Introdução ao DT

O trab e a formação histórica do DT

O trabalho em sí existe desde os primórdios, quando na estrutura familiar se determinava as atividades de subsistência em razão do parentesco, sendo liderados pelo pater famílias. A multiplicação do grupo descortinou aos olhos humanos aspectos de poder e riqueza que logo foram transformados em meios de vida da sociedade. Assim, a sociedade passou a se dividir em pessoas que trabalhavam por conta própria e pessoas que trabalhavam por conta alheia.

Em razão do desgaste físico, o trabalho era reservado para classes subalternas na sociedade, motivo pelo qual durante muito tempo foi considerada com pouco valor social. Apenas passando a ser valorizado quando serviu como instrumento para a liberdade e independência para os escravos e servos.

O DT, porém, surge apenas a partir do séc XVII, em resposta a degradação/ violação dos direitos humanos causados pela Rev1. Industrial e Capitalismo. Portanto, é um ramo do direito relativamente novo comparado aos demais.

Fatos que culminaram no DT.

Ideologia iniciada no séc XVII, o liberalismo, sistema político-econômico baseado na defesa da liberdade individual, nos campos econômico, político, religioso e intelectual, contra as ingerências e atitudes coercitivas do poder estatal, bem como igualdade formal perante a lei.2

Esse pensamento deu respaldo para a Rev. Francesa, Industrial e base o capitalismo retirarem o poder que, até então, estava com o E. (Nobreza e Igreja) para dá-lo aos indivíduos/ burguesia, nova classe de proprietários do $(capital) /dos meios de produção.

Com essa mudança de poder, a classe que antes era de escravos e servos se transformou numa nova classe de pessoas livres, a classe dos proletariados, os quais deixavam de ser vendidos para se venderem.

Esses 3 fatores acabaram por gerar um cenário no qual o E. tinha pouquíssimo poder e cabia aos indivíduos regularem suas relações jurídicas privadas, em razão de serem livres e iguais entre si.

Nessa época o principal instrumento jurídico era o contrato, o qual tinha amplos poderes para estabelecer os direitos e deveres na sociedade.

E por uma relação jurídica privada, foi nesse meio que surgiu o contrato individual do trabalho, o qual tratava com igualdade formal proletariado e do patrão estabelecendo seus direitos e deveres.

Os avanços trazidos por esses movimentos são imensuráveis, porém, não se pode negar suas contradições. Pois considerava apenas a igualdade e liberdade formal dos indivíduos, o que permitiu que os hipossuficientes fossem massacrados pela classe dominante.

Foi então, para solucionar esse mal que surgiu o DT, conjunto de princípios, regras e instituições com o fim de regulamentar a relação jurídica privada do trabalho e atividades semelhantes.

1 Rev. é uma palavra que teve seu significado inicial alterado politicamente no decorrer do tempo. Ela foi concebida para significar o respeito dos astros as leis universais implícitas. Assim, qdo se dizia revolução se referia ao ato de retornar as coisas ao seu percurso natural respeitando as leis universais do universo. Com o tempo essa palavra passou a significar a conquista de novos valores.2 Podemos citar como princípios básicos do liberalismo:- Defesa da propriedade privada;- Liberdade econômica (livre mercado);- Mínima participação do Estado nos assuntos econômicos da nação (governo limitado);- Igualdade perante a lei (estado de direito);

Para tanto foi necessário que os trabalhadores se reunissem/organizassem em grupos com o intuito de defenderem-se das forças patronais. Surgia a conscientização coletiva como fruto da autoproteção dos trabalhadores.

Assim a partir das Rev.s da burguesia nascia a revolução dos proletariados, intimamente ligados a ideologias socialistas, de fundo comunista, as quais tinham como máximo expoente Karl Marx.

Outro fato importante é a atuação da igreja, a qual editou a encíclica Rerum Movarum para proclamar a harmonia entre o capital e o trabalho em virtude da sua necessidade de manter e aumentar seu poder na sociedade.

Assim, pode-se dizer que o DT tem as seguintes fases:

Formação, a partir as primeiras normas trabalhistas de 1802 a 1848. Efervescência, a partir do Manifesto Comunista de Karl Marx (1848) até a Encíclica Rerum

Novarum (1891). Consolidação, a partir da Enc. Rerum Novarum até o tratado de Versailles, em 1919. Aperfeiçoamento, a partir do Tratado de Versailles até o boom do constitucionalismo social.

Destaca-se a 1ª Guerra Mundial teve fundamental importância no sentido de demostrar aos trabalhdores sua igualdade enquanto grupo social

Denominação

Quanto a denominação vemos que o objeto que hoje é tratado como DT, foi considerado até o séc XIX como parte das disciplinas de Economia e Pol Social. A partir do século XIX, com a intervenção estatal e o início da criação das normas trabalhistas passou a ser chamado de legislação industrial ou operária, apesar de não ser um sistema orgânico de leis.

Posteriormente, conforme foi aumentando o número de normas trab passou a surgir um grande número de estudos sobre o tema, justificando o estabelecimento de conceitos gerais e específicos, bem como princípios de trabalho diferentes daqueles usados em outros ramos de direito. Assim passou a ser chamado de Direito industrial/ Operário e depois D. Corporativo.

Porém, como o objeto não se limitava aos industriários ou operários, nem se relacionava com a organização estatal de corporação, esses nomes logo foram substituídos por Direito Social ou do Trabalho.

Esses dois últimos prevaleceram e apesar de a CF usar o nome de D Social, por esse ser muito amplo, a doutrina majoritariamente aceita a denominação D Trabalho.

Definição

É o ramo do direito formado pelo conjunto de regras, princípios e instituições que regulam a prestação do trabalho subordinado e outras relações semelhantes, nos âmbitos individuais e coletivos.

Com o advento da E/C45 a definição de DT passou a englobar, além do Trab subordinado/ Rel emprego, o trabalho autônomo/ rel semelhantes.

Objeto

Conforme dito no item da definição, o objeto do DT é a relação de trabalho subordinado e outras relações semelhantes.

Objetivo/ Função

O DT tem como função a regulação com fins sociais da atividade privada do labor. Em outras palavras, regular a autonomia da vontade privada de modo a estabelecer padrões mínimos de direito e promover a melhoria da condição social dos trabalhadores. Além, de estimular a igualdade material entre os sujeitos do CT resolvendo conflitos entre o capital e o trabalho.

Assim, percebe-se que o DT tem 3 funções: regulamentar, tutelar e civilizar.

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:”

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Não se deve confundir com a função da Justiça do Trabalho, a qual tem o mesmo objetivo de todo o poder judiciário.

Autonomia

É a qualidade de ter princípios, regras, teorias e condutas metodológicas próprias. A esse respeito o DT cumpre todos os requisitos, pois tem ampla estrutura de regras consolidadas e esparsas, capazes de dirimir grande parte dos conflitos de sua competência (autonomia legislativa), bem como é também objeto de muitos estudos (autonomia científica e doutrinária).

Para completar cumpre dizer que para Alfredo Rocco, a autonomia científica de um ramo de direito se caracteriza por ser amplo a ponto de merecer um estudo próprio e particular, contenha doutrinas homogêneas, ou seja, conceitos gerais, os quais deverão ser diferentes de todos os outros conceitos de outros ramos, além de métodos próprios de reconhecimento de verdades.

Natureza Jurídica

Para Godinho, natureza jurídica = definição + classificação. Definição para ele, seria a busca dos elementos essenciais, e, classificação, a busca do posicionamento comparativo. Ou seja, a nat j busca a essência de um objeto para depois compará-la com a essência dos demais.

As teorias criadas para delimitar critérios de classificações dos ramos de direito questionam quem são: a) os destinatários da lei; b) a extensão dos interesses protegidos e c) relações jurídicas daí decorrentes.3

Com base nessas teorias os doutrinadores se posicionam de diferentes maneiras ensejando a criação de 5 teorias sobre a natureza jurídica do DT.

1ª corrente: Teoria do Direto Público – o DIT é composto de um conjunto de normas cogentes, imperativas ou de ordem pública, com forte intervenção estatal.

3 Assim, a teoria dos destinatários observa o objetivo das normas jurídicas, concluindo que será de direito pub o ramo que tem por finalidade o E. e direito priv o que tem por finalidade o particular. A teoria dos interesses protegidos defende que o D Pub trata da existência e organização dos entes pub e das normas que protegem seus interesses. E o direito priv cuida dos interesses privados.A teoria da nat dos sujeitos e de suas relações jurídicas consequentes, considera o vínculo entre as partes e a amplitude de sua atuação. Assim, se as partes tem relativa igualdade é privado, se há o ius imperri do E, então é d púb.

2ª corrente (majoritária): Teoria do Direito Privado – o DIT é um ramo do Direito Privado – Art. 444 CLT – as partes possuem liberdade de contratação, respeitados os direitos trabalhistas mínimos – princípio da autonomia da vontade privada. Atenção!!! Na prova adotar esse posicionamento!!!

Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

3ª corrente: Teoria do Direito Misto – o DIT é permeado tanto por normas de Direito Público quanto de Direito Privado.

4ª corrente: Teoria do Direito Unitário – o DIT representa a junção do Direito Público com o Direito Privado.

5ª corrente: Teoria do Direito Social – o DIT tem por escopo a proteção do trabalhador hipossuficiente, ou seja, a parte socialmente mais fraca.

Hermenêutica

É o ramo da filosofia que cuida da compreensão e interpretação humana sobre textos escritos. No caso do direito, muitas das vezes o intérprete jurídico valer-se de meios e ferramentas de compreensão para poder entender e aplicar o direito.

Nesse sentido a hermenêutica jurídica se divide em 3 âmbitos:

Interpretação: busca absorver os significados das palavras do texto legal.Quanto ao modelo de interpretação pode ser?

o Modelo hermenêutico clássico (Savigny)Revela a interpretação gramatical, lógico-sistemática, história, sociológica e teleológica.

o Modelo hermenêutico tópico-problemático (Theodor Viehweg)Faz o caminho contrário: problema -> sistema legal.

o Modelo hermenêutico concretizador (Konrad Hesse)o Modelo hermenêutico normativo estruturante (Friedrich Muller)

Quanto ao sujeito que as interpreta pode ser:o Interpretação autêntica: quando o próprio criador do texto esclarece uma possível dúvida

do interprete, mostrando o caminho a ser seguido. o Interpretação doutrinária: interpretação realizada pela doutrinao Interpretação jurisprudencial: interpretação realizada pelos juízos.

IntegraçãoDiante da ausência de norma sobre determinado caso concreto, o Estado pode valer-se de 3 sistemas:

o Integrativo, o qual exige, em nome do princípio da inafastabilidade de jurisdição, que o juiz ofereça a tutela jurisdicional, independentemente da existência ou não de norma específica para o caso concreto.

o Suspensivo, o qual permite que o juiz suspenda o processo até que seja criada a norma específica para ser aplicada ao caso concreto.

o “Non liquet”, o qual permite que o juiz extinga o processo sem julgamento por falta de norma para ser aplicada ao caso concreto.

No Br, vemos que se aplica a teoria da integração pois, conforme os art. 4º da LINBD e 126 do CPC o juiz nunca poderá deixar de oferecer a tutela jurisdicional.

Art. 4º LINDB. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 126 CPC. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

Da mesma forma a CLT estabelece

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.4

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. (Princípio da indisponibilidade do interesse público)

Assim, observa-se que no sistema legal pátrio nunca se poderá deixar um caso concreto sem a tutela jurídica do Estado.

Métodos de integração

o Autointegração busca-se colmatar as lacunas com normas do próprio sistema jurídico

pátrio, como analogia e jurisprudência.

o Heterintegração busca-se colmatar as lacunas com normas existentes fora do

ordenamento jurídico pátrio, são elas usos e costumes, PGD, direito comparado e equidade.

Instrumentos/ferramentas de integração

o Jurisprudênciao Analogiao Equidadeo Princípios gerais de Direitoo Princípios Específicos de Direitoo Usos e costumeso Direito comparado

4 Macete para decorar a ordem do Art. 8º CLT – “JAE PP UCO DICO”

J urisrudência A nalogia E quidade P rincípios gerais do Direito P rincípios específicos do DIT U SOS CO stumes DI reito CO mparado

LacunasComo dito o sistema de integração cuida de colmatar lacunas legislativas, em razão de 2 fatos:

o 1º No Brasil rege o princípio da inafastabilidade de jurisdiçãoo 2º é impossível ter um ordenamento legal preparado para solucionar toda e qualquer

situação.

Porém, é necessário dizer que se trata de lacunas reais (vazios nas leis em vigor no ordenamento pátrio/ Iuri condito), não ideológicas (ausência de leis em relação ao ordenamento estrangeiro ou a um ordenamento ideal/ Iuri condendo).

Eficácia/aplicação do DT

A aplicação do DT no tempo e espaço refere-se a eficácia do D segundo o âmbito ou tempo de sua incidência/ vigência. Não se olvidando da aplicação pessoal do DT.

o A quem se aplica o DT? (APLICAÇÃO PESSOAL)Com base no conceito de DT, podemos dizer que o DT se aplica a todo empregado (rural, urbano ou doméstico) e exercentes de trabalho temporário, avulso e autônomo. Não se aplicando aos exercentes de atividade em sentido estrito e servidores públicos estatutários.

o Em que território se aplica o DT? (APLICAÇÃO ESPACIAL)A regra é, segundo art. 22 CF, as normas de DT somente podem ser criadas pela União e se aplicam obrigatoriamente em todo território nacional. Porém, tal artigo menciona uma exceção: Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas de DT, como é o caso da LC 103/00 que autoriza os Estados e o DF mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, instituir piso salarial proporcional a extensão e a complexidade do trabalho.Além disso cumpre observar a situação de quem inicia o trabalho em um território estrangeiro e continua exercendo aqui ou vice-versa. Nesse caso, vige as leis do pais de contratação ou da prestação de serviços?A princípio deve ser aplicada a lei de execução do contrato (L.7064/82 e 11.962/09), garantindo-se os direitos mínimos, porém, por força do art. 7º CF, deve-se aplicar a lei que seja, em seu conjunto, mais benéfica ao trabalhador. O art. 444 CLT também permite essa configuração.

o A partir de quando e até quando se aplica uma lei de DT? (APLICAÇÃO TEMPORAL)Para entendermos a aplicação temporal do DT, precisamos observar o seguinte revogação, irretroatividade da norma legal e direito adquirido:

Revogação:O DT se submete a regra geral de revogação trazida pela Lei 4657/42, ou seja, uma nj com vigência indeterminada vigorará até que outra de mesma ou superior hierarquia ou abrangência a modifique ou revogue. Dessa forma, haverá revogação:

Quando expressamente a lei substituinte o declarar Quando a lei posterior for incompatível com a lei anterior Quando a lei posterior regular inteiramente a matéria da lei anterior.

Destaca-se que:o As leis infra nunca são revogadas por uma Constituição, mas

recepcionadas ou não. o Quando a lei revogadora é revogada, não há repristinação

(restauração da vigência da lei revogada pela revogação da lei

revogadora), porém, há exceção: A rejeição de Medida Provisória pelo CN provoca a exclusão de tal norma

bem como reestabelece a eficácia da legislação anterior, salvo se for MP sobre majoração de padrões mínimos de DT, os quais somente serão reduzidos ao patamar anterior se implicarem lesão ao desenvolvimento social.

Irretroatividade da norma legalA irretroatividade da norma legal é regra, porém, vigora no DT a busca pela condição social mais benéfica, razão pelo qual se admite a retroatividade da norma legal para beneficiar o trabalhador. Irretroatividade da norma maligna.

Direito adquiridoEntende-se como DA aquele que para o exercício não pende mais nenhum requisito de constituição, estando por isso incorporado/adquirido ao patrimônio do titular.Conforme se vê do art. 912 da CLT:        Art. 912 – CLT Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação.

Um exemplo de DA é o situação do empregado dispensado por justa causa com férias integrais não cumpridas, nesse caso há o DA sobre tais férias, o mesmo seria no caso de salários.Outro exemplo é a OJ 271 SDI I, a qual diz: o prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional nº 28, de 26/05/2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego. RURÍCOLA. PRESCRIÇÃO. CONTRATO DE EMPREGO EXTINTO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000. INAPLICABILIDADE

Deve se destacar que adicional de insalubridade não enseja DA (S 248), nem direito conquistados em negociação coletiva, pois conforme diz o art. 468 CLT, somente os direitos em CT individual são adquiridos.

Principiologia do Direito do Trabalho

Introdução:

Antes de adentrarmos ao assunto propriamente dito é necessário diferenciar princípio de regra, e para tanto destacamos o seguinte:

Regras e princípios são espécies do gênero norma jurídica. Princípio é diretriz, mandamento nuclear/ de otimização de um sistema, verdadeiro alicerce,

disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo lhe o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente porque define a lógica e racionalidade do sistema normativo conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.

Regra é uma hipótese fática e sua consequência jurídica, a qual é objetiva e direta, ou seja, aplica-se ou não se aplica ao caso concreto (sem meios termos ou modulações). Regras são relatos objetivos, descritivos de específicos e bem delimitados comportamentos, sendo aplicáveis, por essa razão, a determinado número de situações ainda que análogas.

T. tridimensional dos princípios

Os princípios apresentam tríplice função:

• Informativa: informam e inspiram o legislador na elaboração da norma • Normativa / integrativa: servem para suprir lacunas do ordenamento jurídico • Interpretativa: servem para interpretação das normas jurídicas

Em caso de conflitos de princípios a solução é dada pela técnica de ponderação de valores e interesses, mediante a qual são considerados os bens jurídicos em litígio, oferecendo-lhes tratamento de prevalência em casos específicos. O que não quer dizer que um princípio seja mais importante que o outro, apenas há destaque temporário de um relação ao outro.

Tratando-se de regras, a solução é outra: com base na teoria da antinomia jurídica se prefere a norma de maior hierarquia (critério hierárquico), a mais nova (critério cronológico) e a mais específica (critério especialidade).

Princípios em espécie

Como visto na história do DIT, este ramo tem suas bases pautadas na lógica protecionista do trabalhador. Diante disso, serão analisados os seguintes princípios:

o Princípio da proteção / protetivo / tutelar / tuiutivo Trata-se do “princípio-mãe” ou “princípio dos princípios” – pois, encerra o ideal trabalhista originário de preservação da vulnerável classe trabalhadora, impedindo a exploração do mais forte sobre o mais fraco.

Revela-se neste princípio, o genuíno propósito do Estado equilibrar a relação materialmente desequilibrada do trabalho humano, criando um conjunto de normas estatais cogentes, imperativas ou de ordem pública (forte interveniência estatal / dirigismo estatal básico / intervencionismo básico do estado) que têm por foco assegurar direitos trabalhistas mínimos de proteção ao trabalhador hipossuficiente (PATAMAR CIVILIZATÓRIO MÍNIMO (Godinho) / PATAMAR MÍNIMO DE CIVILIDADE (Alice Monteiro de Barros) / PISO VITAL MÍNIMO / CONTRATO MÍNIMO LEGAL). Diante de sua imensa carga valorativa essencialmente jurídica trabalhista, surge do princípio protecionista todos os demais princípios do DIT. O saudoso jurista uruguaio Américo Plá Rodriguez ensinou que o princípio da proteção deve ser estudado em 3 vertentes:

• Princípio da fonte jurídica mais favorável / mais benéfica É fonte e não norma mais favorável, pois p termo norma exclui o regulamento interno das empresas, bem como o CT.

Conceito

Mandamento nuclear protetivo segundo o qual diante de uma pluralidade de fontes vigentes simultaneamente deverá aplicar-se a mais favorável ao trabalhador INDEPENDENTEMENTE DE SUA POSIÇÃO HIERARQUICA (critério flexível e variável)5.

Esse princípio estabelece a permanente busca do DIT pela melhor qualidade de vida do trabalhador, é por ele que os direitos trab guarnecidos pela CF são considerados como mínimo patamar civilizatório, bem como considerados (indiretamente) cláusula pétrea. E os motivos são os seguintes:

o O trabalho é considerado fundamento do Estado Brasileiro, art. 1º, IV, CF.o Entende-se que a cláusula pétrea art.60, §4º, IV não trata meramente dos direitos individuais, mas dos direitos fundamentais, dos quais o trabalho faz parte. Consequentemente se restringir um invariavelmente vai tocar no outro.o O direito do trabalho é um direito social, o qual é considerado existente apenas quando os direitos individuais estão em perfeito estado.

Exceção: Em alguns pontos a CF aderiu ao modelo de liberalismo coletivo parcial, o qual permite a derrogabilidade de normas de ordem pública social expressamente referidas por gestão da autonomia coletiva.

Tal princípio encontra se no art. Art. 7º da CF o qual diz ser direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.

Caso prático: determinada categoria CCT (60% das normas + favoráveis) X ACT (40% das normas + favoráveis) Aplicação do Art. 620 CLT – diploma normativo + favorável Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

Vislumbra-se, então, a diferença hierárquica das normas no D Comum e no DIT:

Dir. Comum: vigora o Princípio da supremacia da Constituição / compatibilidade vertical (Hans Kelsen): toda norma inferior deverá respeitar, ser compatível e encontrar seu fundamento de validade na norma superior, estando no ápice a CF – critério rígido e inflexível.

Dir. Trabalho: vigora o Princípio da Fonte jurídica mais favorável: no ápice da pirâmide encontra-se a norma mais favorável, independentemente de sua posição na escala hierárquica – critério flexível e variável.

Conflito de fontes favoráveis Diante de uma pluralidade de fontes vigentes simultaneamente, qual será a mais favorável?R.: A doutrina estabelece 3 teorias:3 teorias: 1ª) Teoria do Conglobamento / Conglobamento Puro (Godinho): para esta teoria, no confronto entre os dois diplomas normativos, deverá ser aplicado o mais favorável considerado em seu conjunto. Vantagem da teoria: respeita as regras de hermenêutica.

5 No direito comum vê-se um critério rígido e inflexível no qual toda norma inferior deve respeitar, ser compatível e buscar fundamento na norma superior (princípio da supremacia constitucional/ compatibilidade vertical), por isso existe o controle de constitucionalidade.

2ª) Teoria da Acumulação / Atomização: no confronto entre dois diplomas normativos, deverão ser aplicadas as regras mais favoráveis isoladamente consideradas. Crítica da teoria: desrespeita regras mínimas de hermenêutica. 3ª) Teoria do Conglobamento Mitigado / Orgânico / Por Instituto (Alice Monteiro de Barros): no confronto entre dois diplomas normativos, deverá ser criado um terceiro diploma com as regras mais favoráveis, respeitada a unidade do instituto ou da matéria. Essa teoria é uma evolução das outras duas. Embasamento legislativo: Art. 3º, II, Lei 7.062 / 1982 – disciplina a situação dos trabalhadores contratados ou transferidos para prestarem serviços no exterior.

Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria. Crítica da teoria: o juiz acaba legislando no caso concreto.

P – O princípio em comento (da norma mais favorável) é absoluto? Fundamente a sua resposta.

EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA FONTE JURÍDICA MAIS FAVORÁVELR –De acordo com o art. 8º, caput, parte final, CLT – “..., nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público” – Princípio da supremacia do interesse público sobre o

interesse particular / de classe. Portanto, não é absoluto (nenhum princípio é abs, nem mesmo o da vida).

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Ex: Art. 623 CLT – Normas estatais proibitivas de política governamental – viés salarial. Art. 623. Será nula de pleno direito disposição de Convenção ou Acordo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômico-financeira do Governo ou concernente à política salarial vigente, não produzindo quaisquer efeitos perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços.

Caso concreto: O estado edita uma lei em razão de grave crise econômica estabelecendo que não haverá aumento salarial durante um ano, se durante esse período ocorrer o aumento salarial, este não será aplicado por ser nulo.

• Princípio da condição mais benéfica / cláusula mais vantajosa

As condições mais benéficas implementadas por fontes autônomas de vigência sucessiva (regulamento empresarial ou pelo contrato individual do trabalho) serão incorporadas definitivamente, não podendo ser suprimidas ou reduzidas ao longo do vínculo empregatício. 6

Nesse sentido:

CLT Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

TST S. 51 - I - Cláusula Regulamentar - Vantagem Anterior As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

TST S. 288 Complementação dos Proventos da Aposentadoria A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.

Alterações prejudiciais somente atingirão os novos contratos. Os contratos em curso só serão atingidos pelas normas benéficas.

O que seu professor quis dizer é que o princípio não se aplica, porque a norma coletiva só vale enquanto estiver em vigor. Ou seja, extinta a norma coletiva, sua condições não vão incorporar ao contrato e os empregadores deixarão de fazer jus a tais benefícios. Quer dizer, a pergunta se responde através da eficácia temporal da norma coletiva.Na verdade, a teoria prevalente, salvo engano, é essa da Aderência Limitada pelo Prazo. Por isso o princípio não se aplica. Quem adota a Aderência Ilimitada, entende que o princípio se aplica, pois, mesmo após o fim da norma coletiva, suas condições continuam sendo aplicadas aos empregados que dela se beneficiaram, pois estas condições teriam incorporado ao contrato.

P – O mesmo raciocínio poderá ser aplicado às vantagens oriundas de sentença normativa, convenção coletiva ou acordo coletivo?

R.: Não, pois o DCT não é orientado pelo princípio protetivo, mas pelo princípio do liberalismo coletivo parcial. Partindo da obrigação dos sindicatos sempre representarem seus membros nas NC, há a igualdade de forças entre o empregador e o sindicato dos empregados, o que permite a mitigação do princípio protetivo do DIT.

Destacando-se que é por esse mesmo motivo que há nas NC presunção relativa de melhoria de condição social dos empregados, pois os empregados não estão em posição inferior ou hipossuficiente em relação ao empregador.

O princípio da condição mais benéfica se aplica ao legislador/ fontes heterônomas?

6 Tem por base a Teoria do Direito Adquirido (e não do Ato Jurídico Perfeito) – Art. 5º, XXXVI, CF e Art. 6º LINDB. Art. 5º, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957) § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)

R.: Não há resposta na lei, mas há um consenso de progressão social, ou seja, as normas legais substituintes devem, em regra, aumentar as vantagens contidas nas normas anteriores.

Quanto a aderência da norma coletiva ao CT?R – 3 teorias:

1ª) Teoria da Aderência Ilimitada (posição minoritária): defende a ideia do direito adquirido. Preconiza a incorporação definitiva.

2ª) Teoria da Aderência Limitada pelo Prazo (posição majoritária e adotada pelo TST): as condições mais benéficas vigorarão apenas no prazo estipulado, não havendo incorporação definitiva – Súm. 277, I, TST.

SÚM. 277 SENTENÇA NORMATIVA, CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVOS. VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO.

I – As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordo coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.

• Sentença normativa: prazo máximo de vigência – 4 anos – Art. 868, parágrafo único, CLT.

Art. 868, parágrafo único - O Tribunal fixará a data em que a decisão deve entrar em execução, bem como o prazo de sua vigência, o qual não poderá ser superior a 4 (quatro) anos.

• CCT/ACT: prazo máximo de vigência – 2 anos – Art. 614, § 3º, CLT.

Art. 614 - Os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes promoverão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Convenção ou Acordo, o depósito de uma via do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos demais casos.

§ 3º Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

CCT CCT

Ferias

2010/2012 2013/2015

A crítica a essa teoria é que o trabalhador fica a mercê do sindicato, sem escolha, pois o Brasil adotou o princípio da unicidade sindical. Portanto, se o sindicato for inerte, o trabalhador fica desprotegido, pois a vantagem só vigora pelo prazo estipulado.

3ª) Teoria da Aderência Limitada por Revogação / da Ultratividade: as condições mais benéficas vigoram até a edição de um novo diploma normativo, que poderá manter ou revogar a vantagem, de forma expressa ou tácita.

CCT CCT

Ferias

2010/2012 2013/2015

O trabalhador continuaria protegido, ainda que houvesse uma inércia negocial.

Fundamentos: Súm. 277, II, TST e recente PN 120 TST (restrito à sentença normativa).

SÚM. 277 SENTENÇA NORMATIVA, CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVOS. VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO.

II – Ressalva-se da regra enunciada no item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei nº 8.542, revogada pela Medida Provisória nº 1.709, convertida na Lei nº 10.192, de 14.02.2001.

Precedente Normativo n.º 120 SENTENÇA NORMATIVA. DURAÇÃO. POSSIBILIDADE E LIMITES.

A sentença normativa vigora, desde seu termo inicial até que sentença normativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogação, expressa ou tácita, respeitando, porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigência.

Boa noite, professor.

Antes de fazer minha pergunta, gostaria de deixar registrada minha satisfação pela alta qualidade de suas aulas no curso Damásio para Magistratura e MP do trabalho.

Meu nome é Gonzalo Caicedo Neto (RA1495152) e minha dúvida versa sobre o assunto tratado na aula de Direito Individual do Trabalho (Aulas 03 e 04), ministrada pelo senhor, em 20/08/2012.

Quando da explicação do Princípio da Condição mais Benéfica, o senhor questionou a aplicação de tal princípio as normas coletivas. Como resposta disse que havia 3 teorias: Aderência Ilimitada, Aderência limitada pelo prazo e Aderência limitada por revogação.

E é diante dessa resposta que surgiu minha dúvida, pois no Direito Coletivo do Trabalho vigora o Princípio do Liberalismo Coletivo Parcial e o Princípio da Equivalência dos Contratantes Coletivos.

Em outras palavras, o Direito Coletivo do Trabalho não se orienta pelo Princípio Protetivo do DIT, haja vista haver igualdade material de forças entre os empregadores e sindicato dos empregados.

Assim, não consegui entender a razão dessa resposta, pois do meu ponto de vista as teorias da Aderência tratam da eficácia temporal das normas coletivas sobre os contratos individuais de trabalho.

Desde já,

agradeço pela atenção.

Gonzalo Caicedo Neto (RA1495152)

P – O princípio tuiutivo é um dos grandes princípios do DIT. Tal princípio é aplicável ao Processo do Trabalho? Fundamente a sua resposta dando exemplos.

R – Hoje a doutrina moderna vem reconhecendo o princípio do protecionismo processual / da proteção mitigada ou relativizada no Processo do Trabalho. Ex. 1: Art. 844 CLT – ausência das partes em audiência.

Art. 844 - O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

Ex. 2: Art. 878 CLT – execução “ex officio”.

Art. 878 - A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo próprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior.

Ex. 3: Art. 899, §§, CLT – depósito recursal (criado para proteger o empregado). 7

Ex. 4: Art. 791 CLT e Súm. 425 TST – “jus postulandi” (exemplo questionável, pois o “jus postulandi” é concedido também ao empregador).

Art. 791 - Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.

SUM- 425 JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Ex. 5: Art. 790, § 3º, CLT – benefício da justiça gratuita. Art. 790, § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem

7 Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções revistas neste

Título, permitida a execução provisória até a penhora. (Redação dada pela Lei nº 5.442, de 24.5.1968) (Vide Lei nº 7.701, de 1988) § 1º Sendo a condenação de valor até 10 (dez) vêzes o salário-mínimo regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância. Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato da importância de depósito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do juiz. (Redação dada pela Lei nº 5.442, 24.5.1968) § 2º Tratando-se de condenação de valor indeterminado, o depósito corresponderá ao que fôr arbitrado, para efeito de custas, pela Junta ou Juízo de Direito, até o limite de 10 (dez) vezes o salário-mínimo da região. (Redação dada pela Lei nº 5.442, 24.5.1968) § 3º - Na hipótese de se discutir, no recurso, matéria já decidida através de prejulgado do Tribunal Superior do Trabalho, o depósito poderá levantar-se, de imediato, pelo vencedor. (Redação dada pela Lei nº 5.442, 24.5.1968) (Revogado pela Lei nº 7.033, de 5.10.1982) § 4º - O depósito de que trata o § 1º far-se-á na conta vinculada do empregado a que se refere o art. 2º da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, aplicando-se lhe os preceitos dessa Lei observado, quanto ao respectivo levantamento, o disposto no § 1º. (Redação dada pela Lei nº 5.442, 24.5.1968) § 5º - Se o empregado ainda não tiver conta vinculada aberta em seu nome, nos termos do art. 2º da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, a empresa procederá à respectiva abertura, para efeito do disposto no § 2º. (Redação dada pela Lei nº 5.442, 24.5.1968) § 6º - Quando o valor da condenação, ou o arbitrado para fins de custas, exceder o limite de 10 (dez) vezes o salário-mínimo da região, o depósito para fins de recursos será limitado a este valor. (Incluído pela Lei nº 5.442, 24.5.1968) § 7o No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar. (Incluído pela Lei nº 12.275, de 2010).

salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Princípio “in dubio pro operario” / “in dubio pro misero”

Se uma disposição for dúbia comportando mais de uma interpretação possível ensejando dúvidas ao juiz, deverá ser adotada a mais favorável ao trabalhador.

É uma avaliação pró-vulnerável que não é exclusiva do DIT pois ela se aplica também ao contrato de adesão, no DCivil, Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

1 norma trabalhista = Várias interpretações

Ex. 1: determinado RE (regulamento empresarial) estipulava uma gratificação por assiduidade calculada sobre o salário (base de cálculo), mas não especificava sobre qual salário (base, mínimo, contratual). A empresa pagou sobre o salário mínimo e o empregador ajuizou uma RT. O juiz determinou que a gratificação fosse paga sobre o salário contratual (interpretação mais favorável ao trabalhador).

Este princípio aplica-se predominantemente na interpretação de negócios jurídicos e raramente em textos legais e somente quando houver dúvida.

Cai no concurso

Ex. 2: Art. 7º, XXI, CF e Lei 12.506 / 2011 (regulamentação da proporcionalidade do AP) – Prevalece o entendimento de que o acréscimo de 3 dias por ano será computado a partir do primeiro ano completo (interpretação mais favorável ao trabalhador).

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

Lei 12.506 / 2011, Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa)

dias.

Obs.: S. 380 TST Aviso Prévio - Início da Contagem- Aplica-se a regra prevista no "caput" do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento.

Cai no concurso

P – Esse princípio deverá ser aplicado também ao Processo do Trabalho, especialmente no âmbito da valoração das provas?

R – Não. O princípio “in dubio pro operário” não deve ser aplicado ao Processo do Trabalho no âmbito da valoração das provas. O juiz deve julgar sob o princípio da persuasão racional e aplicando as regras de distribuição do ônus da prova – Art. 818 CLT e Art. 333 CPC.

No caso de haver confissão ficta em desfavor de ambas as partes como deve se proceder?

R.: 1ª audiência – ambos compareceram. 2ª audiência – ambos faltaram.

Aplica-se a Súm. 74 TST – Confissão ficta em desfavor a ambas as partes – Prova dividida / empatada. SUM-74 CONFISSÃO.

I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.

II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ nº 184 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

III- A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.

Nesse cenário, o juiz deverá – 3 correntes:

1ª corrente (majoritária): o juiz deverá julgar, aplicando as regras de distribuição do ônus da prova (Teoria estática do ônus da prova) – Art. 818 CLT e Art. 333 CPC – Não se aplica, portanto, o princípio “in dubio pro operario”.

Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

2ª corrente: deve ser aplicado o princípio do livre convencimento motivado / persuasão racional do juiz – Art. 765 CLT e Arts. 130 / 131 CPC. Se o juiz quiser julgar, julga. Se quiser marcar outra audiência, marca. Se quiser pedir uma prova, pede.

Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.

3ª corrente: aplicação do princípio “in dubio pro operário” na valoração das provas.

Princípio da primazia da realidade / Primazia da realidade sobre a forma

No confronto entre a verdade real e a verdade formal deverá prevalecer a verdade real (dos fatos).

O que importa é a verdade dos fatos independentemente de ser favorável ou não ao empregado. A questão é que por ser o empregado um sujeito vulnerável acaba sendo vítima de documentos que afirmam coisas diversas da que realmente existiu, na tentativa de impedir, desvirtuar ou fraudar aplicação do DIT. Nesses casos aplica-se o art.9º CLT.

Por isso, a prova testemunhal é a mais comum na Justiça do Trabalho.

Princípio da continuidade da relação de emprego

Partindo do pressuposto de que o empregado sempre tem intenção de manter o CT que lhe sustenta, este princípio visa atribuir a relação de emprego a mais ampla duração possível, sob todos os aspectos.

É por esse princípio que se determina a conversão do CT por tempo determinado em CT por tempo indeterminado se presentes irregularidades ou que se houver prestação não eventual de trabalho prestado por pessoa física há relação de emprego, bem como o CT sempre se extingue por iniciativa do empregador e sem justa causa.

É com base nessa presunção/princípio que:

Há proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa – Art. 7º, I, CF e Art. 10 ADCT. Foi editada a S 212 do TST, a qual estabelece: Ônus da Prova - Término do Contrato de Trabalho -

Princípio da Continuidade. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Fatos ordinários são presumidos e fatos extraordinários são provados.

Destaca-se que se a prestação do serviço for negada não há presunção, devendo o empregado provar a relação de emprego. Porém, se esta for comprovada ou não questionada pelo empregador, a ele incumbe provar a dispensa motivada.

O Art. 448 CLT estabelece que - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Princípio da indisponibilidade / irrenunciabilidade / inderrogabilidade dos direitos trabalhistas

Em regra, os direitos trabalhistas são indisponíveis, não admitindo renúncia ou transação.

Arts. 9º e 444 CLT.

Renúncia: ato unilateral / direito certo.

Transação: ato bilateral / direito duvidoso (“res dubia”) – Arts. 840 e ss CC.

Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas. Todavia, excepcionalmente, os direitos trabalhistas poderão ser objeto de renúncia ou transação, se a lei ou a jurisprudência consolidada assim determinar.

Exemplos de exceções

A) Renúncia admitida

Ex. 1 (legal): Art. 500 CLT – Pedido de demissão de empregado estável. É possível, desde que haja assistência do sindicato, do MTE ou da Justiça do Trabalho.

Ex. 2 (jurisprudencial): Súm. 51, II, TST – Havendo a coexistência de mais de um regulamento na empresa, a opção do empregado por um implicará na renúncia das regras do sistema do outro.

B) Transação admitida

Ex. 1 (legal): Arts. 846 e 850 CLT – As duas tentativas de conciliação no procedimento comum (aberta a audiência e depois das razões finais).

Ex. 2 (jurisprudencial): OJ 270 da SDI-1 do TST – PDV/PIDV – Plano de incentivo à demissão voluntária (transação extrajudicial)

A adesão ao plano não traz eficácia liberatória geral ao extinto contrato individual de trabalho.

É uma forma de resilição do contrato (simples manifestação de vontade).

É uma espécie de distrato.

Parcela da doutrina e da jurisprudência faz a análise do princípio em estudo a depender do momento contratual – 3 fases (Alice Monteiro de Barros e Souto Maior):

Destacando-se que renúncia e transação de direitos é diferente de renúncia e transação de créditos trabalhistas.

1ª fase – Antes da celebração do contrato: indisponibilidade absoluta.

A renúncia e a transação são inadmissíveis, sendo nulas de pleno direito, pois esse é o momento de maior vulnerabilidade do trabalhador.

2ª fase – Durante a vigência do contrato de trabalho: indisponibilidade relativa (excepcional).

Em regra, também são inadmissíveis, mas com certa flexibilidade.

3ª fase – Após a extinção do contrato de trabalho: menor fragilidade (subordinação rarefeita).

É o momento de maior flexibilidade (menor fragilidade), mas ainda vigora a proteção, pois existe uma subordinação rarefeita diluída.

Distinção entre trabalho e atividade em sentido estrito.

De acordo com o autor Luciano Martinez, deve ser entendida a diferença entre trabalho e atividade em sentido estrito.

O que diferencia um termo do outro é a sua finalidade. Enquanto trabalho visa à remuneração para o

sustento do trabalhador ou de sua família, a atividade visa unicamente à satisfação pessoal (serviço voluntário) ou aprendizagem (estágio profissional).

Dessa forma, não se aplicam normas, termos e princípios do D. Trab às atividades em sentido estrito.

Deve se destacar também que o fato do trabalho não ser mercadoria, não retira sua natureza negociável. Apenas evita que o trabalho se sujeite as leis do mercado, pois é um bem social.

Contrato de Estágio

Definição

Estágio é o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido em ambiente de trabalho, que visa

à preparação para o trabalho produtivo de educando que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, de educação especial ou dos anos finais do ensino fundamental;

Espécies

O estágio pode ser obrigatório ou não obrigatório, conforme determinação necessária no projeto pedagógico do curso considerando as diretrizes curriculares da etapa, modalidade e área de ensino.

Estágio Obrigatório: definido no projeto pedagógico como requisito para aprovação e obtenção do diploma.

Estágio Não obrigatório: definido no projeto pedagógico como atividade opcional que será somada a carga obrigatória e regular do curso.

Obs.: Independentemente de ser o estágio obrigatório ou não, há a necessidade dele estar estabelecido no projeto pedagógico do curso.

Requisitos

1. Matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;

2. Acompanhamento efetivo do professor orientador da instituição de ensino e do profissional supervisor da parte concedente.

3. Celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;

4. Compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.

Em caso de descumprimento de tais requisitos ocorre a convalidação do vínculo empregatício entre o educando e a parte concedente do estágio.

Exceção: Se a parte concedente for entidade pública ou paraestatal tal regra não se aplica por força do artigo 37, II, CF/88, o qual diz ser condição para a investidura em cargo ou emprego público a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos .

Nesse sentido o TST já se manifestou na OJ-SDI-1 nº366:

Ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta , por força do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto

em relação às parcelas previstas na Súmula 363/TST 8 , se requeridas.

Deve se destacar, também, que não há nenhum requisito de idade mínima para o estudante iniciar o estágio, basta que ele esteja matriculado e frequentando regularmente um curso de ensino superior, médio, profissionalizante, especial ou fundamental (últimos anos).

Sujeitos do contrato de estágio

8 Súmula 363/TST. Contratação de Servidor Público sem Concurso - Efeitos e Direitos A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Estagiário: aluno, brasileiro ou estrangeiro residente no país, regularmente matriculado em curso vinculado ao ensino público ou privado que esteja comprovadamente frequentando curso de ensino superior, médio, profissionalizante, especial ou fundamental (últimos anos).

Instituição de Ensino: Entidade de ensino público ou privado cujos alunos estejam se candidatando a vagas de estágio.

Cabe a instituição de ensino:

Celebrar termo de compromisso com o educando ou com seu representante ou assistente legal, quando ele for absoluta ou relativamente incapaz, e com a parte concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso, à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário escolar;

Avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando;

Indicar professor orientador, da área a ser desenvolvida no estágio, como responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário;

Exigir do educando a apresentação periódica, em prazo não superior a 6 (seis) meses, de relatório das atividades;

Comunicar à parte concedente do estágio, no início do período letivo, as datas de realização de avaliações escolares ou acadêmicas.

Elaborar normas complementares e instrumentos de avaliação dos estágios de seus educandos; Zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, reorientando o estagiário para outro local

em caso de descumprimento de suas normas;

Parte concedente: pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional.

Cabe a parte concedente:

Celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento;

Ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural;

Indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente ;

Contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso; Ressaltando-se que se for estágio obrigatório poderá ser, alternativamente, acordado no termo de compromisso a responsabilidade da instituição de ensino sobre tal seguro contra acidentes pessoais.

Por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho;

Manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio;

Enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário.

Agente de integração: entidades públicas ou privadas que intermedeiam relações entre o sistema de ensino e os setores de produção, serviços, comunidade e governo mediante instrumento jurídico adequado.

Cabe aos agentes de integração, como auxiliares no processo de aperfeiçoamento do instituto do estágio:

Identificar oportunidades de estágio; Ajustar suas condições de realização; Fazer o acompanhamento administrativo; Encaminhar negociação de seguros contra acidentes pessoais; Cadastrar os estudantes.

Sendo vedada a cobrança de qualquer valor dos estudantes, a título de remuneração pelos serviços referidos nos incisos deste artigo., bem como a atuação dos agentes de integração como representante de qualquer das partes.

Destacando-se que os agentes de integração serão responsabilizados solidariamente se indicarem estagiários para a realização de atividades não compatíveis com a programação curricular estabelecida para cada curso, assim como estagiários matriculados em cursos ou instituições para as quais não há previsão de estágio curricular (projeto pedagógico).

Direitos

Inicialmente é importante dizer que os estagiários não têm os direitos específicos da relação de trabalho, haja vista estagio não ser um trabalho, mas uma atividade em sentido estrito.

Jornada de atividade

Por não ser um trabalhador, o estagiário não tem jornada de trabalho, mas de atividade, portanto não deve ser disciplinada nos moldes do art.7º XIII, CF.9

A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar:

4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;

6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular.

Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante .  

Observando-se que o estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.

9 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:XIII- duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho

Retribuição pela atividade de estágio

O estagiário obrigatório poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada entre as partes. Porém, na hipótese de estágio não obrigatório, a concessão de bolsa ou outra forma de contraprestação ao estagiário será compulsória, bem como a do auxílio-transporte.

Destacando-se que a eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício.

Deve se notar que não se pode fixar o salário mínimo como padrão de bolsa de estágio, uma vez estabelecida a diferença de tratamento jurídico entre trabalho e atividade em sentido estrito.

Duração do Estágio

A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.

Recesso da atividade de estágio

É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares.

O recesso deverá ser remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação, ou seja, não há nenhuma retribuição adicional no momento da concessão do recesso.

Os dias de recesso previstos neste artigo serão concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano.

Seguro contra acidentes pessoais

Como não há, em regra, proteção das leis trabalhistas ao estagiário a lei do estágio determinou que é devido contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso.

Ressaltando-se que, no caso de estágio obrigatório, essa responsabilidade pela contratação do seguro poderá, alternativamente, ser assumida pela instituição de ensino.

Ainda, a lei do estágio determina que seja aplicada a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho ao contrato de estágio, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio. Afinal deve ser mantida a proteção da dignidade da pessoa humana do educando.

Número de estagiários por unidade concedente de estágio

O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal (o conjunto de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estágio) das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções: 10

de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário; de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários; de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários; acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários.

10 Basta dividir por 5 o número máximo de empregados nas 3 primeiras hipóteses: 5 emp/5 =1 estagiário; 10 emp/5 = 2 estagiários; 25

emp/5 = 5 estagiários

Na hipótese de a parte concedente contar com várias filiais ou estabelecimentos, os quantitativos acima serão aplicados a cada um deles. E caso resulte em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior.

Não se aplica o disposto no caput deste artigo aos estágios de nível superior e de nível médio profissional. Somente sendo necessário manter pela parte concedente um profissional supervisor da atividade de estágio para cada 10 estagiários.

É assegurado às pessoas portadoras de deficiência o percentual de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas pela parte concedente do estágio. A intenção é incluir ou reincluir esses indivíduos que ficam na margem da sociedade. Afinal de contas, a empresa exerce função social.

Previdência Social facultativa

Poderá o educando inscrever-se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de Previdência Social, haja vista o precitado tratamento diferenciado entre trabalho (segurado obrigatório) e o atividade em sentido estrito (segurado facultativo).

A legislação previdenciária destaca que em caso de fraude ao contrato de estágio, o estagiário passará automaticamente de segurado facultativo para obrigatório.

Abuso do direito de concessão de estágio

A manutenção de estagiários em desconformidade com a Lei caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

A instituição privada ou pública que reincidir na irregularidade de que trata este artigo ficará impedida de receber estagiários por 2 (dois) anos, contados da data da decisão definitiva do processo administrativo correspondente.

A penalidade acima limita-se à filial ou agência em que for cometida a irregularidade.

Relação de emprego

A relação de emprego é composta por cinco elementos:

Pessoalidade

Onerosidade

Não assunção, pelo prestador dos riscos da Atividade do Tomador de serviços.

Duração contínua ou não eventual

Subordinação

Pessoalidade

A relação de emprego leva em conta as características do empregado, ou seja, leva em conta as qualidades e habilidades que torna o indivíduo apto para o cargo que ocupa. Portanto, esse termo de pessoalidade encerra um conteúdo personalíssimo/ instransferibilidade.

Onerosidade

O trabalho tem como meta o sustento próprio ou familiar do empregado, razão pela qual é indispensável que haja retribuição pecuniária capaz de sustento.

Porém, a simples falta de onerosidade, ou seja, de pagamento de remuneração ao indivíduo não é suficiente para descaracterizar a relação de emprego. Para Maurício Godinho Delgado a onerosidade se manifesta de duas formas:

No plano objetivo, através do pagamento efetivo ao empregado pelo empregador; e no plano subjetivo quando o indivíduo pactuou com a intenção de auferir ganho econômico

pelo energia/trabalho ofertado.

Assim, existirá onerosidade quando presente o pagamento efetivo da remuneração ou a intenção do empregado de receber de contraprestação pelo trabalho prestado.

Não assunção, pelo prestador dos riscos da Atividade do Tomador de serviços.

O empregado não assume o risco das atividades desenvolvidas pelo seu empregador e este não é obrigado a dividir os frutos do seu empreendimento com aquele. É a chamada alteridade presente no próprio conceito de empregador no art.2º CLT.

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Duração contínua ou não eventual

Partindo do conceito do art. 3º CLT vemos que considera-se empregado toda pessoa física que prestar

serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Assim, não eventual seria a frequência que o indivíduo dispensa sua energia de trabalho em favor do empregador, o que nos permite concluir que trata-se de habitualidade, ou seja, expectativa de repetição do trabalho do empregado.

No entanto, deve se observar que o termo “não eventualidade” é tratado de forma diferente e conturbada pela doutrina quando se fala em empregado doméstico, haja vista a redação do art.1º da lei 5.859/72, o qual diz:

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

Diante do termo “natureza contínua” do artigo acima, a doutrina se divide nas seguintes opiniões:

Contínuo é sinônimo de não eventual. Contínuo é sinônimo de constante/ diário.

Segundo o doutrinador Luciano Martinez este assunto ainda não há uniformidade jurisprudencial.

Subordinação

Este elemento etimologicamente significa ordenar, comandar, dirigir a partir de um ponto superior àquele onde se encontra o subordinado. Então, a subordinação evidência o poder de definição do tempo e modo de execução do trabalho prestado pelo empregado.

Deve se reprisar, no entanto, que trata-se de poder sobre o tempo e modo de execução do trabalho estritamente e não sobre a pessoa do empregado. Ou seja, não se trata de submissão ou sujeição pessoal, pois está é característica de escravidão ou da etapa historicamente ultrapassada do trabalho.

Portanto, o trabalhador não deve ser confundido com seu trabalho.

http://www.tst.jus.br/home/-/asset_publisher/nD3Q/content/tst-concede-hc-ao-jogador-oscar-que-podera-trabalhar-onde-desejar?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fhome%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_nD3Q%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-3%26p_p_col_count%3D4

Assim, é pacífico o entendimento que esses elementos não devem apenas existir mais coexistir todos juntos para que haja a caracterização da relação de emprego. Destacando-se que, uma vez presentes tais elementos, a relação de emprego se configurará independentemente da condição familiar, afetiva ou societária existente entre os sujeitos da relação de emprego.

http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/tst-mantem-decisao-que-anulou-sentenca-por-fraude-trabalhista?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D2%26_101_INSTANCE_89Dk_advancedSearch%3Dfalse%26_101_INSTANCE_89Dk_keywords%3D%26_101_INSTANCE_89Dk_delta%3D10%26_101_INSTANCE_89Dk_cur%3D2%26_101_INSTANCE_89Dk_andOperator%3Dtrue

Contrato de emprego

O contrato de emprego é o vínculo jurídico existente entre os sujeitos da relação de emprego , o qual tem

por objeto o trabalho. Ou seja, trata da prestação exigível do empregador ao empregado e vice versa.

Assim os sujeitos contrapostos estabelecem que um deles (empregado) oferecerá, mediante condução subordinada, sua força laboral com pessoalidade e não eventualidade em troca de uma contraprestação pecuniária assumida pelo outro sujeito (empregador).

Denominação O contrato de emprego é espécie do gênero contrato de trabalho, o qual é, por sua vez, espécie do gênero contrato de atividade lato sensu. Diante disso, inúmeras são as nomenclaturas empregadas pela legislação e doutrina ao contrato em tela.Porém, necessário dizer que o ideal é que se use o termo específico: contrato de emprego, em que pese não ser errado chama-lo de contrato de trabalho.

Definição Negócio jurídico pelo qual uma pessoa física obriga-se, de modo pessoal e intransferível, mediante pagamento de uma contraprestação, a prestar trabalho juridicamente subordinado não eventual em proveito de outra pessoa física ou jurídica, que assume os ricos da atividade desenvolvida.

Caracterização O contrato de emprego se individualiza/caracteriza pelos mesmos atributos qualificadores da relação de emprego, quais sejam: PESSOALIDADE, ONEROSIDADE, HABITUALIDADE, ALTERIDADE E SUBORDINAÇÃO;

Estrutura/ MorfologiaComo negócio jurídico que é, o contrato de emprego tem sua estrutura formada de elementos essenciais, naturais e acidentais.

Elementos essenciais.

Como o próprio nome diz, trata-se dos elementos que são imprescindíveis para a realização do negócio jurídico, como o agente capaz ou a manifestação de vontade.Os elementos essenciais se dividem em gerais (necessários a todos os negócios jurídicos) e os particulares (exigidos apenas à poucos negócios jurídicos)

Elementos naturais. São os efeitos decorrentes da própria natureza do negócio jurídico sem

que seja necessária a expressa menção no contrato de emprego, p.ex.: a irredutibilidade salarial não precisa ser mencionada para fazer-se presente no contrato empregatício.

Elementos acidentais São cláusulas acessórias optativas modeladoras da eficácia do contrato

de emprego, as quais podem existir ou não, a critério dos sujeitos do negócio jurídico, p.ex.: adicional de cumprimento de metas para recebimento de um prêmio.

O negócio jurídico pode, ainda, ser analisado pela teoria da existência-validade e eficácia destacada por Pontes de Miranda, a qual se baseia em planos estruturalmente superpostos.

Plano da existênciaSão os requisitos iniciais do negócio jurídico, os quais revelam a sua existência no mundo jurídico.

o Agenteo Objetoo Formao Manifestação de vontade

Plano da validadeÉ a qualificação jurídica dos requisitos da existência do negocio jurídico.Em outras palavras os requisitos de existência buscam no Direito sua validade (qualidade de Direito) para que possam gerar efeitos.

o Agente capaz No D.T. a capacidade, ou seja, aptidão para exercer direitos e assumir obrigações

é disciplinada pelos art.s 7º XXXIII CF e art. 402 e 403 da CLT11, os quais determinam:

Capacidade plena do agente (empregado ou empregador) maior de 18 anos ou emancipado.12

Capacidade relativa do agente (empregado) entre 16 e 18 anos

11 Art.7º XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.Art. 402. Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos. Parágrafo único - O trabalho do menor reger-se-á pelas disposições do presente Capítulo, exceto no serviço em oficinas em que trabalhem exclusivamente pessoas da família do menor e esteja este sob a direção do pai, mãe ou tutor, observado, entretanto, o disposto nos arts. 404 405 e na Seção II. Art. 403. É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos.Parágrafo único. O trabalho do menor não poderá ser realizado em locais prejudiciais à sua formação, ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e locais que não permitam a frequência à escola.

12 Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante

instrumento público, independentemente de homologação judicial; ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Capacidade especial do agente (empregado) a partir de 14 anos como aprendiz, nos termos do art. 428 CLT.13

Obs.: Todo menor de idade não emancipado deve obrigatoriamente ser representado ou assistido pelos seus pais ou tutores.

Deve se ainda ressaltar o tratamento dado pelo D. Civil a capacidade, haja vista que, além dos limites etários estabelecidos pelo D.T. o agente também terá sua capacidade condicionada ao estabelecido nos art. 3º, II e III e 4ºII, III e IV o CC.14

Importante mencionar a imposição justa do sistema jurídico brasileiro quanto a contratação de pessoas portadoras de deficiência, inclusive mental, a fim de dar-lhes oportunidade de inclusão social.

Art. 93. L 8.213/99

A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados...........................................................................................2%;

II - de 201 a 500......................................................................................................3%;

III - de 501 a 1.000..................................................................................................4%;

IV - de 1.001 em diante. .........................................................................................5%.

§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.

Ainda destaca-se que os índios que vivem isolados, em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos ou vagas informações são considerados ABOSLUTAMENTE INCAPAZES. Os índios que estão em vias de integração são RELATIVAMENTE INCAPAZES, sendo assistidos pelo órgão de proteção ao índio. E os índios que estão completamente integrados são PLENAMENTE CAPAZES.

13 Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.

14 Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;I II - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos.

o Objeto lícito, possível e determinado ou determinável Objeto será lícito quando estiver de acordo com o ordenamento jurídico, ou pelo

menos, não contrário a ele. Obs.: Trabalho ilícito e trabalho proibido/ ilegal

Cumpre destacar a diferença entre trabalho ilícito (tipificado como

crime, p.ex.: Pessoa contratada para matar) e trabalho proibido/ilegal (p.ex.: Pessoa contratada de maneira violadora do ordenamento jurídico, porém sem ser crime; p.ex.: policial militar contratado como vigia/ segurança, trata-se de trab contra determinação normativa, porém não é crime).Observa-se que o trabalho ilícito não é tecnicamente trabalho, uma vez considerada inexistente relação empregatícia, em razão de ser considerado crime. Consequentemente não há que se falar em créditos contratuais. Devendo tal prática ser chamada unicamente de atividade ilícita.Por outro lado o trabalho ilegal/ proibido, em que pese sua contrariedade a lei, não é crime, cabendo apenas sanções disciplinares, administrativas contra os sujeitos da relação empregatícia, razão pela qual cabe o direito das verbas contratuais.Nesse sentido, S.386 TST

Súmula nº 386 - TST - Policial Militar - Reconhecimento de Vínculo Empregatício com Empresa Privada Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. (ex-OJ nº 167 - Inserida em 26.03.1999)

Objeto será possível quando material e juridicamente viável. P.ex. é materialmente inviável contratar alguém para plantar em solo lunar, da mesma forma que é juridicamente impossível contratar menor de idade para trabalhar à noite ou em locais insalubres.Percebe-se que o trabalho juridicamente impossível é o trabalho ilegal/proibido.

Objeto será determinado quando especificado as funções do empregado no CT ou CTPS e será determinável quando ele se revelar no curso do contrato. Ressaltando-se que em caso de falta de prova ou inexistindo cláusula expressa sobre a função do empregado, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal (conforme art. 456, p.u.)

o Forma prescrita ou não vedada em leiA forma de contratação não pode ser contrária a lei e quando a lei impuser uma forma especial ao CT está deverá ser observada, p.ex.: Contrato de aprendizagem, estágio, temporário etc.Caso não respeitado a forma prescrita em lei o contrato em questão será considerado nulo e emergirá o contrato de trabalho na forma comum.

o Manifestação de vontade livre de víciosDeve ser livre de vícios e defeitos a decisão de trabalhar para determinado empregador ou de contratar determinado empregado.

Defeitos do Negócio Jurídico são os vícios que geram anulabilidade, com exceção da simulação que gera nulidade.

Dividem-se em 2 grupos:

Vícios de consentimentoo Erro/ ignorância: Percepção equivocada da realidade. A pessoa erra sozinha, pois se for

induzida a erro será fraude. Somente erro principal/ essencial/ substancial gera anulabilidade, ou seja, o erro é a razão da prática do negócio jurídico. Se a pessoa soubesse a verdade não teria realizado o negócio jurídico. O erro secundário/acidental/acessório, o qual diz respeito à indicação da pessoa ou coisa, não vicia o negócio jurídico se pelo contexto e circunstâncias for possível identificar a pessoa ou coisa. Art. 138, 142 CCP.ex.:

Doação para pessoa por trabalhar no CERS (Erro Principal)

Doação para pessoa que trabalha no CERS (Erro Secundário)

Hipóteses de erro principalErro de fato

Erro sobre o negócio/ in negócio é o erro sobre a natureza do negócio jurídico, por exemplo: Faz empréstimo pensando em locação.

Erro sobre objeto/ in corpore: é o erro quantitativo OU qualitativo, por exemplo: faz locação de 20 selos australianos e pensa que é de 30 selos brasileiros.

Erro sobre a pessoa/ in persona: é o erro sobre qualidades essenciais da parte contratante, por exemplo: no casamento (art.1557 CC).

Erro de direito/ iuris: erro quanto a extensão do direito aplicável ao caso. Atenção: não é o desconhecimento da lei. Por exemplo: compra de terreno em área que é proibido construir prédios, não se alega o desconhecimento da lei, pois se sabe que certos locais não se pode construir. Mas alega-se a falta de conhecimento de que sobre esse terreno é proibido construir.

Obs.:

A hipótese de erro: falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante. (art. 140 CC), p.ex.: indivíduo paga um grande valor numa farmácia, não em razão dela sem si, mas em razão de sua grande clientela e venda de medicamentos. Se isso for expresso no contrato como motivo determinante e não houver a grande venda de medicamentos ocorre o erro e há anulabilidade do negócio jurídico.

A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta. (art.141 CC). Assim, há equiparação da transmissão da vontade por meio interposto à transmissão da vontade diretamente, p.ex.: no casamento por procuração e o procurador transmite a vontade de forma contrária ao procurado.

O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade. Art. 143.

Dolo

É o induzimento malicioso/ ardiloso para que alguém pratique um ato contra sua própria vontade. As provas utilizam a expressão ARDIL para se referir a dolo.

o

Dolo principal: de acordo com o art.145 CC, os negócios jurídicos são anuláveis por dolo, quando este for a sua causa, como ocorre ao erro principal.

Dolo acidental: obriga o pagamento de perdas em danos, ao contrário da regra do erro acessório.Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

Classificação do dolo: Dolo Negativo: silêncio intencional de ardilosa/ maliciosamente induzir alguém

pratique um ato contra sua própria vontade.Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

Dolo positivo: Apesar de não citado na lei, há dolo positivo quando a pessoa age no sentido de ardilosa/ maliciosamente induzir alguém pratique um ato contra sua própria vontade.

Dolo de terceiro:Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou. Art. 148.P.ex.: A vende para B, com ajuda dolosa de C (3º), um carro batido. As consequências para esse negócio jurídico anulável são:

o Anular o NJ, caso A saiba da ajuda dolosa de C.o O NJ pode subsistir e há perdas e danos para B, caso A não saiba da

ajuda dolosa de C.

Dolo de representante

Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos.

Portanto:

Se representação legal na medida do proveito econômico do representado.

Se representação convencional há resp solidariamente do representante e representado por perdas e danos

Obs.: A doutrina dominante estabelece a existência de três tipos de representação:a) representação legal, que decorre da lei que lhe confere mandato para administrar bens e interesses de terceiros, a exemplo dos pais, tutores e curadores. b) representante judicial, aquele nomeado pelo juiz, sendo exemplos, o síndico

da falência e o inventariante no processo envolvendo partilha de herança.c) representante convencional, considerado como tal quem recebe procuração para praticar os atos em nome do outorgante.

Dolo recíproco/ bilateral

Configura-se quando ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização Art. 150.

Não importa a modalidade do dolo nesse caso, qualquer dolo se recíproco ou bilateral impede anulabilidade e indenização.

o Coação: é ameaça/ pressão física ou psicológica para que pratique ato contra sua própria vontade, as quais podem ser:

Coação absoluta/ física/ vis absolutaNão prevista expressamente no CC, mas para a doutrina ocorre por gerar a inexistência do ato, pois não há vontade exteriorizada (plano de existência), p.ex.: indivíduo sob coação abs (arma de fogo sobre a cabeça) assina um doc.

Coação relativa/ psíquica/ moral/ vis compulsivaPode ocasionar a anulabilidade se presentes os seguintes requisitos na coação.

Ser a coação a causa/ motivo principal do ato. Ser a coação grave, imputando verdadeiro temor de dano sério. Injusta/ ilícita/ contrária ao Direito. Por tal motivo, Art. 153 CC não

considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial.

Porém, na justiça trabalho, reconhece-se o temor reverencial como injusto/ ilícito/ contrário à lei na relação de emprego.

Eminente e atual Contra a própria vítima, familiar dela ou 3º ou seus respectivos

patrimônios.Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

Destacando-se o art. 152 para o fato de o magistrado dever apreciar características subjetivas da vítima: o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.

A COAÇÃO DECORRENTE DA CONDUTA DE 3º

Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.

Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

A coação decorrente da conduta de 3º é muito parecida com dolo de terceiro, mas se diferencia pelo seguinte fato, o qual é muito cobrado em prova:

Dolo de terceiro:P.ex.: A vende para B, com ajuda dolosa de C (3º), um carro batido. As consequências para esse negócio jurídico anulável são:

o Anular o NJ, caso A saiba da ajuda dolosa de C.o O NJ pode subsistir e há perdas e danos para B, caso A não saiba da

ajuda dolosa de C.Coação decorrente de conduta de terceiro:A vende para B, com ajuda coativa de C (3º), um carro batido. As consequências para esse negócio jurídico anulável são:

o Anular o NJ, caso A saiba da ajuda coativa de C e aquela responderá solidariamente com este por perdas e danos.

o O NJ pode subsistir e há perdas e danos para B, caso A não saiba da ajuda coativa de C.

o LesãoNovidd no NCC, apesar de já existir no ord jurídico (CDC/ art.462, §2º,4º CLT/ etc). Por esse motivo é chamada de lesão especial, para se diferenciar das demais lesões.

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

Requisitos Objetivo: manifesta desproporção entre as parcelas pactuadas Subjetivo: inexperiência ou premente necessidade como origem da

desproporção.

De acordo com o enunciado 290 CJF – Art. 157. A lesão acarretará a anulação do negócio jurídico quando verificada, na formação deste, a desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a premente necessidade ou a inexperiência do lesado.

Portanto, não se presume os requisitos da lesão especial devendo o juiz perquirir tais requisitos na analise do caso concreto.

Não há necessidade de existir dolo ou culpa, conforme enunciado 150 CJF – Art. 157: A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento.

Art. 157 § 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

É no momento da celebração do negócio jurídico que deve ser analisado a presença dos requisitos da lesão, pois posteriormente qualquer excesso não configurará a lesão. (No entanto, poderá configurar imprevisão (art.478 CC) instituto da Teoria Geral dos Contratos.)

Revisão do Negócio Jurídico lesionado

Art. 157 § 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

Consagração do princípio da conservação dos contratos. E. 22 - Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.

E. 291 – Art. 157. Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código Civil, pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço.

E. 149 – Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do Código Civil de 2002.

A doutrina atualmente correlaciona a lesão com o princípio da justiça contratual ou equivalência material das prestações, segundo o qual o contrato deve importar em trocas úteis e justas. (Função social do contrato)

o Estado de perigo (Novidd do NCC)Traz o Estado de perigo para os efeitos do NJ. É a criação ou agravamento inerente ao estado de perigo em que se encontra a parte do NJ.

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família ou a terceiro, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante (terceiro), o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

P.ex.: Indivíduo chega em Atendimento Emergencial de Hospital Particular e tem seu

atendimento dificultado ou condicionado por não ser cliente.

Qual é a diferença entre lesão e estado de perigo?

R.: NO ESTADO DE NECESSIDADE/ PERIGO: O DANO GRAVE É SEMPRE CONHECIDO PELA OUTRA PARTE.

NA LESÃO, O DANO GRAVE NÃO É CONHECIDO PELA OUTRA PARTE.

O NCC não estabelece a revisão do NJ em estado de perigo, como faz no NJ lesionado,

mas o E. 148, CJF – Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia , o disposto no § 2º do art. 157.

Vícios sociaisPremissa: no BR a resp civil é patrimonial, por isso o doutrinador Alexandre Câmara afirma que o patrimônio do devedor é a segurança do cumprimento da obrigação do credor. Assim, o legislador estabelece na lei meios de evitar que o devedor dilapide seu patrimônio.

o Fraude contra credores Requisito

Objetivo/ “Eventus damini” desfazimento patrimonial capaz de gerar insolvência, então, não é todo e qualquer desfazimento patrimonial.

Subjetivo/ “consilium fraudis” é a má fé/ intenção de gerar dano. Nos art. 158, 159, 162 e 163 CC há presunção de “consilium fraudis” e 164 CC indiretamente, pois prevê presunção de boa-fé.

Uma vez diante da fraude contra credores, o credor deve apresentar ação pauliana ou revocatória buscando a anulação do negócio, sob o prazo geral de 4 anos (art.s 171/ 178 CC).

Obs.: Súmula 195 STJ Em embargos de 3º não se anula o nj por fraude contra credore, pois é necessário ser ação pauliana ou revocatória.

Não confundir fraude contra credores com fraude a execução:

Fraude a execução se diferencia por:

o Ter um processo em curso; o bastar a presença do requisito objetivo; o ser a conduta mais grave, pois se está fraudando o credor e a

administração da justiça; o ser consequência a ineficácia do ato que poderá ser

reconhecida de ofício pelo juiz; o configurar tipo penal art.179 CP e o ser sanção processual por atentado a dignidade da justiça 600

CPCo Simulação (nulidade e não anulabilidade)

É a declaração enganosa de vontade, a qual se divide em:

Absoluta/ simulação (gera nulidade)

Relativa/ dissimulação (há necessidade de analisar se gera nulidade)

P.ex.: A casa com B, mas B tem C como amante. Porém, é anulável a doação de bens para amante até 2 anos contados da dissolução da sociedade conjugal. Art.550 CC. Então, B simula uma compra e venda de um imóvel à C, mas na verdade é doação.

Simulado é o contrato de compra e venda. Dissimulado é o contrato de doação.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1 o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2 o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Reserva mentalOcorre quando uma das partes deixa escondida a sua intenção de não cumprir com o pactuado e não tem efeitos para o Direito.

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

Nulidade e anulabilidade no Direito do Trabalho Estudamos, em sede de Direito Civil, as distinções entre nulidade e anulabilidade.

O ato é nulo se ele recair, discordâncias à parte, em uma das hipóteses do artigo 166 do CC.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;IV - não revestir a forma prescrita em lei;V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade;VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Dentre as hipóteses, as mais comuns ocorrem se houver violação a um dos pressupostos do artigo 104 do CC se o agente for absolutamente incapaz, se o objeto for ilícito ou proibido, se houver preterição de forma exigida em lei, ou quando a própria lei declara o ato nulo.

Assim será anulado o ato quando o agente for incapaz ou os outros pressupostos do artigo 104 do CC, ao lado dos que praticam qualquer ato que vise desvirtuar, impedir ou fraudar a CLT (CLT, art. 9.º), aportamos diante de ato nulo.

A anulabilidade ocorre nas hipóteses do artigo 171 do CC. Delas nos interessa em primeiro plano a anulação quando o negócio sofre um vício de vontade, seja erro, dolo, coação, fraude, lesão ou estado de perigo. Rememore-se que a simulação passou, com o CC em vigor, a ser hipótese de nulidade – nesse sentido, o artigo 167. Presente vício de vontade ou incapacidade relativa, iremos nos deparar, agora, com ato anulável. Qual é a importância dessa distinção para o Direito do Trabalho? Nenhuma, porque no Direito do Trabalho atos nulos e anuláveis produzem os mesmos efeitos. Estudamos em Direito Civil a distinção das duas categorias de atos (nulos e anuláveis), principalmente com base nos efeitos. Se o ato é nulo, declarada judicialmente sua nulidade, os efeitos da declaração retroagem, – diz-se ex tunc, – tal qual em análise figurada sói acontecer se utilizássemos verdadeiro apagador por sobre todos os efeitos que o negócio jurídico houver gerado. Então, a conseqüência da declaração de nulidade seria a restituição das partes ao estado anterior, ao status quo ante, ainda que, em alguns casos, o ato nulo produza, por exceção, efeitos, v.g., o casamento nulo. Dúvida existe sobre a prescritibilidade do ato nulo, eis que, para autorizados doutrinadores, o ato nulo não deveria se sujeitar à prescrição.

No ato anulável, a seu turno a declaração judicial de invalidação produz efeitos dali em diante; é retrooperante, mas os efeitos pretéritos são preservados, – diz-se, agora, ex nunc. No Direito do Trabalho, a distinção procedida acima cai por terra por um simples, mas contundente motivo: tanto o ato nulo quanto o ato anulável no Direito do Trabalho produzem os mesmos efeitos porque, para a doutrina, temos por princípio desse ramo do Direito a irretroatividade das nulidades, ou seja, a declaração de invalidação não retroagiria, como regra. Assim, nulo ou anulável, os efeitos pretéritos são preservados. Assim, não retroage a declaração por peremptório motivo. Verifica-se no contrato de trabalho a existência de duas obrigações básicas: quanto ao empregado, a obrigação de prestar o trabalho; e quanto ao empregador, a obrigação de remunerar o trabalho prestado, contraprestando (salário). No contrato de trabalho reside, assim, uma particularidade: a prestação do empregado é insuscetível de ser devolvida, pela infungibilidade da energia de trabalho despendida; por conseguinte, a consequência jurídica não poderia ser outra. Não sendo possível restituir ao obreiro a energia de trabalho que ele despendeu, o salário e os demais efeitos pretéritos são preservados. À mesma conclusão aportamos de forma diversa. Se aplicarmos as regras do Direito Civil ao Direito do Trabalho, o empregado deveria devolver o estipêndio recebido. Todavia, o empregador não teria como restituir a energia de trabalho despendida pelo obreiro, sendo inviável tal conclusão, pois o próprio CC, no seu artigo 182, veda o enriquecimento sem causa. Os efeitos pretéritos hão que ser preservados, portanto. Algumas situações particulares demandam estudo: ■ primeira – nulidade dos contratos de trabalho celebrados com absolutamente incapaz; ■ segunda – nulidade dos contratos de trabalho celebrados com a Administração Pública sem concurso público (CF, art. 37II); ■ terceira – nulidade dos contratos de trabalho com objeto ilícito. Tratemos da primeira hipótese. Acaso celebrado um contrato de trabalho com um alienado mental, ou com menor de 16 anos de idade, temos exemplos de absolutamente incapazes de contratar. Fiquemos com o último para facilitar a intelecção, ainda que, se pertencem a uma só e mesma categoria, a exegese que se aplica a um pode ser estendida ao outro. Exemplifiquemos: se um determinado empregador contrata um menor de 16 anos de idade, quando contava o mesmo 12 anos, e o referido infante presta serviços por dois anos consecutivos, digamos a partir de 1998 até o dia em que completou 14 anos. Pergunta-se: esse contrato tem agente capaz? Não. Qual o tipo de incapacidade? Absoluta, sendo perfeitamente nulo. O ato jurídico praticado produz efeito? Produz. Assim, se aplicarmos a tal contrato de trabalho a regra apreendida, do dia em que ele foi rescindido em diante, ou desde que foi declarado nulo, cessa o contrato de trabalho; todavia, seus efeitos pretéritos são preservados na integralidade, mesmo em atenção à interpretação teleológica, uma vez que a norma não pode ser interpretada de forma contrária à sua finalidade (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 5.º). A segunda hipótese ocorre quando temos o Estado como empregador, e ocorre contratação sem concurso público – ainda aqui teremos nulidade. Todavia, surge direito apenas a salário e FGTS (da Lei 8.036/90 art. 19-A,). Nesse sentido, o pacífico entendimento do Tribunal Superior do Trabalho revelado na Súmula 363. Nos contratos com objeto ilícito, ao que nos parece, nenhum efeito pretérito pode ou deve ser reconhecido. Estão abrangidos nessa hipótese a faxineira do jogo do bicho e o garçom do prostíbulo, dentre outros. Remetemos o leitor, quanto à intelecção dos tribunais majoritariamente no sentido acima indicado, ao que foi exposto no trato dos pressupostos do contrato de trabalho. Assim, carece de qualquer tutela trabalhista a última espécie de trabalho por nós acima referida.Fonte: http://www2.videolivraria.com.br/pdfs/3518.pdf

Plano da eficácia

Como dito anteriormente, o negócio jurídico pode ter elementos acidentais/ acessórios, os quais são tratados pelo plano da eficácia. Tais elementos tem a função de modelar a autonomia da vontade dos sujeitos da relação empregatícia.

o Condição é o evento futuro e incerto que modula e subordina os efeitos do

negócio jurídico de maneira a suspender ou resolver direitos.

Exemplo de condição suspensiva de direito de trabalho são os complementos salarias criados como meio de estímulo ao empregado, ou seja, o empregado tem o direito de receber um acréscimo de salário suspensivamente condicionado a algum fato.

E como exemplo de condição resolutiva de direito de trabalho podemos citar §2º do art. 47515 da CLT, o qual permite que o empregador possa contratar por tempo determinado um empregado para substituir outro empregado que esteja recebendo benefício previdenciário por incapacidade. Por ser impossível determinar o limite temporal de tal incapacidade, a lei autoriza que o contratante e contratado realizem negocio jurídico com condição resolutiva de que o CT se encerrará automaticamente quando o empregado incapacitado voltar a trabalhar. (Devendo destacar-se que caso este não retornar ao trabalho por falecimento o substituto se torna efetivo.)

o Termo é o evento futuro e certo ao qual o negócio jurídico é subordinado, como exemplo pode-se citar o trabalho temporário ou de experiência, os quais são delimitados pelo termo prefixado de maneira acessória ao CT.

o Encargo é a determinação acessória típica de negócio jurídicos gratuitos que impõe um ônus lícito e possível em detrimento de concessão de uma vantagem. Devendo-se se observar que por ser peculiar de negócios gratuitos não cabe ao contrato de trabalho.

Modalidades Contratuais de emprego o Expresso ou Tácito

Expresso: quando explicitamente manifestado em palavras verbais ou escritas.

Tácito: quando não manifestado em palavras, mas em intenções.

Obs.: Solenidade/formalidade é diferente de ajuste expresso de contrato de emprego . A primeira diz

respeito a uma exigência p/ fins de validade jurídica e o último diz respeito a certeza da manifestação de vontade do sujeito.

o Tempo Indeterminadoo Tempo Determinado

o Execução singular

15  Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício. § 1º - Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497 . § 2º - Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.

o Execução em equipe

Sujeitos da relação empregatícia

Empregado

Entre os sujeitos do contrato de emprego, encontramos o empregado: pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador sob a dependência deste e mediante salário, sem assumir os riscos da atividade na qual está incurso.16

o CLASSIFICAÇÃO

Para melhor entender o conteúdo encerrado no conceito empregado, a doutrina apresenta a seguinte classificação com base nas qualidades do cargo/ emprego ocupado pelo empregado.

o Setor Estatal, Paraestatal ou privado.A esfera de atuação dos empregados pode ser estatal, paraestatal ou privada.

Estatal (Adm Direta, autárquica e fundacional): Servidores públicos e empregados públicos

o Servidores públicos efetivos São ligados a Adm através de um vínculo institucional e permanente, o qual tem como pressuposto aprovação em concurso público17 para assunção/ titularização de cargo criado por lei. Submetem-se obrigatoriamente a Regime Estatutário e ao Regime Próprio de Previdência Social e são os únicos que podem exercer função de confiança.18

o Servidores públicos temporários são ligados a Adm através de vínculo institucional provisório/ temporário e se dividem em:

Servidores públicos temporários por interesse público, os quais são contratados sob o REDA (Reg Esp Direito Adm) através de processo seletivo simplificado (salvo em caso e calamidade) e não titularizam cargo, mas função em caráter provisório. Cada ente político deve regular esse tipo de contratação em normas de sua competência. No âmbito federal é a Lei nº 8745/93. Submetem-se ao RGPS.

Servidores públicos temporários exercentes de cargo em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, em funções necessariamente ligadas a

16 Art. 3º CLT- Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.17 Art.37 II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;18 Art.37, V CF - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento

chefia, direção e assessoramento, razão pela qual não são contratados por concurso público. Segundo a lei 9.962/2000 estes serv não podem ser contratados pela CLT, porém se forem não terão direitos a nenhuma verba rescisória nem a estabilidade (salvo estabilidade maternidade). Submetem-se ao RGPS.

Obs.: Servidores públicos temporários são ligados unicamente e

exclusivamente a Adm Direta, Aut ou Fundacional.

o Servidores públicos Celetistas / Empregado público estatal são ligados a Adm direta Aut e fundacional através de vínculo obrigacional permanente, os quais tem como pressuposto aprovação em concurso público para assunção/ titularização de posto criado por lei. Submetem-se a CLT e ao Regime Geral de Previdência Social.

Obs.: Todos servidores estatais são submetidos ao teto remuneratório previsto no art. 37, XI, CF e, portanto, os limites de acumulação de cargos previsto nos incisos XVI e XVII do mesmo artigo.

Paraestatal (Adm indireta) Empregados públicos são ligados a Adm Indireta (Empresa Púb/

Economia mista) através de vínculo obrigacional permanente, os quais tem como pressuposto aprovação em concurso público para assunção/ titularização de posto criado por regulamento empresarial. Submetem-se a CLT, ao Regime Geral de Previdência Social e, como os serv estatais, ao teto remuneratório previsto no art. 37, XI, CF19, e, portanto, os limites de acumulação de cargos previsto nos incisos XVI e XVII do mesmo artigo.

Obs.: Os serv púb. temporários, os serv púb. clt e os empregados públicos submetem se ao regime geral de previdência social, conforme: Art. 40 § 13 CF - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.

PrivadoSão os empregados contratados, no setor privado, sob o regime da CLT ou por estatutos especiais (como o doméstico, rurícolas). Não sofrem nenhum tipo de limitação remuneratório (como os serv estatais e paraestatais) ou de cargos e são sempre inseridos no RGPS.

Atividade do empregador atribui qualidade jurídica do empregado.

19 TETO REMUNERATÓRIO. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XI, DA CF/1988 (ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19/1998). (nova redação, DJ 20.04.2005) As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão submetidas à observância do teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da CF/1988, sendo aplicável, inclusive, ao período anterior à alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 19/1998.

o Econômica: se o empregador atua economicamente, ou seja, buscando lucro, o empregado será:

Rural: se o empregador desenvolver atividade econômica agrícola, agropecuária ou agroindustrial (Art. 3º § 1º L.5889/73) 20, assim entendida como a exploração, produção ou circulação de produtos agrários de lavoura ou pecuária ou extrativismo vegetal. Portanto, será empregado rural quem trabalhe nas propriedades rurais (localizada fora do perímetro urbano) ou prédios rústicos (dentro do perímetro urbano, mas explora atividade agrária) de onde provem esses bens agrários. (Lei.5889/73)Deve se observar que:

A exploração agroindústria, segundo Dec 73626/74, é o primeiro tratamento de produtos agrários “in natura” sem transformá-los e sem retirar deles a característica de matéria prima , p.ex. descascamento de arroz, secagem do cacau, lavagem de frutas e desossamento de gado abatido. Se alterar a natureza do produto ou se retira sua condição de matéria prima não é mais agroindústria.

OJ-SDI1-38 EMPREGADO QUE EXERCE ATIVIDADE RURAL. EMPRESA DE REFLORESTAMENTO. PRESCRIÇÃO PRÓPRIA DO RURÍCOLA. (LEI Nº 5.889, DE 08.06.1973, ART. 10, E DECRETO Nº 73.626, DE 12.02.19/74, ART. 2º, § 4º) (inserido dispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010

O empregado que trabalha em empresa de reflorestamento, cuja atividade está diretamente ligada ao manuseio da terra e de matéria-prima, é rurícola e não industriário, nos termos do Decreto n.º 73.626, de 12.02.1974, art. 2º, § 4º, pouco importando que o fruto de seu trabalho seja destinado à indústria. Assim, aplica-se a prescrição própria dos rurícolas aos direitos desses empregados.

OJ-SDI1-315 MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTEMENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL. DJ 11.08.03 É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades.

A CLT ou qualquer outro diploma laboral se aplica subsidiariamente no que couber.

Urbana: Se o empregador não desenvolver atividade agrícola agropecuária ou agroindustrial, ou seja, por exclusão, atividade econômica urbana.

OBS.: Art.2º, §1º Equiparam-se ao empregador (URBANO), para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados (MESMO QUE EM TERRITÓRIO RURAL).

S.196 TST- Ainda que exerça atividade rural, o empregado de empresa industrial ou comercial é classificado de acordo com a categoria do empregador. Ou seja, empregado urbano.

20 Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário . Art. 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. § 1º Inclui-se na atividade econômica, referida no "caput" deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho . Ressaltando-se o Dec 73626/74 que estabelece como exploração industrial o primeiro tratamento de produtos agrários “in natura” sem transformá-los e sem retirar deles a característica de matéria prima, p.ex. descascamento de arroz, secagem do cacau, lavagem de frutas e desossamento de gado abatido. Se alterar a natureza do produto ou se retira sua condição de matéria prima não é mais agroindústria.

o Doméstica: será empregado doméstico o empregado maior de 18 anos21 que trabalhar em âmbito residencial para pessoa ou família sem produzir-lhe de nenhuma forma lucro.

Assim, entre os elementos caracterizadores do empregado doméstico temos:

Prestação de serviço de natureza contínuaDiante do termo “natureza contínua” acima, a doutrina se divide nas seguintes opiniões:

Contínuo é sinônimo de não eventual. Contínuo é sinônimo de constante/ diário.

Segundo o doutrinador Luciano Martinez este assunto ainda não há uniformidade jurisprudencial.

Porém, é certo que os empregados domésticos apenas alcançaram certos direitos, como repouso semanal remunerado, após a CF/88 e folga nos feriados após 2006, razão pela qual se vê que o termo “serviço de natureza contínua” no texto da lei 5859/72, nada mais é que uma consequência lógico da realidade da época, pois o trabalho doméstico era realmente contínuo.

Diante disse, professora Alice Monteiro de Barros reconhece a lacuna legislativa no tocante a extensão do termo serviço contínuo e, com base na legislação estrangeira, estabelece que:

A lei 5859/72 não se aplica ao trabalho descontínuo, ou seja, ao trabalhador diarista (trabalhador aut doméstico/ não há garantia de continuidade da relação).

Continuidade é diferente de não eventualidade. Continuidade é, por analogia da legislação da estrangeira, trabalhar mais de 4 dias na semana, por mais de 4 horas diárias, em período não maior que um mês.

Na verdade, pode se concluir que não é a quantidade de vezes que o indivíduo trabalha que estabeleceu sua classificação como empregado doméstico ou autônomo doméstico, mas a sua intenção de continuidade, subordinação, etc.

Obs.: Deve se observar ainda que diarista é uma forma de pagamento de salário a empregado e também, como visto, é o nome dado ao trabalhador autônomo doméstico.

Prestação de serviço para pessoa ou famíliaSomente pessoas físicas ou grupo de pessoas físicas unidas por laços de parentesco ou afinidade podem contratar empregado doméstico. Se a contratação for por pessoa jurídica ou entidade assemelhada o vínculo não será doméstico, mas econômico rural ou urbano (mesmo que seja p trabalhar em

âmbito residencial). Lembre-se é em razão do empregador que se define a natureza do empregado.Não há sucessão de empregadores, p.ex.: se um casal, empregador de doméstica, se muda de cidade e repassa a empregada doméstica para outro casal, não há continuidade de relação empregatícia, mas 2 contratos diferentes de trabalho.

21 Caso contrário será trabalho proibido (juridicamente impossível).

Destaca-se que em relação a empregada doméstica contratada por grupo de pessoas físicas unidas por laços familiares ou de afinidade há responsabilidade compartilhada e não sucessão de empregadores.Explico, o grupo de pessoas é responsável solidariamente pela empregada doméstica, podendo cessar essa responsabilidade se a pessoa sair do grupo, mas continua responsável pelo período em que desfrutou do serviço da doméstica.Por fim, a representação processual de empregador doméstico se faz por qualquer integrante do grupo de pessoas.

Súmula nº 377 - TST Preposto - Exigência da Condição de EmpregadoExceto quanto à reclamação de empregado doméstico, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT. (ex-OJ nº 99 - Inserida em 30.05.1997).

Âmbito residencial de pessoa ou famíliaO que é âmbito residencial?R.: Âmbito residencial é a esfera/ campo por onde se estendem as atividades familiares, sem que elas necessariamente estejam restritas ao interior das casa residências, como motoristas (aeronautas não são domésticos), jardineiros, guarda-costas familiar ou quando a empregada doméstica deixa a residência principal para realizar serviços domésticos a casa de veraneio.

O simples fato de trabalhar em âmbito residencial não significa necessariamente que o empregado seja doméstico, haja vista os prestadores de serviço em domicílio integrantes de categoria diferente de doméstico, como os enfermeiros, terapeutas, personal trainers, massagistas etc.

Atividade sem fins lucrativosO trabalho do empregado doméstico não pode produzir lucros/ efeitos econômicos para seu empregado sob pena de sofrer alteração para contrato de trabalho comum (efeito ex nunc). É extremamente necessário que o empregado doméstico exerça atividade não econômica, conforme, art.7º CLT.22

Caso contrário, será empregado econômico rural ou urbano a partir do desvirtuamento de natureza econômica (não necessariamente todo o contrato de trabalho), aplicando-se tudo que for característico desse tipo de relação empregatícia, inclusive prescrição.Assim, o trabalho do empregado doméstico se restringe ao exclusivo interesse pessoal do tomador e de sua família, sem repercutir fora do Âmbito pessoal e familiar do empregador ou gerando benefícios a terceiros . O doméstico produz valor de uso e não de troca; trata-se de atividade de consumo e não produtiva . Por isso, jamais tem conteúdo econômico.

22 Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam : a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas.

Deve se observar, no entanto, que nada impede que o individuo seja contratado como doméstico e como empregado comum.

Classificação dos empregados domésticos Efetivamente domésticos regidos pela lei 5.859/79 Em condomínios residenciais, são os empregados que trabalham

para a administração do edifício (porteiros, zeladores, faxineiros, pedreiros) e não para cada condômino, sendo regidos pela CLT. Assim, os condôminos responderão proporcionalmente pelo encargos trabalhistas.

As agências de indicação de domésticos são, por um ano a partir da contratação, civilmente responsáveis pelos danos causados pelos empregados indicados aos seus empregadores.

Direitos trabalhistas e previdenciários aos domésticosTudo que estabelecido no p.u do art.7º CLT e estendido por lei ou contrato, com base no princípio da norma mais favorável.

Art.7º Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

o Salário mínimo (IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;)

OJ-SDI1-358 SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE. DJ 14.03.2008Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito

horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.

o Piso Salarial proporcional a complexidade do trabalho (V - piso salarial proporcional à extensão e

à complexidade do trabalho;) De acordo com a LC 103/200023, art.1º§2º, esse proporção poderá ser estendida aos domésticos.

o Irredutibilidade salarial (VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo

coletivo;) Porém, os empregados domésticos são imunes a redução salarial mediante negociação coletiva porque não estão sujeitos esse tipo de solução de conflitos e, portanto, de fonte de normas (ou seja não se aplica o inciso XXVI24.

23 Art. 1º Os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o inciso V do art. 7º da Constituição Federal para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. § 1º A autorização de que trata este artigo não poderá ser exercida: I – no segundo semestre do ano em que se verificar eleição para os cargos de Governador dos Estados e do Distrito Federal e de Deputados Estaduais e Distritais;II – em relação à remuneração de servidores públicos municipais. § 2º O piso salarial a que se refere o caput poderá ser estendido aos empregados domésticos.

24 XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

o 13º Salário (VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;)

o Repouso Semanal Remunerado e feriados (XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente

aos domingos). Após a CF/88 os domésticos tem direito a descanso semana remunerado (a cada 6 dias 1 dia de folga, de preferência aos domingos) e pagamento em dobro em feriados trabalhados.

o Gozo de férias anuais + 1/3 (XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais

do que o salário normal;) Desde a edição da lei 5859/72, os empregados tem direito a férias, porém era de 20 dias. Após 2006 passaram a ter direito a 30 dias após cada período de 12 meses de trabalho a mesmo empregador. As férias do doméstico sempre foi regulado pela CLT e continua sendo assim. Portanto, se aplicam todos os institutos CLTistas das férias aos empregados domésticos. E 1/3 constitucional tb.

o Licença à gestante ( XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de

cento e vinte dias;) A doméstica tem direito a tal licença seja por gestação ou adoção, licença a qual é custeada pelo INSS e não pelo empregador (ao contrário dos empregados econômicos). Não tem direito, porém, a prorrogação da licença maternidade da lei 11.770 pois se aplica somente as PJ submetidas ao lucro real. Ressalta-se que, após 2006, as gestantes domésticas tb tem direito a estabilidade por estado de gravidez mencionado no art.10, II, b da ADCT. http://www.tst.gov.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/gestante-que-recusou-reintegracao-ao-emprego-nao-

perde-direito-a-indenizacao?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.gov.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-3%26p_p_col_pos%3D1%26p_p_col_count%3D4

o Licença Paternidade (XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;) Licença de 5 dias custeado pelo empregador, não se trata de benefício previdenciário.

o Aviso prévio (XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos

termos da lei;) Os empregador doméstico tem o mesmo direito que o empregado comum tem em relação ao AV P inclusive na aplicação da lei 12.506/2011 q trouxe o AV P proporcional de até 60 dias adicionais aos 30 dias mínimos estabelecidos, ou seja, serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

o Aposentadoria por idade, tempo de contribuição e por invalidez (XXIV – aposentadoria);

O empregado doméstico pode se aposentar após a carência de 180 contribuições previdenciárias a partir de 1991. Após essa carência ele pode se aposentar por idade (H 65 M60) e por tempo de contribuição (H35 e M30). Também podem ser aposentados por invalidez se tiverem a carência mínima de 12 meses, mas não tem direito a aposentadoria por invalidez acidentária.

O valor da aposentadoria é integral, sendo permitido concessão de ap proporcional apenas quem se cadastrou no INSS antes de 1998. Eles tem direito a aposentadoria por invalidez, mas não por invalidez acidentária, pois tecnicamente não podem sofrer acidente de trabalho.

o Fundo de Garantia (l.nº10.208/01).Os empregados tem acesso ao FGTS se o empregador assim requerer, porém, uma vez optado pelo FGTS não se pode mais retroagir.

o Seguro desemprego somente para o empregado doméstico inserido ao FGTS. Se o empregado doméstico com FGTS for dispensado sem justa-causa terá direito a receber um período de até 3 meses o valor máximo de um salário mínimo se tiver trabalhado no mínimo 15 meses nos último 24 meses.

O FGTS deve ser requerido entre 7 e 90 dias após a data da dispensa sob pena de decadência.

o Podem ser contratados a título de experiênciao Podem penhorar os bens de família para qual prestou serviços.

Macete direitos dos domésticos.Sem preconceito. Toda empregada doméstica toma sidra e torce para o flamengo.

S = Salário mínimoI = Irredutibilidade salarialD = Décimo terceiro salárioR = Repouso semanal remuneradoA = Aviso prévio

F = Férias + 1/3L = Licenças gestante/paternidadeA = Aposentadoria

FGTS é facultativo.

DIREITOS TRABALHISTAS E PREVIDÊNCIÁRIOS NÃO DEVIDOS AOS DOMÉSTICOS.

Não foi concedido aos domésticos os seguintes direitos:

Não Adicional Noturno

o IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

Não Horas extraordinárias o XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e

quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; 

o XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

o XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

Não Acréscimo de 40% sobre o FGTS

o I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Apesar de ser permitido ao empregador de maneira facultativa o depósito do FGTS ao empregado doméstico, a multa de 40% em caso de despedida sem justa causa não é permitida. A argumentação é que a natureza do serviço doméstico

exige confiança, a qual pode ser a qualquer momento quebrada impedindo que seja imposta indenização a essa situação.

PIS

Art. 1.º LC7/RU- É instituído, na forma prevista nesta Lei, o Programa de Integração Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.§ 1º - Para os fins desta Lei, entende-se por empresa a pessoa jurídica, nos termos da legislação do Imposto de Renda, e por empregado todo aquele assim definido pela legislação trabalhista.

Assim, percebe-se que apesar de todas as CTPS terem o nº do PIS do empregado, se ele estiver exercendo atividade doméstica não terá direito ao valor correspondente ao PIS, afinal seu empregador não é empresa.

Homologação da rescisão

o Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam : a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;

A homologação está prevista no art.477 da CLT não se aplicam ao doméstico porque não há nada determinando o contrário.

Multa dos art.s 477 e 467 da CLT

Conforme mencionado acima, as regras da CLT só se aplicam aos empregados domésticos quando expressamente previstos em texto legal. Não é o caso das multas dos art.s 477 e 467, as quais não são mencionadas como devidas aos domésticos em nenhuma lei (nem na CF, nem na CLT, nem na lei dos domésticos).

o Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento.

o Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do

empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

Não Salário família

o XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei

Não é previsto na lei dos domésticos, nem estendida na CLT, nem protegida pela CF.

Não aposentadoria por invalidez acidentária

Porque pela lei 8213/91, art.19, apenas sofre acidente de trabalho tecnicamente quem é empregado de empresa, portanto, se empregado doméstico não trabalha em empresa, ele não sofre tecnicamente acidente de trabalho, mas acidente de qualquer natureza e causa, no moldes do art. 30 do DEC 3048/99.

Apesar dessa distinção técnica, na prática, não há diferença, pois houve equivalência entre os valores das duas aposentadorias na lei 9032/95.

A diferença persiste, porém, no que se diz sobre a estabilidade concedida a aposentadoria por invalidez acidentária (art.118 lei 8213/91) e a manutenção do recolhimento do FGTS ao empregados de empresa, e não ao empregados domésticos.

No entanto, cabe ao empregado doméstico acionar a JT para reparo civil-trab do danos que o empregador, por dolo ou culpa, causou a sua saúde ou incolumidade física.

Não auxílio acidente (diferente de aposentadoria por invalidez)

Aux Acidente é o benefício concedido ao empregado/ trab avulso ou especial que sofre acidente de qualquer natureza e fica com sequela que o reduz sua capacidade laborativa. O empregado doméstico não tem tal benefício.

Não aposentadoria especial

A aposentadoria especial é o benefício concedido ao empregado/ trab avulso ou segurado contribuinte individual que trabalhe sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde e sua integridade física. Não é o caso do empregado doméstico, então ele na tem direito.

Não adicional de insalubridade, periculosidade e penosidade.

o XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Teoricamente, empregado doméstico não trabalha com isso.

Não negociação coletiva

o XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

o Os empregados domésticos não têm direito de fontes normativas coletivas do Art7º XXXVI, portanto, sua irredutibilidade salarial é absoluta ou qualquer outro direito que exija alteração por meio de negociação coletiva. P.ex.: Exigência de negociação coletiva para alteração de regime de tempo integral para parcial.

Art. 58-A CLT Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais. § 1o O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. § 2o Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.

Período de espera para receber benefício

O Inss assume o valor do auxílio doença do doméstico desde o primeiro dia, quando o benefício for concedido por mais de 15 dias. Porém a lei nada fala sobre a quem deve pagar na hipótese de benefício menor que 15 dias. Não pode ser o empregado por lógica, nem pode ser o empregador por força do princípio de que ninguém é obrigado a fazer nada se não em virtude de lei. Essa pergunta não tem resposta, inclusive no livro do Luciano Martinez.

Quanto à vinculação ao empregado

Empregado efetivo: faz parte de maneira essencial do quadro permanente da empresa, ou seja, é um empregado essencial para o desenvolvimento do empreendimento, pex. Motoristas em empresa de transporte. O fato do empregado estar em contrato de experiência não quer dizer que ele não seja efetivo, mas que o contrato é de tempo determinadoEmpregado interino/temporário faz parte de maneira substitutiva/ temporária do quadro permanente da empresa, ou seja, é um empregado para necessidade transitória no desenvolvimento do empreendimento, pex. Empregado contratado para cobrir férias.

Quanto o local de prestação de serviços pelo empregado

o Na sede da empresa ou local determinado pelo empregador.o No domicílio ou local que aprouver ao empregado.

Os dois trabalhos tem a mesma proteção da CLT, conforme art.6º da CLT

Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.

 Art. 83 - É devido o salário mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere.

Pergunta: E o trabalho em casa como o da Mãe da Cris?

Duas Modalidades especiais de trabalho à domicílio

Teletrabalho

É o trabalho realizado pelo empregado em local distante do centro diretivo/ sede do empregador, não havendo a fiscalização física/ pessoal deste sobre aquele, mas tudo virtualmente por meio telemático ou de comunicação a distância. Então as características são:

Trabalho realizado longe do local destinado/ esperado. Não fiscalização pessoal do empregador Fiscalização virtual

Vantagens:

Afasta os problemas de custos para manter uma sede e os problemas de transito das grandes cidades

Desvantagens:

O empregador pode transferir contratar mão de obra de outras localidades/ países que cobrem mais barato pela hora de trabalho.

E diminui a força de associação dos empregados, haja vista estarem todos separados e distantes um dos outros e da sede principal do empregador. Havendo, assim, o enfraquecimento de luta de classes e atuação sindical.

Mãe social

É a trabalhadora contratada as instituições sem fins lucrativos ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado em funcionamento pelo sistema de casa-lares estão autorizadas a utilizar ao serviços de mães sociais com o objetivo especial de propiciar às crianças e aos adolescentes as condições familiares ideais a se desenvolvimento e reintegração social.

Elas temo regime estabelecido na lei 7644/87, o qual estabelece domicilio ficto criado por lei, ou seja, elas moram e vivem no mesmo local que trabalham, tendo as mesmas obrigações que uma mãe natural.

Não lhe são concedidos os direitos trabalhistas de horas extras nem de adicional noturno por ser incompatível com o tipo de trabalho que realizam. Diante disso, a lei 7644/87 foi recepcionada pela CF apensar de contraria-la no sentido do adicional noturno e horas extras.

Quanto a posição hierárquica do empregado

o Empregado ordinários: Não possuem ascendência/ posição hierárquico sobre os companheiros, nem não tem poderes gerenciais e salário de destaque.

o Altos empregados: Exatamente contrários aos empregados ordinários. Os altos empregados ocupam cargos com grandes poderes gerenciais a ponto de quase serem confundidos com o próprio empregador e também recebem além do salario efetivo gratificação funcional superior a no mínimo 40% do salário efetivo.

Ele tem uma autonomia de trabalho tão grande que perdem sua condição de empregado subordinado (pq não pode dirigir e ser dirigido), ocasião em que o CT fica suspenso e o empregado passa a ser temporariamente considerado pela lei como trabalhador autônomo, não se beneficiando logicamente nesse período das leis do CLT. TST Enunciado nº 269 - Empregado Eleito para Ocupar Cargo de Diretor - Contrato de Trabalho - Relação de Emprego - Tempo de Serviço. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

Obs.: Dimensões de confiança

A doutrina separa em níveis a confiança do empregador sobre o empregado

Confiança genérica: É o acesso a informações confidencias básicas indispensáveis para a execução de seu serviço do empregado, p.ex.: office-boy sabe quanto deposita no banco, ou p quem deposita; motorista ouve os patrões conversando no carro pelo telefone etc.

Confiança estrita/ específica: É a confiança peculiar dos cargos de diretoria local, gerência local ou de confiança imediata do empregador (art.499). Eles têm restritos poderes de mando e limitada autorização para admitir, dispensar e punir empregados, precisando de convalidação de uma autoridade superior. E não podem representar a empresa.

Confiança excepcional: É a confiança de gerentes gerais chefes de departamento/ filial (art.62 CLT) dotados de poderes de mando que tem poderes para admitir, dispensar e punir empregados, além e poderem representar a empresa perante 3º.

A S.287 traz a diferença entre confiança excepcional e estrita quando cita os empregados de banco:

TST Enunciado nº 287 - Gerente Bancário - Horas Suplementares - Jornada de Trabalho A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Gerente/ diretor/ fiscal/ chefe de agência

Então, quem trab em banco tem jornada de 6h diárias e 30 semanais, entre 7h e 22h. Porém não se aplica essa jornada se for cargo de direção, gerência, fiscalização ou equivalente em agência E ganhe mais de 1/3 do salario do cargo efetivo. Ou se for Gerente Geral/ Diretor e chefe de departamento ou filial e ganhe mais de 40% do salario efetivo.

Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. § 1º - A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação.

2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo (jornada de trabalho): I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

S 102 Bancário - Caixa - Cargo de ConfiançaI - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)O gerente de agência que recebe acréscimo de 1/3 ao salário não tem direito a HE, se recebe menos ou não recebe nenhum acréscimo tem direito a HE.II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3. (ex-OJ nº 288 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava. (ex-Súmula nº 232- RA 14/1985, DJ 19.09.1985)Advocacia não é cargo em função de confiançaV - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT. (ex-OJ nº 222 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)Caixa bancário, ainda q caixa executivo, não exerce função e confiança mesmo que receba mais por isso. E tem direito a HE.VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias

além da sexta. (ex-Súmula nº 102 - RA 66/1980, DJ 18.06.1980 e republicada DJ 14.07.1980)

Bancário em função de confiança que receba seu terço a mais e que em convenção coletiva esteja estabelecido um valor maior q 1/3 não faz jus a HE mas apenas a diferença entre seu 1/3 e o valor estabelecido como acréscimo na convenção coletiva.VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão-somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas.

Empregado sócio: desde que seja apenas e unicamente cotista/ acionista. Nunca sócio administrador, sócio- diretor, sócio- gestor, ele não pode ter poder de mando, opinião do empreendimento.

Empregado Diretor: Eles tem uma autonomia de trabalho tão grande que, geralmente, perdem sua condição de empregado subordinado (pq não pode dirigir e ser dirigido), ocasião em que o CT fica suspenso e o empregado passa a ser temporariamente considerado pela lei como trabalhador autônomo, não se beneficiando logicamente nesse período das leis do CLT.

TST Enunciado nº 269 - Empregado Eleito para Ocupar Cargo de Diretor - Contrato de Trabalho - Relação de Emprego - Tempo de Serviço. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

Quanto ao desenvolvimento mental do empregadoo Desenvolvimento completo

Os capazes na forma da lei civil e os maiores de 18 anos ou emancipados.

o Desenvolvimento incompleto ou em desenvolvimento

ÍndiosOs índios que vivem isolados, em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos ou vagas informações são considerados ABOSLUTAMENTE INCAPAZES, sendo o CT nulo. Os índios que estão em vias de integração são RELATIVAMENTE INCAPAZES, sendo assistidos pelo órgão de proteção ao índio. E os índios que estão completamente integrados são PLENAMENTE CAPAZES.

Menores de idade Quanto a nacionalidade

o Brasileiroo Brasileiro naturalizadoo Estrangeiro residente nos paíso Estrangeiro não residente no país, ou seja, em situação precária.

Empregador

É toda pessoa física ou jurídica (ente pol, associação, sociedade, fundações, organização religiosa, partidos políticos etc) e excepcionalmente ente despersonalizado como espólio, massa falida, família, condomínio, que assumindo o risco da atividade desempenhada (econômica ou não) admite, assalaria e dirige prestação pessoal de serviço do empregado.

Empregador urbano

CLT Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Empregador rural

Art. 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.

§ 1º Inclui-se na atividade econômica, referida no "caput" deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho.

§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.

Art. 4º - Equipara-se ao empregador rural, a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem.

Empregador Doméstico

Unicamente pessoas físicas ou grupo de pessoas físicas unidas por laços de parentesco ou afinidade que contratar empregado doméstico para a realização de qualquer atividade não econômica, ou seja, que não gere direta ou indiretamente lucro.

Características do empregador

As principais características do empregador são sua despersonalização e assunção de riscos.

Despersonalização O vínculo empregatício é entre o trabalhador e empreendimento/ empresa, não com a pessoa humana que institui o empreendimento ou a empresa. É por prezar a instituição e não a pessoa humana do empregador que o sistema legal arrima os art. 10 e 448 da CLT Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Assim as alterações estruturais (mudança de sócios, conversão de sociedade por cotas de responsabilidade limita em AS etc.) ou mudanças de propriedade ( alienação, fusão, cisão, incorporação etc.) nada afetam o CT em curso, somente a extinção da empresa produzirá o efeito de cessação do vínculo empregatício.

Despersonalização ≠ Desconsideração personalização jurídicaÉ a desvinculação entre a empresa É o remédio jurídico para o desvio de finalidade

e a pessoa que a criou ou a administra da empresa, o qual desestima a personalidade ju jurídica da empresa para alcançar o

patrimônio dos sócios/ diretores infratores.

A assunção dos riscos da atividade desenvolvidaÉ sabido que o risco da atividade desenvolvida pertence ao empregador, da mesma forma que o lucro de seu empreendimento só a ele pertence. Assim, ao empregado incumbe apenas o valor correspondente ao salário compactuado no CT.Porém, com a evolução do direito e do mercado, além do $ estabelecido no CT, alguns empregadores passaram a dividir os lucros de seus empreendimentos com seus empregados (participação de lucros e resultados), sempre se garantindo, no entanto, um patamar mínimo de direitos.Diante das inúmeras crises econômicas que existiram, o legislador originário determinou que empresas em riscos de más administrações ou em dificuldades financeiras poderiam, mediante negociação coletiva, flexibilizar alguns direitos trabalhistas do patamar mínimo, para que dos males aconteça o menor (ao invés de serem os empregados dispensados, que se diminua o salário).

Art.7º...XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a

compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalhoXIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;I - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

Poder PatronalPoder tem inúmeros significados, no DT significa domínio, ou seja, submeter alguém a algo.Numa fase pre-estatal poder era intrínseco a pessoa que o exercia; com passar do tempo e evolução da sociedade/ criação do Estado, o poder se institucionalizou e passou a ser algo separado da pessoa que o exerce.Dessa forma, o poder patronal surge como força oriunda da função social da empresa que visa atingir/ q tem como meta o bem comum econômico-social. Em outras palavras, os empregados obedecem ao poder patronal, o qual vem da função social da empresa, porque visa o bem comum econômico social.Assim, como repetido acima, o poder é da empresa e não de quem a administra ou a dirige.Em contraposição ao direito diretivo da empresa tem-se o direito de resistência do empregado.

Espécies de Poder Diretivo

Para atingir seus desígnios e para organizar a atuação de seus subordinados , o empregador pode valer-se de orientações de natureza técnica e de caráter geral, as quais visam organizar, fiscalizar ou punir seus empregados. Nesses moldes o poder diretivo se divide em poder de organização, fiscalização e disciplina.

Poder de organização

Visa a expedição de comandos que orientem, dentro do limite da lei, o modo como os serviços devem ser realizados. Esses comandos podem ser positivos ou negativos, gerais ou específicos, diretos ou delegados, verbais ou escritos. Quando escritos podem ser ordem de serviço, circulares, portarias, avisos, memorandos, instruções ou comunicados.

O empregador pode criar um sistema de comandos organizados conhecido como Regulamento Interno de Trabalho, o qual obriga os operários delimitando os procedimentos de rotina e direitos suplementares aos contidos na lei.

Destaca-se que uma vez posto o Regulamento deve ser observado, conforme súmula 77 do TST.

TST Enunciado nº 77 Punição de Empregado - Inquérito ou Sindicância Iinternos - Norma Regulamentar Nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa, por norma regulamentar (Art. 480, Rescisão CLT)

Poder de fiscalizaçãoAo lado do poder de organização, há também o poder de fiscalização, o qual, dentro dos limites da lei, concede ao empregador ou a quem ele determine (prepostos, gerentes, chefes, supervisores, coordenadores, etc) que averigue o modo, a regularidade, o tempo etc da prestação do serviço de seus contratados.Porém, essa fiscalização muita das vezes colide com direitos fundamentais dos empregados, haja vista que alguns empregadores utilizando de sistemas de controle do patrimônio da empresa acabam extrapolando o direito de fiscalização do trabalho. Principalmente em situações de vigilância e monitoramento.Nesses casos, a solução é ponderar qual é direito que merece maior proteção, pex uma empresa compelida por norma estatal de prevenção de crimes virtuais pode monitorar os e-mails de trabalho, desde que alerte previa e publicamente seus empregados. Nesse caso o direito de segurança prevalece perante o da intimidade.Assim, percebe-se que o poder diretivo de fiscalização deve se valer da adequação e proporcionalidade para ser justo e cabível.Tratamento especial deve ser dado ao caso das revistas pessoais ou íntimas, as quais são estritamente proibidas por violarem a dignidade da pessoa humana, devendo, portanto, o empregador posicionar os vestuários, se for o caso, em área externa a área de trabalho. Assim, não terá perigo de se furtar nada ou de se fazer qualquer outra coisa.

Poder disciplinarPor fim, temos o poder disciplinar o qual permite que a empresa de modo pessoal e intransferível (p.ex.: tomadora de serviços não pode disciplinar empregado terceirizado) dentro dos limites da lei apenas empregado que transgrede suas ordens típicas do contrato de emprego.O poder disciplinar não é pacífico na doutrina, há quem entende que somente o Estado pode punir, outros entendem que o empregador pode punir a ponto de a punição/ poder disciplinar ser um instituto de DT que merece estudo apartado e, por fim, o meio termo que entende que acredita ser válida a existência do poder disciplinar, porém não tem amplitude suficiente para ser considerado um instituto do DT.o DT busca individualizar no contexto empregatício situações que possam ser consideradas infrações hábeis de serem penalizadas. No entanto, em certos casos, a lei estabelece como puníveis tipos abertos extraídos de comportamentos genéricos, p.ex.: mau comportamento contido no art.482,b, CLT.Não pode haver tipos abertos, mas específicos para evitar qualquer arbitrariedade.Entre as modalidades punitivas temos:

o Advertência: é uma pena decorrente do costume, que na prática é um chamamento de atenção.

o

o Suspensão disciplinar: pena tipicamente trab atinge o obreiro no plano pecuniário, proibindo-o de trabalhar e consequentemente de receber o $ dos dias não trabalhados. O art.474 estabelece o limite máximo de 30 dias de suspensão disciplinar, mas que isso é dispensa sem justa causa.

Apesar de a regra ser que o Jud. apenas analise a legalidade da pena, como todo direito é suscetível de abuso, a justiça pode redimensionar, sob o princ. da proporcionalidade e razoabilidade, a penalidade quando identificar que o patrão atuou desproporcionalmente.

o Dissolução contratual por justo motivo é a pena extrema do empregado, a qual tem por sanção a privação de alguns efeitos do rompimento do pacto laboral, como o impedimento da recebimento do FGTS, Seguro desemprego, etc. uma clara punição ao empregado transgressor.

o Multa punitiva de atletas

O doutrinador Mauricio Godinho Delgado entende que essas punições devem ser aplicadas mediante um devido processo legal privado, como forma de evitar a violação de direitos constitucionalmente protegidos, os quais devem ser respeitados por todos, seja ente estatal, paraestatal ou privado.

Sucessão Empresarial

É natural que tudo se suceda na vida, inclusive no mundo empresarial no qual uma empresa é sucedida por outra ou por outro proprietário. Porém, diante da teoria da despersonalização empresaria (o que é diferente da desconsideração da pessoa jurídica do empregador), essas mudanças de propriedade ou alterações estruturais da empresa não extinguem os contratos de trabalho nem os direitos adquiridos dos empregados.

Somente a extinção da empresa cessará o vínculo empregatício. Afinal, o empregado tem vínculo obrigacional com a empresa e não com a pessoa que a administra ou dirige. Se essas pessoas mudam, mas o empreendimento continua, o CT permanece.

Nesse sentido vemos os artigos da CLT:

 Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Então, o que caracteriza a sucessão empresarial é unicamente a transferência de propriedade do estabelecimento para pessoa física ou jurídica diversa da original. Transferindo-se também todos os encargos trabalhistas da empresa sucedida para a sucessora, afinal ela assume o ativo e o passivo da empresa comprada.

Ressalta-se que, apesar de serem evidências de transferência, não é obrigatório que empresa sucessora continue no mesmo armo do negócio ou que mantenha os mesmos vínculos de qualquer natureza (cíveis, mercantis, financeiros, trabalho).

Diz-se isso porque houve uma época em que a empresa sucessora exterminava todos os vínculos da empresa sucedida com o intuito de gerar a falsa impressão de que haveria um

novo empreendimento. Os bancos foram os principais tomadores dessa atitude, razão pela qual foram editadas as OJ 261 e 408 da SDI TST

OJ-SDI1-261 BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA. Inserida em 27.09.0 2As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista.

OJ-SDI1-408 JUROS DE MORA. EMPRESA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. SUCESSÃO TRABALHISTA. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010) É devida a incidência de juros de mora em relação aos débitos trabalhistas de empresa em liquidação extrajudicial sucedida nos moldes dos arts. 10 e 448 da CLT. O sucessor responde pela obrigação do sucedido, não se beneficiando de qualquer privilégio a este destinado.

Assim, conclui-se que o requisito maior único para a caracterização da sucessão empresarial e o traspasse da unidade econômico-jurídica, podendo, somente se falar em aderência de detalhes capazes de reforçar a evidência do fenômeno de sucessão empresarial.

Deve-se observar também que no caso de sucessão de empresa integrante de grupo econômico, o sucessor não se responsabiliza pelas empresas do grupo econômico que não foram por ele adquiridas.

OJ-SDI1-411 SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA.

INEXISTÊNCIA. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010) O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão.

Serviços Notariais e de Registro Não Oficializados/ Extrajudiciais

O serviço notarial e de registro pode ser oficializado/ judicial quando assumido pelo Poder público ou não oficializado ou extrajudicial quando exercido em caráter privado, por delegação do Poder Público, através de concurso.Ao não oficializado é atribuída responsabilidade de montagem de toda estrutura administrativa necessária para a prestação do serviço, sendo facultado exclusivamente, sob seu critério, contratar escreventes e auxiliares. Assim, quando há sucessão de responsáveis por cartórios de notas e registros o passivo trabalhista é responsabilidade de quem? Do novo cartorário? Do antigo? Ou do Estado.Segundo Luciano Martinez, nunca poderá ser do novo cartorário porque ele recebe a delegação do Poder Público de maneira originária, ou seja, não há continuidade da relação empregatícia entre os 2 cartorários, mas extinção de todos os contratos de trabalho.

Então, é do antigo cartorário a responsabilidade pelo passivo trabalhistas e caso este não consiga arcar com tal débito, o responsável será o estado, haja vista sua incumbência de fiscalizar a execução da delegação, conforme art. 236 CF.

Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. § 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro

e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

Sucessão na lei de recuperação judicial, extrajudicial e falência

Tal lei criou a regra de exclusão de ônus e de responsabilidade aplicáveis no campo da sucessão trabalhista ao estabelecer que o objeto de alienação estará livre de QUALQUER ônus e não haverá sucessão das obrigações do devedor pelo arrematante.Há claro retrocesso social é violação dos princípios trabalhistas da condição mais benéfica e continuidade da relação de emprego, porém o STF entende que tal lei trouxe um benefício social por preservar o setor produtivo nacional, inserido na ordem econômica internacional.

CONCETRAÇÃO EMPRESARIAL E SUA RESPONSABILIDADE CIVIL-TRABALHISTA

Visando se fortalecer no mercado, surge a concentração empresarial a qual se entende como a conversão de esforços de duas ou mais empresas, que mantendo suas personalidades jurídicas, buscam promover o crescimento de seus negócios e o fortalecimento de sua posição na ordem econômica. A vantagem reside na diminuição de custos, diversificação produtiva, distribuição eficiente e racionalização tributária, além de resiliência (adaptação) em momentos de crise.Porém, essas concentrações podem gerar problemas também, principalmente na liberdade econômica e livre concorrência, podendo criar barreiras para novos operadores econômicos, além da questão da responsabilidade trabalhistas desse agrupamento de empresas.Assim, adentramos nessa questão a partir de agora.

GRUPOS ECONÔMICOS E DE AGRUPAMENTOS ASSEMELHADOS

Primeiramente, cumpre dizer que a lei buscou limitar a autonomia privada, restringindo os efeitos jurídicos dos ajustes interempresariais para evitar que determinados beneficiários deixassem de se responsabilizar.No entanto, não é qualquer grupo de colaboração que será considerado grupo econômico, há necessidade de avalição da situação concreta se uma empresa influencia o universo jurídico da outra, não importando se exerce domínio, mas apenas influência.

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os

efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Diante da leitura desse artigo, percebe-se que para se constituir um grupo econômico há necessidade de 3 Pressupostos constitutivos:

Formação de grupo/ aglutinação de pessoas com personalidades diversasEmpresas se unem para, mantendo suas particularidades, alcançarem objetivos comuns. Não há fusão, porque na fusão as empresas se fundem numa nova empresa.

Exploração da atividade econômica Basta que explore atividade econômica, então poderá fazer parte do grupo econômico tanto os empregadores comuns como os equiparados. Afinal, não seria justo proteger apenas empregados de empregadores comuns. Destacando-

se que não há necessidade das empresas integrantes do grupo econômico exercerem a mesma atividade.

Potencial relação de subordinação ou coordenação entre os integrantes do grupo econômico. Não existe mais a noção de que grupo econômico deve ser liderado por uma empresa “chefe”, pois o estatuto dos rurícolas estabeleceu que há grupo econômico também quando há coordenação sem hierarquia, ou seja, todas as empresas do grupo com a mesma autonomia.Art.3º § 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração

de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego.

Assim, por força do princípio da igualdade entre empregados rurais e urbanos descrito no art. 7º da CF, dispensa-se a exigência de subordinação de uma empresa sobre as demais para caracterização de grupo econômico, bastando que exista simplesmente a coordenação entre empresas sem posição predominante.

O grupo econômico é um empregador único ou as empresas dele integrantes são independentes da empresa contratante?R.: As empresas integrantes de um mesmo grupo econômico são legalmente entendidas, para fins de aplicação de legislação trabalhista como uma só. Integrantes de grupos econômicos estarão ligados por uma mesma unidade de débito e, consequentemente, de responsabilidade. Todas as empresas, seja a central como as agrupadas, vinculam-se juntas às obrigações advindas do contrato de emprego. Deve-se observar que, a partir do cancelamento da S.205 TST, pode-se ajuizar ação contra uma empresa pertencente do grupo econômico e executar outra empresa também integrante do grupo econômico.

A responsabilidade solidária do grupo econômico é unicamente passiva ou também ativa?R. A responsabilidade solidária é ativa e passiva. Passiva por responder pelos encargos trabalhistas como empregador único e ativa porque o grupo econômico pode potencialmente exigir do empregado a prestação de serviço em favor de qualquer de seus integrantes, desde que haja tal estipulação no CT do empregado.Nesse sentido, S.129 TST:

TST Enunciado nº 129 Prestação de Serviços - Empresas do Mesmo Grupo Econômico - Contrato de Trabalho. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Ou seja, se no CT não estiver estabelecido que o empregado prestará serviço ao grupo econômico, somente trabalhará para uma empresa, sob pena de caracterizar mais de um CT.

A tese da responsabilidade ativa do grupo econômico também é reforçada pela súmula do TST nº 93: Remuneração do Bancário - Venda de Papéis ou Valores Mobiliários. Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na

colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, quando exercida essa atividade no horário e local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador.

O fato de o bancário prestar serviço à outra empresa do grupo econômico não impede que ele receba vantagem pecuniária e que seja considerada integrante de sua remuneração, afinal ele está prestando efetivo serviço ao real empregador que é o grupo econômico.

É responsabilidade solidária ou subsidiaria do grupo econômico?R. Depende se for utilizada a tese do grupo econômico como único empregador, responsabilidade solidária; se não for utilizada a tese de grupo econômico como único empregado é subsidiária.

AGRUPAMENTOS ASSEMELHADOS AO GRUPO ECONÔMICO TRABALHISTA

Às vezes, as empresas se juntam temporariamente para o alcance de objetivos específicos sem qualquer interesse de uma empresa influenciar o universo jurídico da outra. São os consórcios de empregadores e terceirização.

Responsabilidade civil trabalhista dos contratos de consórcio de empregadores

Trata-se de uma forma associativa não geradora de nova personalidade jurídica, conforme L.6404/: Art. 278 As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.

§ 1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no

respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.

Essa parte final do §1º se refere apenas questões mercantis, pois em relação a garantia oferecida ao empregadores, faz presente a interpretação analógica do art.25-A da Lei 8213/91, a qual estabelece o consórcio de produtores rurais e sua responsabilidade solidária sobre as obrigações previdenciárias e trabalhistas.(verificar RR552/2008-002-24-40.0)

Responsabilidade civil trabalhistas nas situações de terceirização

Terceirização é uma técnica de organização de processo produtivo por meio da qual uma empresa, visando concentrar esforços em sua atividade fim, contrata outra empresa, entendida como periférica, para lhe dar suporte em serviços instrumentais, tais como limpeza, segurança, transporte e alimentação (3ª de serviços) ou para contratação de trabalhadores para substituição de pessoal regular e permanente ou por conta de acréscimo extraordinário de serviço (3ª de trabalhadores).

Obs.: Há atualmente uma novidade empresarial chamada de quarteirização, na qual uma empresa contrata outra empresa como gestora dos contratos das empresas terceirizadas, explicando, imagine-se que uma siderúrgica em vez de contratar várias empresas de serviço terceirizado para limpeza, segurança, transporte, alimentação etc., contratasse uma única empresa que se responsabilizaria em administrar os diversos vínculos negociais com as prestadoras de serviço.

Nesses casos, a tomadora dos serviços alia-se a empresa gestora por mera conveniência, criando consequentemente turbações na identificação das responsabilidades contratuais empregatícias, razão pela qual ficou estabelecido na doutrina a responsabilidade subsidiária

da tomadora e da intermediadora no passivo trabalhista da prestadora de serviços. Afinal, trata-se de uma terceirização da terceirização, assim a empresa cliente tem culpa “in eligendo” por ter optado pela intermediação de uma gestora, e está igualmente tem culpa “in eligendo” por ter optado por aquela empresa prestadora de serviços.

Atividade fim e atividade meio

A atividade fim está relacionada com o objetivo social da empresa e atividade meio é meramente instrumental para o alcance do objetivo social da empresa, sem interferir em nenhum momento na atividade fim da empresa.

Modelos de 3ª

A 3ª comporta basicamente dois modelos, o tradicional que se divide em 3ª/subcontratação de

trabalhadores e 3ª/subcontratação de serviços e o modelo sistemista ou de fornecimento global.

MODELO TRADICIONAL

3ª de trabalhadores

A regra geral é que seja vedada a contratação de trabalhadores por empresa interposta, porém, a S331, I,

TST traz a única exceção ocorre na contratação temporária de pessoa física em casos de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviço.

TST Enunciado nº 331. Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

Lei nº 6.019/74. 9º - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço.

Percebe-se, claramente, a presença da pessoalidade na 3ª de trabalhador, bem como, percebe-se que o trabalhador terceirizado exerce atividade fim da empresa cliente, aspectos não presentes na 3ª de serviços. Tal fato se dá por ser o trabalhador contratado única e exclusivamente para os casos de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviço.Dessa forma, em razão dessa excepcionalidade que a lei estabelece o prazo de até 3 meses para que o trabalhador temporário fique na empresa cliente, admitindo-se uma única prorrogação de no máximo outros 3 meses, sob a condição de permissão do órgão regional do TEM

Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.

Portaria 550/2010 Art. 2º O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, em relação a um mesmo empregado, deve ser necessariamente por escrito e conter expressamente o prazo de duração, que não pode exceder de três meses. Parágrafo único. Mediante autorização prévia do órgão regional do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, o prazo de vigência do contrato poderá ser ampliado para até seis meses , quando: I - houver prorrogação do contrato de trabalho temporário, limitada a uma única vez; II - ocorrerem circunstâncias que justifiquem a celebração do contrato de trabalho temporário por período superior a três meses.

Assim, se a empresa cliente desrespeitar essas disposições normativas assumirá integralmente o vínculo empregatício do empregado falsamente terceirizado. Podendo, ainda, o empregado por força do art. 942

do CC requerer que sejam as duas empresas (cliente e prestadora de mão de obra) condenadas solidariamente.

No caso de contratação irregular de trabalhador terceirizado pela Adm Direta/ Indireta ou Fundacional, tal sanção/ consequência não se aplica por força do art.37,II, da CF/88.

TST Enunciado nº 331. Contrato de Prestação de Serviços – LegalidadeII - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

Art.37 II CF - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

PORÉM, se a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, tiver ocorrido antes da promulgação da CF/88, o vínculo empregatício será formado com a ADM.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 321/TST-SDI-I. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis 6.019, de 03/01/74, e 7.102, de 20/06/83, é ilegal a contratação de

trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, inclusive ente público, em relação ao período anterior à vigência da CF/88.

3ª de serviços

Ao lado da 3ª de trabalhadores prevista na lei 6019/74, há a 3ª de serviços, a qual não é disciplinada em lei, mas tolerada pela jurisprudência, por o Poder Judiciário entender não ser razoável exigir que uma empresa se desvie de seu objetivo principal para contratar, administrar e treinar pessoal que realize atividades meramente instrumentais. Assim, o TST passou a admitir que não formaria o vínculo empregatício o tomador de serviços terceirizados de vigilância, conservação e limpeza, bem como outros serviços especializados que ligados a atividade meio do tomador.

TST Enunciado nº 331. Contrato de Prestação de Serviços – LegalidadeIII - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Assim, percebe-se que o TST aponta no sentido de que não pode existir no trato com o trabalhador terceirizado prestador de serviços nenhuma pessoalidade ou subordinação direta, sob pena de formação de vínculo direto com o tomador dos serviços.

A terceirização para contratação de serviços pode ser dividida em 3 tipos contratuais básicos: Contrato de locação de mão de obra: é a espécie que mais se confunde com seu gênero

terceirização de serviços, haja vista consistir no ajuste interempresarial por meio do qual uma empresa, identificada como tomadora dos serviços/cliente, visando concentrar esforços em sua atividade fim, contrata outra empresa, intitulada prestadora de serviços, para lhe dar suporte em serviços meramente instrumentais, como limpeza, segurança, transporte e alimentação.

Subempreitada: para entendermos Subempreitada faz necessário definirmos o que é empreitada. Empreitada é o negócio jurídico por meio do qual um dos sujeitos, o empreiteiro, oferece seu conhecimento técnico especializado e sua força laboral para execução de um serviço especificado, previamente delimitado no tocante a sua extensão, enquanto o outro sujeito, o dono da obra, se incumbe de pagar o preço estabelecido.

Nesse contexto a Subempreitada ocorre quando o empreiteiro não tem o total conhecimento técnico especializado para o serviço que se obrigou, surgindo a necessidade dele empreiteiro principal contratar uma empreitada secundária para totalizar seu serviço. P.ex.: Uma empresa construtora pega um serviço de construção de um call center, no entanto não tem o conhecimento técnico especializado em para projetar a rede telefônica no prédio, então contrata outra empresa que tenha esse conhecimento.

Assim, Subempreitada constitui modalidade de empreitada, que se particulariza por corresponder à parte separada de trabalho confiado a um empreiteiro principal.É importante perceber que a Subempreitada somente será lícita (terá validade direito), se o empreiteiro principal efetivamente NÃO POSSUIR O CONHECIMENTO TÉCNICO ESPECIALIZADO INDISPENSÁVEL para o atendimento das pretensões do dono da obra.Se ele tiver esse conhecimento, a Subempreitada será falsa/ ilícita e consequentemente nula por ser negócio jurídico simulado. Nesses termos, haverá fusão da titularidade patronal e responderão ambos os empreiteiros no moldes do art. 942 CC pelos encargos trabalhistas como se fossem um único empregador.Diferentemente ocorrerá se a Subempreitada for lícita, situação em que a responsabilidade do empreiteiro principal será apenas subsidiária ao do subempreiteiro, em razão da culpa in elegendo e in vigilando.

Art. 455 CLT - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

E quando ao DONO DA OBRA?Essa é uma discussão muito relevante, entretanto já está cristalizado na doutrina e jurisprudência que o dono da obra é IRRESPONSÁVEL pelos encargos trabalhistas uma vez que não se envolve na atividade desempenhada pelos empreiteiro principal e subempreiteiro. Vide OJ191 SDI TST:

CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE

Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o

dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações

trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou

incorporadora.

São duas relações formadas na situação em comento. Uma, entre o dono da obra e o empreiteiro

(natureza civil) e a outra, entre esse (empreiteiro) e as pessoas por ele contratadas para

trabalhar na obra (natureza civil- trabalhista). Assim, o dono da obra não pode ser

responsabilizado (solidária ou subsidiariamente) pelas obrigações trabalhistas oriundas do vínculo

entre empreiteiro e seus empregados, salvo se for dono da obra for uma empresa construtora ou

incorporadora, pois, em tais casos, o objeto da relação empregatícia guarda relação com a

atividade fim daquele que patrocina a obra.

Porém, devemos observar que tal entendimento vai contra a tendência legislativa e jurisprudencial em OUTRAS ÁREAS do direito, entre as quais se destaca a previdenciária, na qual, de acordo os art. 30, VI da L.8212/91, os donos da obra, INDEPENDENTEMENTE de sua natureza, tem responsabilidade solidária pelo adimplemento dos créditos previdenciários em relação ao construtor e ao subempreiteiro.

VI - o proprietário, o incorporador definido no art. 29 Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem;

Nesse sentido, vemos a tese do mestre baiano Guilherme Guimarães Ludwig no enunciado 13 da 1ª JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO de MG:

13. DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. Considerando que a responsabilidade do dono da obra não decorre simplesmente da lei em sentido estrito (Código Civil, arts. 186 e 927) mas da própria ordem constitucional no sentido de se valorizar o trabalho (CF, art. 170), já que é fundamento da Constituição a valorização do trabalho (CF, art. 1º, IV), não se lhe faculta beneficiar-se da força humana despendida sem assumir responsabilidade nas relações jurídicas de que participa. Dessa forma, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro enseja responsabilidade subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo apenas a hipótese de utilização da prestação de serviços como instrumento de produção de mero valor de uso, na construção ou reforma residenciais.

Observa-se que segundo a tese relacionada a ementa acima a responsabilidade do dono da obra somente estaria excluída nos casos de utilização da prestação de serviços como instrumento de produção de mero valor de uso (sem gerar de nenhuma maneira lucro para o dono da obra), na construção ou reforma residenciais. Tal entendimento tem como fato gerador, portanto, a destinação dos serviços. Percebe-se clara valorização do trabalho e proteção ao trabalhador, ambos princípios constitucionais do trabalho.

Cooperativas de trabalho.

Como a legislação declarou expressamente que não há vínculo empregatício entre a sociedade cooperativa e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços, inaugurou-se uma variável de terceirização por meio do qual uma empresa cliente contrata uma cooperativa para que lhe forneça serviços especializados, não coincidentes com a sua atividade fim. (p.u art. 442 da CLT e art. 90 da lei nº 5764/71). Caso contrário, abrirá espaço para que o MPT afore ações civis públicas com objetivo de inibir o uso fraudulento do cooperativismo.

Art. 442 CLT Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

Art. 90. lei nº 5764/71 Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.

Aproveitando o ensejo, cumpre-nos definir que cooperativas de trabalho são as sociedades de trabalhadores autônomos de uma mesma região (pois a admissão de cooperados esta limitada a possiblidade de frequência dos cooperados em reuniões, operação e serviços), que por afinidade profissional se aglutinam espontaneamente (de acordo como art. 4º da lei 5764/71 adesão voluntária é requisito primordial para o cooperativismo) como o objetivo de oferecer em bloco e de modo mais competitivo seus serviços laborais.

Destaca-se que os cooperados devem ser essencialmente iguais entre si, sendo estre pressuposto substancial que os distinguem de outro tipo de associados. Portanto, devem ter voto de mesmo peso e a percepção de remuneração proporcionalmente igual ao valor das operações efetuadas.

Art. 1.094. CC São características da sociedade cooperativa: I - variabilidade, ou dispensa do capital social; II - concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo; III - limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar; IV - intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança; V - quorum, para a assembléia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado; VI - direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação; VII - distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado; VIII - indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.

Modelo sistemista ou de fornecimento global.

Inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora dos serviços e a assunção da responsabilidade

A responsabilidade surge de uma obrigação originária não cumprida. O devedor assume, por meio de seu patrimônio, a responsabilidade pelo adimplemento da própria dívida, caracterizando-se a responsabilidade originária.

Porém, há casos em que alguém, por meio de seu patrimônio, assume a responsabilidade de débitos de terceiros em razão da lei, contrato ou decisão judicial. Essa responsabilidade é conhecida como derivada e é justamente ela que é aplica ao caso de terceirização, seja 3ª de trabalhadores ou de serviços.O fundamento jurídico é a culpa in eligendo e in vigilando e a fonte é a decisão judicial (Súmula 331. IV,TST).

Deve-se ressaltar que a partir do momento que o empregado prova a relação jurídica de 3ª entre a sua contratante e a tomadora do trabalho livra-se do ônus correspondente ao fato constitutivo de sua pretensão. Ou seja, cabe a partir desse momento a empresa tomadora provar que o empregado 3ª não era seu empregado ou qualquer outra tese de fato obstativo da pretensão do reclamante.

Sujeitos responsáveis pelo inadimplemento dos encargos trab na 3ª

De acordo com a Súmula 331. IV, TST:

Para entidades privadas:IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Para entidades estatais ou paraestatais:V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,

caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Havia uma discussão jurisprudencial acerca da extensão da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços, como exemplo a sua responsabilidade, ou não, sobre a multa do art. 477 CLT ou art. 467 CLT, por que na condição de penalidade pós-contratuais estariam dissociadas daquilo que efetivamente seria considerado como verbas contratuais. No entanto, no TST deixou claro que a responsabilidade subsidiária da tomadora abrange as verbas decorrentes da condenação e não da contratação:VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.Ou seja, a tomadora pagará pelas multas do art. 477 e 467 CLT.Haverá, porém, no decorrer dos estudos exceções quanto a extensão/ generalização das verbas decorrentes da condenação.Percebe-se que a súmula 331 TST é uma tradução dos art.s da responsabilidade civil do CC aplicados na seara trabalhista.

Natureza da responsabilidade da 3ª: solidária ou subsidiária?

Quando trata-se de responsabilidade de terceiros, como é o caso da 3ª (seja de trab ou de serv), ela se divide em solidária e subsidiária.

Responsabilidade solidária caracteriza-se pela CONCORRÊNCIA de responsabilidades, ou seja, duas ou mais pessoas são IGUALMENTE responsáveis pela obrigação, sendo dispensável a investigação de quem é o devedor originário e o derivado, pois pode se acionar qualquer um independentemente de ordem/sequência de responsabilidade.

Responsabilidade subsidiária caracteriza-se pela SUCESSÃO de responsabilidades, ou seja, duas ou mais pessoas são sucessivamente/ordenadamente responsáveis pela obrigação. Neste caso, há necessidade averiguar quem é o devedor originário e quem é o derivado, haja vista a necessidade se acionar primeiramente o originário e somente se este for inadimplente se permitirá acionar o subsidiário, conforme construção doutrinária e jurisprudencial trabalhista com base no art.1091 CC.

É imprescindível a inadimplência do devedor originário, bem como, cumpre destacar que:

Resp sub não se confunde com o benefício de ordem da resp solidária, pois nesta o credor pode acionar o devedor beneficiário da ordem em ação diferente da do devedor principal. Explico: O fiador tem benefício de ordem. Porém, não precisa ser acionado no processo em que o devedor principal foi condenado. Pode ser acionado de maneira autônoma, até mesmo em processos diferentes. Ao passo que, para que haja resp sub é imprescindível que o devedor originário E o responsável subsidiário sejam demandados EM CONJUNTO. O que não significa dizer que o reclamante seja obrigado a acionar o subsidiário, porém, se não o fizer não poderá dele cobrar nunca mais. Sendo certo que se o reclamante transacionar com a empresa prestadora do trabalho/serviço abdicará o objeto de transação em relação a empresa cliente.

A responsabilidade sub pressupõe, conforme aplicação de legislação civil, uma ordem/sequência em função de culpa ou dolo do devedor derivado que, por ação ou omissão, prejudicou terceiro (no caso o reclamante). Dessa forma, pode o devedor derivado compor o polo passivo em litisconsórcio passivo com a empresa prestadora, para garantir uma melhor defesa art.320, I e 509 CPC, pois obviamente têm os mesmos interesses.

A resp sub não se confunde também com a resp dos sócios perante a pessoa jurídica/ sociedd, pois nesse caso o que ocorre é uma desconsideração da pessoa jurídica diante da inadimplência para atingir os seus sócios. Tal desconsideração pode ocorrer de maneira autônoma ou no momento da execução, diferentemente da resp sub. Deve se observar que o privilégio que os sócios gozam de exigir que se execute primeiro a sociedade, não caracteriza a responsabilidade subsidiária.

Assim nota-se o fundamento da súmula 331 do TST em relação a responsabilidade na terceirização.

(In)comunicabilidade de condutas e responsabilidades

Por fim, importante tratar da hipótese de (in)comunicabilidade de condutas e responsabilidades. Sabido é das hipóteses de comunicabilidade das condutas da empresa prestadora da mão de obra ou serviço com a da tomadora, porém, cumpre destacar as hipóteses em que por serem condutas isoladas não se deve responsabilizar ambas empresas.Para que não haja a extensão da responsabilização além da pessoa lesante, é necessário que o ato seja praticado e conhecido única e exclusivamente pelo praticante do ato violador.Assim, se a empresa tomadora combina um salário por fora com o empregado, não deve a empresa prestadora de serviço ser responsabilizada, da mesma forma se o empregado terceirizado sofre assédio moral dentro da empresa prestadora de serviço não deve ser responsabilizada a empresa tomadora.

A razão de tal teoria, do meu ponto de vista, é o fato de que a responsabilidade da empresa só se apresenta em atos que lhe propiciam benefício ou que foram diretamente praticados por ela, como no caso do trabalho/ serviço não pago, o qual prestado em favor de sua empresa; e assédio moral, respectivamente.

TEMPO DE DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE EMPREGO

CONTRATAÇÃO POR TEMPO INDETERMINADO

Hoje regra dos contratos de trabalho, a contratação por tempo indeterminado foi considerado como um perigo de reaparecimento da escravidão ou servidão, entendimento que culminou nas disposições de proibição da contratação por toda vida, as quais anacronicamente ainda se encontram presentes no art.598 do CC/02 por clara e forte influência do código Napoleônico.

CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO

Com base no §1º do art. 443 da CLT temos como por tempo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

Assim são CT por tempo determinado os que tenham termo final antecipadamente conhecido ou que vise propósitos específicos como a realização de obra certa ou contratação por safra ( leis nº 2959/56 e 5889/73).

O CT por tempo determinado se dividem Por via direta, no qual o empregador está legalmente autorizado a firma CT temporário

diretamente. Por via indireta, no qual somente mediante intercessão de um terceiro

excepcionalmente legitimado poderá se firma CT por tempo determinado.

Contratação por tempo determinado por via direta de

Serviço especializado OU transitório (para necessidade tópica e episódica)

Art.443 § 2º CLT- O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: 

        a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

A natureza justificará a predeterminação do tempo quando for um serviço especializado, ou seja, que não coincida com a atividade-fim da empresa contratante e que por essa razão não será habitualmente exigido do cotidiano do empreendimento. Então, excepcionalmente se admite a possiblidade de contratação por tempo determinado seja termo prefixado ou obra certa, pex. Contratação de um engenheiro para elaborar um laudo técnico para um supermercado.

A transitoriedade justifica a predeterminação do tempo se for serviço sazonal, ou seja, embora coincida com a atividade fim da empresa somente será necessário em momentos específicos. Então, excepcionalmente se admite a possiblidade de contratação por tempo determinado seja termo prefixado ou obra certa, pex. Contratação de mais vendedores por comerciantes no natal.

Não se deve esquecer da possibilidade da atividade empresarial ser temporária/ transitória como no caso de um hotel no pantanal, o qual somente funciona em período de seca, época propícia para turismo.

Contratação por experiência (para conhecer/convencer-se das qualidades do empregado recém-contratado)

Típica do âmbito privado, pois no público será aplicado as regras do estágio probatório, a contratação por experiência visa uma futura, porém incerta, contratação por tempo indeterminado. Destaca-se que se será nulo essa contratação caso o trabalhador já tenha passado recentemente por período experimental com o mesmo empregador.

O tempo máximo de duração do contrato por experiência, de acordo como art.445, p.u., será de no máximo 90 dias(não 3 meses) inserida nesse prazo eventual prorrogação.

Art.445.CLT Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.

Súmula nº 188 do TST CONTRATO DE TRABALHO. EXPERIÊNCIA. PRORROGAÇÃO (mantida) - O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias.

Importantíssimo observar que, em que pese não haver forma prescrita em lei para a contratação por experiência, o que impede que seja automaticamente presumida a contratação por tempo indeterminado na falta de termo escrito desse ajuste bem como anotação na CTPS.

Em outras palavras, o fato de não constar o CT por experiência na CTPS do empregado ou em termo escrito não o anula. Assim, se o empregado se manifestar admitindo o contrato por experiência este ajuste será juridicamente válido. Cabendo apenas a penalidade administrativa por descumprimento do art. 29 CLT, mas não nulidade capaz de transformar o contrato CT tempo indeterminado.

Assim, eventual forma escrita ou anotação em CTPS não são indispensáveis para a validade do CT por experiência, mas destinada apenas a facilitar produção de prova.

http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/colunas/59897/periodo+de+treinamento+que+antecede+a+contratacao+do+trabalhador.shtml

Contratação para aprendizagem (NJ com corpo de emprego e alma de estágio)

O contrato de aprendizagem é contrato de emprego especial, ajustado por escrito e por tempo determinado (máximo 2 anos, salvo portador de def) , por meio do qual o empregador oferece não apenas sustento pessoal e familiar ao empregado-aprendiz, MAS PRINCIPALMENTE ACESSO A FORMAÇÃO TÉCNICO PROFISSIONAL METÓDICA COMPATÍVEL COM SEU DESENVOLVIMENTO FÍSICO, MORAL, PSICOLÓGICO.

1. Requisitos de validade

Como dito o contrato para aprendizagem é contrato de emprego especial, o qual se ausente algum requisito de validade surgirá o ajuste comum (contrato de emprego ordinário) e suas consequências. Porém, do ponto de vista da fiscalização do trabalho não há transformação automática em CT comum, eles primeiramente aplicam as multas previstas no art. 434 CLT,25 provavelmente por que em muitos casos não é possível a transformação automática haja vista a capacidade civil trabalhista do “aprendiz”.

Os requisitos são:

Quanto ao agente:o Aprendiz deve ser maior de 14 e menor de 24, salvo se for deficiente mental (art. 428,

§5º e 6º). Quanto ao objeto contratual

o Se o contrato visa aprendizagem, o aprendiz deve estar cadastrado em programa de aprendizagem formação técnico profissional metódica, compatível com seu desenvolvimento mental, físico e psicológico.

Art. 428. CLT Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica , compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.

25 Art. 434 - Os infratores das disposições deste Capítulo ficam sujeitos à multa de valor igual a 1 (um) salário mínimo regional, aplicada tantas vezes quantos forem os menores empregados em desacordo com a lei, não podendo, todavia, a soma das multas exceder a 5 (cinco) vezes o salário-mínimo, salvo no caso de reincidência em que esse total poderá ser elevado ao dobro.

§ 1o A validade do contrato de aprendizagem pressupõe:

Anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, Matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino

médio (se já concluiu basta inscrição no programa ou caso seja localidade sem ensino médio, bata ter finalizado o ensino fundamental), e

Inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

Obs.: Nota-se que de acordo com a CLT, não poderá ser qualquer programa, deverá ser programa de aprendizagem formação técnico profissional metódica, o qual necessariamente será desenvolvido por entidades de Serviços Nacionais de Aprendizagem ( SENAI, SENAC, SENAR, SENAT e SESCOOP) ou na falta de desse serviço ou de vagas de aprendizagem, as entidades: Escolas Técnicas de Educação, entidades sem fins lucrativos que tenha por objetivo a assistência ao adolescente e a educação profissional, registrado em Conselho Municipal dos Direitos do criança e adolescente.

Formação-técnico profissional consiste em atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho, conforme art.428. §4º. Sendo, ainda concedido, aos aprendizes que concluírem curso de aprendizagem, com aproveitamento, certificado de qualificação profissional (art. 430§2º)

Prazo será de até 2 anos, salvo para deficientes que não estão submetidos a este limite temporal.

Quanto à forma

O contrato de aprendizagem deverá ser obrigatoriamente ajustado por escrito E anotação na CTPS, o que nos permite pressupor que a ausência desses requisitos possibilita (não obrigatoriamente) a postulação judicial na modalidade de CT comum.

2. Obrigatoriedade de contratação de aprendizes

Conforme art. 429 da CLT, todos os estabelecimentos de qualquer natureza (salvo entidade

sem fins lucrativos de educação profissional e MP EPP) são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo 26 , dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional na lista da CBO (classificação brasileira de ocupações) elaborada pelo MTE, não entra nessa lista funções de formação superior, técnica e cargos de confiança.

Como dito acima, há 2 exceções a obrigatoriedade:

Entidades sem fins lucrativos de educação profissional, as quais podem contratar além do limite ou simplesmente não contratar nenhum aprendiz, conforme §1ª do art.429 da CLT.

Microempresa e EPP não são obrigadas a contratar aprendizes, conforme art. 51, III da LC 123/2006. (mas se contratar precisa obedecer os limites? Provavelmente, não. Pesquisar)

26 Art.429 1o As frações de unidade, no cálculo da percentagem de que trata o caput, darão lugar à admissão de um aprendiz.

3. Direitos mínimos

Duração

Vínculo até 2 anos (salvo aprendiz portador de deficiência) quando, ao final, poderá receber certificado de qualificação profissional se concluir o curso de aprendizagem COM APROVEITAMENTO. Se ultrapassado esse prazo será considerado o desvirtuamento do CT de aprendizagem e a possível transformação em ajuste comum, além de multa.

o Jornada de trabalho de até 6 horas diárias, sendo vedada a prorrogação e compensação de horários.

o Porém, a jornada poderá ser prorrogada até 8ª hora se o aprendiz: já tiver completado ensino fundamental e se essas horas forem destinada a aprendizagem TEÓRICA.

Destaca-se que se a carga semanal for inferior a 25 horas NÃO SERÁ CONSIDERADO TRABALHO EM TEMPO PARCIAL nos termos dos art.58ª CLT/ e art. 18, §2º, Dec. 5598/2005.

Remuneração mínimao Art. 428 § 2o Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário

mínimo hora. Alíquota FGTS. 2%, porém houve um retrocesso social por antes da lei 8036/90 a porcentagem

era idêntica do trabalhador, ou seja, 8%. Férias deverão ser gozadas preferencialmente nas férias escolares, conforme fixado no

programa de aprendizagem, sendo vedado ao empregador alterar tal data. Vale transporte é assegurado ao aprendiz, conforme art. 27 do Dec 5598/2005.

Cessação do contrato de aprendizagem

O empregador neste caso tb está sujeito as regras do art. 477 da CLT, ou seja, deve obedecer prazos para homologação da terminação e para o consequente pagamento, a depender do fato gerador da cessação contratual.

   Art. 433. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5o do art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses:

I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; (AC) Caracterizado por laudo de avaliação da entidade de formação técnico profissional metódica II – falta disciplinar grave; (AC) Assim entendidas as mencionadas no art. 482 da CLT. III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; (AC) Caracterizada por meio de declaração da instituição de ensino, ressalta-se que tem que ser por faltas injustificadas e não por notas baixas de aprendiz que ainda não tenha concluído ensino médio.IV – a pedido do aprendiz. (AC) Quando não será aplicado a indenização do art.480 da CLT.

Parágrafo único. Revogado. § 2o Não se aplica o disposto nos arts. 479 e 480 desta Consolidação às hipóteses de extinção do contrato mencionadas neste artigo

Obs.:

Há possibilidade de despedida indireta, já que existe a possibilidade de cessação do CT de aprendizagem por pedido do aprendiz.

A cada extinção ou dissolução de contrato de aprendizagem o empregador deverá contratar novo aprendiz se tal fato desrespeitar o limite de 5% e 15% do art. 429 da CLT.

O empregador não pode despedir aprendiz sem motivação, ainda que lhe pague indenização, haja vista que não se aplica o art.479 CLT no CT de aprendizagem.

Contratação de interino para substituição de empregado afastado por incapacidade

A CLT no §2º do art. 475 permite que o empregador contrate por tempo determinado um empregado para substituir outro empregado que esteja recebendo benefício previdenciário por incapacidade.

Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício. § 1º - Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497. § 2º - Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.

Por ser impossível determinar o limite temporal de tal incapacidade, a lei autoriza que o contratante e contratado realizem negocio jurídico por tempo determinado em razão de condição resolutiva de que o CT se encerrará automaticamente quando o empregado incapacitado voltar a trabalhar.

Trata-se da mesma lógica dos CT por tempo determinado de obra certa ou de safra.

Devendo destacar-se que o substituto será efetivo:

Se o substituído inválido não retornar ao trabalho por falecimento . Se não for dado ciência inequívoca ao substituto de sua temporariedade.

Prazo não é definido em expressamente lei, porém a doutrina e jurisprudência tem dado 2 possíveis soluções:

A) Aplica-se o prazo de até 2 anos do art. 445 CLT ou B) Mantem-se o CT até que a condição resolutiva que justifica sua existência se realize.

Contratação para evento específico

Dentre os CT por tempo determinado, conforme já dito, existem os que se espera mais do que a simples transição dos dias. São os contratos para evento específico, em especial os CT por tempo determinado para obra certa ou safra.

CT por tempo determinado para obra certa

De acordo com a CLT, art. 443,§1º, esse tipo de CT pode ser ajustado em função de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. Devendo-se observar que a indenização do art. 478 da CLT não se aplica mais a esse CT ou qualquer outro CT por força da disposição constitucional que universalizou o FGTS.

CT por tempo determinado para safra

Com base no mesmo dispositivo da CLT do CT por obra certa, este CT tb leva em consideração acontecimento suscetível de previsão aproximada, no caso a safra (variação estacional de atividade agrária).

Porém, no que se refere à mudança lançada pela universalização constitucional do FGTS vislumbra-se que a doutrina e jurisprudência tem dúvidas sobre a aplicação ou não da indenização determinada pela lei 5889/73 na cessação do CT por safra.

Há quem defende que deve ser aplicada a indenização de 1/12 de salário mensal por mês de serviço estabelecida na lei, porém, outros acreditam que a universalização do FGTS anula a causa dessa indenização.

De acordo com o Luciano Martinez essa situação deve ser solucionada pela não aplicação da indenização haja vista a alteração constitucional que igualou a aplicação do FGTS aos trabalhadores rurais e urbanos.

Contratação de atleta profissional

Regida pela lei 9615/98 a atividade atleta profissional prevê contrato formal de trabalho, celebrado por escrito e por tempo determinado: no mínimo 3 meses no máximo 5 anos, SEM PRORROGAÇÕES.

Deve-se ressaltar que, de acordo com a lei 10200/2001, peão de rodeio é considerado atleta profissional, devendo seu CT sem obrigatoriamente escrito e por tempo determinado: no mínimo 4 dias e no máximo 2 anos.

Contratação por acréscimo de empregados mediante negociação coletiva lei 9601/98.

No final da década de 90, em razão do agravamento da crise, o governo brasileiro flexibilizou as regras de contratação de trabalhadores por tempo determinado do §2º do art.443 CLT através da lei 9601/98.

Nessa lei ficou estabelecido que seria permitido admitir temporariamente empregados para qualquer atividade desempenhada pela empresa/estabelecimento, desde que ajustado por negociação coletiva e:

Representassem UNICAMENTE acréscimo no número de empregado, ou seja, não se poderia despedir empregados contratados por tempo indeterminado para contratar nas regras da lei 9601/98, nem para substituir cargo ocupado por empregado contratado por tempo indeterminado.

Não ultrapassassem o percentual estabelecido na lei (art.3º) ou decreto 2490/98.

Entre as vantagens pode-se citar:

Inaplicabilidade do art. 451 da CLT, ou seja, o CT por tempo determinado da lei 9601/98 poderia ser prorrogado múltiplas vezes.

Opção de inaplicabilidade do art. 479 e 480 da CLT, ou seja, as partes poderiam pactuar livremente a indenização para resilição antecipada do empregado ou empregador ou multas para a violação das cláusulas contratuais.

Além disso, houve também estímulos tributários para que os empregadores (adimplentes do INSS, FGTS e que

tivessem depositado no MTE a lista de empregados contratados nos termos da lei 9601/98) realizassem contratações nos termos da lei 9601/98:

* redução por 60 meses, a partir de 2001, das alíquotas de contribuição para o Sistema S para 50% e para 2% o FGTS.

GARANTIAS DOS EMPREGADOS

No entanto, a lei 9601/98 garantiu aos trabalhadores a estabilidade provisória de emprego prevista aos empregados contratados por tempo indeterminado. Assim impede-se que durante a vigência do contrato por prazo determinado, o contrato seja rescindido antes do prazo estipulado pelas partes. Ou seja, caso a empregada engravide não poderá se dispensada antes do termo final do contrato por tempo determinado.27

27 Ocorrência no Contrato Determinado: O contrato determinado é uma forma de contrato com prazo pré- fixado para o seu término, onde as partes têm ciência do prazo. Ocorre que, se uma mulher ficar gestante na duração desse prazo e em razão da estabilidade provisória surgida durante a vigência do contrato determinado, discute-se se o prazo é mantido ou o contrato passa a sofrer com o fenômeno  da interrupção, e dessa forma o prazo é dilatado.

A figura do contrato determinado caracteriza-se numa forma de contratação com tempo previamente definido, as partes sabem, em primeira mão, o que pode acontecer durante o lapso do contrato, mas não após a conclusão do prazo. Por conseqüência, fatos surgidos durante o período do contrato determinado devem ser avaliados por dois prismas

e se este estará num processo de suspensão ou interrupção, causas que podem modificar o período do prazo.

A gestação é um fato perfeitamente possível de ocorrer no lapso de tempo do contrato determinado, porém este fato não interrompe a contagem do prazo firmado entre as partes, o qual é contínuo, e o fato não é suficiente para isso, pois não se trata de suspensão ou interrupção previstas em lei, sendo que a gestação permite a conclusão do prazo.

Sua natureza não tem condições de desconfigurar o compromisso assumido, pois o empregador admite, planeja sua situação econômica e organizacional, assumindo os riscos de suas atividades, dentro do parâmetro da lei, razão pela qual não pode assumir o ônus de

  § 4º São garantidas as estabilidades provisórias da gestante; do dirigente sindical, ainda que suplente; do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes; do empregado acidentado, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante a vigência do contrato por prazo determinado, que não poderá ser rescindido antes do prazo estipulado pelas partes.

CONTRATAÇÃO POR PEQUENO PRAZO DETERMINADO DE TRABALHADOR RURAL Lei 5889/73

Art. 14-A. O produtor rural pessoa física poderá realizar contratação de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária.

§ 1o A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo que, dentro do período de 1 (um) ano, superar 2 (dois) meses fica convertida em contrato de trabalho por prazo indeterminado, observando-se os termos da legislação aplicável. (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)

§ 2o A filiação e a inscrição do trabalhador de que trata este artigo na Previdência Social decorrem, automaticamente, da sua inclusão pelo empregador na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, cabendo à Previdência Social instituir mecanismo que permita a sua identificação. (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)

§ 3o O contrato de trabalho por pequeno prazo deverá ser formalizado mediante a inclusão do trabalhador na GFIP, na forma do disposto no § 2o deste artigo, e: (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008)

I – mediante a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social e em Livro ou Ficha de

Registro de Empregados; ou

II – mediante contrato escrito, em 2 (duas) vias, uma para cada parte, onde conste, no mínimo:

a) expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva

manter em seu seio fato alheio ao seu interesse. Razão é, que a previsão legal da estabilidade provisória é contra ato do empregador que usa da dispensa arbitrária ou sem justa causa, o que não ocorre nos contratos determinados que definem início e fim.

A doutrina e a jurisprudência têm discutido a questão, e se manifestam de forma divergente, porém se destaca a desconfiguração da manutenção da estabilidade provisória no fim do prazo do contrato determinado. “Gestante. Contrato de Experiência. Estabilidade provisória não assegura” Orientação Jurisprudencial da SDI 196 – TST. “Contrato de experiência. Não faz jus a empregada gestante à estabilidade quando celebra contrato por prazo determinado”. (TST, RR 177.089/95.6, Candeia de Souza, Ac. 2ª T. 6.172/96). TST na súmula 244 inciso III dispõe: “Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”. Exemplo: Se uma empregada com contrato de experiência por 90 (noventa) dias, confirmando ou não ao empregador sua gravidez no 60º (sexagésimo) dia, não terá estabilidade provisória se no último dia do prazo do contrato não houver interesse de uma das partes em continuar. Atenção! Diferente da situação mencionada é se durante o prazo do contrato determinado, o empregador resolve, antecipadamente, romper o contrato; e tendo sido confirmado o estado gravídico da empregada, se esta tem estabilidade provisória. O contrato determinado que se rompe antes do prazo, configura-se numa natureza arbitrária e reveste-se das consequências da dispensa sem justa causa. Se de fato isso ocorre, é aplicável a tutela legal prevista no artigo 10º da ADCT inciso II alínea “b”, e consequentemente tem direito à estabilidade provisória. Ocorre que se o fato assim se verifica, é importante entender se a garantia então é até o 5º (quinto) mês após o parto ou somente no prazo do contrato determinado. A garantia do emprego não muda o compromisso firmado entre as partes; ou seja, não transformará o contrato em prazo indeterminado, ocorrendo dispensa antes do término do prazo, a garantia se estende até o término, sem que haja alteração do compromisso firmado. Não cabe indenização em rescisão contratual, pois a lei não permite transacionar a garantia, dessa forma deverá a empregada permanecer no emprego até o último dia do prazo contratual.

b) identificação do produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho será realizado e indicação da respectiva matrícula

c) identificação do trabalhador, com indicação do respectivo Número de Inscrição do Trabalhador – NIT.

§ 4o A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo só poderá ser realizada por produtor

rural pessoa física, proprietário ou não, que explore diretamente atividade agroeconômica.

§ 5o A contribuição do segurado trabalhador rural contratado para prestar serviço na forma deste artigo é de 8% (oito por cento) sobre o respectivo salário-de-contribuição definido no inciso I do caput doart. 28 da Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991 .

§ 6o A não inclusão do trabalhador na GFIP pressupõe a inexistência de contratação na forma deste artigo, sem prejuízo de comprovação, por qualquer meio admitido em direito, da existência de relação jurídica diversa.

§ 7o Compete ao empregador fazer o recolhimento das contribuições previdenciárias nos termos da legislação vigente, cabendo à Previdência Social e à Receita Federal do Brasil instituir mecanismos que facilitem o acesso do trabalhador e da entidade sindical que o representa às informações sobre as contribuições recolhidas.

§ 8o São assegurados ao trabalhador rural contratado por pequeno prazo, além de remuneração equivalente à do trabalhador rural permanente, os demais direitos de natureza trabalhista.

§ 9o Todas as parcelas devidas ao trabalhador de que trata este artigo serão calculadas dia a dia e pagas diretamente a ele mediante recibo.

§ 10. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS deverá ser recolhido e poderá ser levantado nos termos da Lei n o 8.036, de 11 de maio de 1990 .

CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO POR VIA INDIRETA: TRABALHO TEMPORÁRIO (lei 6019/74)

Em 1974 foi aprovada pelo CN uma nova forma de contratação por tempo determinado, em razão de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços.

Tal alternativa veio como intuito flexibilizador e de esclarecedor das hipóteses de contratação de trabalhadores por tempo determinadas permitidas por lei, haja vista a dúvida antes existente sobre tais possibilidades.

No entanto, o legislador acrescentou a novidade: intermediação da contratação por uma terceira empresa, em razão do novo modelo de organização produtiva Toyotismo.

A partir de então, todo e qualquer empresário que pretendesse satisfazer as demandas relacionadas a substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços deveria proceder a triangularização da 3ª observadas as formalidades determinadas em lei.

Definição

Trabalho temporário é aquele prestado por uma pessoa física (trabalhador temporário terceirizado) em favor de empresa que carece de substituição de seu pessoal regular e permanente ou que precisa incrementar sua força laboral por acréscimo EXTRAORDINÁRIO de serviços (empresa cliente) mediante intermediação de um terceiro (empresa prestadora), legitimado por lei.

Destaca-se que nesse tipo de contratação a subordinação é divida em direta (poder de apenar o empregado)e indireta (poder de dar ordens e dirigir o trabalho do empregado).

Direta= empresa de trabalho temporário

Indireta= empresa tomadora do serviço

Sujeitoso Trabalhador temporário

Poderá ser brasileiro/estrangeiro com visto de permanência, e é considerado empregado da empresa de trabalho temporário e não da empresa tomadora/cliente.

Mas é empregado por tempo determinado ou indeterminado?

R.: A lei nada fala, mas se entende ser por tempo indeterminado porque a empresa prestadora do trabalho não se encaixa na regra do art. 443 para contratação de trabalhador temporário e também porque a atividade fim da empresa prestadora é o fornecimento de mão de obra temporária.

Obs.: Na prática o que a empresa prestadora faz é contratar por tempo determinado seus trabalhadores temporários o que pode dar a falsa impressão de que são agências de colocação. Porém tais agências são meras intermediadoras de contratação DIRETA entre trabalhadores e empregados. Elas simplesmente cadastram os trabalhadores e os empregadores interessados. As empresas de trabalho temporário não intermedeiam empregados, elas contratam trabalhadores para prestar serviço nas empresas clientes.

o Empresa de trabalho temporário

Empresa de trabalho temporário é a pessoa jurídica ou física URBANA cuja atividade consiste em colocar trabalhadores temporários a disposição de outras empresas.

Empresa de trabalho temporário não pode utilizar seus trabalhadores temporários em seus próprios serviços. Art.12,II, Dec 73.841/74.

Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário

o Empresa tomadora/ cliente

Considera-se empresa tomadora de serviço temporário a pessoa física ou jurídica, que em virtude de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e

permanente ou acréscimo extraordinário de serviços, contrata empresa de trabalho temporário.

Qualquer vício nessa contratação implicará na transformação do contrato em ajuste ordinário de trabalho, salvo se for entidade estatal ou paraestatal.

Forma

O contrato entre as empresas será sempre escrito e deverá constar expressamente o motivo da contratação, assim como a modalidade de remuneração pela prestação do serviço. Da mesma forma deverá ocorrer na contratação do empregado com a empresa prestadora de trabalho temporário. Se tais disposições forem violadas surge o contrato de trabalho por tempo determinado.

Tempo

Não poderá exceder 3 meses, salvo uma única prorrogação de até 3 meses autorizada pelo Superintendência regional do trabalho nos termos da portaria 550 do TEM, desde que fique claro que a necessidade transitória de substituição excedeu o prazo previsto ou que o acréscimo extraordinário de trabalho se manteve.

Se o prazo inicial do contrato for inferior a 3 (três) meses, a empresa tomadora poderá prorrogar a sua duração, sem necessidade de autorização do órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego, desde que o período total não exceda o limite de 3 (três )meses. Isto porque a Lei 6.019/74 só exige a autorização do MTE para prorrogação que elasteça a duração do contrato para prazo superior a 3 (três meses).

Cessação do contrato de trabalho temporário.

Quando o contrato temporário termina no prazo previsto, não há indenização a ser paga ao

trabalhador, haja vista que aquela prevista na alínea “f” do artigo 12 da Lei 6.019/74 foi

substituída pelo depósito do FGTS, que poderá ser sacado pelo empregado no término

normal do contrato (Lei 8.036/90).

Da mesma forma, não há previsão na Lei 6.019/74 para o pagamento de qualquer

indenização para o caso de rescisão do contrato de trabalho temporário antes do termo final,

ainda que sem justa causa.

Contudo, encontramos alguns julgados proferidos pelos Tribunais do Trabalho entendendo

que o trabalhador temporário que tiver o contrato rescindido antecipadamente terá direito ao

recebimento da indenização prevista no artigo 479 da CLT, isto é, à metade da remuneração

a que teria direito no término normal do contrato, conforme se vê das ementas transcritas

abaixo:

TRABALHO TEMPORÁRIO. RESCISÃO ANTECIPADA. INDENIZAÇÃO. I) As hipóteses

que autorizam celebração de contrato temporário, instituídas pelo art. 2º da Lei n. 6.019/74

inserem-se naquelas previstas pela alínea "a" do art. 443 da CLT, e portanto não há porque

recusar a esta modalidade contratual a aplicação dos demais preceitos contidos na CLT. II)

Tendo a Carta Constitucional de 1988 derrogado a indenização prevista pelo art. 12, letra "f"

da Lei n. 6.019/74, a rescisão antecipada do contrato de trabalho temporário autoriza a

aplicação do art. 479 da CLT. Não existe qualquer incompatibilidade lógica ou jurídica a

impedir o deferimento da indenização. Mantendo a r. Decisão de origem. " (TRT 15ª R; ROPS

0497-2006-016-15-00-3; Ac. 16985/07; Décima Câmara; Rel. Des. João Alberto Alves

Machado; DOE 20/04/2007; Pág. 53)

 

“TRABALHO TEMPORÁRIO. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.Aviso prévio.

Recurso ordinário - Contrato temporário – Rescisão antecipada - Não respeitado o prazo de

três meses fixado no contrato de trabalho temporário, tem-se que, pela surpresa do

rompimento, devido é ao empregado aviso prévio indenizado. Recurso improvido também

neste particular. (TET 1ª R; RO 00335-94; Segunda Turma; Rel. Juiz José Leopoldo Félix de

Souza; Julg. 27/03/1996; DORJ 14/05/1996

Destacamos, outrossim, que também há decisões em  sentido contrário, isto é, que não se

aplica o art. 479 da CLT ao contrato de trabalho temporário:

TRABALHADOR TEMPORÁRIO. INAPLICABILIDADE DOS DISPOSITIVOS PREVISTOS

NA CLT. O contrato de trabalho temporário não é regido pela CLT, mas sim pela Lei nº

6.019/74, regulamentada pelo Decreto nº 73.841/74. Estes diplomas legais não prevêem a

possibilidade de ser inserida, naquele pacto laboral, cláusula assecuratória do direito

recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado. Existindo previsão do exercício de

tal direito apenas aos contratos a prazo estabelecidos de acordo com os ditames do Texto

Consolidado (art. 481/CLT), ainda que verificada a rescisão antecipada do contrato de

trabalho temporário, o trabalhador não poderá ser beneficiado por aplicação analógica de tal

preceito. (TRT 3ª  R; RO 01468-2006-129-03-00-9; Oitava Turma; Relª Juíza Conv. Maria

Cecília Alves Pinto; Julg. 25/04/2007; DJMG 05/05/2007)

 

CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. LEI Nº 6019/74. MULTA DO ART. 479 DA

CLT. INAPLICABILIDADE. O reclamante se tratava de empregado temporário, para suprir

acréscimo extraordinário de serviços, nos termos da Lei nº 6.019/74, não havendo que se

falar em rescisão antecipada de contrato de trabalho por prazo determinado de 90 dias. (TRT

2ª R; RS 01127-2006-492-02-00-0; Ac. 2008/0906413; Segunda Turma; Relª Desª Fed.

Odette Silveira Moraes; DOESP 21/10/2008; Pág. 316

 

“TRABALHO TEMPORÁRIO. INDENIZAÇÃO PELA RESCISÃO ANTECIPADA. A CLT. Só

se aplica aos trabalhadores temporários naquilo em que a Lei nº 6019/74 expressa, ou no que

se refere a princípios gerais do contrato de trabalho. Assim, a indenização do art. 479/CLT,

pela rescisão antecipada do contrato a termo, não incide nos contratos celebrados sob a

égide da citada Lei Especial. (TRT 3ª R; RO 13633/95; Segunda Turma; Rel. Juiz Eduardo

Augusto Lobato; DJMG 19/01/1996

 

Há quem entenda que, na rescisão antecipada de contrato de trabalho temporário, é devida a

multa de 40% do FGTS:

 

INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS. RESCISÃO ANTECIPADA DE CONTRATO POR

TEMPO DETERMINADO. A indenização de 40% do FGTS é devida pelo fato de que houve

rescisão antecipada do contrato de trabalho por tempo determinado, importando em dispensa

sem justa causa e não em término do contrato de trabalho temporário. O contrato de trabalho

temporário foi firmado em 90 dias. Não houve, ainda, prova da cessação da necessidade

transitória e extraordinária que determinara a contratação por prazo determinado. Logo,

houve dispensa sem justa causa, sendo aplicável o parágrafo 1º do artigo 18 da Lei nº

8.036/90. (TRT 2ª R; RO 02980562704; Ac. 20000298586; Terceira Turma; Rel. Juiz Sérgio

Pinto Martins; Julg. 30/05/2000; DOESP 20/06/2000

 

CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. RESCISÃO ANTECIPADA. INDENIZAÇÃO

DOART. 479 DA CLT INDEVIDA. Não devida a indenização prevista no art. 479 da CLT na

hipótese de rescisão antecipada do contrato de trabalho temporário, se o empregado recebe

os valores do FGTS acrescidos da indenização de quarenta por cento prevista na legislação

específica, que se aplica à mencionada espécie de contrato. (TRT 3ª R; RO 1740/95; Quarta

Turma; Rel. Juiz Márcio Flávio Salem Vidigal; DJMG 29/04/1995

 

Não é devido o aviso prévio no caso de rescisão antecipada do contrato de trabalho

temporário:

“AVISO PRÉVIO – TRABALHO TEMPORÁRIO. O Trabalhador contratado, sob a égide da Lei

6.019/74, não faz jus ao aviso prévio, já que o contrato de trabalho temporário é por sua

natureza contrato a prazo determinado” (Proc. nº 93.019766-6-RO; TRT da 4ª Região; Juiz

Relator: João Alfredo Borges A. de Miranda; Porto Alegre, 21.09.94)

 

“TRABALHO TEMPORÁRIO. AVISO PRÉVIO. O trabalho temporário regido por Lei

Especial, qual seja, a de nº 6019, de 03 jan 1974. Dispõe a referida Lei, em seu art. 12, f, que

as conseqüências da extinção do contrato por dispensa antecipada são as mesmas devidas

quando esse se extingue normalmente. Se não há qualquer sanção especial, o que

tacitamente está permitindo a Lei a rescisão antecipada do ajuste "a qualquer tempo e por

qualquer das partes". Afastando, assim, o dispositivo legal focalizado, o elemento surpresa

que normalmente acompanha o término dos contratos de emprego, e não prevendo qualquer

sanção especial para a dispensa sem justa causa, verifica-se ser inaplicável ao contrato de

trabalho temporário a aplicação do art. 481 da CLT, e o instituto do aviso prévio. (TRT 3ª R;

RO 16087/94; Quarta Turma; Rel. Juiz Carlos Alberto Reis de Paula; DJMG 11/02/1995)

Portanto, embora não haja previsão na Lei n. 6.019/74 para o pagamento de qualquer

indenização para o caso de rescisão antecipada do contrato de trabalho temporário, a

questão é controvertida porque há julgados entendendo que o trabalhador tem direito a

indenização correspondente à metade da remuneração a que teria direito no termo final do

contrato, outros entendendo que o direito limita-se à multa de 40% do FGTS.

Distinções entre contrato por tempo determinado de Trabalho temporário e contrato de Locação de mão de obra.

Objeto:o Trabalho temporário

Trabalhador específico qualificado para atividade fim

o Locação de mão de obra

Serviço relacionado à atividade meio, tanto faz o trabalhador.

Fato geradoro Trabalho temporário

Necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços relacionados com a atividade FIM da empresa cliente.

o Locação de mão de obra

Necessidade permanente ou não de serviços especializados relacionados com a atividade MEIO da empresa cliente.

Regênciao Trabalho temporário: Lei 6019/74

o Locação de mão de obra: S.331 TST

Tempo de duraçãoo Trabalho temporário

Determinado: até 3 meses, prorrogável por até 3 meses.

o Locação de mão de obra

Pode ser por tempo determinado ou indeterminado.

Obs.: Ambos são espécies de 3ª, porém são por motivos e tempo diferentes. Outra coisa acréscimo extraordinário de serviço não é algo sazonal, ou seja, cíclico, se for será contratação por tempo determinado por via direta, nos termos do art. 443,§2º, em razão de transitoriedade.

Duração máxima e prorrogação dos contratos por tempo determinado

 Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451.

Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias

Súmula nº 188 do TST CONTRATO DE TRABALHO. EXPERIÊNCIA. PRORROGAÇÃO O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias.

Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.

NÃO SE APLICA A SÚMULA 195 STF, apesar de não ter sido revogada.

SÚMULA Nº   195  CONTRATO DE TRABALHO PARA OBRA CERTA, OU DE PRAZO DETERMINADO, TRANSFORMA-SE EM CONTRATO DE PRAZO INDETERMINADO, QUANDO PRORROGADO POR MAIS DE QUATRO ANOS.

Transformação do contrato de trabalho por tempo determinado em indeterminado

Percebe-se que sempre que descumprido o CT por tempo determinado surge a possibilidade dele ser considerado nulo e surgir CT por tempo indeterminado, por foça do princípio da continuidade. Nesse sentido cumpre-nos fazer um pequeno resumo de algumas hipóteses que poderão transformar o CT por tempo determinado em indeterminado.

Contratação fora das formas legais

Não é possível imaginar uma contratação por tempo determinado que não esteja prevista em lei.

Estipulação por prazo maior do que o limite legal

Seria o caso de fixar prazo maior do que o permitido em lei, pex se o empregador contrata empregado por CT por experiência por prazo superior aos 90dias estipulados em lei; quando ultrapassar o prazo de 90 dias, será automaticamente transformado em CT por tempo indeterminado. Porém há quem diga que o contrato de experiência com prazo superior ao legal é desde o início considerado por prazo indeterminado.

Continuidade executiva

Caso em que o empregado continua trabalhando após o vencimento do termo final, como se ele nunca houvesse existido.

Prorrogação contratual das hipóteses previstas em lei

O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo, conforme art.451 CLT. Então, se há um CT por tempo determinado para obra certa firmada na base de um ano (sendo que o limite são 2 anos) e o empregador resolve prorrogas por mais 6 meses. E após esses 6 meses se ele novamente prorrogar o CT será convertido em contratação por tempo indeterminado, mesmo que 2ª prorrogação seja menor ao prazo máximo de 2 anos.

Não é permitida mais d uma prorrogação, independentemente do prazo máximo.

Presunção legal de fraude

Trata-se de uma presunção absoluta –Iuri et Iuri- prevista no art. 452 no qual se estabelece que se o tempo entre uma contratação por tempo determinado e outra for menor de 6 meses será considerado um único contrato de trabalho por tempo INDETERMINADO, salvo se a expiração do contratação por tempo determinado dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.

SEGURANÇA E SAÚDE DO TRABALHADOR

Após a CF/88 a segurança e saúde do trabalhador passou a ter importância na área trabalhista. Deixou-se de apenas proteger os direitos pecuniários do trabalhador e passou-se a cuidar de sua integridade física e moral /psicológica.

Além disso, passou se a incluir o próprio empregador na responsabilidade pelos danos causados ao trabalhador.

Originando a Súmula 229 do STF: A INDENIZAÇÃO ACIDENTÁRIA NÃO EXCLUI A DO DIREITO COMUM, EM CASO DE DOLO OU CULPA GRAVE DO EMPREGADOR.

Em razão disso, urge o entendimento desse assunto no ramo do DT, sendo necessário estudar o que segue.

Órgãos de segurança e saúde do trabalhador nas empresas

São entidades que integram a estrutura patronal com o propósito de garantir um meio ambiente laboral livre de riscos ocupacionais ou, ao menos, minimamente ofensivo. Entre os quais temos:

o Serviços especializados em engenharia de segurança e em medicina do trabalhoo Comissão interna de prevenção de acidentes

No Brasil, o Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho - SESMT é uma equipe de profissionais, a serviço das empresas, com a finalidade de promover a saúde e proteger a integridade física dos trabalhadores.

O SESMT está estabelecido no artigo 16228 da Consolidação das Leis do Trabalho e é regulamentado pela NR Nº 04, quadro II, da Portaria 3214/78 do MTE. Tal NR regulamenta a quantidade e os profissionais que comporão o SESMT de uma empresa, com base no número de empregados e o grau de risco da empresa.

Assim, dependendo da quantidade de empregados e da natureza das atividades, o serviço pode incluir os seguintes profissionais:

Engenheiro de segurança do trabalho (Ensino Superior, especialização)

Médico do trabalho (Ensino Superior, especialização)

Odontólogo do trabalho (Ensino Superior, especialização)

Enfermeiro do trabalho (Ensino Superior, especialização)

Técnico em segurança do trabalho (Ensino Técnico, formado diretamente)

Técnico em enfermagem do trabalho (Ensino Técnico, formado diretamente)

Auxiliar de enfermagem do trabalho (Ensino Técnico, formado diretamente)

A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) é, segundo a legislação brasileira, uma comissão constituída por representantes indicados pelo empregador e membros eleitos pelos trabalhadores, de forma paritária, em cada estabelecimento da empresa, que tem a finalidade de prevenir acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador.

Nesse sentido se a empresa tiver mais de um estabelecimento no mesmo município deverá estabelecer a integração destes para que todos os empregados trabalhem nas mesmas condições.

Características

A CIPA tem suporte legal no artigo 163 da Consolidação das Leis do Trabalho e na Norma Regulamentadora nº 5 (NR 5), aprovada pela Portaria nº 08/99 , da Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego. A NR 5 trata do dimensionamento, processo eleitoral, treinamento e atribuições da CIPA.

As empresas devem constituir Comissão Interna de Prevenção de Acidentes nos estabelecimentos que se enquadrem no Quadro I da NR 5, de acordo com a atividade econômica e o número de empregados, conforme CNAE Classificação Nacional de Atividades Economicas.

A regra geral é que seja constituída CIPA para empresas com mais de 20 empergados, mas esse número pode aumentar de acordo com o setor econômico que a empresa atue. Por exemplo, as empresas do setor de seguros deve constituir a CIPA quando tiver mais de 300 empregados.

A CIPA tem mandato de um ano. No prazo mínimo de 60 dias antes do término do mandato deverá ser convocada a eleição dos representantes dos empregados, os quais serão eleitos por escrutínio secreto, independentemente de filiação sindical, em dia normal de trabalho (votação e contagem dos votos), respeitando os horários e turnos de trabalho para que a maioria dos empregados possa participar, sendo

28    Art. 162 - As empresas, de acordo com normas a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, estarão obrigadas a manter serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho. a) classificação das empresas segundo o número de empregados e a natureza do risco de suas atividades; b) o numero mínimo de profissionais especializados exigido de cada empresa, segundo o grupo em que se classifique, na forma da alínea anterior; c) a qualificação exigida para os profissionais em questão e o seu regime de trabalho; d) as demais características e atribuições dos serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho, nas empresas.

certo que havendo a participação de menos de 50% dos empregados deverá ser outra eleição marcada no prazo máximo de 10 dias.

Assumirá o cargo de titular e suplente os candidatos mais votados, caso haja empate assume o que tenha mais tempo de serviço no estabelecimento. Sendo certo que os todos documentos relativos a eleição deverão ser guardados por no mínimo 5 anos.

A CIPA é constituída de representantes do empregador (indicados pela empresa, portanto, sem garantida de emprego) e de representantes dos empregados (eleitos (tit/suplentes) com garantia de emprego de um ano após completado o mandato).

O presidente da CIPA deve ser escolhido pela empresa, dentre os membros por ela indicados e o vice-presidente da CIPA deve ser eleito dentre os representantes eleitos titulares, em eleição de que participam todos os representantes eleitos, inclusive os suplentes; o secretário da CIPA pode ser escolhido entre os membros da Comissão ou até mesmo ser um funcionário que dela não faça parte, mas seu nome precisa ser necessariamente aprovado por todos os cipeiros, eleitos e indicados.

Garantia de emprego

Art. 10. ADCT Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes,

desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;

Obs.: Então se o mandato não for concluído não há estabilidade de um ano.

STF Súmula nº 676 - Garantia da Estabilidade Provisória - Aplicabilidade - Suplente do Cargo de Direção de CIPA. A garantia da estabilidade provisória prevista no art. 10, II, a, do ADCT, também se aplica ao suplente do cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes (CIPA).

Ficando garantido ao trabalhador eleito na CIPA condições que não DESCARACTERIZEM sua atividades normais na empresa, ou seja é vedada a transferência para outro estabelecimento. (5.9 NR5) A não ser que haja extinção do estabelecimento, conforme S. 339, II, TST.

TST Enunciado nº 339 Suplente da CIPA (Comissões Internas de Prevenção de Acidentes) - Garantia de EmpregoI - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)

II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA (ou seja do cargo), que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)

Nos termos do item II, primeira parte, dessa súmula, a estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as

atividades dos membros da CIPA, não podendo tal garantia, a princípio, ser objeto de renúncia ou transação, uma vez que protege o empregado membro da CIPA contra eventuais represálias da empresa, em razão de eventual rigor na fiscalização das

normas relativas à segurança do trabalho. RR 783716/2001.2

Todavia, há quem entenda que se o empregador coloca o emprego à disposição do ex-empregado eleito membro da CIPA e este recusa-se a ser reintegrado, na medida em que condicionou sua volta ao trabalho ao recebimento dos salários atrasados, verifica-se a renúncia ao mandato conferido por seus pares e, consequentemente, da estabilidade decorrente desse mandato, porquanto o próprio trabalhador contrariou o objetivo do mandato que lhe foi conferido. TST-RR-5212/2001-035-12-00.0

Atribuições

Cabe ao presidente e ao vice-presidente da CIPA mediar conflitos, elaborar o calendário de reuniões ordinárias e constituir Comissão Eleitoral para a regular o processo de eleição da CIPA subsequente. Cabe ao secretário da CIPA elaborar as atas das reuniões ordinárias da Comissão.

Quando o estabelecimento não se enquadra na obrigatoriedade de constituição de CIPA, é exigida a designação de uma pessoa com o treinamento específico, para desempenhar as atribuições da Comissão.

Assim, o objetivo da CIPA é "observar e relatar as condições de risco nos ambientes de trabalho e solicitar medidas para reduzir até eliminar os riscos existentes e/ou neutralizar os mesmos..." Sua missão é, portanto, a preservação da saúde e integridade física dos trabalhadores.

Seu papel mais importante é o de estabelecer uma relação de diálogo e conscientização, de forma criativa e participativa, entre gerentes e empregados, em relação à forma como os trabalhos são realizados, objetivando sempre melhorar as condições de trabalho, visando a humanização do trabalho. Não obstante, a CIPA é um órgão supracorporativo e independente, não subordinado a nenhuma área da empresa nem a nenhum funcionário desta.

Diferença entre SESMT e CIPA

O SESMT tem por finalidade promover a saúde e proteger a integridade física do trabalhador no local de trabalho. Já a CIPA atua na prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e promoção da saúde dos trabalhadores.

A diferença básica entre esses dois órgãos internos da empresa reside no fato de que o SESMT é composto exclusivamente por profissionais especialistas em segurança e saúde no trabalho, enquanto que a CIPA é uma comissão paritária constituídas por funcionários que, inicialmente, na maioria das vezes, são leigos na prevenção de acidentes.

Quem melhor que o próprio colaborador, conhecedor do desenvolvimento do seu trabalho, para avaliar os riscos existentes do dia-a-dia?A CIPA é o órgão mais próximo das pessoas, pois está presente em todos os setores da empresa.É importante lembrar que um membro da CIPA não deixa de executar sua função principal seja ela qual for, apenas terá mecanismos para prevenir ou evitar acidentes no local de trabalho. Daí a importância da realização das reuniões da CIPA, para que cada membro possa colocar em pauta e discutir quais são os problemas inerentes ao setor onde trabalha, e quais são as soluções aplicáveis.O SESMT por sua vez, conforme Norma Regulamentadora 4, deve aplicar os conhecimentos de engenharia de segurança e medicina do trabalho ao ambiente de trabalho e a todos os seus componentes, inclusive máquinas e equipamentos, de modo a reduzir, até eliminar, os riscos ali existentes à segurança e à saúde do trabalhador.É o órgão responsável pela elaboração de programas e projetos que visam a redução dos riscos, pelo cumprimento das normas de segurança, pelo acompanhamento em atividades perigosas e, entre diversas outras atribuições, assessorar a CIPA no desempenho de suas funções.Deverá o SESMT ajudar a CIPA na elaboração do mapa de riscos, na elaboração e execução da SIPAT (Semana Interna de Prevenção de Acidentes), entre outros trabalhos, pois possui um conhecimento técnico mais aprofundado do assunto.É muito interessante que o técnico de segurança do trabalho, principalmente quando for o responsável pelo SESMT, possa participar da reunião da CIPA como convidado, e dar sua opinião nos momentos oportunos.

Relações do SESMT que têm interface com a CIPA

? Aplicar os conhecimentos de Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho ao meio ambiente de trabalho e a todos os seus componentes, inclusive máquinas e equipamentos, de modo a reduzir, até eliminar, os riscos ali existentes à saúde do trabalhador.? Determinar, quando esgotados todos os meios conhecidos para eliminação do risco e este persistir, mesmo reduzido, a utilização, pelo trabalhador, de equipamento de proteção individual (EPIs), de acordo com que determina a NR-06, desde que a concentração, a intensidade ou a característica do agente assim o exijam.? Elaboração e implementação pelo SESMT dos Programas de Controle Médico e Saúde Ocupacional - PCMSO e Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA. No caso, a CIPA só colabora no desenvolvimento e implementação.? O SESMT assessora a CIPA no que se refere à elaboração do Mapa de Riscos.? Participação conjunta da CIPA e do SESMT na análise das causas das doenças e acidentes de trabalho.? Esclarecer e conscientizar os empregados sobre acidentes do trabalho e doenças ocupacionais, estimulando-os em favor da prevenção.? Promover atividades de conscientização, educação e orientação dos trabalhadores para a prevenção de acidentes do trabalho e doenças ocupacionais, tanto por meios de campanhas, quanto de programas de educação permanente.

EPI

Com base na NR 6 da Portaria 3214/78 do TEM, EPI é todo dispositivo ou produto, de uso INDIVIDUAL, utilizado pelo trabalhador, destinado a proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e saúde do trabalhador.

Devem ser concedidas, em perfeito estado de conservação e funcionamento, GRATUITA e ADEQUADAMENTE ao risco que ameaça o trabalhador, nas· seguintes circunstâncias:

Sempre que as medidas de ordem geral não oferecerem completa proteção contra os riscos ou doenças profissionais.

Enquanto as medidas protetivas coletivas estiverem sendo implantadas Para atender situações de emergência.

O EPI adequado e gratuito deve ser recomendado pela SESMT se a empresa for obrigada tê-la, caso não, pela CIPA. E, da mesma forma, caso a empresa não seja obrigada a constituir CIPA, o EPI deverá ser fornecido aos trabalhadores pela pessoa designada pelo empregador, mediante orientação profissional tecnicamente habilitado.

Ressalta-se que, na forma da S. 289 TST, o simples fornecimento de EPI pelo empregador, não o exime do pagamento de adicional de insalubridade. Portanto, cabe ao empregador tomar TODAS as medidas que conduzam a diminuição ou eliminação da nocividade do trabalho, sendo o EPI apenas uma delas.

PROGRAMA DE CONTROLE MÉDICO DE SAÚDE OCUPACIONAL- Exames e atestados médicos

O MTE estabelece ainda que os empregadores estabeleçam PROGRAMA DE CONTROLE MÉDICO DE SAÚDE OCUPACIONAL com o objetivo de preservação da saúde do conjunto de empregados.

O PCMSO tem caráter de prevenção, rastreamento e diágnsotico precoce dos problemas de saúde em qualquer nível, então, torna-se imprescindível a realização de exames médicos custeados pelo empregador.

Entre esses exames obrigatórios estão:

Exame admissional: realizado antes que o empregado assuma suas atividades. Exame periódico: realizado após determinados intervalos de tempo:

o Para trabalhadores expostos a riscos ou situações de trabalho que desencadeiam ou

agravam doenças ocupacionais ou para portadores de doenças crônicas Cada ano ou menos dependendo do critério do médico encarregado ou

médico agente de inspeção do trabalho ou de acordo com negociação coletiva

Periocidade específica da NR15, anexo 6, para trabalhadores expostos a condições hiperbáricas.

o Para os demais trabalhadores Anual, se menores de 18 anos ou maiores de 45 anos de idade. Dois anos, para os empregados entre 18 e 45 anos de idade.

Exame de retorno ao trabalho de trabalhador ausente por 30 dias ou mais por motivo de doença/ acidente (ocupacional ou não) ou parto.

Exame de mudança de função, ou seja, alteração de atividade, posto de trabalho ou de setor que implique exposição do empregado a risco diferente daquele que estava antes da mudança.

Exame demissional até a data da homologação da dispensa, caso o último exame tenha sito há mais de 135 dias para empresas de grau 1 e 2 de risco e 90 dias para empresas de grau 3 e 4 de risco, segundo quadro I da NR-4.

Assim os exames médico obrigatórios compreendem avaliação clínica em função da atividade desenvolvida pelo empregador.

ATESTADO MÉDICO

Lei 605/49, ART.6º § 2º A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição de previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de repartição federal, estadual ou municipal, incumbida de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha.

Observe que existe uma escala de sucessões entre os atestados concedidos por médicos. No mesmo sentido:

Súmula nº 15 do TST ATESTADO MÉDICO A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei.

Assim o empregador não é obrigado a receber qualquer atestado médico, a não ser que ele queira. Da mesma forma, a Previdência Social dá preferência aos atestados médicos concedidos no serviço médico próprio ou conveniado da empresa para concessão do salário enfermidade.

Lei 8213/91 ART 60 § 4º A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.

Atividades insalubres e periculosas

Atividades ou operações insalubresDe acordo com a CLT (art.189) serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites estabelecidos pelo MTE em razão da intensidade ou tempo de exposição do empregado ao agente insalubre. 

Limite de tolerância estabelecido pelo MTE

Tempo ou intensidade de exposição a agente nocivo do empregado em ambiente de trabalho

De acordo com o art.155,I, CLT cabem ao MTE a identificação do agente nocivo, indicação da natureza, das condições e dos métodos nocivos, bem como o estabelecimento dos limites de tolerância, mediante ato adm.

Ainda é incumbência do Ministério do Trabalho aprovar o quadro das atividades e operações insalubres e adotar normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes, art. 190 CLT.

Nesse sentido:STF Súmula nº 194 - das Atividades Insalubres É competente o Ministro do Trabalho para a especificação das atividades insalubre.

Portanto, para se configurar a insalubridade de uma atividade/operação é indispensável o enquadramento da atividade ou operação entre as insalubres pelo Ministério do Trabalho, conforme menciona a Súmula 460 do STF.

STF Súmula nº 460 Adicional de Insalubridade - Perícia Judicial em Reclamação Trabalhista - Enquadramento da Atividade Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministro do Trabalho e Previdência Social.

Assim, não basta a perícia judiciária constatar que o ambiente de trabalho é agressivo a saúde do empregado (por mais que seja realmente nocivo), precisa ser declarado pelo MTE em ato adm.

O MTE estabeleceu no ato adm: Portaria 3214/78, NR15, os agentes físicos, químicos ou biológicos de caráter nocivo e seus limites de tolerância.

o agentes físicos: calor, frio, umidade, ruído, pressões hiperbáricas. o agentes químicos: substâncias químicas e poeiras minerais o agentes biológicos devidamente identificados na NR15

O que seria o limite de tolerância de insalubridade?R.: Limite de tolerância é a concentração ou intensidade máxima ou mínima relacionada a natureza

e tempo de exposição ao agente, que não causará dano a saúde do trabalhador durante sua vida laboral.

Ultrapassado o limite de tolerância será devido, em graus diferenciados, o adicional de insalubridade independentemente de o serviço ser prestado de modo intermitente. Nesse sentido:

S.47 do TST INSALUBRIDADE o trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.

Destaca-se que não há hipótese de direito adquirido de adicional de insalubridade, pois uma vez cessada ou redimensionada a razão do adicional, este deverá ser extinto ou modelado de acordo com a nova intensidade ou concentração do agente nocivo.

Súmula 248 Adicional de insalubridade. Direito Adquirido. A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

Para a caracterização e classificação da insalubridade em determinado ambiente de trabalho é necessária a atuação do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no MT E. Eles irão caracterizar e classificar de acordo com os graus de insalubridade, segundo as normas do MT E.SÚMULA Nº 460 PARA EFEITO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, A PERÍCIA JUDICIAL, EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, NÃO DISPENSA O ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE ENTRE AS INSALUBRES, QUE É ATO DA COMPETÊNCIA DO MINISTRO DO TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL.

Há também a possibilidade de, fora de uma reclamação trab, o sindicato das categorias profissionais interessadas ou a própria empresa pode requerer ao MT E a realização de perícia em estabelecimento ou setor onde se realize atividade laboral com o objetivo de caracterizar e classificar as atividades insalubres.

A realização da prova técnica é indispensável para a aferição do mérito, não estando a parte postulante liberada desse ônus, nem mesmo na hipótese de confissão ficta29 da empregadora, pois essa caracterização necessita de prova técnica, a não ser que durante o pacto laboral tenha havido o pagamento espontâneo do adicional de insalubridade, situação na qual há reconhecimento tácito da insalubridade pelo empregador.

Conforme OJ406 SDI1 TST O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência de trabalho em condições perigosas.

Porém, é razoável interpretar tal OJ como presunção iuris tantum de veracidade, haja vista a injustificada indiscutibilidade do mérito da questão, ainda que seja o pagamento por mera liberalidade. Evoca-se o princípio da primazia da realidade, o qual deve ser aplicado independentemente de gerar prejuízos ao empregado. Assim poderia o empregador invocar a realização de perícia para demostrar que durante o período que houve pagamento de adicional, não havia razão que o justifica-se. Ressaltando-se que o empregador não teria direito a restituição dos valores atribuídos ao trabalhador, haja vista ter sido pagamento espontâneo.

E se o agente que o perito constatar for diferente do que consta no pedido da PI?R.: Em nada prejudica a PI, haja vista que o que o reclamante pretende é sustentar que trabalha; trabalhou em condições insalubres/periculosas, independentemente do agente nocivo encontrado.Nesse sentido S.293 TST Adicional de insalubridade. Causa de pedir. Agente nocivo diverso do apontado na inicial. A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerando agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.

Atenuação e eliminação da insalubridadeComo qualquer complemento salarial, o adicional de insalubridade desaparecerá ou será modulado se o fato gerador cessar ou diminuir, inclusive mediante efetivo efeito neutralizante ou diminuidor do agente nocivo através de EPI.Nesse sentidoSúmula 80 TST INSALUBRIDADE a eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

29 CONFISSÃO FICTA. Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela comunicação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deverá depor. Vale dizer que, a confissão, neste caso, é relativa, dando lugar, sempre, à prova real. Neste aspecto, esta confissão poderá ser ilidida pelas demais provas constantes dos autos, quais sejam, documentos, depoimentos testemunhais, e até mesmo pelo depoimento da outra parte.

Porém, não basta o simples fornecimento do EPI, tem que haver seu efetivo uso E laudo pericial que conste, entre muitas variáveis, a implantação consistente campanha educacional sobre seu uso, conforme súmula 289 TST.

Súmula 289 TST. Insalubridade. Adicional. Fornecimento de EPI. Efeito. O simples fornecimento do aparelho de proteção NÃO exime o pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do EPI pelo empregado.

Da mesma forma, a CLT em seu art.157 diz:Cabe às empresas:I- cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalhoII- Instruir os empregados, através d ordem de serviço, quanto as precauções a tomar no

sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionaisIII- Adotar medidas que lhe sejam determinadas pelo órgão regional competenteIV- Facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente

Obs.: Em caso de condenação da empresa a pagamento de adicional de insalubridade aos seus empregados a partir da prolação da sentença, o adicional somente será devido enquanto houver o fato gerador. Ou seja, é uma condenação com condição resolutiva. Assim que extinto ou neutralizado o agente nocivo a empresa poderá parar de pagar o adicional e entrar com uma ação revisional em processo distinto e autônomo, mas distribuído por dependência ao processo que condenou a empresa ao pagamento do adicional.

Oj172 SDI1 TST A empresa condenada ao pagamento de adicional de insalubridade ou de periculosidade deverá inserir, mês a mês, e enquanto o trabalho for executado sob essas condições, o valor correspondente na folha de pagamento.

Repisando que o adicional devido pelo tempo já trabalho em condições insalubres, deverá ser pago, independentemente de o fato gerador existir na data da sentença ou não.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: SALÁRIO MÍNIMO OU BASE?

O art. 192 da CLT assim coloca:

“O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo

Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento),

20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos

graus máximo, médio e mínimo.”

Pelo texto celetista (a redação do art. 192 é de 1977), o adicional de insalubridade deve ser pago por

porcentagens sobre o salário mínimo. No entanto, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 7o, inciso IV,

proibiu que o salário mínimo seja um fator de indexação para qualquer pagamento, senão vejamos:

“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição

social: salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades

vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,

transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo

vedada sua vinculação para qualquer fim.”

Em 2003, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), através da Súmula 17, combinada com Súmula 228,

pacificou o entendimento de que o adicional de insalubridade deveria pago sobre salário mínimo

profissional, e na ausência dele, sobre o salário mínimo nacional. Por esse entendimento, por exemplo, os

médicos, sendo vinculados ao regime celetista e fazendo jus ao adicional de insalubridade, deveriam

recebê-lo mediante porcentagens sobre o salário mínimo profissional dessa categoria, ou seja, três vezes o

salário mínimo vigente (atualmente, R$ 1.866,00), com fulcro no art. 5 da Lei 3.999/1961.

No entanto, em 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF), após análise do processo RE-565.714-SP, editou

a Súmula Vinculante n. 4, e pela qual, o adicional de insalubridade deveria ser pago de forma uniforme, à

todos os trabalhadores que fizessem jus a esse adicional, sobre porcentagem incidente sobre o salário

básico (e não sobre o salário mínimo). A justificativa usada pelo STF, foi a adequação do art. 192 da CLT

ao art. 7o, inciso IV, do texto constitucional.

Com isso, a Súmula 228 do TST foi reeditada em 2008 com a seguinte pronúncia:

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação

da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será

calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”

Também em 2008, a CNI (Confederação Nacional da Indústria) entrou com uma Reclamação no STF

(número 6266) requerendo suspensão da aplicação da Súmula Vinculante n. 4, e do novo texto da Súmula

228 do TST. Argumentos: insegurança jurídica e perigo de acréscimo extraordinário de demandas

judiciais. Concordando com a CNI, o Ministro Gilmar Mendes desfez então a eficácia da Súmula Vinculante

n. 4 do próprio STF,  deferindo a liminar proposta pela confederação pela não aplicação das referidas

súmulas. Desde então, para os trabalhadores do Direito Privado (celetista), o adicional de

insalubridade continua sendo pago sobre o salário mínimo (e não sobre o salário base), o que

ocorre até os dias de hoje. Nesse mesmo sentido, veio a decisão abaixo:

EMENTA: “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192)

- DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE - SÚMULA 17 DO TST

E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF.

1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional

referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a

inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por

decisão judicial. Rejeitou-se, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária

e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário

mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de

uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da

vantagem postulada.

2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão

como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (-

Unvereinbarkeitserklarung-), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a

reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao

legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.

3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte,

da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar

critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional

estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade,

continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da

Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam

(já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista não conhecido.”

(RR - 1118/2004-005-17-00.6 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento:

14/05/2008, 7ª Turma, Data de Publicação: 23/05/2008)

Pelo que vimos, os tribunais aguardam uma norma legal que estabeleça uma base cálculo diferente do

salário mínimo, para efeitos de pagamento do adicional de insalubridade. Atualmente, existem 30

Projetos de Lei (29 apensados ao Projeto de Lei 2549/1992) tramitando no Congresso Nacional que

buscam a alteração do art. 192 da CLT, no sentido de que haja uma adequação ao texto constitucional, e

que o adicional de insalubridade não mais seja pago sobre percentuais do salário mínimo.

Sistema de integração e de reflexão

Por se habitual, o adicional é considerado verba trabalhista, necessariamente complemento salarial.

S.139 TST Adicional de insalubridade. Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais.

Portanto, integra a remuneração do empregado e refletirá no FGTS, férias, 13º, Av P indenizado, conforme a lei disciplina a remuneração. Ressalta-se que não refelte sobre o DSR porque o próprio adicional já inclui o valor correspondente ao DSR.

Oj103 SDI 1 TST Adicional de insalubridade. Repouso Semanal e Feriados. O ad já remunera os dias de repouso semanal e feriados.

ATIVIDADE OU OPERAÇÕES PERIGOSAS.

  Art . 193 CLT- São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

Também é considerado atividade/ operação perigosa a que envolva energia elétrica do sistema de potencia (lei nº 7369/85) e a atividade/operação que envolva radiação ionizante/radioatividade (Portaria do TEM nº518/03), bem como o bombeiro civil ( lei 11.901/09).

Tal como ocorre na ad insalubridade o rol das causas geradoras de ad periculosidade são taxativas.

O que significa o termo “ condições de contato permanente” do art193 da CLT?

Entende-se como contato permanente aquele que não é ocasional, no qual a exposição do trabalhador ao agente nocivo é indissociável de sua função. Destaca-se que:

Na S 364 TST30 faz jus ao ad o empregado exposto permanente OU intermitentemente ao agente nocivo. Portanto, o ad é indevido para o caso em que o empregado tem contato de forma eventual, ou seja, fortuitamente; ou se de forma eventual por tempo extremamente reduzido.

30 Súmula nº 364 do TST ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item

II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Assim, da leitura conjunta das regras acima (CLT e Súmula 364) é possível afirmar que são dois os pressupostos para a caracterização e concessão do adicional de periculosidade: a) contato permanente/intermitente; b) condição de risco acentuado.

o Contato PermanentePor contato permanente, entende-se o contato diário, mesmo que por poucos minutos. Não se deve observar, tão somente, a duração desta exposição, pois, por menor que seja o risco está presente, podendo o acidente acontecer a qualquer momento. O que realmente importa é a sua continuidade (por isso, deve ser permanente/intermitente = diário).31

Não quebra o conceito de permanência o exercício de função de supervisão controle ou comando geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambiente de trabalho cuja a periculosidade tenha sido constatada.

Ainda cumpre destacar que o contato permanente é requisito para a concessão de ad periculosidade apenas em relação as causas geradoras de inflamáveis e explosivos. Esse pressuposto não esta presente nas outras causas geradoras de periculosidade como energia elétrica mediante sistema de potência ou exposição a radioatividade.

No que diz respeito aos eletricitários, a lei 7369/85 (alterada pelo Dec 93412/86) estabeleceu que o ingresso ou permanecia eventual em área de risco elétrico não geraria direito ao ad. Tal fato gerou discussões jurisprudenciais que culminaram na súmula 361 TST, a qual diz:

Súmula nº 361 do TSTADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento.

 

Devendo se ressaltar a impossibilidade de pagamento de adicional de periculosidade em percentual inferior a 30% a qualquer trabalhador, após o cancelamento do item II da S. 364 do TST, o qual permitia a concessão do adicional em percentual inferior ao previsto legalmente (§ 1º, art. 193: 30% sobre o salário), quando da realização de acordo ou convenção coletiva.

o Condições de risco acentuado

As condições de risco acentuado são aquelas que se submetem os trabalhadores simplesmente por estarem atuando em área física considerada extremamente suscetível a acidentes, por isso possivelmente produtroa de incapacitação, invalidez ou morte.Essas áreas são delimitadas em normas do MT E.

31 É esse o entendimento adotado pelas Cortes trabalhistas e aplicado ao presente caso: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO POR TEMPO REDUZIDO. 1. O acórdão regional revelou que o Reclamante, por 2 (dois) minutos e 30 (trinta) segundos diários, permanecia em área de risco, ao trocar bujões de gás GLP. 2. A materialização do tempo extremamente reduzido a que se refere a nova Súmula n.º 364/TST está condicionada não só à duração da exposição do empregado, mas, sobretudo, ao agente ao qual está exposto. Só há falar em tempo extremamente reduzido como excludente do adicional quando sua ocorrência importe em redução extrema do risco, sob pena de negativa de vigência aos artigos 7º, inciso XXIII, da Constituição da República e 193 da CLT. 3. Na espécie, não há como ignorar que, embora reduzido o tempo de exposição, coincidia ele com o momento de maior risco - a troca dos bujões -, o que impõe o pagamento do adicional respectivo- (TST-E-RR-712.071/2000.9, SBDI-1, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, in DJ 27.5.2005).

INFLAMÁVEL

São considerados inflamáveis os líquidos combustíveis e os gasosos liquefeitos que possuam ponto de fulgor igual ou superior a 70°C e inferior à 93,3°C. Entende-se como fulgor a menor temperatura em que o inflamável começa a emitir vapores capazes de queimar a partir de uma fonte externa de ignição.

Diante disse, vislumbra-se que existem muitas atividades que são consideradas perigosas em razão da quantidade de material combustível e se realizada dentro da área de risco, conforme NR16, anexo 2.

Nesse mesmo sentido operações de transporte de inflamáveis líquidos (acima 200L) ou gasosos (acima 135kg) são considerados condições de periculosidade. Destacando-se que o valor contido nos tanques de combustível de automóveis não são considerados causa de periculosidade em nenhuma situação, tópico 16.6.1 NR 16.

OJ SDI 1 TST 385. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO VERTICAL. É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical. http://www.tst.gov.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/atendente-recebera-periculosidade-por-trabalhar-em-predio-com-combustivel-no-subsolo?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.gov.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D2

Explosivos

São considerados explosivos os produtos que, sob certas condições de temperatura, choque mecânico ou ação química, se decompõem para liberar gases ou calor intenso, conforme NR19, tópico 19.1.1.

Diante disso, vislumbra-se que existem muitas atividades que são consideradas perigosas em razão da quantidade de material explosivo e se realizada dentro da área de risco, conforme NR16, anexo 1.

Energia Elétrica

Nos moldes do DEC93412/86 e Lei 7369/85 o trabalho com energia elétrica oferecida mediante um sistema elétrico de potencia, o qual nos moldes da NBR 5480/81 da ABNT, compreende a geração (usina), transmissão (linhas de alta tensão) e a distribuição (redes distributivas) de energia elétrica.

Não cabe, portanto, ad periculosidade para eletricista que realiza suas atividades em rede de consumo (a partir do relógio de medição para o interior da casa).

Porém, há trabalhadores que não se encaixaram nas hipóteses da lei, mas que exercem atividade em risco equivalente aos trabalhadores de geração (usina), transmissão (linhas de alta tensão) e a distribuição (redes

distributivas) de energia elétrica, como é o caso dos instaladores de linhas telefônicas que ficam expostos ao contato com a rede elétrica.

Nesse sentido, a jurisprudência determinou:

Oj 324 SDI 1 TST Ad Periculosidade. Sistema elétrico de potência. Dec 93412/86, art.2º,§1º. É assegurado o ad de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco ou que façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente ainda que em unidade consumidora de energia elétrica.

Obs.: A necessária distinção entre o trabalhador de rede de consumo e o que trabalha com atividade de risco equivalente depende de laudo de perito em engenharia e medicina do trabalho, que mediante a medição do fluxo de energia demostra a situação de ad periculosidade.

Oj 347 SDI 1 TST Ad Periculosidade. Sistema Eletrico de potência. Lei 73.369/85, regulamentada pelo dec Dec 93412/86. Extensão dos direitos ao cambistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos em empresa de telefonia. É devido a ad periculosidade aos empregados cambistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos em empresa de telefonia, desde que no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência.

Radioatividade/ Radiação ionizante

Trata-se de o trabalho realizado sob a exposição do empregado à radiação ionizantes ou a substância radioativa, conforme Portaria 518/2003 do MT E.

Diante do fato de ser uma Portaria (ato adm) fonte criadora de adicional de periculosidade, surgiu uma discussão sobre sua validade, nesse sentido o TST se manifestou a respeito dizendo o seguinte.

OJ 345 SDI 1 TST Adicional de periculosidade. Radiação Ionizante ou substância Radioativa. Devido. A exposição do empregado à radiação ou à substancia radioativa enseja a percepção de ad de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (portaria), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, caput, e inciso IV da CLT.

Art . 200 - Cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementares às normas de que trata este Capítulo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho, especialmente sobre:

VI - proteção do trabalhador exposto a substâncias químicas nocivas, radiações ionizantes e não ionizantes, ruídos, vibrações e trepidações ou pressões anormais ao ambiente de trabalho, com especificação das medidas cabíveis para eliminação ou atenuação desses efeitos limites máximos quanto ao tempo de exposição, à intensidade da ação ou de seus efeitos sobre o organismo do trabalhador, exames médicos obrigatórios, limites de idade controle permanente dos locais de trabalho e das demais exigências que se façam necessárias;

ATIVIDADE DE BOMBEIRO CIVIL

De acordo com a lei 11901/09 é considerado bombeiro civil aquele que exerce, em caráter habitual, função remunerada e exclusiva de prevenção e combate a incêndio, como empregado contratado diretamente por empresas privadas ou públicas, sociedade de economia mista, ou empresas especializadas em prestação de serviços de prevenção e combate a incêndios.

O bombeiro civil terá direito a receber ad de periculosidade na base de 30% sobre o salário mensal sem acréscimos de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

...Terminar

DURAÇÃO DO TRABALHO E PERÍODOS DE DESCANSO

A duração do trabalho sempre foi uma das questões mais recorrentes nas discussões trabalhistas, pois se de um lado o empregador almeja mais produção (trabalhador trabalhando mais tempo) o empregado almeja melhores condições de vida (trabalhando menos).

Apesar de serem como engrenagens vivas de força laboral, os trabalhadores não podem ser tratadas como máquinas, haja vista sua necessidade humana de tempo para descanso, lazer, convívio familiar etc.

A jornada de trabalho atual é fruto do protesto de 1º de maio, em Chicago, grande marco da luta pela jornada de trabalho equilibrada, pois nesse dia 500.000 trabalhadores foram às ruas protestar pela diminuição da jornada de trabalho. Infelizmente, a repressão policial foi desproporcional ao protesto e acabou matando e ferindo dezenas de manifestantes.

A repercussão foi tão grande que a partir de 1889, em Paris, o COI decretou tal data como Dia Internacional dos Trabalhadores e, em 1890, o governo norte americano pioneiramente declarou a jornada de trabalho limitada às pretendidas 8h.

Assim, percebe-se que a jornada de trabalho limitada a 8h tem como justificativa três fatores:

Biológica: a redução de jornada tem natureza biológica, pois o descanso permite a recomposição física e mental do trabalhador, evitando, assim, o aparecimento de doenças ocupacionais.

Social: a redução da jornada tb tem função social, pois permite que o trabalhador tenha convívio familiar, lazer, distração e entretenimento.

Econômico: e, por fim, tem caráter econômico porque permite que o empregador contrate empregados em número compatível com o tempo que pretende gastar para a realização de seu serviço.

Distinções terminológicas e institutos correlatos

Existe uma diferença entre duração do trabalho, jornada de trabalho e horário de trabalho, bem como em horas de serviço efetivo real, horas e serviço efetivo ficto e horas de mera expectativa.

Duração do trabalho, jornada de trabalho e horário de trabalhoo Duração do trabalho: é o número de horas legalmente outorgadas ou contratualmente

oferecidas ao trabalhador no CT. P.ex.: duração legal do trabalho dos bancários= 6 h diárias e 30 semanais; duração contratual do trabalho de um empregado X=5h diárias e 25 semanais.

o Jornada de trabalho: é o tempo que o empregado permanece à disposição do empregador durante um dia. P.ex.: Bancário 6h diárias. Por isso é redundante dizer jornada diária e errado dizer jornada semanal.

o Horário de trabalho é o limite específico de início, intervalo e fim da jornada de trabalho, pex. Bancários tem horário de trabalho que se inicia às 11h da manhã, intervalo para almoço às 13h até 14 e fim às 18h.

Horas de serviço efetivo real ou ficto (horas in itinere)

o Serviço efetivo real

De acordo com o art. 4º da CLT, serviço efetivo real é o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente em contrário.

o Serviço efetivo ficto

De acordo como §2º do art. 52 da CLT, o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público (REQUISITOS ALTERNATIVOS) e o empregador fornecer a condução (REQUISITO CUMULATIVO).

Serviço efetivo ficto não computável na jornada de trabalho (regra)Como se viu, de acordo com a CLT, o tempo gasto pelo empregado da residência/trabalho/ residência POR QUALQUER MEIO DE TRANSPORTE não é computado na jornada de trabalho.

Serviço efetivo ficto computável na jornada de trabalho (EXCEÇÃO)

De acordo com a CLT, se o local de serviço do trabalhador for de difícil acesso ou não serviço por transporte público E o empregador fornecer condução.

Note-se que o empregado deverá contar necessariamente com a condução fornecida pelo empregador para ter direito a receber pelas horas in itinere.

Assim, toda vez que o empregador fornecer transporte aos seus empregados em razão do local de serviço ser de difícil acesso ou não servido por transporte público deverá ser pago hr in itinere.

Ressalta-se que:

Súmula nº 90 do TST HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

SALVO SE A PRÓPRIA LEI IMPUSER O FORNECIMENTO DE TRANSPORTE, COMO O CASO DO ART. 3º DA LEI 5.811/72. Ou seja, se a lei

impuser ao empregador a obrigação de transportar seus empregados independente de ser o local de serviço de difícil acesso ou não atendido por transporte público, o tempo gasto pelo empregado até o local de serviço não é computado na jornada de trabalho.

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do

empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995)

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". Pois o problema de transporte público não pode ser repassado para o empregador.IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

Nesse sentido, o artigo 294 da CLT: O tempo despendido pelo empregado da boca da mina até o local do trabalho e vice e versa será computado para o efeito de pagamento do salário.Ou seja, pode ser que até determinado ponto haja transporte público, ou seja, de fácil acesso, mas a partir do momento que isso muda, há direito a hr in itinere, nem que seja do percurso do empregado (a pé ou de veículo) da portaria da empresa até o local de trabalho, desse que supere 10 min.

Percebe-se isso com base no seguinte:

o OJ-SDI1T-36 HORA "IN ITINERE". TEMPO GASTO ENTRE A PORTA-RIA DA EMPRESA E O LOCAL DO SERVIÇO. DEVIDA. AÇOMINASConfigura-se como hora “in itinere” o tempo gasto pelo obreiro para alcançar seu local de trabalho a partir da portaria da Açominas. (ex-OJ nº 98 da SBDI-1 - inserida em 30.05.1997)

Súmula nº 429 do TSTo TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE

DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de

trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

Percebe-se, portanto, que se apenas uma parte do trajeto do empregado até o local de serviço não é de difícil acesso ou é servido de transporte publico, cabe o direito a hr in itinere para a outra parte do trajeto que não é servida ou de fácil acesso, mesmo que seja da portaria ao local de trabalho.

V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).

Destaca-se que em 2006, a lei 123/06 acrescentou o §3º do art. 58 CLT , o qual diz que poderão ser

fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração.

Enquanto norma que beneficia os empregados esse parágrafo do art. 58 da cLT pode ser aplicado,

por analogia as demais empresas que não são microempresas e EPP, porém deve se observar que tal

direito não pode violar o princípio da primazia da realidade nem qualquer outro direito trabalhista. Sendo, portanto, vedado o arbitramento de hrs in itinere em quantidade menor do que o tempo real de percurso residência/trabalho/residência do trabalhador.

Assim, a razão do art. 58 §3º é facilitar a comprovação das horas in itinere para os trabalhadores, ou sejam eliminar a dúvida sobre a ocorrência ou não de hr in itinere. Não se pode admitir que uma norma coletiva suprima o direito hr in itinere, mas apenas delimitar o tempo médio gasto pelo empregado.

http://www.tst.gov.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/segunda-turma-nega-validade-a-acordo-que-reduziu-horas-de-percurso-de-90-para-15-minutos?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.gov.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-3%26p_p_col_pos%3D1%26p_p_col_count%3D4

Horas de mera expectativaAs horas de mera expectativa são aquelas em que o empregado fora do seu horário de serviço aguarda eventual chamado de seu empregador para um serviço efetivo REAL.

Esse tempo de mera expectativa é remunerado em uma determinada porcentagem e caso o empregado seja chamado para serviço efetivo real, ele será remunerado em valor total de seu salário hora, podendo, então, somar adicionais de insalubridade/periculosidade/penosidade e redução da hora noturna etc.

Art. 244. CLT As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada. § 2º Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo , de vinte e quatro horas, As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal. § 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal . § 4º Quando, no estabelecimento ou dependência em que se achar o empregado, houver facilidade de alimentação, as doze horas do prontidão, a que se refere o parágrafo anterior, poderão ser contínuas. Quando não existir essa facilidade, depois de seis horas de prontidão, haverá sempre um intervalo de uma hora para cada refeição, que não será, nesse caso, computada como de serviço.

Os artigos 244 da CLT são usados por analogia aos demais empregados, conforme Súmula nº 229 do TSTSOBREAVISO. ELETRICITÁRIOS:Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

As horas de mera expectativa se dividem em:

o Prontidão (reserva): se caracteriza pelo ajuste contratual em que o empregado

fora do seu horário de serviço efetivo real, (OU SEJA, EM HORAS DE MERA EXPECTATIVA)

aguarda, NAS DEPENDENCIAS DO EMPREGADOR OU EM LOCAL POR ELE

DETERMINADO, eventual chamado de seu empregador para um serviço efetivo REAL.

O empregado recebe 2/3 do salário hora quando está em horas de mera expectativa, independemente de ser chamado para serviço efetivo real ou não.Ressalta-se que o limite para prontidão é de 12horas sem computar-se intervalor interjornada, salvo se empregado estiver em local em que não haja facilidade de alimentação, nesse caso será concedido intervalo após 6 horas de prontidão, o qual não será computado como serviço.

o Sobreaviso: se caracteriza pelo ajuste contratual em que o empregado fora do seu horário de serviço efetivo real, (OU SEJA, EM HORAS DE MERA EXPECTATIVA) aguarda, EM SUA

PRÓPRIA CASA, eventual chamado, de seu empregador, através de qualquer, meio para um serviço efetivo REAL.

O empregado recebe 1/3 do salário hora quando está em horas de mera expectativa, independemente de ser chamado para serviço efetivo real ou não.O limite para sobreaviso é de 24 horas sem computar-se intervalor interjornada.

Atenção! Súmula nº 428 do TSTSOBREAVISO (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 49 da SBDI-1) O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. Há a necessidade de que o empregado seja obrigado a permanecer acessível e disponível para o trabalho durante seu intervalo interjornada ou intersemanal em sua casa, ou seja, que lhe seja privado o direito de ir e vir.Por tal requisito que a S428 TSTS determinou que o simples uso de aparelho de intercomunicação, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. Para tanto, faz-se necessário o preenchimento de outro requisito: a total restrição da liberdade de ir e vir do trabalhador.Somente será devido tal pagamento quando o empregado realmente permanecer em sua residência, impossibilitado de sair dela por ter que ficar à disposição do empregador.

Destaca-se que: As horas de mera expectativa sobrepõem os intervalos interjornada e intersemanais, ou seja,

não há direito a pagamento de adicionais, mas apenas porcentagem de 1/3 ou 2/3. Afinal, o empregado não teve seu intervalo obstruído. Somente quando o empregado é chamado para serviço efetivo real que a hora de mera expectativa (e correspondente porcentagem) dão lugar ao serviço efetivo real e seus adicionais.

Súmula nº 132 do TSTADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SBDI-1) I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado nº 3). (ex-Súmula nº 132 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 - e ex-OJ nº 267 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002)II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. (ex-OJ nº 174 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

Se as horas de serviço efetivo real ultrapassar o máximo previsto em lei, será devido horas extras.

Importante falar ainda que se o empregado estiver em horas de mera expectativa em dia de folga, ou seja, no DSR, terá direito ao pagamento dessas horas de mera expectativa em valor dobrado. Súmula nº 146 do TSTTRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

Trabalho de duração normal

De acordo com o artigo 7º da CF, XIII e XIV há trabalho de duração normal (8h diárias e 44h semanais) e trabalho de duração especial, o qual por sua natureza ou método de aplicação, mereceu tratamento diferenciado, como o trabalho realizado em turno de revezamento ou com redução da jornada normal.

Art.7º CF...

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; 

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

Claramente se admite a alteração contratual tendente a diminuir o trabalho de duração normal, desde que vise a melhoria de condição social do trabalhador, pois a Constituição Federal proíbe a redução salarial e de jornada sem a intermediação de negociação coletiva, e , também, a consolidação das leis do trabalho veda a alteração contratual prejudicial ao empregado, ainda que com a anuência de ambas as partes.

Assim, se a redução de jornada vir acompanhada de redução salarial será necessária negociação coletiva, conforme:

Art.7º CF São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VI- irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro

semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

Destacando-se que empregado doméstico não tem representante de classe/ órgão coletivo, portanto, não é permitida redução salarial em nenhuma hipótese.

A distribuição do horário de trabalho normal pode se dar de qualquer maneira desde que respeitados os intervalos intrajornada do art. 71 da CLT.

Para definir o salário por hora normal trabalhada, basta realizar a seguinte conta: Salário /220h.

As 220h são obtidas através da divisão das horas semanalmente trabalhadas pelos dias úteis da semana, ou seja 6.

Então, são 44h/6=7,33 e dps 7,33x 30 dias do mês.=220h mensais.

Ressalta-se que na conta acima já se inclui o DSR.

Portanto para se calcular as horas mensais de qualquer trabalhador basta pegar a quantidade de horas semanais e dividir pelo número de dias trabalhados (inclui-se os dias úteis não trabalhados) e, então, multiplica-se por 30.

P.ex.:

O trab trabalha 6 por dia/ 30 semanais de segunda a sexta. Pega-se as 30h e se divide por 6, pois deve se incluir o dia útil não trabalho e sábado é dia útil. Então, será 30/6=5horas x30dias=150h mensais.

Deve se destacar a grande controvérsia que há no caso dos bancários, os quais trab 6h diárias e 30 semanais, o que, logicamente, resultaria em uma média de 150h mensais, PORÉM, a S.124 do TST determinou que a média dos bancários é de 180h mensais, ou seja, não incluiu o sábado como dia útil não trabalho.

30/5=6x30=180h mensais.

A controvérsia surge do fato de o mesmo tribunal superior, TST, ter promulgado a S. 113 a qual estabelece que o sábado do bancário é considerado dia útil não trabalho, o que necessariamente exige que a média mensal seja de 150h.

Trabalho de duração Especial

É o labor privilegiado por menor duração ao tempo de trabalho geral. Trabalho de duração Especial pode ser:

Regime de tempo parcial

o Limite de duração de 25h semanaiso Salário proporcional a jornada diminuta, em relação aos empregados que cumpre, nas

mesmas funções, jornada de tempo integral.

o Proibição de horas extras pelo empregado em tempo parcial, se isso ocorrer haverá nulidade em razão da violação do art. 9º CLT. O valor pago pelas horas extras se agrega ao salário base do empregado em tempo parcial, o que gera o direito do empregado em tempo integral pedir equiparação salarial pelo princípio da isonomia salarial.

o Meios de se ingressar no regime de tempo parcial Empregado já contratado em tempo integral:

Somente por manifestação expressa perante o empregador na forma prevista em acordo coletivo ou convenção coletiva. Art. 58-A CLT. SOMENTE POR NEGOCIAÇÃO COLETIVA, haja vista a exigência da CF, art. 7ºXIII, em apenas permitir a redução salarial e de jornada por negociação coletiva. Obs.: Se a redução de jornada for benéfica não haverá necessidade de norma coletiva, segundo Luciano Martinez.

Candidato a vaga de emprego Não há nenhuma exigência para contratar por tempo parcial candidato a

vaga de emprego, inclusive candidato a vaga de emprego doméstico.Devendo-se repisar que para contratados por tempo parcial é vedado;

o Prestar HE, art.59§4º CLT.o Vender 1/3 de suas férias, §3º art.143 CLt.

Por fim, destaca-se que a OJ358 do TST determina que o empregado em regime de tempo parcial pode receber menos que um salário mínimo ou piso salarial SE PROPORCIONAL AO SEU TEMPO DE TRABALHO. DOMÉSTICOS INCLUSIVE.

Turnos Ininterruptos De Revezamento Os turnos ininterruptos de revezamento tiveram origem na Lei 5.811/72 que estabelece a

duração de trabalho dos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo.

O trabalho em turno é aquele em que grupos de trabalhadores se sucedem, nos mesmos locais de trabalho, cumprindo jornadas que permitam o funcionamento ininterrupto da empresa.

Desta forma, considera-se que um trabalhador desenvolve suas atividades em turnos ininterruptos de revezamento quando sua jornada de trabalho abrange o dia e noite, ou seja, devido à escala de serviço, ora é realizada na parte da manhã, ora na parte da tarde e ora na parte da noite.

Como se pode perceber a configuração dos turnos ininterruptos de revezamento tem haver tanto como a forma de serviço da empresa, que deve ser ininterrupta, quanto com a jornada de serviço do empregado, que deve abranger tanto o dia, quanto a noite.

Trata-se, por exemplo, dos empregados do setor de montagem de automóveis que tendo em vista a atividade ininterrupta da empresa, alternam seus turnos de serviço, mediante uma escala de revezamento, ora prestando suas atividades da 06:00h. as 12:00, das 12:00 as 18:00, das 18:00 as 24:00 e de 00:00 as 06:00.

Vislumbra-se que o regime especial de jornada para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento tem como objetivo precípuo tentar proteger a saúde do empregado, vez que este tipo de jornada de trabalho, abrangendo varias horas do dia e da noite, ou seja, ora na parte da manhã, ora na parte da tarde, e ora na parte da noite, traz um desgaste muito maior para o trabalhador, que as jornadas convencionais.

Porém, tal instituto passou a ser utilizado como ferramenta para violar os direitos trabalhistas, haja vista as jornadas de trabalho desgastante que não permitiam que os empregados tivessem o descanso devido.

Dessa forma, em 1988, a CF determinou em seu art.7º a duração de 6h diárias para a duração do trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

Assim, para estes empregados, a duração trabalho está limitada em 06 horas diárias e 36 semanais, tendo em vista o maior desgaste sofrido pelo trabalhador. Sendo certo que, na falta de negociação coletiva de compensação de horas, as horas trabalhadas que ultrapassarem a sexta hora devem ser remuneradas como extra.

Detalhes importantes do turno ininterrupto de revezamento

Quando da alteração constitucional do limite do trabalho em turno ininterrupto de revezamento para 6 horas, o TST protegeu os trabalhadores desse tipo de jornada contra a redução salarial estabelecendo que o divisor para cálculo de salario hora seria 180 e não 220 como todos os demais empregados em jornada comum.

OJ-SDI1-396 TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ALTERAÇÃO DA JORNADA DE 8 PARA 6 HORAS DIÁRIAS. EMPREGADO HORISTA. APLICAÇÃO DO DIVISOR 180. Para o cálculo do salário hora do empregado horista, submetido a turnos ininterruptos de revezamento, considerando a alteração da jornada de 8 para 6 horas diárias, aplica-se o divisor 180, em observância ao disposto no art. 7º, VI, da Constituição Federal, que assegura a irredutibilidade salarial.

É possível de compensação de horários de trabalho prestado em turno de ininterrupto revezamento, porém é importante destacar que somente será permitida tal compensação mediante negociação coletiva e desde que seja limitada a jornada máxima de trabalho em até 8h diárias.

Nessa esteira o TST determina:

Súmula nº 423 do TSTTURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE

TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

Em caso de falta de negociação coletiva o trabalho acima da 6ª será considerado extraordinário.

OJ-SDI1-275 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORISTA. HORAS EXTRAS E ADICIONAL. DEVIDOS. Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6ª, bem como ao respectivo adicional.

Deve se destacar, ainda que somente é permitida o acréscimo de tempo de trabalho diário, ou seja, acima da 6ª hora diária E NÃO ACRÉSCIMO DE TEMPO DE TRABALHO SEMANAL, OU SEJA, ACIMA DA 36ª HORA SEMANAL.

Tal regra advem do fato de que a CF apenas determinou a possibilidade de aumentar a jornada diária, sem mencionar a semanal, além do fato de que a intenção constitucional é limitar o tempo de trabalho do empregado em turno ininterrupto de revezamento.

Para a caracterização do turno ininterrupto de revezamento, basta a mudança contínua de turno de trabalho, que tanto pode ser diária, semanal, quinzenal ou mensal. Pois trata-se de mudanças que acarretam prejuízos a saúde física e mental do trabalhador, alternado seus ritmos biológicos. Assegura-se, por isso, jornada de trabalho reduzida, a fim de minimizar os desgastes sofridos.

Nesse sentido:

OJ-SDI1-360 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO. Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.

Portanto, basta que haja alternância de turnos diurnos e noturnos, pois o ponto principal nesse tipo de duração de trabalho é a constatação do desequilíbrio do chamado ritmo circadiano/ relógio biológico.

O fata de ser Turno Ininterrupto de Revezamento NÃO IMPEDE QUE HAJA INTERVALOS PARA DESCANSO E ALIMENTAÇÃO.

SÚMULA Nº 675 STF OS INTERVALOS FIXADOS PARA DESCANSO E ALIMENTAÇÃO DURANTE A JORNADA DE SEIS HORAS NÃO DESCARACTERIZAM O SISTEMA DE TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO PARA O EFEITO DO ART. 7º, XIV, DA CONSTITUIÇÃO.

Súmula nº 360 do TSTTURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E

SEMANAL A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.

além de terem a vantagem da jornada de trabalho reduzida, os trabalhadores de turno ininterrupto de revezamento também tem, segundo o TST, o direito a redução da hora noturna. Salvo os trabalhadores em turno inint revezamento que realizam atividades de exploração, perfuração, produção e refinação do petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados, por meio de dutos.

Conforme o que se vê do entendimento do TST:

OJ-SDI1-395 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORA NOTURNA REDUZIDA. INCIDÊNCIA. O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1º, da CLT e 7º, XIV, da Constituição Federal.

Súmula nº 112 do TSTTRABALHO NOTURNO. PETRÓLEO O trabalho noturno dos empregados nas

atividades de exploração, perfuração, produção e refinação do petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados, por meio de dutos, é regulado pela Lei nº 5.811, de 11.10.1972, não se lhe aplicando a hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos prevista no art. 73, § 1º, da CLT.

OJ-SDI1-274 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FERROVIÁRIO. HORAS EXTRAS. DEVIDAS. O ferroviário submetido a escalas variadas, com alternância de turnos, faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988.

Prorrogação de horas de trabalho

CaracterizaçãoA prorrogação ocorre através de um acordo/ajuste individual ou coletivo no qual o empregado se

compromete a permitir a exigência do empregador de estender a duração diária do trabalho, em até 2horas, por motivo excepcional.

Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

As horas suplementares são tratadas como algo excepcional, razão pela qual somente serão exigíveis se presente uma justificativa e o acordo de prorrogação de horas de trabalho. Haja vista, a clt, em seu art.59, mencionar que a duração normal do trabalho PODERÁ (ao invés de “ deverá”) ser acrescida de horas suplementares.

Assim, percebe-se que o empregado somente é obrigado a prestar HE quando assina acordo de prorrogação de horas de trabalho. Se não assinar, o empregado poderá aceitar ou não o pedido de extensão da jornada de trabalho, sem incorrer em falta de insubordinação, ou seja, sem poder ser dispensado ou apenado por isso.

Ressalta-se que, mesmo em caso de necessidade imperiosa, o empregado que não acordou prorrogação de jornada poderá recursar o pedido do empregado em horas suplementares, em razão do art. 61 da CLT também mencionar que o empregado poderá ao invés de “não deverá”.

Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou

convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

Também é importante mencionar queo Independente de acordo de prorrogação, se o empregado trabalhar em HE deverá receber

por isso.o Apesar do limite do acordo ser de até 2 horas, se o empregado ultrapassar o limite

acordado terá direito a receber todo o valor correspondente às HE trabalhadas. Conforme S 376 TST:

Súmula nº 376 do TSTHORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. (ex-OJ nº 117 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT. (ex-OJ nº 89 da SBDI-1 - inserida em 28.04.1997)

O art. 61, §1º, da CLT determina que o excesso ao limite de 2h, nos casos necessidade imperiosa, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, ainda, antes desse prazo, justificar no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

Pela interpretação do §2º do art.61, entende-se que nos casos de excesso de horário por motivo de realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite. E para força maior não há limite, conforme se vê do art. 240 CLT.

Art. 240 - Nos casos de urgência ou de acidente, capazes de afetar a segurança ou regularidade do serviço, poderá a duração do trabalho ser excepcionalmente elevada a qualquer número de horas, incumbindo à Estrada zelar pela incolumidade dos seus empregados e pela possibilidade de revezamento de turmas, assegurando ao pessoal um repouso correspondente e comunicando a ocorrência ao Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, dentro de 10 (dez) dias da sua verificação.

Parágrafo único - Nos casos previstos neste artigo, a recusa, sem causa justificada, por parte de qualquer empregado, à execução de serviço extraordinário será considerada falta grave.

Art.61 CLT § 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.

o Prorrogação é diferente de compensação de horários, pois na compensação o limite é maior que 2h.

o Aprendizes não podem acordar prorrogação de horas de trabalho.Art. 432. CLT A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada.

o Art.59 CLT § 4o Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras. Porém, nada impede a compensação de jornada.

o Nas atividades insalubres quaisquer prorrogações somente poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de medicina do trabalho, ou seja, as Superintendências Regionais do trabalho e Emprego. Destacando-se que sem essa licença, o ajuste de prestação de horas suplementares constitui infração administrativa do empregador, cabendo ao empregado direito a indenização por danos causados pela sobrejornada em atividade insalubre. Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer

prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.

Remuneração adicionalO trabalho além do limite ordinário estabelecido na lei é naturalmente mais desgastante, razão

pela qual deverá ser remunerado de maneira superior a hora normal. O valor dessa hora trabalhada em regime extraordinário segundo o art. 7º XVI é de no mínimo 50 %.

Variações mínimas no registro de ponto e inexigibilidade de pagamento como sobrejornada.

Art. 58 CLT - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

§ 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.

Súmula nº 366 do TSTCARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 23 - inserida em 03.06.1996 - e 326 - DJ 09.12.2003)

OJ SDI1 372. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA.FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.

O valor pago em razão de HE é diferente do pago em razão do DSR, pois aquele é em razão de serviço extraordinário e este por trabalho durante o descanso .

Exclusão do regime de percepção de HE e recepção constitucional

Exercício de atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho ou exercício de cargos de gestão

Segundo o Art. 62 - CLT, não são abrangidos pelo regime de prorrogação de horas de trabalho:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho,

devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito

do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver,

for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Portanto, a CLT estabelece que certos empregados sejam excluídos do direito de receber pelo trabalho extraordinário em razão da prorrogação da jornada de trabalho.

Porém, há uma discussão a tal disposição celetista, pois a nossa Constituição Federal, em seu art. 6º, caput, prevê expressamente o direito ao lazer como sendo um direito social. E ainda, no art. 7º, XIII existe também o direito à duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais. Há que se dizer, logo de início que, em ambos os casos, o legislador constitucional não fez qualquer forma de restrição à aquisição desses direitos pelos trabalhadores pátrios, sejam eles de qualquer atividade.

Nota-se, no presente caso, uma clara violação da supremacia constitucional causada quando se retira por norma infraconstitucional um direito tão sagrado, como é o caso do direito ao lazer/descanso, de uma categorias de trabalhadores.

Há de se reconhecer que isso é claramente inconcebível no nosso ordenamento jurídico, ainda mais quando vivemos numa sociedade em que cada vez mais vem se retirando os raros momentos que o obreiro tem para se dedicar a sua vida pessoal e as suas realizações em virtude do fato de a atividade laborativa retirar-lhe boa parte do seu cotidiano.

Em contrapartida, vários segmentos da sociedade vêm procurando conciliar o trabalho à qualidade de vida, pois sabem que para que o trabalhador renda durante o expediente é preciso que ele esteja com suas forças físicas constantemente renovadas. E isso, há que se ressaltar, é uma tendência mundial, sobretudo nos países mais desenvolvidos.

Mais a mais, o lazer é um direito fundamental. A sua negação, seja por políticas públicas, seja por atitudes abusivas por parte do empregador, fazem a nossa civilização regredir à barbárie.

A fruição do lazer por parte do trabalhador é essencial, tanto numa visão humana quanto econômica. Sob o ângulo da primeira, o lazer reflete-se numa necessidade biológica e até psíquica, além de dar um sentido existencial ao ser humano, levando-o à conclusão de que o trabalho não é tudo na vida e de que é através de atividades prazerosas e relaxantes que vão levá-lo a um crescimento espiritual e existencial, e às vezes, até mesmo no âmbito do local de trabalho. Já sob o prisma da visão econômica, temos de entender que o lazer é um meio para a busca do pleno emprego. Com a expansão do lazer, há a criação, a ampliação e a diversificação de outros setores da economia. Além do que, o lazer, como bem se sabe, restaura as forças do indivíduo enquanto “força de trabalho” que é, levando até mesmo a produzir mais a empresa.

Entendemos que a imposição de limite à jornada diária de trabalho é uma questão de respeito à dignidade da pessoa humana, assim como previsto no art. 1º, III da Constituição Federal, além de ser claramente necessária em razão de fatores sociais, psicológicos e biológicos do trabalhador, como já consignado nas palavras acima.

Assim sendo, apesar de a jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho vir entendendo pela recepção do art. 62 da CLT frente a nossa Carta Magna, é necessário que ao analisar tal questão, fique bem claro que tais categorias dispostas nos incisos I e II do referido artigo, podem até não serem passíveis de controle de sua jornada de trabalho, mas é bem verdade que assim como todas as outras categorias de trabalhadores, eles também possuem o direito fundamental ao lazer, como condição até mesmo para o seu desenvolvimento.

A par disso, atentemo-nos para o que dispõe o Enunciado 17, aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, em 23/11/2007:

“LIMITAÇÃO DA JORNADA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO A TODOS OS TRABALHADORES. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 62 DA CLT. A proteção jurídica ao limite da jornada de trabalho, consagrada nos incisos XIII e XV do art. 7o da Constituição da República, confere, respectivamente, a todos os trabalhadores, indistintamente, os direitos ao repouso semanal remunerado e à limitação da jornada de trabalho, tendo-se por inconstitucional o art. 62 da CLT”.

É incompatível dizermos que pelo fato de as empresas não possuírem mecanismos que vão controlar a sua jornada de trabalho lhes dá o direito de utilizarem a mão-de-obra dos referidos trabalhadores em demasia, impondo-lhes jornadas suplementares e exaustivas, que acabarão por suprimir o seu direito ao lazer.

Há muito já se foram os tempos da Revolução Industrial do século XVIII em que os trabalhadores eram submetidos a jornadas extensas de trabalho, sem direito a qualquer tipo de lazer e descanso digno a sua condição de ser humano. Atento a isso, o legislador constituinte, e seguindo o que já há muito dispunha a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, optou por não excluir nenhum trabalhador da proteção das excessivas jornadas de trabalho.

Então, o art. 62 da CLT acaba criando uma situação injusta e discriminatória para duas categorias de trabalhadores especificamente, coisa que diplomas jurídicos de maior importância e abrangência não fizeram, de forma que tais obreiros acabam prestando serviço suplementar e não são remunerados por isso, o que acaba configurando, de certa forma, um enriquecimento sem causa do empregador, e até imoral e ilícito.

Estamos diante da necessidade de se reinterpretar essa norma legal, pois a simples exclusão dos empregados inseridos nos seus incisos da proteção à jornada de trabalho é inconstitucional e incompatível com a dignidade da pessoa humana. Quanto ao tema, são essas as palavras do prof. Otávio Calvet:

“Assim, a dimensão objetiva do lazer, atuando na reinterpretação dessa norma infraconstitucional, revela que também os altos empregados devem dispor desse direito social, que no mais das vezes é exercitado nos períodos de tempo livre, donde se conclui ser inconstitucional a simples exclusão da duração do trabalho para tais empregados”.2

Portanto, percebe-se que o art. 62 da CLT acaba suprimindo o direito ao lazer ao trabalhador na medida em que ele é observado sob ângulo frio da lei. Entendemos que, de fato, as categorias de trabalhadores ali previstas não gozam necessariamente de um controle de jornada, o que na prática é realmente algo difícil de se conceber, mas nada impede que haja um limite ponderado e razoável sobre as horas trabalhadas em relação aos mesmos, de modo a contribuir para o seu necessário desenvolvimento como ser humano.

Texto retirado do site: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5859/O-direito-ao-lazer-em-confronto-com-o-art-62-da-CLT

Cumpre destacar a opinião do doutrinador Luciano Martinez, o qual entende que tal artigo da CLT se destina exclusivamente a empregados de altos cargos, os quais por evoluírem tanto na estrutura hierárquica da empresa rompem os limites da subordinação jurídica. Assim, o contrato de trabalho fica suspenso e o ocupante de alto cargo deixa de ser empregado e passa a ser trabalhador autônomo, pois não pode ser ao mesmo tempo dirigente e dirigido. Por esse motivo que não cabe a possibilidade de receber por HE. Nota-se que, caso ausente a suspensão do CT, há presunção de que o ocupante de alto cargo é empregado, e não trabalhador autônomo.

Diante disso, ele conclui que, dentro de um contesto de razoabilidade, se for possível determinar/ comprovar com exatidão o controle de jornada e consequente presença de sobrejornada do trabalhador torna-se devida a remuneração adicional.

Como é o caso dos trabalhadores que exercem função de motoristas. De acordo com a OJ 332. (MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO.) O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa. Porém, atualmente é possível determinar com exatidão através de rastreamento e monitoramento de veículos por satélite o instante em que o motorista está dirigindo o caminhão ou não, em outras palavras, é possível verificar se o empregado está trabalhando ou não.

Assim, diante da possibilidade de controle de jornada de trabalho, não se exclui o trabalhador do direito de receber HE.

Prestação de serviço de natureza intermitente ou de pouca intensidade (mãe social ou ferroviários de estações).

É intermitente o trabalho que se caracteriza por múltiplas interrupções ou intervalos, o que não permite determinar com exatidão quando o empregado está trabalhando ou descansando. Nesse tipo de emprego se encontra a mãe social e o ferroviário das estações no interior.

Conforme dito no parágrafo acima, não se pode discernir quando a mãe social está efetivamente trabalhando ou descansando, portanto, a lei 7644/87 determinou que tal trabalhadora não teria direito HE.

Apesar de tal regra não ser estabelecida constitucionalmente, é pacífico na doutrina e jurisprudência o entendimento sobre a recepção constitucional de tal lei, haja vista a peculiaridade da relação empregatícia da mãe social.

Situação semelhante se vê no art. 243 da CLT e Súmula 61 do TST, ao tocar os trabalhadores que exercer cargo de ferroviários de estação de interior.

Art. 243 CLT- Para os empregados de estações do interior, cujo serviço for de natureza intermitente ou de pouca intensidade, não se aplicam os preceitos gerais sobre duração do trabalho, sendo-lhes, entretanto, assegurado o repouso contínuo de dez horas, no mínimo, entre dois períodos de trabalho e descanso semanal.

Súmula nº 61 do TSTAos ferroviários que trabalham em estação do interior, assim classificada por autoridade competente, não são devidas horas extras (art. 243 da CLT).

Assim, tanto a mãe social quanto o ferroviário de estação de interior não fazem jus a HE, porém há uma diferença:

Mãe social: presunção absoluta de que não se pode controlar a jornada de trabalho.

Ferroviário: presunção relativa de que não se pode controlar a jornada de trabalho, ou seja, admite-se prova em contrário.

Exclusão constitucional do empregado doméstico do regime de HE

A CF não incluiu as HE no rol de direitos dos empregados domésticos, porém isso não possibilita que os direitos fundamentais do empregado sejam violados. Destaca-se que pode, inclusive, haver ações contra o empregador que exija do trabalhador doméstico serviço superior as suas forças humanas (art. 483 CLT) e ainda recorrer à justiça laboral com base em legislação cível em busca e reparação por danos à sua saúde.

Pré-contratação de HE

Pré-contratação de HE se dá quando, antes celebração do CT e realização do trabalho, se estabelece um valor correspondente a um nº X pré-estabelecido de HE, o qual será pago independentemente do trabalho sobrejornada.

Conforme, entendimento jurisprudencial, a pré-contratação de horas extras na celebração do contrato é ilegítima porque descaracteriza a natureza extraordinária da prorrogação da jornada normal de trabalho.

Nesse sentido, a Súmula nº 199 do TST, quanto ao BANCÁRIO ( PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS)

I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199 – alterada pela Res. 41/1995, DJ 21.02.1995 - e ex-OJ nº 48 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. (ex-OJ nº 63 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994) Assim, de acordo com o doutrinador Luciano Martinez, se for posterior a celebração do CT, é aceitável por ser eliminada a inferioridade do empregado, inclusive o bancário. Sendo certo que aos demais trabalhadores não há lei que proíba pré-contratação, apenas posição doutrinária.

Integração e reflexão das HE

As HE tem natureza salarial por serem resultado do trabalho efetivo do empregado, portanto, integram a remuneração do empregado, consequentemente há incidência de FGTS, INSS e Imposto de renda. Destaca-se que se forem habituais, as HE refletem em outras verbas como 13º, férias, gratificações periódicas e AV indenizado.

Deve se destacar, ainda, sobre as HE habituais que, segundo a S. 291 do TST: HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. (nova redação em decorrência do julgamento do processo TST-IUJERR 10700-45.2007.5.22.0101)

A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

COMPENSAÇÃO DE HORAS DE TRABALHO

É um regime de carga de trabalho, no qual o excesso de horas trabalhadas em uma determinada jornada é compensado pela diminuição de horas de outra, ou seja, não se paga o excesso de tempo trabalho, mas se “desconta” da quantidade de horas de trabalho da próxima jornada.

A intenção é aumentar o tempo de descanso do empregado.

A lei não estabelece um limite de tempo para que seja compensada a jornada excessiva, porém é necessário a razoabilidade e o respeito a saúde e dignidade do trabalhador.

A título de exemplo temos:

Semana inglesa: trabalha-se a mais toda a semana para que no sábado se folgue. Semana espanhola: Numa semana se trabalha 44horas e na outra 48horas. Quinzenal: como é o caso dos trabalhadores de exploração, produção, transporte e refinação de

petróleo e seus derivados por meio de dutos e xisto. 12 por 36: como os bombeiros civis.

TST Enunciado nº 85 – Regime de Compensação de Horário Semanal – Pagamento das Horas Excedentes

I – A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.II – O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

O CF é clara ao dizer que somente por neg coletiva é possível o ct de compensação de jornada, porém a jurisprudência permite o contrário.Art.7 º XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; 

III – O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 – segunda parte – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Os trabalhadores em regime de compensação de horas não podem ter HE habituais, pois desvirtua a intenção do contrato de compensação de dar maior tempo de descanso ao trabalhador . Nesse sentido a S.85, IV do TST.

IV – A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

Assim, serão pagas como HE as horas que excedam a duração normal do trabalho (quantidade de horas do CT) e dentro da horas normais de trabalho, as quais são destinadas a compensação, paga-se somente o adicional de HE.

Obs.:

Qualquer trabalhador pode ajustar compensação de jornada (se representado por NC segundo a CF

ou individualmente segundo a juris), com exceção do aprendiz. Aos que prestam trabalho em turno ininterrupto de revezamento, somente é

permitido trabalhar até 8h diárias com compensação, pois seu limite constitucional de tempo de trabalho normal é de 6h.

E para quem trabalha em ambiente insalubre, após o cancelamento da Súmula 349 TST em 2011, somente com inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho.

BANCO DE HORAS

É um sistema que combina características dos 2 regimes já estudados (prorrogação e compensação de jornada). Trata-se de ajuste coletivo no qual o empregador pode exigir que o empregado trabalhe além do horário normal (até 10h diárias) sem necessariamente pagar a remuneração adicional. Assim, as horas excedentes da jornada normal (legal ou convencional) são lançadas num banco de horas e ficam alí acumuladas para serem posteriormente, a critério único do empregador, trocadas por folgas compensatórias. Essa troca deve ser feita pela iniciativa do empregador sob pena de serem transformadas em HE, se ficarem mais de um ano no banco de horas ou após atingirem o limite de 44horas (qual ocorrer primeiro).

Art.59 CLT § 2o  Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Destaca-se que Banco d horas:

somente é permitido com negociação coletiva e não entra no banco de horas o tempo excedente a 10º diária, ou seja, se o

empregado trabalhar 12h , 8h são da jornada normal, 2h p o Banco de horas e 2 horas são HE.

Turno de Prestação de trabalho

Ciente de que o ser humano é influenciado pela luz solar, a qual controla o ritmo circadiano de cada pessoa (relógio biológico), a prestação de trabalho foi dividida pelo legislador em turnos diurnos, noturnos ou mistos, haja vista a necessidade de tratamento diferenciado para os trabalhadores que laboram fora de tal ritmo.

Assim será em turno noturno o trabalho realizado em:

Meio urbano, das 22h às 5h. Meio rural, se pecuário das 20h às 4h e se agrário das 21h às 5h. Portuário, das 19h às 7h.

Deve se destacar que:

a hora noturna urbana é de 52min e 30 seg e tem adicional de 20%. Ao passo que a rural é de 60 min e tem adicional de 25%.

O intervalo intrajornada em turno noturno tem a mesma duração em todos os meios.

Se o trabalhador habitualmente realiza trabalho em horário noturno, a Súmula nº 60 do TST estabelece que: I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

Turno misto corresponde à jornada de trabalho que se inicia num turno e termina noutro, sendo certo que as horas trabalhadas em turno noturno, recebem tratamento de horas noturnas.

Observa-se, ainda, que se a jornada é cumprida integralmente no turno noturno, a eventual prorrogação de jornada será tratada como horas noturnas independentemente de estarem ou não dentro do limite do turno noturno conforme art.73 CLT, § 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo e a S. 60 II do TST:

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)

http://www.tst.gov.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/trabalho-noturno-que-se-prorroga-pelo-periodo-diurno-gera-direito-a-adicional?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.gov.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-3%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D5

Adicional noturno e turnos de revezamento

A CLT determina que não seja pago ad noturno para quem trabalha em turnos de revezamento, porém, tal texto não foi recepcionado por nenhuma constituição. Portanto, o STF editou 2 súmulas sobre o artigo que trata desse assunto.   Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. § 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos. § 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. § 3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem. § 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos. § 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo

Como dito caput não foi recepcionado pelas constituições a partir de 46, portanto foi a expedida súmula 213 do STF para esclarecer que o trabalho noturno em todas as hipóteses é remunerado com adicional.

http://www.tst.gov.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/fundacao-e-condenada-a-pagar-adicional-noturno-a-enfermeira-que-trabalhou-apos-as-5h-da-manha?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.gov.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-3%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D5

SÚMULA Nº 213 STF É DEVIDO O ADICIONAL DE SERVIÇO NOTURNO, AINDA QUE SUJEITO O EMPREGADO AO REGIME DE REVEZAMENTO.

E AINDA O § 3º FOI OBJETO DE SÚMULA DO STF TB, VEJAMOS:

SÚMULA Nº 313 STF

PROVADA A IDENTIDADE ENTRE O TRABALHO DIURNO E O NOTURNO, É DEVIDO O ADICIONAL, QUANTO A ESTE, SEM A LIMITAÇÃO DO ART. 73, § 3º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DA ATIVIDADE DO EMPREGADOR.

HE noturnas

Para calcular basta somar a hora normal+20%= X+50%. Ressalvado que se houver redução ficta (HN urbana 22h/5h) deverá ser feita uma multiplicação da HN x 1,1429 e, então, calcular os ad noturnos e de HE.

Períodos de Descanso do Trabalho

São necessários para a dignidade do trabalhador (lazer, descanso, saúde, convívio social e familiar etc).

Dividem-se em:

Intervalo intrajornada: o qual visa à alimentação e repouso do trabalhador DENTRO de cada jornada de trabalho, com base em exigências das normas de segurança e medicina do trabalho.Essas exigências são diferentes para cada tipo de jornada de trabalho e trabalhador, conforme se vê do art. 71 da CLT.

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo (seja diurno ou noturno)*, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

Ou seja, jornada de + de 6h, haverá intervalo de 1h a 2h; jornada de + de 4h e – de 6h, haverá intervalo de 15 min e jornada de – de 4h não há intervalo. O intervalo intrajornada tb é direito dos trabalhadores rurais, porém a lei 5889/73, apenas menciona que qualquer trabalho contínuo acima de 6h deve ter intervalo intrajornada para repouso e alimentação conforme usos e costumes, ou seja sem estabelecer nenhum limite.

*Isso significa que o intervalo intrajornada de turno noturno urbano não deverá sofrer a redução ficta, afinal a regra acima se aplica a todo e qualquer trabalho contínua. Inclusive, porque uma vantagem não pode excluir outra.

§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. Da mesma forma, estabelece a OJ.178 da SDI I sobre o não computo do intervalo intrajornada dos bancários.

§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

Há uma discussão sobre este parágrafo pois, o MT editou portarias (42/2007 e 1.095/2010) tentando permitir que o limite mínimo de intervalo intrajornada pudesse ser diminuído por acordo ou convenção coletiva, porém, o Poder Judiciário não tem aceitado essas portarias por entender que o Poder Executivo não tem capacidade para conceder tais efeitos a uma negociação coletiva, somente o Poder Legislativo poderia.

Nesse sentido, OJ342:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEÇÃO AOS CONDUTORES DE VEÍCULOS RODOVIÁRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO

I - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do

trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

II – Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

Assim, somente pode ser alterado o limite mínimo do intervalo intrajornada por ato do MT. A única exceção fica por conta dos empregados condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano.

Aproveitando o ensejo, no que diz respeito a alteração do limite máximo do intervalor intrajornada, o caput art.71 estabelece que será possível desde que por acordo ou convenção coletiva. Em outras palavras se tiver acordo escrito ou convenção coletiva é possível conceder um intervalor intrajornada maior que 2 horas.

Porém, caso não seja obedecida a exigência do acordo escrito ou convenção coletiva, as horas excedentes ao nº de horas da jornada normal/ pactuada serão consideradas como HE, conforme S.118 TST.

Destaca-se, ainda, que há discussão se o acordo pode ser individual ou coletivo, haja vista a falta do adjetivo coletivo junto a palavra acordo. Segundo o doutrinador Luciano Martinez é possível o acordo individual, pois a intenção é que fica um horário fixo de intervalo intrajornada, para que o empregado possa organizar seu tempo.

§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Ao rural aplica-se a mesma condição, pois segundo a OJ381: A não concessão total ou parcial do intervalo mínimo intrajornada de uma hora ao trabalhador rural, fixado no Decreto n.º 73.626, de 12.02.1974, que regulamentou a Lei n.º 5.889, de 08.06.1973, acarreta o pagamento do período total, acrescido do respectivo adicional, por aplicação subsidiária do art. 71, § 4º, da CLT. Ou seja, as mesma consequências do urbano.

Seguindo o mesmo raciocínio, se um empregado ultrapassar habitualmente sua jornada de 6h, terá direito a um intervalo intrajornada de no mínimo 1h, o qual se não for concedido deverá ser remunerado como HE, conforme OJ 380 SDI I.

380. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIÁRIAS. PRORROGAÇÃO HABITUAL. APLICAÇÃO DO ART. 71, “CAPUT” E § 4º, DA CLT. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, “caput” e § 4, da CLT.

Natureza salarial do Intervalo Intrajornada não gozado

Conforme, §4º do art.71 da CLT e OJ 307 o intervalo intrajornada não concedido deverá ser remunerado como HE, sendo certo que, de acordo com a jurisprudência (OJ 354) o valor do intervalo intrajornada quando não gozado tem natureza salarial, portanto incide FGTS, INSS e Imposto de renda.

307. INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94 ( DJ 11.08.2003)Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).

354. INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL (DJ 14.03.2008) Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Intervalo para proteção contra doenças ocupacionais

Há também o intervalo intrajornada voltado para a proteção da saúde de determinados empregados que pelas características de seu trabalho necessitam de um descanso (o qual é contado como tempo de efetivo trabalho) para evitar o surgimento de doenças do trabalho.

Como exemplo podemos citar o art. 72 o qual estabelece que: Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho.

Atualmente, por tratar-se matéria relativa a medicina e segurança do trabalho, essa norma foi substituída pela NR 17 do MT, tópico 17.6.4, c e d, do MT, a qual estabelece que: O tempo máximo de trabalho efetivo de entrada de dados não pode superar ao limite máximo de 5h, podendo ser o restante da jornada preenchido com qualquer trabalho que não seja repetitivo ou exige esforço visual. Nas atividades de entrada de dados deve haver no mínimo uma pausa de 10 min a cada 50 min, os quais não deverão ser deduzidos da jornada normal de trabalho.

Equipara-se aos trabalhadores do art. 72 o digitador, conforme S346 TST.

Da mesma forma que os trabalhadores de mecanografia (datilografia, escrituração e cálculo), há outros trabalhadores que são indicados pela CLT para fins de preservação da saúde.

Telefonista, telegrafia submarina e subfluvial, radiotelegrafia ou radiotelefonia.Art. 229 - Para os empregados sujeitos a horários variáveis, fica estabelecida a duração máxima de 7 (sete) horas diárias de trabalho e 17 (dezessete) horas de folga, deduzindo-se deste tempo 20 (vinte) minutos para descanso, de cada um dos empregados, sempre que se verificar um esforço contínuo de mais de 3 (três) horas. Empregados de frigoríficoArt. 253 - Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo. Mineiros de subsoloArt. 298 - Em cada período de 3 (três) horas consecutivas de trabalho, será obrigatória uma pausa de 15 (quinze) minutos para repouso, a qual será computada na duração normal de trabalho efetivo.

Caso seja o intervalo suprimido, aplica-se analogicamente o adicional de HE art. 71 § 4º, porém há de se ressaltar que há presunção de culpa do empregador na doença ocupacional do empregado, quando não verificada a concessão total do intervalo contra doenças.

NÃO RESUMI AS PÁG DE 341 A 408.http://www.tst.gov.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/bancario-recebe-diferencas-salariais-por-intervalo-intrajornada-insuficiente?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.gov.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-3%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D5

http://www.tst.gov.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/adiantamento-apenas-do-abono-de-um-terco-nao-isenta-empresa-de-pagar-ferias-em-dobro?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.gov.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-3%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D5

Complementos salariais impróprios

São complementos impróprios aqueles que fogem da regra condicional de existência de fato gerador + previsão legal/contratual. Ou seja, são os complementos que não condicional sua existência a presença de um fato gerador, eles surgem em razão de um fato e passam a integrar a remuneração do empregado de maneira permanente.

Abono salarial.

Abono é um complemento salarial impróprio que acresce a remuneração do empregado em razão da demora de concessão de aumento salarial. Assim, é uma maneira de antecipar o aumento salarial da categoria, por essa razão não poderá ser posteriormente deduzido da remuneração do empregado. O que ocorre é que com a chegada do aumento salarial o abono se transforma em aumento, mas não há diminuição do valor recebido pelo trabalhador.

Adicional ou gratificações por tempo de serviço

São acréscimos pagos por cada período de tempo contínuo em favor de um mesmo empregado, por óbvia impossibilidade de fazer o decurso de o tempo cessar, não há como parar de pagar o adicional por tempo de serviço, razão pelo qual é impróprio.

Assim, integra o salário do empregado para todos os efeitos legais. Apesar de não terem sede legal, é bem comum a previsão contratual desse adicional como anuênio (1% por ano) , triênio (3%) ou quinquênio (5%).

Cumpre destacar, ainda:

Súmula nº 202 do TSTGRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPENSAÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica.

Obs.: Teoria do conglobamentoSúmula nº 203 do TSTGRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. NATUREZA SALARIAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais.

Súmula nº 226 do TSTBANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras.

Súmula nº 225 do TSTREPOUSO SEMANAL. CÁLCULO. GRATIFICAÇÕES POR TEMPO DE SERVIÇO E PRODUTIVIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado. Pois, segundo a lei 605/49 já os DSR´s se consideram remunerados.

Gratificação de função de confiançaOs complementos salariais próprios em razão de cargo de confiança se transformarão em complementos impróprios se percebidos pelo empregado por 10 anos ou mais, conforme se vê da S 372, I do TST.

Súmula nº 372 do TSTGRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 - DJ 11.08.2003)

Trata-se de uma clara exceção diante da regra do p.ú. do art. 468 da CLT:

DA ALTERAÇÃO

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Gratificação Natalina/13º Salário

Inicialmente a gratificação natalina era um complemento salarial próprio concedida por mera liberalidade do empregador no Natal, porém se transformou em complemento impróprio por força de lei em 1960, no governo de Goulart. A partir de então, a gratificação natalina passou a ser obrigatória e, portanto, não mais podendo ser afastada da remuneração do empregado.

Deve ser analisada alguns aspectos do 13º sal.

O 13º sal tem valor correspondente à remuneração de dezembro do ano, não a média dos últimos 12 sal. Poderá ocorrer a média sobre os complementos salariais, mas não sobre o salário.

O adiantamento da 1º parcela do 13º sal poderá ser paga no mês das férias do empregado, se por ele requisitada no mês de janeiro.

Será proporcional o pagamento do 13º se o CT for encerrado antes de dezembro, salvo se cessado por justo causa operária.

O pagamento do adiantamento do 13º poderá ser compensado com o pagamento de outra verba rescisória, se houver o encerramento do contrato por justa causa operária.

Suplementos salariais

São valores em $ que integram a remuneração do empregado, porém não são pagos pelo empregador, mas pelos clientes (gorjetas) ou fornecedores (gueltas). Destaca-se que para integrar a remuneração do empregado, o empregador precisa ter conhecimento e autorizar tais recebimentos.

OBS.:

As gorjetas e gueltas não entrar na regra da irredutibilidade salarial do art. 468 da CLT, por não serem salário e por tal art. Aplicar-se somente ao empregador.

O empregador que permite o recebimento de gorjetas ou gueltas, não poderá impedi-las, salvo se não gerar prejuízo ao empregado.

Elas têm natureza de verba salarial.

Parcelas de natureza não salarial

Entende-se como parcelas de natureza não salarial aquelas verbas que não visam o pagamento do dispêndio de energia laboral pelo empregado, mas retribuir/ indenizar/ ressarcir o empregado.

São as indenizações, penalidades e ressarcimentos. Destaca-se que há também as verbas que são declaradas pela lei como de natureza não salarial.

Indenizações:o Reparatórias visam restabelecer o status quo ante; p.ex.: reparação pela não liberação

das guias do seguro-desemprego, alimentação dada por prestação de horas extras.o Compensatórias visam, diante a impossibilidade de reparação, uma contrapartida, a

perda do emprego é segundo a CF (art7º,I CF) algo impossível de se reparar, portanto deve ser indenizada de maneira compensatória, nos termos de lei complementar. Porém, enquanto não é editada tal lei, nos valemos do disposto na ADCT, art 10: indenização de 40% (não é multa/sanção é indenização).Cumpre destacar:

Av Prévio quando não cumprido é indenizado porque priva o empregado de receber um mês a mais de remuneração. Tem natureza jurídica de indenização, mas, segundo o TST, o Av P indenizado é base de cálculo para a incidência de FGTS (o que em regra cabe apenas para verbas remuneratórias). Além disso, o Av Indenizado é contado como tempo de serviço para a Previdência Social e deve ser anotada na CTPS do empregado a data do término do Av P indenizado (trata-se de contagem ficta).

São compensatórias as indenizações em razão de dispensa no período de 30 dias que antecedem a correção salarial, por adesão a programas de desligamento voluntário, dispensa sem justa causa de safrista (lei 5889/73) ou empregado

contratado por tempo determinado (art 479 CLT) e de serviço prestado por empregado fora do regime de FGTS, antes de 1988.

Penalidades por não visarem a retribuição da energia de trabalho gasta pelo empregado são consideradas verbas de natureza não salarial, as quais visam penalizar através de multas a transgressão do empregador de um comando legal ou contratual.Elas podem ser multas compensatórias (visam compensar o prejuízo causado pela transgressão do empregador) ou moratórias (aplicadas em razão da demora do comprimento de determinada obrigação).

o Multa moratória Art 467 CLT pagamento pelo empregador das verbas rescisórias incontroversas

na data da aud, caso contrário deverá pagar multa moratória no valor de 50%. Art. 477 CLT atraso no pagamento das verbas rescisórias ensejará multa de um

salário-base, salvo se o empregado causar o atraso.o Multa compensatória

Multa decorrente de descumprimento de norma coletiva. Ressarcimentos

o Consistem na reposição de algo que foi gasto pelo empregado em favor do empregador. Assim, o empregado recebe antecipadamente valores para despender em favor do empreendimento mediante futura prestação de contas. Não se destinam a remuneração do empregado, mas apenas para reposição de despesas efetuadas em serviço.Exemplos: ajuda de custo, verba de representação, verba de quilometragem, diárias de viagem etc.Destaca-se que as verbas de viagem se superiores a 50% do salário e não passarem por prestação de contas, serão consideradas como parte da remuneração do empregado, sob a natureza jurídica de indenização Trata-se de presunção relativa que pode ser afastada pelo empregador.

Parcelas não salariais por força de leio São parcelas que são consideradas pela lei como de natureza não salarial

independentemente de seus atributos ou de ser efetivamente retributiva do trabalho do empregado.

Salário-família para empregados avulsos, urbanos/rurais de baixa renda, com exceção dos domésticos. Destaca-se que se trata de um benefício social e não verba retributiva

PLR Abono pecuniário de férias conversão de até 1/3 das férias (ou até 20 dias se as

férias durarem mais que 30 dias) do empregado em regime de tempo integral em $.

PAT (programa de alimentação do trabalhador) é um valor gasto em alimentação do trabalhador de baixa renda (até 5x sal mín) pelo empregador. Este valor é descontado do imposto de renda do empregador. Após concedido o PAT não poderá ser reduzido, suspenso ou suprimido como maneira de punir o empregado, nem poderá ser utilizado como forma de prêmio aos empregados.Não deve ser concedido em forma de $ em espécie, mas como utilidades como refeitório próprio, terceirizado, vale alimentação/refeição ou cesta de alimentos.

PIS é um abono no valor de um salário mínimo pago aos empregados que tenham percebido até 2 sal mín de empregadores que contribuem para o PIS ou PASEP e que estejam cadastrados há no mín 5 anos do Fundo de participação do PIS PASEP ou Cadastro Nacional do Trabalhador. Destaca-se que apesar de ser chamado de abono salarial o PIS não é verba salarial pois não é paga pelo

empregador nem por clientes/fornecedores, inclusive, nos termos da legislação previdenciária, trata-se de um benefício social e não verba retributiva.

Ajuda compensatória mensal para empregado que esteja em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador. Conforme art. 476, §3º, da CLT, o CT poderá ser suspenso por um período de 2m a 5m para tais cursos ou programas, mediante previsão em negociação coletiva e aquiescência formal do empregado. Nesse ínterim o valor pago ao empregado não é considerado salário, mas ajuda compensatória mensal de natureza não retributiva.

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Parcelas de natureza não trabalhista (não estão na legislação trab mas estão conexas ao CT)

Stock optionÉ a opção dada pelo empregador ao empregado de futuramente comprar ações da empresa, a preço histórico. Trata-se de uma expectativa de direito, que reside no direito/legislação civil (e não trabalhista), porém tem origem/razão de ser no CT.

Direito de arena após a lei 12.395/11É o direito dos atletas sobre uma porcentagem do valor arredado nas apresentações esportivas. Antes da lei 12.395/11 a regra era de o clube efetuar o pagamento igualitário a todos os atletas participantes de 20% do total arrecadado pelo evento, porém, após a lei em questão essa porcentagem passou a ser de 5% a ser pago pelo sindicato da categoria. Revela-se um grande retrocesso social pois houve diminuição do valor, bem como onerou os sindicatos com uma serviço que não lhes diz respeito.

Direito de uso de imagemConsiste num contrato que é realizado em razão de atributos pessoais e individuais do trabalhador, surge indiretamente em razão do CT porém o que se destaca é o mérito individual do empregado. Muito comum entre atletas. Dessa forma trata-se de uma verba de natureza civil e não trabalhista.

Pagamento das parcelas oriundas do trabalho

Parcelas salariaiso O pagamento não pode ser superior ao período de um mês (não 30 dias), com exceção

das comissões, gratificações e porcentagens, as quais devem ser pagas quando o fato gerador for finalizado, ou seja, quando pago o valor do serviço que gerou a comissão, gratificação ou porcentagem.Se o pagamento for efetuado mensalmente, deverá ser pago até o 5º dia útil sob pena de incidência de atualização monetária.

o Pagamento em moeda estrangeira não é permitido, sob pena de ser considerado como ato inválido, não feito. Porém, pode ser ajustado em moeda estrangeira, mas deve ser pago em moeda nacional corrente. Destacando-se que nesse caso a flutuação do valor de uma moeda em relação a outra não se considera infração ao princípio da irredutibilidade salarial, bem como se for dado recibo pelo empregado como se fosse pagamento e moeda nacional nada se poderá fazer.

o Formalidade Meios de pagamento

Em espécie de salário em moeda corrente legal Depósito bancário em conta bancária aberta para esse fim em nome do

empregado.

Em cheque emitido diretamente do empregador em favor do empregado, salvo se for empregado analfabeto, quando deverá ser pago em $

o Prova do pagamento Mediante recibo ou comprovante de depósito. E no caso da falta destes a

manifestação do próprio empregado ou de testemunhas.o Tempo e local do pagamento

Em dia útil, em local e em horário de trabalho. Se for necessário o empregado receber em outro local o tempo gasto para tanto deverá ser considera tempo a disposição do empregador.

o Não complessividade do pagamento O recibo de pagamento deve ter especificadamente todas as verbas que foram

pagas ao empregado, não sendo admitido valores pagos sem discriminação. Conforme a S 91 TST, é nula a cláusula que fixa determinada importância ou porcentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do empregado. Da mesma forma, é tratada a questão das verbas rescisórias S330,I.

o Menor de idade O menor de idade pode dar recibo de pagamento de salário, mas não de

quitação de rescisão de CT sem a assistência dos responsáveis.

Fórmulas de proteção de salárioO direito do trabalho baseia-se no princípio da proteção do trabalhador, diante disso criar um sistema de blindagem salarial é algo extremamente necessário. Enfim, é no momento da retribuição sal que o empregado se torna mais vulnerável aos abusos e fraudes do empregador e dos credores deste e daquele.

A proteção ao salário é determinada pela CF, a qual diz:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

Irredutibilidade SalarialConsagrada pela CF, a irredutibilidade salarial é uma vantagem/regra que se aplica diferentemente ao sal mín nacional e ao sal-base, conforme se verá nos tópicos seguintes:

o A redução salarial mediante negociação coletiva atinge o salário base e os

complementos salariais, nunca o sal mín nacional. Porque os direitos mínimos do trabalhador, descritos no art. 7º da CF, não podem ser diminuídos. Assim é impossível reduzir o sal mín, o acréscimo de no mín 50% sobre as HE, 1/3 const sobre as férias etc.

o A irredutibilidade salarial é absoluta quanto ao sal mín nacional, preservando-se, inclusive, seu poder aquisitivo. Quanto ao sal-base é relativa, preservando-se apenas sua a dimensão nominal e não seu poder aquisitivo, ou seja, não há proteção da atualização dos valores salariais diante da inflação.

o A redução do sal-base por via negocial deve ser motivada por alguma razão de fato ou de direito que vise, ainda que indiretamente, uma melhoria para os trabalhadores. Não se pode diminuir salário sem que exista uma correlata vantagem aos trabalhadores.

o A redução deve permanecer como medida emergente pelo tempo suficiente para o restabelecimento do empregador ou política econômica. Ou seja, desaparecendo o fato gerador da redução sal-base, o salário deve voltar ao patamar originário.

o A redução atinge o sal base e os complementos, mas não os suplementos sal porque são verbas atribuídas por 3º, não pelo empregador.

Intangibilidade SalarialAo empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado sem seu consentimento expresso, salvo quando resultar de adiantamentos, dispositivos legais ou de neg coletiva.

Art. 462 CLT - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

A jurisprudência abrandou o rigor do texto legal ao editar a S.342:

Súmula nº 342 do TSTDESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

Assim, não há presunção de vício de consentimento a simples autorização de desconto pelo empregado, mesmo que seja na data da admissão. Nesse sentido a OJ 160 SDI I TST:

OJ 160. DESCONTOS SALARIAIS. AUTORIZAÇÃO NO ATO DA ADMISSÃO. VALIDADE É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade.

Da mesma forma a lei 10.820/03 permitiu descontos de prestações em folha de pagamento de valores referentes a empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil QUANDO PREVISTO NOS RESPECTIVOS CONTRATOS, podendo incidir sobre verbas rescisórias, se previsto no contrato de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, até o limite de 30%.Destaca-se ainda que os descontos com base nessa lei terão preferência sobre outros descontos da mesma natureza que sejam autorizados posteriormente.

Danos provocados pelo empregado ao empregadoro De acordo com a CLT (art. 462, §1º) os danos causados pelo empregado ao empregador

poderão ser cobrados/ descontados do sal se tal possibilidade tiver sido acordada no CT ou na ocorrência de dolo do empregado.Em outras palavras o desconto do sal do empregado em razão de danos causados ao empregador é possível se ajustado no CT quando dano culposo e em todas as hipóteses se for dano doloso.Ressalta-se que trata-se de danos oriundos de erros de serviço ou descumprimentos de ordens patronais, não se trata de hipótese de assunção dos riscos de atividade econômica do empregador.Nesse sentido a OJ251 do SDI I TST:

251. DESCONTOS. FRENTISTA. CHEQUES SEM FUNDOS (inserida em 13.03.2002)É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo. Assim, segue o exemplo:

O empregador determina ao empregado que não receba cheques de clientes, porém, ele o desobedece e recebe cheque sem fundos. Nesse caso, é devido o desconto do sal porque houve dano em razão de descumprimento de ordem patronal, ou seja, culpa ou dolo.

O empregador nada determina ao empregado sobre receber cheques de clientes. Nesse caso, se houver o recebimento de cheques sem fundo trata-se de hipótese de assunção dos riscos de atividade econômica do empregador.

Truck System/Sistema de troca

De acordo com a CLT (art.462 §4º) é vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispor do seu salário. Esse limitação é conhecida como TRUCK SYSTEM, é um sistema de troca no qual o empregado é coagido ou induzido a gastar seu salário em armazéns ou serviços mantidos pelo empregador, sob preços superfaturados, gerando um tipo de servidão em razão da inviabilização do pagamento da dívida.

Diante disso, a CLT (art. 462,§2º) estabeleceu que é vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações "in natura " exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços.

Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela Empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados. (art. 462,§3º).

Impenhorabilidade do salário

De acordo com o CPC (art.649, IV e §2º) o salário é absolutamente impenhorável , salvo no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia. Diante dessa ressalva, alguns juízes passaram a penhorar o salário de empregadores em razão de inadimplência de dívidas trabalhistas, haja vista seu caráter alimentar.

No entanto, o TST se manifestou no sentido contrário através da OJ 153 SDI II, a qual diz:

153. MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. ORDEM DE PENHORA SOBRE VALORES EXISTENTES EM CONTA SALÁRIO. art. 649, IV, do CPC. ILEGALIDADE. Ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2º, do CPC espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista.

Dessa forma, ficou esclarecido que a exceção a impenhorabilidade do sal não admite interpretação ampliativa, haja vista tratar-se de uma espécie e não de gênero, motivo pelo qual não deve englobar os créditos trabalhistas.

Proteção contra credores do empregador

Apesar dos privilégios dos créditos trabalhistas terem diminuído em situação de falência, ainda há preferência e proteção a tais verbas, conforme art.83 e 151 da lei 11.101/05.

Isonomia Salarial

No D. Trab vige a regra da isonomia salarial, ou seja, o mesmo salário para quem realiza a mesma função, salvo se houver alguma justificativa racional para atribuir tratamento desigual para quem faz o mesmo serviço. Essa justificativa pode ser baseada em elementos temporais, espaciais, de experiência, formação técnica etc.

Quando não for justificável, a legislação disponibiliza ferramentas para o empregado atacar a diferença salarial, destacando-se a equivalência salarial, determinação supletiva do sal, equiparação sal e enquadramento salarial.

Equivalência salarial

É a correção da desigualdade salarial de empregados efetivos e empregador 3ºs que exercem a mesma função no mesmo ambiente laboral. Observa-se que trata-se de 3ºs de trabalhadores temporários (para suprir acréscimo extraordinário de serviços ou substituir pessoal regular permanente), não de serviços.

A própria lei nº 6.019/74, que trata da 3ºs de trabalhadores, diz em seu art.12:

Art.12 Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:

a)Remuneração EQUIVALENTE à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados a base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo...

Tal equivalência não ocorre se houver contratação de serviços especializados, ou seja, para realizar tarefas especiais, as quais não são feitas por nenhum empregado da empresa tomadora.

No que diz respeito à equivalência salarial de serviços terceirizados, haja vista a empresa tomadora não ter empregados para aquela função, fica sob a responsabilidade dos sindicatos lidar com tal situação a favor dos empregados.

Determinação supletiva do salário

Em casos em que não houve estipulação do valor a ser pago pelo trabalho do empregado OU, em caso de controvérsia, não há provas sobre a importância ajustada, busca-se a correção dessa situação através do art. 460 da CLT, o qual determina o direito do empregado receber salário igual ao:

1º empregado que, na mesma empresa, faça o serviço equivalente, ou, em caso de não haver empregado na mesma função, receber salário igual ao:

2º que for habitualmente pago para aquele tipo de serviço.

Observa-se que há referenciais sucessivos para esse caso e que não precisam ser exatamente referenciais contemporâneos, ou seja, podem ser pretéritos.

Equiparação Salarial

É a correção da desigualdade salarial (salário-base e gratificação por exercício de função, nunca vantagens de caráter pessoal) de empregados efetivos que exercem a mesma função no mesmo ambiente

laboral ao mesmo empregador, sem distinção de sexo, nacionalidade, idade ou de qualquer natureza.

Nesse sentido a CLT, em seu art.5º estabelece que: “ A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.”

Trata-se de procedimento comparativo, mediante o qual o interessado deverá tomar como referencial um colega de trabalho que realize as mesmas funções, do ponto de vista material, quantitativo e qualitativo. E mesmo que o paradigma se desligue da empresa a equiparação é definitiva para o empregado paragonado.

Tal correção fica prejudica, porém, se o empregador estabelecer quadro de carreira ou classificação de cargos e salários com base na antiguidade e merecimento de cada trabalhador.

Requisitos CUMULATIVOS

Identidade de funções

O empregado equiparando/ paragonado e o paradigma devem exercer a mesma tarefa, independentemente do rótulo do cargo.

OBS.: se os cargos do empregado equiparando/ paragonado e o paradigma tiverem:

o Cargos com o mesmo rótulos: há presunção de identidade funcional entre eles,

cabendo ao empregador o ônus de provar o contrário. o Cargos com rótulos diferentes: não há presunção de identidade funcional entre eles,

cabendo ao empregado provar o contrário.

Nesse sentido a S.6, III, do TST: A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.

Destaca-se, ainda, que se a profissão exige habilitação técnica mediante diploma ou certificado, a falta dele impede a equiparação salarial entre empregado com diploma e sem diploma, ainda que exerçam a mesma função.

É o que diz a OJ296 SDI-I TST: Equiparação salarial. Atendente e aux de enfermagem. Impossibilidade. Sendo regulamentada a profissão de aux, cujo exercício pressupõe habilitação técnica, pelo CRE, impossível a equiparação salarial do simples atendente como aux.

Simultaneidade de prestação de serviços

O equiparando e o modelo precisam ter trabalhado na mesma época, ainda que apenas um dia. Assim, não pode um empregado postular equiparação salarial de um paradigma que não trabalhou no mesma tempo.

Limitação a empregado da mesma empresa

Além de convivido no mesmo tempo, o empregado e o paradigma precisam trabalhar na mesma empresa. Destacando-se que a expressão mesma empresa engloba empresas que integram o mesmo grupo econômico.

Assim, um empregado pode tomar como paradigma um colega que, na mesma função, trabalha em empresa integrante do mesmo grupo econômico. Tal fato se dá por considerar-se o grupo

econômico como um único empregador, razão pela qual dá o direito ao empregado receber a diferença salarial.

Da mesma forma, tem direito a equiparação salarial empregado cedido pelo seu empregador para trabalhar em outra empresa ou em órgão da ADM, pois continua juridicamente ligado ao empreendimento do qual foi cedido.

Relação de emprego na mesma localidade

Trabalhar na mesma localidade é um requisito que se soma aos demais, assim o empregado e o paradigma precisam estar incertos na mesma região metropolitana (mesma peculiaridade geoeconômica).

Igual produtividade

Trata-se de um requisito quantitativo que serve como referencial para demostrar se o empregado e o modelo produzem e/ou tem exigência de desempenho igualmente.

Mesma perfeição técnica

Trata-se de um requisito qualitativo capaz de demostrar que, num processo de comparação, o empregado e o paradigma desempenham suas funções com a mesma qualidade.

Diferença máxima de 2 anos no exercício da função equiparada

Requisito obstativo, pois se houver diferença maior de 2 anos entre o tempo de serviço do empregado e o paradigma na mesma função, não há direito a equiparação salarial.

Inexistência de quadro de carreira

O quadro de carreiras ou plano de classificação de cargos e salários impede que seja concedido a equiparação salarial, nesse sentido o artigo 461,§2º é bem claro ao estabelecer que:

“Os dispositivos deste art. não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer critérios de antiguidade e merecimento.”

A intenção desse artigo é prestigiar a ascendência na carreira, porém, para que haja quadro de carreira é necessário uma homologação pelo MTE. Destacando-se que tal regra de homologação do MTE se aplica também para as empresas públicas e sociedades de economia mista, com exceção da Adm Púb Direita, aut e fundacional.

Não ser o paradigma trabalhador readaptado em nova função

Em certas situações, por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente do INSSS, o empregado deixa de ter capacidade para efetuar o trabalho que realizava, razão pela qual é colocado em outro cargo, que possibilite trabalhar apesar de sua deficiência.

Ocorre que diante a irredutibilidade salarial, o empregado readaptado não pode receber menos do que já recebia mesmo que seu novo cargo tenha salário inferior. Nesses casos, os demais empregados não podem exigir equiparação salarial com base no salário do empregado readaptado, pois tal importância não é paga em razão da função readaptada, mas da antiga.

Não ser o empregado ou paradigma funcionário público, ainda e celetista.

Art. 37. CF A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;

297. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988 (DJ 11.08.2003)O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT.

353. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE (DJ 14.03.2008) À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

Concomitância de todos os requisitos

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.11.2010) Res. 172/2010, DEJT divulgado em 19, 22 e 23.11.2010I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)

VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado. (item alterado na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.11.2010)

VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003)VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)

SALÁRIO POR SUBSTITUIÇÃO

Trata-se da hipótese de um empregado ocupar temporariamente o cargo do outro recebendo, assim, o salário por substituição. Tal situação foi regulamentada pela S 159 do TST, a qual determina que fará jus ao salário contratual do substituído enquanto durar a substituição que não tenha caráter eventual, inclusive férias. E se o cargo ficar vago em definitivo, o empregado que ocupa-lo não tem direito ao salário igual do antecessor.Destaca-se que a doutrina e jurisprudência entende que substituição eventual é a que corresponda a poucos dias, sem necessitar uma reorganização da atividade produtiva, sendo objeto do art.450 da CLT o qual determina que o empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária cargo diverso do que exerce na empresa, serão garantidas unicamente a contagem de tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior.

Enquadramento salarialÉ a correção da desigualdade salarial através de um renivelamento ou reenquadramento por classe/ reclassificação ou, ainda, reenquadramento por desvio de função.

o Renivelamento: quando o empregado está na função correta, porém, em nível salarial indevido no quadro de carreira.

o Reenquadramento por classe/ reclassificação:: quando empregado está na função correta, porém, está classificado nos documentos e etc da empresa em outra classe de empregado.

o Reenquadramento por desvio funcional: quando o empregado é rotulado como exercentes de um cargo, porém pratica funções de outro.

Funcionário público, mesmo que celetista, não pode requerer reenquadramento por desvio de função em razão do art.37, II da CF, o qual diz:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Porém, a jurisprudência tem entendido que a OJ 125 SDI-I TST se aplica aos funcionários públicos:

OJ 125 SDI I TST Desvio de função. Quadro de Carreira. O simples desvio de funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas as diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da CF/88.

ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO

A alteração do CT é possível haja vista a dinâmica da vida que não pode ser ignorada pelo direito, porém existem algumas regras para que seja possível tais alterações.

A esse respeito o TST editou a S 51, a qual determina que as alterações contratuais que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos APÓS A REVOGAÇÃO OU ALTERAÇÃO, bem como havendo a coexistência de 2 ou + regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia sobre as regras dos demais.

Nota-se que há a consagração do princípio da norma mais benéfica na primeira parte da súmula e da teoria do conglobamento na segunda parte.

Deve-se destacar, porém, que a norma da condição mais benéfica sofre relativização quando tratar-se de negociação coletiva, pois quando há esse tipo de acordo ou convenção há paridade de forças entre os empregados e empregadores, motivo pelo qual se permite que se sejam alteradas as condições de trabalho até o limite mínimo constitucional.

Doutrinariamente as alterações contratuais são divididas em:

o Alterações contratuais obrigatórias: são aquelas determinadas por lei, norma coletiva ou decisão judicial.

o Alterações contratuais voluntárias: são aquelas que decorrem da manifestação da vontade de um ou de ambos os sujeitos da relação de emprego.

Bilaterais: resultam do mútuo consentimento do empregado e empregador, e devem ser promovidas por real necessidade de modo que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa garantia.

Bilateral= mútuo consentimento+ ausência de prejuízo ao empregado e real necessidade da alteração.

S.43 TST Presume-se abusiva a transferência de que trata o art.469, §1º, sem comprovação da necessidade do serviço.

Unilaterais: resultam de uma manifestação unilateral de vontade do empregador ou empregado. Sendo certo que somente são permitidas as alterações que tragem:

Vantagem isenta de contrapartida, sempre que há melhoria contratual sem contrapartida não há necessidade de anuência da outra parte, p.ex.: aumento de salário, diminuição do tempo de trabalho, aumento de produtividade etc.

Anuência presumida envolve alterações contratuais sobre o lugar da prestação de serviços. Neste caso será presumida a anuência para os empregados que exerçam cargo de confiança ou que tenham CT com condição implícita ou explícita de transferência, p.ex.: um gerente de banco pode ser transferido de agência, ainda que de cidade, sem que seja consultado, da mesma forma os circenses que implicitamente aceitou transferências na celebração do CT ou quem expressamente aceite, como os engenheiros civis.

Destaca-se, ainda, a hipótese do art. 469, §2º da CLT, a qual determina anuência presumida do empregado quando há transferência em razão de extinção do estabelecimento em que ele trabalhava.

De acordo com o doutrinador Luciano Martinez, caso o empregado se manifeste contra a anuência presumida, não poderá se atribuir efeito de demissão a tal negativa, haja vista que o empregado não é obrigado a aceitar alteração contratual, porém, se aceitar terá caráter definitivo.

Direito patronal diretivo (ius variandi) é a faculdade de autonomia da vontade do empregador modular tudo no seu empreendimento e CT até o limite imposto pela legislação, princípios de direitos e usos/costumes.

Assim, o empregador poderá mudar sua empresa de sede sem consultar os empregados, pode reformar a sede ampliando-a sem tb consultar seus empregados.

Se o empregado entender que houve reflexos negativos em seu CT o uso do ius variandi do seu empregador poderá invocar a despedida indireta motivada pela alteração prejudicial, conforme art. 483, a, parte final CLT.

Deve-se destacar tb duas hipóteses que são consideradas exercício lícito da autonomia da vontade do empregador.

Súmula nº 391 do TSTPETROLEIROS. LEI Nº 5.811/72. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORAS EXTRAS E ALTERAÇÃO DA JORNADA PARA HORÁRIO FIXO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 240 e 333 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I - A Lei nº 5.811/1972 foi recepcionada pela CF/1988 no que se refere à duração da jornada de trabalho em regime de revezamento dos petroleiros. (ex-OJ nº 240 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)II - A previsão contida no art. 10 da Lei nº 5.811/1972, possibilitando a mudança do regime de revezamento para horário fixo, constitui alteração lícita, não violando os arts. 468 da CLT e 7º, VI, da CF/1988. (ex-OJ nº 333 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)

Súmula nº 29 do TSTTRANSFERÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte.

Direito de resistência (ius resistentiae)

Oposto ao ius variendi do empregador está o direito de resistência do empregado. Assim, diante de abusos do empregador, pode empregado se opor visando proteger sua dignidade, vida e demais direitos art.483 CLt. Direitos de ação reparatórias/ indenizatórias e rescisão indireta.

DA ALTERAÇÃO Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. § 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. § 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

Art. 470 - As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador.

Alterações contratuais em espécie

Com base na legislação, jurisprudência e doutrina podemos destacar algumas espécies de alterações contratuais, são elas:

o Alteração de função

Primeiramente, é necessário esclarecer as diferenças entre cargo, função e tarefas. Cargo: é unidade de competência identificada por um rótulo.Função: é conjunto de tarefas pertencentes a um cargo ou adicionadas como acessório ao cargo.Tarefa: é cada atribuição que correspondente a uma função.

Acúmulo funcional

Quando o empregado recebe, depois de contratado e com suas funções próprias definidas, outro conjunto de tarefas adicionais (acúmulo de função). Para ter validade precisa ser bilateral e não pode gerar prejuízos diretos ou indiretos ao empregado.

O aumento de funções exige sempre um reajuste remuneratório. Será acréscimo de salário base quando a alteração contratual for permanente e se for um acúmulo funcional temporário, será instituído um complemento salarial intitulado como gratificação de função de confiança.

Nota-se que se o empregador, aumentar o salário base do empregado numa situação de acúmulo funcional temporário não poderá posteriormente retirar o valor do acréscimo.

Promoção

Trata-se de uma evolução do empregado no quadro de carreiras da empresa, podendo ser alterado o cargo ou as funções do empregado. Diante desses fatos, há necessariamente um aumento de trabalho ou de responsabilidade do empregado, razão pela qual deve ser uma alteração consensual entre os sujeitos do CT, ou seja, bilateral. Não se aplica essa regra quando tratar-se de promoção que isenta de contrapartida, quando será unilateral.

É importante dizer que há quem entenda que se houver ciência do empregado na data da contratação do quadro de carreiras da empresa, não poderá negar a promoção sob pena de insubordinação e ser despedido por justa causa.

Rebaixamento

É o oposto da promoção. Caracteriza-se como um aviltamento funcional, quando o empregado sofre um rebaixamento de seu cargo. Tal fato enseja ação de reparação pode danos morais.

Reversão

Não tem nada a ver com rebaixamento, é apenas a reversão do empregado ao seu cargo efetivo anteriormente ocupado, deixando o exercício de um função adicional/ de confiança. Segundo a CLT (art.468) nem se quer se trata de uma alteração unilateral.

Deve se destacar que, conforme a legislação trabalhista, não há estabilidade em relação ao exercício de funções adicionais ou de confiança, porém a jurisprudência tem aplicado a S.372 do TST, a qual determina que o empregado que perceba gratificação de função por 10 ou mais, se revertido ao seu cargo efetivo sem justo motivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

Readaptação

Da mesma forma que a reversão, a readaptação não tem nada a ver com rebaixamento. Trata-se de uma situação na qual o empregado adquire uma deficiência física ou mental atestada pelo INSS, devendo por isso, assumir um cargo compatível com sua nova condição mental/ física.

o Alteração de carga horária

Primeiramente, deve-se deixar claro que para ser exigível a prestação de horas suplementares deve ser ajustado por acordo individual escrito ou contrato coletivo, art.59 CLT.

Da mesma forma, quando a alteração não implicar em prestação de horas suplementares, mas aumento permanente da carga horária do empregado, deverá haver negociação (ajuste bilateral) pois, teoricamente, passa-se para uma situação pior do que a anterior.

Por outro lado, uma vez estabelecida um carga horária de trabalho maior do que a anteriormente contratada, não poderá ser diminuída pois geraria prejuízo financeiro ao empregado, salvo se houver ajuste coletivo da entidade sindical, art.468 CLT.

A esse respeito cumpre destacar que o TST, em sua S 308, entende que, para servidores públicos, o retorno a carga horária anteriormente contratada não se encaixa no impedimento do art. 468 CLT supra mencionado, pois sua jornada é definida em lei.

Redução da jornada com redução do sal

Como sabido a redução do salário e da jornada somente é permitido por negociação coletiva, art. 7º, VI e XIII. Destacando-se que, no caso dos professores, a S 244 TST estabelece que a redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do nº de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica na redução do valor da hora-aula.

sem redução do sal

É certo que as alterações que naõ exigem contrapartida são totalmente permitidas, pois implicam em melhoria da condição social do empregado.

aumento ordinário da jornada: horas extras habituais

O trabalho em regime extraordinário, como o próprio nome diz, é algo excepcional que visa a satisfação de uma necessidade transitória, não podendo ser convertido numa situação rotineira. Diante disso, mesmo que ajustado por acordo individual ou coletivo de prorrogação de jornada, o trabalho em regime

extraordinário habitual é abusivo e ilícito ensejando em culpabilidade para o surgimento de doenças e lesões no empregado.

aumento extraordinário da jornada: horas extras eventuais

Conforme supramencionado, o empregado pode assinar ajuste de prorrogação de jornada na contratação ou posteriormente, mediante acordo individual escrito ou coletivamente. A jornada poderá estender-se por até 2h, as quais deverão ser remuneradas de maneira adicional para compensar o prejuízo do desgaste do empregado.

supressão de horas extraordinárias

Está dentro do Ius Variandi a supressão das horas extras pelo empregador, porém, se elas forem habituais (prestadas habitualmente por até um ano), o empregado terá direito a uma indenização no valor de 1 mês de HE suprimidas total ou parcialmente, para cada ano ou fração de ano superior a 6 meses, observando-se a média das HE nos 12 meses anteriores a supressão.

modificação do quadro de horários: início/ término das atividades e dias de serviço

Exige-se a anuência da outra parte do CT.

compensação de horários (sempre mediante negociação coletiva)

Da mesma forma que a prorrogação de jornada, a compensação de horários exige a anuência do empregado, S.85 TST, seja na data da contratação ou posteriormente.

aumento da dimensão do intervalo intrajornada

Conforme art. 71, todo trabalho contínuo, cuja duração exceda 6h, é obrigatória a concessão de intervalo intrajornada de no mín 1h e no máx 2h, salvo negociação coletiva. Assim, o aumento desse intervalo, mesmo que com a anuência do empregado, se não houver negociação coletiva e ultrapassar o limite de 2 h as horas excedentes a jornada normal será paga como HE.

diminuição ou supressão da dimensão do intervalo intrajornada

A regra é que o intervalo tenho no mín 1h, porém o §3º do art. 71 da CLT permite que tal tempo seja reduzido por ato do TEM, quando ouvido o serviço de alimentação de Previdência Social, se verificado que o estabelecimento atende integralmente as exigências concernentes a organização dos refeitórios e se os empregados naõ trabalhem em regime extraordinário.

Destacando-se que há um problema, pois o TEM editou uma portaria permitindo que tal intervalo pudesse ser reduzido por negociação coletiva, porém o TST editou a OJ 342 SDI I a qual diz que somente o TEM pode reduzir o intervalo, não negociação coletiva.

o alteração do turno de trabalho do turno diurno para noturno

Apesar de gerar danos ao relógio biológico, é permitida tal alteração. Sempre pagando-se o devido adicional ao empregado.

do turno noturno para o diurno

É permitido e desejável que tal fato ocorra, pois implica em melhoria na saúde do empregado. Destacando-se que para o TST tal mudança implica na perda do adicional noturno (S 265 TST).

de turno fixo para revezamento

Apesar de gerar danos ao relógio biológico, é permitida tal alteração.

de turno de revezamento para fixo

É permitido e desejável que tal fato ocorra, pois implica em melhoria na saúde do empregado. E apesar de ensejar diminuição da remuneração do empregado, segundo a Lei 5811/72 e S 391 TST, tal alteração não é ilícita, ou seja, dispensa a anuência do empregado (ius variendi)

o Alteração de salário Alteração da dimensão salarial

Sabe-se que o aumento salarial sem implicar no aumento de serviço e responsabilidade é totalmente permitido pela CF, por gerar melhoria e prosperidade social. (V. aum de sal com aum de serviço)

Por outro lado a diminuição salarial é vedada a autonomia individual privada, apenas por meio de negociação coletiva é possível falar em redução salarial e somente enquanto durar a necessidade de recuperação da empresa.

Destaca-se que existem outros atos que implicam redução salarial quando não originados da empregado, como a redução da área de vendas de um empregado, das peças ou tarefas de um comissionista, diminuição da carga horária de um horista.

Em relação a carga horária cumpre esclarecer que os professores que tenham sua carga horária diminuída em razão de diminuição de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica em redução do valor da hora aula, conforme S244 TST.

Alteração composição salarial

A alteração da composição salarial de é possível desde que não gere prejuízos ao empregado e que tenha se consentimento. Assim é possível alterar a composição salarial de em espécie para in natura e vice versa, respeitando-se os limites de 30% em $ e 70 in natura. A parcela utilidade não poderá exceder para os empregados urbanos 25% destinado à moradia e 20% à alimentação, semelhantemente, aos rurais 20% à moradia e 25% à alimentação.

Destaca-se que a proporção de salário em espécie e in natura pode ser alterada desde que respeitados os supramencionados limites de 30% e 70% e sem gerar prejuízo ao empregado.

Cumpre dizer que tanto o salário base quanto os complementos podem ser pagos in natura.

Da mesma forma os clientes e fornecedores podem dar gorjetas in natura e por serem voluntárias não se sujeitam ao art.468 CLT. Ressalvando-se que o empregador que as permite, não pode obstaculiza-las sem um justo motivo, com consenso do empregado e sem gerar-lhe prejuízos.

Alteração do periocidade do pagamento dos salários art.466 e 459 CLT

A regra é que o salário seja pago em qualquer periocidade, desde que inferior a um mês, salvo complementos salariais, como comissões, % e gratificações que podem ser pagas em periocidade maior a um mês.

Deve se destacar que é possível modificar a periocidade do pagamento do salário desde que ocorra a necessidade, não gere prejuízo ao empregado e que haja a sua concordância.

Alteração da data de pagamento

Da mesma forma como mencionado acima, para haver a alteração da data do pagamento do salário devem estar presentes a necessidade, a ausência de prejuízo ao empregado e a sua concordância.

Merece destaque, no entanto, o fato de que segundo TST, OJ 159 SDI I, em CT em que não haja previsão expressa da data do pagamento, a sua alteração não viola o art. 468 da CLT, desde que observado o parágrafo único do art. 459 da CLT.

Tal fato, porém, desrespeita as cláusulas contratuais tácitas, as quais se incorporam ao CT. Assim, de acordo com o doutrinador Luciano, deveria ser respeitadas as condições do art. 468 da CLT.

Alteração do modo de pagamento dos salários

Igualmente as demais alterações, devem estar presentes a necessidade, a ausência de prejuízo ao empregado e a sua concordância. Ressaltando-se que o empregador deve disponibilizar em horário de serviço que o empregado receba seu salário e se for o caso, disponibiliza transporte até a agência bancária para recebê-lo.

o Alteração do tomador de serviço Grupo econômico

Diante do fato de que o grupo econômico é considerado um único empregador, nada mais coerente de que seja possível que um empregado contratado pelo grupo, seja transferido para outra empresa do bloco, DESDE QUE HAJA NA ADMISSÃO AJUSTE CONTRATUAL NESSE SENTIDO E QUE NÃO RESULTE DIRETA OU INDIRETAMENTE EM PREJUÍZO AO EMPREGADO.

Contratação de terceirização de serviços especializados

Nesse caso, se presente a necessidade e ausência de prejuízo ao empregado, o empregador poderá transferi-lo sem requisitar sua anuência.

Alteração do LOCAL de trabalho Art.469 e 470 CLT

Merece destacar que tecnicamente transferência é somente a que exigir mudança de domicílio, caso contrário será considerado realocação ou remoção.

Porém, em todos os casos o empregador é o responsável pelos gastos gerados em razão dessa alteração do lugar de trabalho, sendo certo que o adicional de transferência é destinado apenas quando tratar-se de medida provisória.

Assim, se o empregador transferir ou realocar o seu empregado pagará por tais despesas e se a transferência for temporária deverá pagar também adicional de transferência no valor não inferior a 25% do seu sal na antiga localidade.

Nota-se que o fato de o empregado exercer cargo que permita sua transferência sem sua anuência não o priva do direito de receber o adicional de transferência, nem mesmo a ajuda de custo por realocação.

Súmula nº 29 do TSTRealocação* Empregado realocado*, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a complemento* salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte.

*Na redação original da S. 29 do TST há um erro técnico pois chama realocação de transferência e complemento salarial de suplemento.

Merece destaque também o fato de que se o empregado fazer pedido de transferência ou de realocação não haverá pagamento de ajuda de custos, pois há presunção relativa de que ele está sendo beneficiado com tal mudança.

PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO

Sobre a prescrição sobre alteração contratual importante mencionar a S. 294 do TST, a qual estabelece que há prescrição total para ações que envolva pedidos sobre alterações contratuais com base apenas no CT, e há prescrição parcial para as que sejam baseadas em lei.

Súmula nº 294 do TSTPRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

Em outras palavras se o empregado entre com uma ação reivindicando uma alteração no seu CT, como uma gratificação anual, após 5 anos há prescrição total de tal direito. Diferentemente será se tratar-se de uma gratificação natalina, a qual tem base em lei; sua alteração contratual ensejaria uma prescrição parcial, ou seja, o empregado poderia a qualquer momento exigi-la em ação judicial