados por circunstncias supervenientes publicao do edital, pode ser aceitvel que a administrao deixe de nomear (total ou parcialmente) os aprovados dentro do nmero de vagas, desde que a deciso administrativa de no nomear seja consistentemente fundamentada.

Sem prejuzo dessa orientao jurisprudencial, oportuno registrar que, muito antes dela, o STF consagrara a existncia de direito subjetivo nomeao, independentemente de existir nmero certo de vagas estipulado no edital, em caso de ser preterida a ordem de classificao de candidato aprovado em concurso pblico. Com efeito, assim estabelece a Smula 15 do STF, aprovada no final de 1963, e ainda em pleno vigor:

15 Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.

Portanto, em qualquer caso, surge direito adquirido nomeao para o candidato mais bem classificado se a administrao nomear antes dele outro candidato que tenha obtido colocao inferior no certame.

Exemplificando, se a administrao nomeia o quinto colocado em um concurso, sem haver nomeado o quarto, este passa a ter direito subjetivo nomeao, porque o



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descumprimento da ordem de classificao acarretou a sua preterio indevida. Nessa hiptese, irrelevante perquirir se havia, ou no, nmero certo de vagas previsto no edital.

Ainda sobre prioridade na nomeao, cumpre registrar a regra vazada no inciso IV do art. 37 da Constituio, embora sua redao seja bastante nebulosa:

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A partir dessa orientao, foi editada a Smula Vinculante 13, cuja redao transcrevemos:

13 A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

importante ressalvar, consoante o entendimento explicitado pela nossa Corte Suprema nos julgamentos que deram origem Smula Vinculante 13, que a vedao ao nepotismo no alcana a nomeao para cargos polticos. Dessa forma, por exemplo, um prefeito de municpio pode nomear o seu sobrinho para o cargo poltico de secretrio municipal; um governador de estado pode nomear o seu filho para o cargo poltico de secretrio estadual. Entretanto ainda exemplificando , o mesmo governador no pode nomear o seu irmo para o cargo meramente administrativo de assessor jurdico do gabinete do secretrio de fazenda do estado.

importante ressalvar embora no esteja explicitado no texto da Smula Vinculante 13 que, em um dos precedentes que a ela deram origem (o RE 579.951/RN), afirmou o Supremo Tribunal Federal que, em regra, a vedao ao nepotismo no alcana a nomeao para cargos polticos. Essa orientao foi reiterada, mais tarde, no julgamento de medida cautelar na Rcl 6.650/PR (16.10.2008).

Exemplificando, um prefeito de municpio, em princpio, pode nomear o seu sobrinho para o cargo poltico de secretrio municipal; um governador de estado, em regra, pode nomear o seu filho para o cargo poltico de secretrio estadual. Entretanto ainda a ttulo ilustrativo , o mesmo governador no pode nomear parentes (at o terceiro grau) para o cargo meramente administrativo de assessor jurdico do gabinete do secretrio de fazenda do estado.

No obstante esses dois julgados, ao apreciar pedido de medida cautelar na Rcl 12.478/RJ, em 03.11.2011, o Ministro Joaquim Barbosa, em deciso monocrtica, afastou do cargo o Secretrio de Educao do Municpio de Queimados (RJ), nomeado pelo seu irmo, o prefeito municipal. Segundo o Ministro Joaquim Barbosa, o



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entendimento firmado pelo STF nos dois julgados antes mencionados (RE 579.951/RN e Rcl 6.650/PR) foi de que a nomeao de parentes para cargos polticos nem sempre descaracteriza o nepotismo. Seria necessria a verificao das particularidades de cada caso concreto. Por exemplo, se restasse demonstrado que a nomeao se deu exclusivamente por causa do parentesco (o nomeado no possui qualquer qualificao profissional, curricular ou tcnica que justifique a sua escolha), ou como uma troca de favores, ela seria ilcita, configurando o nepotismo, com violao da Smula Vinculante 13.

Enfim, parece-nos acertado afirmar que a regra geral no configurar nepotismo a nomeao de parentes para cargos polticos, mas, dependendo das circunstncias do caso concreto, poder a nomeao ser assim considerada, hiptese em que ser ilcita, por afronta Smula Vinculante 13. Vejamos como sero as futuras decises do STF sobre esse ponto.

No mbito da administrao pblica federal, o Decreto 7.203/2010, posterior Smula Vinculante 13, regulamenta a proibio do nepotismo, includo o nepotismo cruzado, estendendo as vedaes, tambm, s contrataes de agentes para atenderem a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, salvo se efetuadas mediante prvio processo seletivo regular, e s contrataes de estagirios, a menos que precedidas de processo seletivo apto a assegurar a isonomia entre os concorrentes.

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2) No item 3, foram feitas as alteraes abaixo indicadas:

3. DIREITO DE ASSOCIAO SINDICAL E DIREITO DE GREVE

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necessria a edio de lei ordinria especfica que estabelea os termos e limites do exerccio do direito de greve do servidor pblico civil.

A lei regulamentadora do direito de greve dos servidores pblicos, requerida pela Carta da Repblica, at hoje no foi editada. relevante registrar que, em face da inrcia de nosso legislador, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de trs mandados de injuno (MI 670, 708 e 712), determinou a aplicao temporria ao setor pblico, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado (Lei 7.783/1989), at que o Congresso Nacional edite a mencionada lei regulamentadora.

Cumpre anotar, tambm, que o Supremo Tribunal Federal j decidiu que inconstitucional lei que estabelea distino de tratamento entre servidores estveis e servidores no estveis que participem de movimento grevista. Segundo a Corte Suprema, a Constituio no autoriza que se diferenciem as consequncias administrativas, para o servidor, da sua paralisao a ttulo de greve, com base no critrio estabilidade, ou, ainda,



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no critrio estar o servidor em estgio probatrio. Asseverou o STF que discriminao dessa ordem ofende, sobretudo, o princpio da isonomia (ADI 3.235/AL).

A lei regulamentadora do direito de greve dos servidores pblicos, requerida pela Carta da Repblica, at hoje no foi editada. relevante registrar que, em face da inrcia de nosso legislador, o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicao temporria ao setor pblico, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado (Lei 7.783/1989), at que o Congresso Nacional edite a mencionada lei regulamentadora (Mandados de Injuno 670, 708 e 712).

Um ponto relevante esclarecido por nossa Corte Suprema quanto aplicao da Lei 7.783/1989 s greves realizadas por servidores pblicos diz respeito possibilidade de a administrao pblica proceder, mediante ato prprio, ao desconto da remunerao correspondente aos dias de paralisao. Em diversas oportunidades, asseverou o STF que aplicvel greve no servio pblico o art. 7 da Lei 7.783/1989, segundo o qual a adeso do trabalhador ao movimento, em princpio, acarreta a suspenso do seu contrato de trabalho. Embora servidores pblicos estatutrios no tenham contrato de trabalho, nosso Tribunal Excelso firmou a orientao de que o citado artigo legal deve ser aplicado para o efeito de determinar, como regra geral, o desconto da remunerao dos dias no trabalhados pelos servidores grevistas, procedimento passvel de ser levado a cabo pela prpria administrao (RE 539.042/DF; RE 456.530/SC).

Por outro lado, o STF decidiu que ferem a Carta de 1988 disposies normativas que estabeleam sanes administrativas diferenciadas para o servidor que esteja em estgio probatrio, pelo simples fato de ele haver aderido a greve. Entende a Corte Mxima que no existe, na Constituio Federal, base para que se faa distino entre servidores em estgio probatrio e os demais, em funo de participao em movimentos grevistas. Ademais, asseverou-se que tal discriminao viola, em um plano mais genrico, o princpio da isonomia. Sob esses fundamentos, foi declarado inconstitucional decreto do Estado de Alagoas que determinava a imediata exonerao de servidor pblico que estivesse em estgio probatrio, caso ficasse comprovado que ele havia paralisado o exerccio do seu cargo a ttulo de greve (ADI 3.235/AL).

Por fim, cabe observar que, para os militares, existe regra oposta, vale dizer, a eles so vedadas, em sede constitucional, a sindicalizao e a greve, proibio expressa em norma autoaplicvel (art. 142, 3., IV), sem comportar qualquer exceo. Alis, o Supremo Tribunal Federal j sinalizou conquanto ainda no se possa afirmar que exista posio definitiva sobre o tema no mbito da Corte Excelsa que a proibio greve deve ser estendida aos membros das polcias civis (Rcl 6.568/SP), muito embora, como bvio, eles no sejam militares, nem estejam regidos pelo art. 142 da Constituio da Repblica.

Por fim, cabe observar que, para os militares, existe regra oposta, vale dizer, a eles so vedadas a sindicalizao e a greve, proibio expressa em norma constitucional de eficcia plena (art. 142, 3., IV), sem comportar qualquer exceo. E o Supremo Tribunal Federal j decidiu que a proibio greve deve ser estendida aos membros das polcias civis,



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muito embora, como bvio, eles no sejam militares, nem estejam regidos pelo art. 142 da Constituio da Repblica (Rcl 6.568/SP; AC 3.034/DF).

Na Rcl 6.568/SP, apesar de a discusso especfica estar centrada somente na situao dos policiais civis, a Corte Suprema, de passagem, na ementa do acrdo, entendeu por bem afirmar que outras categorias de servidores pblicos tambm devem ser excludas do direito de greve, citando os cargos relacionados manuteno da ordem pblica e segurana pblica, administrao da Justia, fiscalizao tributria e sade pblica.

Consideramos prudente aguardar ulteriores manifestaes do STF que, eventualmente, confirmem essa excluso total de (significativa) parcela dos servidores pblicos da possibilidade de exercer o direito de greve assegurado no inciso VII do art. 37 da Carta Poltica.

3) No item 8.3, ao final, foi acrescentado o pargrafo abaixo:

8.3. Direitos trabalhistas atribudos pela Constituio aos servidores pblicos

...................

Alm desses direitos, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento do RE-AgR 634.093/DF, que aplicvel a todas as servidoras pblicas, inclusive s ocupantes de cargo em comisso (e tambm s agentes pblicas vinculadas ao poder pblico mediante contratao temporria), a estabilidade provisria prevista no art. 10, II, b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), a saber: fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto.

CAPTULO VII 1) No item 5.2, foi acrescentado, ao final, este pargrafo:

5.2. Revogao

................

No obstante tratar-se de um verdadeiro poder-dever da administrao pblica, cumpre ressaltar que nossa Corte Suprema entende que o exerccio da autotutela administrativa, quando implique desfazimento de atos administrativos que afetem interesse do



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administrado, modificando desfavoravelmente sua situao jurdica, deve ser precedido da instaurao de procedimento no qual se d a ele oportunidade de contraditrio, isto , de apresentar alegaes que eventualmente demonstrem ser indevido o desfazimento do ato (RE 594.296/MG).

2) No item 6, depois do quadro, foi feita a substituio abaixo indicada:

6. CONVALIDAO DE ATOS ADMINISTRATIVOS

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Por fim, mencionamos a existncia, na Lei 9.784/1999, de uma outra possibilidade de convalidao, na qual no h um ato de convalidao, mas exatamente o contrrio, uma omisso do poder pblico cujo resultado impedir a anulao de um ato inicialmente viciado, acarretando sua manuteno no mundo jurdico como um ato vlido, cujos efeitos, produzidos e a produzir, passam a ser efeitos regulares, no passveis de desconstituio.

Trata-se do disposto no art. 54 da Lei 9.784/1999, segundo o qual, quando os efeitos do ato ilegal (qualquer que seja o vcio) forem favorveis ao administrado, a administrao pblica dispe de cinco anos para anul-lo. Esse um prazo decadencial. Findo esse prazo sem manifestao da administrao, a decadncia do direito de anular o ato importar sua convalidao, uma vez que ser mantido no mundo jurdico como um ato vlido, tornando-se definitivos os efeitos dele decorrentes passados e futuros , salvo comprovada m-f do beneficirio (o nus da prova da administrao). Vale repetir, trata-se de hiptese de convalidao por decurso de prazo, decorrente de omisso da administrao, ou seja, de situao em que a administrao no efetuou o controle de legalidade e no mais poder faz-lo, em razo da decadncia de seu direito de anular o ato viciado.

Registramos, por oportuno, que a Lei 9.784/1999 no emprega o vocbulo convalidao para referir-se regra de decadncia do direito de anular atos ilegais constante de seu art. 54, embora seja evidente, conforme explicado, que a consequncia da extino do direito de anular o ato ilegal a sua convalidao (por omisso).

Por fim, cabe registrar que existe, ainda, na Lei 9.784/1999, uma outra possibilidade de convalidao, na qual no h um ato de convalidao, mas exatamente o contrrio, uma omisso do poder pblico cujo resultado impedir a anulao de um ato inicialmente viciado, acarretando sua manuteno no mundo jurdico como um ato vlido, cujos efeitos, produzidos e a produzir, passam a ser efeitos regulares, no passveis de desconstituio.

Trata-se do disposto no art. 54 da Lei 9.784/1999, o qual fixa em cinco anos o prazo de decadncia do direito de a administrao anular atos ilegais favorveis ao administrado, salvo comprovada m-f e o nus da prova da administrao.

importante abrir um parntese para anotar que o Supremo Tribunal Federal j teve



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oportunidade de decidir que o art. 54 da Lei 9.784/1999 no se aplica a atos administrativos que contrariem flagrantemente a Constituio Federal, os quais podem ser anulados a qualquer tempo, isto , a anulao de tais atos no est sujeita a prazo extintivo.

Nas hipteses em que tenha incidncia o art. 54 da Lei 9.784/1999, a decadncia do direito de anular o ato importar na sua convalidao, uma vez que ele ser mantido no mundo jurdico como um ato vlido, tornando-se definitivos os efeitos dele decorrentes, passados e futuros.

Convm, todavia, observar que a Lei 9.784/1999 no emprega, textualmente, o vocbulo convalidao para se referir regra de decadncia do direito de anular atos ilegais constante de seu art. 54, embora seja evidente que a consequncia da extino do direito de anular o ato ilegal a sua convalidao (por omisso).

CAPTULO IX 1) No item 2.2.1, foi feita a substituio abaixo indicada:

2.2.1. Favorecimento a produtos e servios nacionais: critrios de desempate, margens de preferncia, licitaes com participao restrita

.................

Vejamos, agora, aquelas que, a nosso ver, podem ser consideradas as mais agressivas dentre todas as regras instituidoras de distines entre os licitantes existentes atualmente em nosso ordenamento jurdico: a autorizao para o estabelecimento, nos processos licitatrios, de margens de preferncia para produtos e servios nacionais, introduzida pela Lei 12.349/2010, por meio do acrscimo dos 5. a 10 ao art. 3. da Lei 8.666/1993.

Com a introduo dessas normas, hoje possvel, por exemplo, simplificadamente, em uma licitao do tipo menor preo para aquisio de determinados produtos industrializados, o estabelecimento de margem de preferncia, digamos, de vinte por cento, para o produto nacional. Nesse caso, poder ocorrer que uma proposta de fornecimento de produto estrangeiro apresente o preo unitrio de dez mil reais, e outra proposta, em que o produto seja nacional, tenha o preo unitrio de onze mil e novecentos reais. Nessa licitao hipottica, a proposta vencedora seria a do produto oferecido por onze mil e novecentos reais!

necessrio detalhar as regras ora em comento.



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Ponto relevante a observar que esto previstas duas espcies de margens de preferncia. Chamaremos a primeira delas, referida no 5., de margem bsica, e a segunda, tratada no 7., de margem adicional.

A margem bsica pode beneficiar produtos manufaturados nacionais e servios nacionais em geral, desde que atendam normas tcnicas brasileiras. A Lei 12.349/2010 preocupou-se em definir esses produtos e servios, incluindo os incisos XVII e XVIII no art. 6. da Lei 8.666/1993, com a seguinte dico:

XVII produtos manufaturados nacionais produtos manufaturados, produzidos no territrio nacional de acordo com o processo produtivo bsico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;

XVIII servios nacionais servios prestados no Pas, nas condies estabelecidas pelo Poder Executivo federal;

As margens de preferncia bsicas podem ser estendidas, total ou parcialmente, aos bens e servios originrios dos Estados Partes do Mercosul (art. 3., 10).

A margem adicional, quando houver, s pode beneficiar produtos manufaturados e servios nacionais resultantes de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas.

As margens de preferncia, bsica e adicional, sero definidas pelo Poder Executivo federal por produto, servio, grupo de produtos ou grupo de servios (art. 3., 8.).

Extremamente importante a limitao imposta na parte final do mesmo 8., segundo a qual a soma das margens de preferncia, bsica e adicional, por produto, servio, grupo de produtos ou grupo de servios, no pode ultrapassar o montante de vinte e cinco por cento sobre o preo dos produtos manufaturados e servios estrangeiros.

Dessa forma, imagine-se que o Poder Executivo federal estabelea em quinze por cento, sobre o preo do produto estrangeiro, a margem de preferncia bsica para o produto nacional X. Nessa hiptese, se pretender fixar, tambm, margem adicional para os casos em que o produto nacional X seja resultante de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas, essa margem adicional no poder ser superior a dez por cento, sobre o preo do produto estrangeiro, de sorte que a soma das margens bsica e adicional fique dentro do limite mximo de vinte e cinco por cento.

Em decorrncia dessas normas, hoje possvel, por exemplo, ser prevista, em uma licitao do tipo menor preo para aquisio de determinados produtos industrializados, margem de preferncia, digamos, de vinte por cento, para o produto nacional. Nesse caso, poder ocorrer que uma proposta de fornecimento de produto estrangeiro apresente o preo unitrio de dez mil reais, e outra proposta, em que o produto seja nacional, tenha o preo



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unitrio de onze mil e novecentos reais. Nessa licitao hipottica, a proposta vencedora seria a do produto oferecido por onze mil e novecentos reais!

A aplicao das margens de preferncia previstas nos 5 a 10 do art. 3 da Lei 8.666/1993 est parcialmente regulamentada pelo Decreto 7.546/2011. Exporemos, a seguir, as regras pertinentes, com base nos textos legal e regulamentar.

O primeiro ponto relevante a observar que esto previstas duas espcies de margens de preferncia. O Decreto 7.546/2011 chama a primeira delas, referida no 5, de margem de preferncia normal e a segunda, tratada no 7, de margem de preferncia adicional.

A margem de preferncia normal definida pelo Decreto 7.546/2011 como o diferencial de preos entre os produtos manufaturados nacionais e servios nacionais e os produtos manufaturados estrangeiros e servios estrangeiros, que permite assegurar preferncia contratao de produtos manufaturados nacionais e servios nacionais. Ela pode beneficiar produtos manufaturados nacionais e servios nacionais em geral, desde que atendam normas tcnicas brasileiras.

Os incisos XVII e XVIII do art. 6 da Lei 8.666/1993, includos pela Lei 12.349/2010, definem produtos manufaturados nacionais e servios nacionais nestes termos:

XVII produtos manufaturados nacionais produtos manufaturados, produzidos no territrio nacional de acordo com o processo produtivo bsico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;

XVIII servios nacionais servios prestados no Pas, nas condies estabelecidas pelo Poder Executivo federal;

A margem de preferncia normal pode ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e servios originrios dos Estados-Partes do Mercosul (art. 3, 10).

A margem de preferncia adicional, quando houver, s pode beneficiar produtos manufaturados e servios nacionais resultantes de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas. Como o seu nome indica, ela aplicvel cumulativamente com a margem de preferncia normal.

As margens de preferncia, normal e adicional, sero definidas pelo Poder Executivo federal por produto, servio, grupo de produtos ou grupo de servios (art. 3, 8).

Extremamente importante a limitao imposta na parte final do mesmo 8, segundo a qual a soma das margens de preferncia, normal e adicional, por produto, servio, grupo de produtos ou grupo de servios, no pode ultrapassar o montante de vinte e cinco por cento sobre o preo dos produtos manufaturados estrangeiros ou servios estrangeiros.



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Dessa forma, imagine-se que o Poder Executivo federal estabelea em quinze por cento acima do preo do produto estrangeiro a margem de preferncia normal para o produto nacional X. Nessa hiptese, se pretender fixar, tambm, margem adicional para os casos em que o produto nacional X seja resultante de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas, essa margem adicional no poder ser superior a dez por cento, sobre o mesmo preo do produto estrangeiro, de sorte que a soma das margens normal e adicional fique dentro do limite mximo de vinte e cinco por cento acima do preo do produto estrangeiro constante da proposta mais bem classificada na licitao.

Por fim, no demasiado repetir que o art. 2. da Lei 12.349/2010 expressamente estatui que as normas dela constantes aplicam-se modalidade prego de licitao. 2) No item 3, foi feita a substituio abaixo indicada:

3. FASES DO PROCEDIMENTO LICITATRIO

..................... b) habilitao; A fase de habilitao destina-se verificao da documentao e de requisitos pessoais

dos licitantes. etapa relacionada s qualidades pessoais dos interessados em licitar. Como regra, ocorre previamente anlise das propostas. Quando a habilitao prvia, o licitante inabilitado excludo do procedimento e a proposta que havia formulado nem chega a ser conhecida (devolve-se a ele o envelope ainda lacrado).

................ 1) habilitao jurdica;

2) qualificao tcnica;

3) qualificao econmico-financeira;

4) regularidade fiscal; regularidade fiscal e trabalhista;

5) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7. da Constituio Federal (restries e proibies ao trabalho dos menores).

A documentao para habilitao poder ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilo.

................

3) Ao final do captulo, foi feito o acrscimo do item 9, integralmente reproduzido abaixo:



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9. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES PBLICAS (RDC) PARA A REALIZAO DA COPA DO MUNDO DE 2014 E DAS OLIMPADAS DE 2016 (LEI 12.462/2011)

A Lei 12.462/2011 instituiu normas de licitao e de contratao pblicas aplicveis exclusivamente s licitaes e aos contratos necessrios realizao: (a) da Copa das Confederaes da FIFA 2013; (b) da Copa do Mundo FIFA 2014; (c) dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016; e (d) de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das capitais dos estados da Federao distantes at 350 km das cidades sedes desses eventos internacionais.

Conforme se constata, a Lei 12.462/2011 estabelece normas especiais regedoras de licitaes e contrataes especficas, ao lado das normas gerais constantes da Lei 8.666/1993. O regramento especial de licitaes e contratos administrativos estabelecido pela Lei 12.462/2011 recebeu, dela mesma, o nome prprio de Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC).

O 2 do art. 1 da lei expressamente estatui que, em cada licitao, a opo pelo RDC dever constar de forma expressa do instrumento convocatrio e resultar no afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos expressamente previstos na prpria Lei 12.462/2011.

importante observar que, embora a Lei 12.462/2011 contenha normas endereadas a licitaes e a contrataes bastante especficas, as suas disposies tm aplicao, quando for o caso, a licitaes e a contrataes realizadas pela Unio, por estados, pelo Distrito Federal e por municpios, dependendo das responsabilidades, relacionadas s competies mundiais antes aludidas, que cada ente federado tenha assumido. Dessa forma, a Lei 12.462/2011 tem incidncia em mbito nacional, mas no atinge todos os entes da Federao. Somente se aplica queles que devam realizar alguma contratao relacionada com os supracitados eventos desportivos.

No presente tpico, todas as referncias que fizermos a artigos legais, sem meno expressa lei a que os dispositivos pertenam, reportam-se Lei 12.462/2011. Quando quisermos citar artigos do Regulamento do RDC (Decreto 7.581/2011), indicaremos, expressamente, que se trata de dispositivos do RRDC.

Em razo da natureza desta obra, exporemos aqui somente em linhas gerais a disciplina legal e regulamentar do RDC.

Passemos exposio.

Boa parte das normas pertinentes ao RDC, por motivos um tanto bvios, dizem respeito contratao de obras e servios de engenharia.



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No seu art. 8, a lei prev a possibilidade de a execuo indireta de obras e servios de engenharia ser contratada para execuo nos seguintes regimes (preferencialmente, devem ser adotados os listados nos incisos II, IV e V):

I empreitada por preo unitrio;

II empreitada por preo global;

III contratao por tarefa;

IV empreitada integral; ou

V contratao integrada.

Comparando com a Lei 8.666/1993, constata-se que a novidade o denominado regime de contratao integrada. Alis, essa , sem dvida, uma das mais relevantes inovaes introduzidas com o RDC.

Nos termos do 1 do art. 9 da Lei 12.462/2011, a contratao integrada compreende a elaborao e o desenvolvimento dos projetos bsico e executivo, a execuo de obras e servios de engenharia, a montagem, a realizao de testes, a pr-operao e todas as demais operaes necessrias e suficientes para a entrega final do objeto.

Cabe enfatizar que na contratao integrada o prprio contratado quem elabora o projeto executivo e tambm o projeto bsico. O edital respectivo to somente dever conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos tcnicos destinados a possibilitar a caracterizao da obra ou servio (sendo vedada a participao direta ou indireta, na correspondente licitao, da pessoa fsica ou jurdica que tenha elaborado o anteprojeto de engenharia).

O ponto aduzido no pargrafo precedente muito importante. Com efeito, em todas as demais contrataes de obras e servios pelo RDC, a Lei 12.462/2011 exige que haja projeto bsico aprovado pela autoridade competente, disponvel para exame dos interessados em participar do processo licitatrio (art. 8, 5).

Mais ainda, no seu art. 36, a lei probe que participem, direta ou indiretamente, das licitaes por ela regidas as pessoas fsicas ou jurdicas que hajam elaborado ou que tenham relao com os elaboradores do projeto bsico ou executivo correspondente. Logo em seguida, excetua dessa proibio o regime de contratao integrada (art. 36, 1).

Sem prejuzo dessas regras, cumpre registrar que a lei veda a realizao, sem projeto executivo, de obras e servios de engenharia para cuja concretizao tenha sido utilizado o RDC, qualquer que seja o regime adotado (art. 8, 7).

Quando for utilizada a contratao integrada, o valor estimado da contratao ser calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administrao pblica em servios e obras similares ou na avaliao do custo global da



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obra, aferida mediante oramento sinttico ou metodologia expedita ou paramtrica. Ser sempre adotado o critrio de julgamento tcnica e preo (art. 9, 2, III).

Nas hipteses em que for adotada a contratao integrada, vedada a celebrao de termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos:

I para recomposio do equilbrio econmico-financeiro decorrente de caso fortuito ou fora maior; e

II por necessidade de alterao do projeto ou das especificaes para melhor adequao tcnica aos objetivos da contratao, a pedido da administrao pblica, desde que no decorrentes de erros ou omisses por parte do contratado, observados os limites previstos no 1 do art. 65 da Lei 8.666/1993.

Quanto s licitaes realizadas pelo RDC, vale notar que a Lei 12.462/2011 criou um procedimento licitatrio marcado por peculiaridades que no existem nas modalidades tradicionais de licitao. Apesar disso, o legislador no atribuiu um nome prprio ao procedimento de licitao da Lei 12.462/2011. Enfim, trata-se de um procedimento que, embora no tenha um nome especfico, no se enquadra em nenhuma das modalidades de licitao j existentes.

A lei tambm inovou nos critrios de julgamento. Cumpre lembrar que, na Lei 8.666/1993, os critrios de julgamento do origem aos chamados tipos de licitao. Essa expresso no empregada em ponto algum da Lei 12.462/2011, mas, em seu art. 18, ela enumera os seguintes critrios de julgamento passveis de ser utilizados no mbito do RDC:

I menor preo ou maior desconto;

II tcnica e preo;

III melhor tcnica ou contedo artstico;

IV maior oferta de preo; ou

V maior retorno econmico.

O julgamento pelo menor preo ou maior desconto considerar o menor dispndio para a administrao pblica, atendidos os parmetros mnimos de qualidade definidos no instrumento convocatrio (art. 19).

No julgamento pela melhor combinao de tcnica e preo, devero ser avaliadas e ponderadas as propostas tcnicas e de preo apresentadas pelos licitantes, mediante a utilizao de parmetros objetivos obrigatoriamente inseridos no instrumento convocatrio (art. 20). Esse critrio de julgamento destina-se exclusivamente a objetos de natureza predominantemente intelectual e de inovao tecnolgica ou tcnica, ou que



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possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domnio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou soluo.

O julgamento pela melhor tcnica ou pelo melhor contedo artstico considerar exclusivamente as propostas tcnicas ou artsticas apresentadas pelos licitantes com base em critrios objetivos previamente estabelecidos no instrumento convocatrio, no qual ser definido o prmio ou a remunerao que ser atribuda aos vencedores (art. 21). Esse critrio de julgamento pode ser utilizado para a contratao de projetos, inclusive arquitetnicos, e trabalhos de natureza tcnica, cientfica ou artstica, excluindo-se os projetos de engenharia.

O julgamento pela maior oferta de preo ser utilizado no caso de contratos que resultem em receita para a administrao pblica (art. 22).

No julgamento pelo maior retorno econmico, utilizado exclusivamente para a celebrao de contratos de eficincia, as propostas sero consideradas de forma a selecionar a que proporcionar a maior economia para a administrao pblica decorrente da execuo do contrato (art. 23).

O contrato de eficincia ter por objeto a prestao de servios, que pode incluir a realizao de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de reduo de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada (art. 23, 1).

O oramento previamente estimado para uma contratao a ser efetuada pelo RDC ser tornado pblico apenas e imediatamente aps o encerramento da licitao, sem prejuzo da divulgao do detalhamento dos quantitativos e das demais informaes necessrias para a elaborao das propostas (art. 6).

A no divulgao, antes de encerrada a licitao, do oramento previamente estimado uma regra geral. Com efeito, o RRDC, no 2 do seu art. 9, estabelece que o instrumento convocatrio deve conter (grifamos):

I o oramento previamente estimado, quando adotado o critrio de julgamento por maior desconto;

II o valor da remunerao ou do prmio, quando adotado o critrio de julgamento por melhor tcnica ou contedo artstico; e

III o preo mnimo de arrematao, quando adotado o critrio de julgamento por maior oferta.

De toda sorte, quando no constar do instrumento convocatrio, o oramento previamente estimado possuir carter sigiloso e ser disponibilizado estrita e permanentemente aos rgos de controle externo e interno (art. 6, 3).



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As licitaes promovidas com base no RDC sero processadas e julgadas por comisso permanente ou especial de licitaes, composta majoritariamente por servidores ou empregados pblicos pertencentes aos quadros permanentes dos rgos ou entidades da administrao pblica responsveis pela licitao (art. 34). Os membros da comisso de licitao respondero solidariamente por todos os atos praticados pela comisso, salvo se posio individual divergente estiver registrada na ata da reunio em que houver sido adotada a respectiva deciso (art. 34, 2).

Conforme o art. 35 da Lei 12.462/2011, as hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao estabelecidas nos arts. 24 e 25 da Lei 8.666/1993 aplicam-se, no que couber, s contrataes realizadas sob o RDC.

vedada a contratao direta, sem licitao, de pessoa jurdica na qual haja administrador ou scio com poder de direo que mantenha relao de parentesco, inclusive por afinidade, at o terceiro grau civil com (art. 37):

I detentor de cargo em comisso ou funo de confiana que atue na rea responsvel pela demanda ou contratao; e

II autoridade hierarquicamente superior no mbito de cada rgo ou entidade da administrao pblica.

Quanto ao procedimento, as licitaes que adotem o RDC observaro as seguintes fases, nesta ordem (art. 12):

I preparatria;

II publicao do instrumento convocatrio;

III apresentao de propostas ou lances;

IV julgamento;

V habilitao;

VI recursal; e

VII encerramento.

Mediante ato motivado, poder a fase de habilitao anteceder as fases de apresentao de propostas ou lances e de julgamento, desde que expressamente previsto no instrumento convocatrio.

Ser exigida apenas do licitante vencedor a apresentao dos documentos de habilitao, exceto no caso de inverso de fases. Havendo a referida inverso habilitao antes da apresentao das propostas ou lances , s sero recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados. Em qualquer caso, os documentos relativos



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regularidade fiscal podero ser exigidos em momento posterior ao julgamento das propostas, apenas em relao ao licitante mais bem classificado (art. 14, II, III e IV).

Nas licitaes, podero ser adotados os modos de disputa aberto e fechado, que podero ser combinados na forma do regulamento (art. 16).

No modo de disputa aberto, os licitantes apresentaro suas ofertas por meio de lances pblicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critrio de julgamento adotado (art. 17, I).

Podero ser admitidos, durante a disputa aberta, desde que o edital o preveja, lances intermedirios, assim entendidos os lances iguais ou inferiores ao maior j ofertado, quando adotado o julgamento pelo critrio da maior oferta, ou os lances iguais ou superiores ao menor j ofertado, quando adotados os demais critrios de julgamento (art. 17, 1, I, e 2).

Aps a definio da melhor proposta, se a diferena em relao proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos dez por cento, a comisso de licitao poder admitir o reincio da disputa aberta, nos termos estabelecidos no instrumento convocatrio, para a definio das demais colocaes (art. 17, 1, II; RRDC, art. 21).

No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes sero sigilosas at a data e hora designadas para que sejam divulgadas (art. 17, II).

Em ateno ao estatudo no art. 16 da Lei 12.462/2011, o RRDC disciplina a combinao dos modos de disputa. Com efeito, em seus arts. 23 e 24, preceitua o RRDC que o instrumento convocatrio pode estabelecer que a disputa seja realizada em duas etapas, sendo a primeira eliminatria, podendo os modos de disputa ser combinados da seguinte forma (grifamos):

I caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa fechado, sero classificados para a etapa subsequente os licitantes que apresentarem as trs melhores propostas, iniciando-se ento a disputa aberta com a apresentao de lances sucessivos; e

II caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa aberto, os licitantes que apresentarem as trs melhores propostas oferecero propostas finais, fechadas.

Definido o resultado do julgamento, a administrao pblica poder negociar condies mais vantajosas com o primeiro colocado (art. 26).

A negociao poder ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificao inicialmente estabelecida, quando o preo do primeiro colocado, mesmo aps a negociao, for desclassificado por sua proposta permanecer acima do oramento estimado (art. 26, pargrafo nico).



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Consoante o teor do art. 40 da Lei 12.462/2011, facultado administrao pblica, quando o convocado no assinar o termo de contrato, ou no aceitar ou retirar o instrumento equivalente, no prazo e condies estabelecidos (grifamos):

I revogar a licitao, sem prejuzo da aplicao das sanes previstas na Lei 8.666/1993 e na prpria Lei 12.462/2011; ou

II convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para a celebrao do contrato nas condies ofertadas pelo licitante vencedor.

Na hiptese de nenhum dos licitantes aceitar a contratao nas condies ofertadas pelo licitante vencedor, a administrao pblica poder convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para a celebrao do contrato nas condies ofertadas por eles prprios, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao oramento estimado para a contratao, inclusive quanto aos preos atualizados nos termos do instrumento convocatrio.

Nessa situao, se a convocao do licitante remanescente para celebrao do contrato nas condies por ele prprio ofertadas ocorrer dentro do prazo de validade da sua proposta (definido no edital), ele obrigado a celebrar o contrato, sob pena de sofrer a sano de impedimento de licitar e contratar, pelo prazo de at cinco anos, prevista no art. 47 da Lei 12.462/2011.

Registre-se que todas as sanes administrativas e criminais cominadas na Lei 8.666/1993 so aplicveis s licitaes e s contrataes efetuadas no RDC (art. 47, 2).

Por fim, estabelece o art. 44 da Lei 12.462/2011 que as normas referentes a anulao e revogao de licitaes previstas na Lei 8.666/1993 aplicam-se s contrataes realizadas com base no RDC.

CAPTULO X

1) No item 5.6, foi feito o acrscimo do pargrafo abaixo indicado:

5.6. Exigncia de medidas de compensao

................ 11. Os editais de licitao para a contratao de bens, servios e obras podero, mediante prvia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de rgo ou entidade integrante da administrao pblica ou



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daqueles por ela indicados a partir de processo isonmico, medidas de compensao comercial, industrial, tecnolgica ou acesso a condies vantajosas de financiamento, cumulativamente ou no, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.

O Decreto 7.546/2011 assim define medida de compensao industrial, comercial ou tecnolgica: qualquer prtica compensatria estabelecida como condio para o fortalecimento da produo de bens, do desenvolvimento tecnolgico ou da prestao de servios, com a inteno de gerar benefcios de natureza industrial, tecnolgica ou comercial concretizados, entre outras formas, como: (a) coproduo; (b) produo sob licena; (c) produo subcontratada; (d) investimento financeiro em capacitao industrial e tecnolgica; (e) transferncia de tecnologia; (f) obteno de materiais e meios auxiliares de instruo; (g) treinamento de recursos humanos; (h) contrapartida comercial; ou (i) contrapartida industrial.

A primeira observao pertinente que a imposio das exigncias a que se refere o transcrito 11 discricionria: ser feita a critrio da administrao, conforme anlise efetuada em cada caso e devidamente justificada. ................. 2) No item 6.1, foi feita a substituio abaixo indicada:

6.1. Anulao

................... Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos.

Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

A lei nada especifica sobre os procedimentos para a anulao dos contratos administrativos. Entendemos, entretanto, que deve ser dada ao contratado direito ao contraditrio e ampla defesa, mesmo que no se pretenda imputar a ele culpa pela nulidade. A nosso ver, o simples prejuzo causado ao contratado pela anulao implica a necessidade de que lhe seja dada oportunidade de se manifestar. Ademais, certo que ele poder contraditar o valor da indenizao que, nos termos do pargrafo nico do art. 59, lhe seja devida.

Como reforo ao afirmado no pargrafo precedente, note-se que, na Lei 8.666/1993, o 3. do art. 49 assegura o contraditrio e a ampla defesa no caso de desfazimento do



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processo licitatrio e o pargrafo nico do art. 78 assegura o contraditrio e a ampla defesa em todos os casos de resciso contratual.

A lei nada especifica sobre os procedimentos para a anulao dos contratos administrativos. Entendemos, entretanto, que deve ser dada ao contratado oportunidade de exercer o contraditrio e a ampla defesa, mesmo que no se pretenda imputar a ele culpa pela nulidade. O simples prejuzo causado ao contratado pelo desfazimento do contrato implica a necessidade de que lhe seja possibilitada a apresentao de alegaes com o intuito, se for o caso, de demonstrar que a anulao indevida.

Como reforo a essa posio, note-se que, na Lei 8.666/1993, o 3 do art. 49 assegura o contraditrio e a ampla defesa no caso de desfazimento do processo licitatrio, e o pargrafo nico do art. 78 assegura o contraditrio e a ampla defesa em todos os casos de resciso contratual.

Lembramos que o Supremo Tribunal federal possui orientao segundo a qual o exerccio da autotutela pela administrao pblica, embora seja um verdadeiro poder-dever, exige que se conceda ao administrado que ter sua situao jurdica desfavoravelmente modificada o direito ao contraditrio e ampla defesa. Para nossa Corte Suprema, o desfazimento de atos administrativos que afetem negativamente interesse do administrado deve ser precedido da instaurao de procedimento no qual se d a ele oportunidade de apresentar alegaes que eventualmente demonstrem que o ato deva ser mantido (RE 594.296/MG). No vislumbramos razo alguma para excluir dessa orientao jurisprudencial o desfazimento de contratos administrativos.

Ademais, incontroverso que o contratado sempre poder contestar o valor da indenizao que a administrao se proponha a lhe pagar, quando aquela for devida, nos termos do pargrafo nico do art. 59.

Cabe observar que no existe, na Lei 8.666/1993, meno a revogao de contrato administrativo (no caso das licitaes, a revogao prevista no art. 49 e no art. 64, 2.). Realmente, a utilizao da palavra revogao deveria ser reservada para o desfazimento de atos administrativos discricionrios. Tecnicamente, contratos no se revogam (no so atos unilaterais discricionrios), mas, sendo o caso, se rescindem.

CAPTULO XII

1) No item 5, ao final, foi feita a substituio abaixo indicada:

5. A AO DE REPARAO DO DANO COM BASE NO ART. 37, 6., DA CONSTITUIO FEDERAL

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O art. 1.-C da Lei 9.494/1997, includo pela MP 2.180-35/2001, estabelecia em cinco anos o prazo de prescrio da ao de reparao, ou seja, o prazo que o particular tem para ajuizar a ao contra a pessoa jurdica de direito pblico ou a pessoa jurdica de direito privado prestadora de servios pblicos, visando a obter a indenizao dos danos causados pela atuao dos agentes dessas pessoas jurdicas. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, todavia, firmou orientao segundo a qual o prazo prescricional de cinco anos para ajuizamento da ao de reparao civil deixou de ser aplicvel com a supervenincia Cdigo Civil de 2002, passando a incidir, nessas hipteses, o prazo de trs anos estabelecido no seu art. 206, 3., V.

de cinco anos o prazo de prescrio da ao de reparao, ou seja, o prazo que o particular tem para ajuizar a ao contra a pessoa jurdica de direito pblico ou a pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico, visando a obter a indenizao dos danos causados pela atuao dos agentes dessas pessoas jurdicas. Esse prazo prescricional, estabelecido no art. 1-C da Lei 9.494/1997, includo pela MP 2.180-35/2001, aplica-se, inclusive, s delegatrias de servios pblicos, no integrantes da administrao pblica.

CAPTULO XIII 1) No item 2 foi acrescentado o pargrafo abaixo:

2. NOO DE CONTROLE E CLASSIFICAES DOUTRINRIAS

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A revogao tem por fundamento o poder discricionrio. Somente pode ser realizada pela prpria administrao e pode, em princpio, alcanar qualquer ato discricionrio, resguardados, entretanto, os direitos adquiridos. Em todos os casos, como o ato revogado era um ato vlido, sua revogao somente pode produzir efeitos prospectivos (ex nunc).

Por fim, vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal entende que o exerccio da autotutela administrativa, quando implique desfazimento de atos administrativos que afetem interesse do administrado, modificando desfavoravelmente sua situao jurdica, deve ser precedido da instaurao de procedimento no qual se d a ele oportunidade de contraditrio, isto , de apresentar alegaes que eventualmente demonstrem que o ato deva ser mantido (RE 594.296/MG). Esse entendimento aplicvel a todas as formas de desfazimento de atos administrativos pela prpria administrao, bastando que a extino do ato repercuta negativamente na esfera jurdica do administrado.

d) quanto amplitude, o controle pode ser hierrquico ou finalstico.



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CAPTULO XVI 1) No item 7.2 foi feito o acrscimo abaixo indicado: 7.2. Autorizao constitucional ..............

A segunda hiptese a denominada desapropriao rural, que incide sobre imveis rurais destinados reforma agrria (CF, art. 184). Cuida-se, em verdade, de desapropriao por interesse social com finalidade especfica (reforma agrria), incidente sobre imveis rurais que no estejam cumprindo sua funo social. O expropriante nessa hiptese exclusivamente a Unio, e a indenizao ser em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.

Nos exatos termos constitucionais, a funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, os seguintes requisitos (CF, art. 186):

a) aproveitamento racional e adequado;

b) utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente;

c) observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;

d) explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

Por outro lado, a Constituio considera insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria (CF, art. 185):

a) a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra;

b) a propriedade produtiva.



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O Supremo Tribunal Federal j deixou assente que, para efeito de aplicao do art. 185 da Carta de 1988, a determinao da extenso da propriedade rural pequena, mdia ou grande (latifndio) deve levar em conta a totalidade da rea do imvel, e no apenas as reas que tenham possibilidade de ser objeto de explorao econmica (MS 25.066/DF). Por outras palavras, entende a Corte Suprema que, para classificao da propriedade segundo a extenso, visando desapropriao para fins de reforma agrria, no podem ser excludas as parcelas inaproveitveis do imvel rural, a exemplo das reas de preservao permanente.

Sem prejuzo dessa orientao, cabe observar que, para determinar a classificao da propriedade como produtiva ou improdutiva, no so computadas, evidentemente, as reas em que no se possa produzir. Isso muito importante porque a propriedade produtiva no est sujeita desapropriao para fins de reforma agrria, sejam quais forem as suas dimenses.

A terceira espcie de desapropriao est prevista no art. 243 da Constituio Federal, denominada desapropriao confiscatria, porque no assegura ao proprietrio nenhum direito a indenizao, sempre devida nas demais hipteses de desapropriao. Essa desapropriao incide sobre glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas, que sero, aps a transferncia de propriedade, destinadas ao assentamento de colonos, para cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.

....................

FIM

PONTOS DO LIVRO RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO QUE FORAM MODIFICADOS OU ACRESCENTADOS NA 5 EDIO DA OBRA, ESPECIALMENTE EM VIRTUDE DE ALTERAES LEGISLATIVAS OU JURISPRUDENCIAIS OCORRIDAS DESDE A 4 EDIO. OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSES E OS TEXTOS EM AZUL CORRESPONDEM A INCLUSES. OS TEXTOS EM FONTE PRETA NO SOFRERAM ALTERAO E SERVEM APENAS PARA FACILITAR A LOCALIZAO DOS TRECHOS MODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU SUPRIMIDOS.CAPTULO IICAPTULO IIICAPTULO IVCAPTULO VI

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Resumo de DAD 4ª p 5ª edicao [Atualizacao] mai-2012