Resumo do Texto“Constituição e Direito penal” Feldens, Luciano

3.1.1

O autor começa o texto evidenciando que o direito penal esta sob a constituição, a qual serve como uma barreira àquilo que o legislador pode ou não tornar matéria de direito penal deixa essa matéria suscetível ao controle constitucional. Dentro dos critérios que, visivelmente, a constituição obriga o direito penal estão, por exemplo: a sua natureza de ultima ratio do sistema normativo (interessantemente, nos canhões do Reis da Prússia estava escrito ultima ratio Regis, pode ser que venha daí a analogia, eu prefiro pensar que é isso...) a anterioridade da sanção ao crime, o princípio processual de partir da inocência do acusado et coetera.

A ideia de Constituição Penal surge quando pensamos nas relações e imposições da Constituição e do Direito Penal, pois aquela define valores e princípios gerais (penais e processuais) os quais este deve respeitar. Fala o autor em realizar o Direito Penal com um “enfoque constitucional”, especialmente dos direitos fundamentais.

3.1.2

Quando a constituição afirma que não pode haver crime sem lei anterior ou pena sem cominação legal, ela passa para o legislador o discernimento sobre aquilo que virá a ser visto como conduta criminal e a sua consequência jurídica. Não é – no entanto – sem restrições que isso ocorre: com o intuito de garantir a segurança jurídica do Estado de Direito, também serve a própria Constituição como um “quadro referencial obrigatório” para o Legislador. Tal “quadro” contem os princípios e valores fundamentais que definem quais são os bens jurídicos que o direito penal deve regular e quais eles não deve agredir. Também não devemos ver essa relação (entre Constituição e Direito Penal) como uma de necessária coincidência: deve haver, ao menos, uma coerência deste aos princípios e valores daquela.

3.1.3

De modo que é impossível seguir um raciocínio daquilo que deve ser (ou não) crime até o crime, e sendo necessário investigar os limites e potências da relação entre Constituição e Direito Penal, parte o autor de um raciocínio contrário, o qual busca fatos que visivelmente exigem tutela penal para, então, a definir.

Tal raciocínio foi o realizado pelo Tribunal Constitucional Alemão, buscando sustentar que há deveres de proteção penal. O resultado desse

empreendimento foi a definição de uma relação em três níveis entre os objetos de estudo do trabalho:

I- O núcleo do direito penal poderia ser deduzido dos direitos fundamentais e instituições básicas do Estado de Direito. Deve, o direito penal, para com esses, proteção.

II- De forma oposta, podemos observar que alguns fatos (desobediências de preceitos administrativos, por exemplo) estão fora desse núcleo, logo não devem receber proteção penal.

III- Uma terceira zona de indefinição entre os dois limites anteriores (Zwischenbereich), na qual não se vê uma necessidade clara de usar a proteção que o Direito Penal confere, nem uma total desnecessidade de usar essa proteção. Em tal nível cabe ao Legislador definir o que será ou deixará de ser crime.

Sustenta a doutrina na Alemanha que, baseando-se nos valores da Lei Fundamental (Constituição), é possível distinguir aquilo que pertence ou não a esse núcleo de proteção obrigatória do Direito Penal. É importante notar que esse núcleo penal – que se consiste, em primazia, dos direitos fundamentais – e sua relação com a Constituição ainda permite que o legislador pratique diferentes políticas criminais, tal núcleo é, principalmente, um limite e não, necessariamente, uma diretriz para o Legislador.

3.1.4

É a tutela dos direitos fundamentais o fio que liga o Direito Penal e sua legislação à Constituição. Nesse propósito o que ocorre é uma série de mandados e proibições fora dos quais o Legislador é livre para atuar com discricionariedade. Tais conceitos são, respectivamente, interpretados como: aquilo que o Direito Constitucional vê como necessário impossível e possível. Tais são os níveis nos quais pode se realizar a intervenção penal.

Assumindo isso podemos entender a Constituição como: (1) um limite material para o Direito Penal, erguendo barreiras. (2) Uma fonte valorativa, fixando bens jurídicos que devem ser protegidos. (3) Fundamento Normativo, definindo zonas onde a atuação penal é imprescindível.

3.2

3.2.1

O autor afirma que ao analisarmos as zonas cuja criminalização é proibida pela Constituição, entenderemos a nomenclatura de preceitos negativos de competência que é dada aos direitos fundamentais. Esses direitos impedem, efetivamente, que certas condutas sejam criminalizadas pelo legislador.

3.2.2

A força normativa da Constituição garante que o legislador não possa, de modo algum, criar leis penais que iriam contra os direitos fundamentais. O Legislador está proibido de agir contra algum direito individual ou coletivo inerente ao cidadão de determinado Estado.

3.2.3

Por outro lado, além de garantir que certos valores não sejam atacados pelo Direito Penal, também impõem a Constituição que o legislador não possa atender a interesses que iriam contra proibições expressas da Constituição, como criar uma norma que vá contra a proibição de discriminação por raça, sexo, cor, idade et coetera.

3.2.4

Nesse ponto, refere-se o autor sobre a ilegitimidade da criminalização de condutas meramente “éticas”, que não apresentam nenhuma ofensividade a interesses pessoais ou da coletividade, em suma, é proibida a criminalização de condutas pessoais que não ofendam a terceiros.

Baseado no princípio que sine crimen sine injuria e em um sistema penal puramente baseado em um sistema de ofensividade a bens jurídicos busca a doutrina penal receber um respaldo constitucional e jurisprudencial (esse, aos poucos, ela conquista) sobre esse princípio. Argumenta o autor que essas criminalizações são contra o próprio direito fundamental de liberdade (pois o ameaçam com uma excessiva atuação do Estado)

3.3

3.3.1

Sendo a Constituição a fonte valorativa pela qual se guia o direito penal, segue esse as diretrizes daquela para se orientar com as cautelas necessárias pela massa jurídica passível de criminalização, visando a proteção de um bem jurídico em especial.

3.3.2

A escolha dos bens jurídicos a serem protegidos é, naturalmente, anterior a recepção normativa desses, esses nascem dos costumes e necessidades de uma sociedade, disso se mostra que a norma penal não cria valores. A constituição assume, então, o papel de parâmetro daquilo que é suscetível à pena.

Ainda que não seja possível provar uma relação de identidade perfeita entre o conteúdo axiológico da constituição e aquilo que consideramos bens jurídicos, é possível e correto ver entre ambos uma correspondência de sentidos e de fins. Considerando isso podemos ser levados a afirmar que todos aqueles interesses incorporados na constituição seriam bens jurídicos passíveis de serem regulados pelo dir. penal. Em primeiro lugar, pois vivemos em uma época em que as constituições têm aumentando seu conteúdo normativo, o que não acarreta em um aumento da atuação do direito penal, pois esse deve buscar se pautar pela proporcionalidade com a liberdade que ele tira e a necessidade da criminalização de determinada conduta. Outro ponto contrário a tal tese é que a Constituição tem uma abertura principiológica muito grande, o que pode causar, inclusive, conflitos entre as próprias normas constitucionais, seria pouco desejável que o direito penal copiasse essas falhas.

3.3.3

Uma vez visto que a Constituição é uma forte referência para a atividade criminalizadora, devemos ver agora se ela é a única, sobre isso surgem duas alternativas.

I

Pode o legislador penal, para criminalizar uma conduta se basear no reconhecimento social dessa conduta? Ele pode trazer fatos de fora do ordenamento jurídico para o direito penal?

II

O limite do legislador é imposto pelos bens já recepcionados na constituição?

Em um primeiro momento o autor cita opiniões favoráveis ao segundo ponto, da exclusividade da recepção constitucional dos valores a serem ou não criminalizados, no entanto essa posição é criticável acusando a ambiguidade de toda constituição assim como o fato de ser contra a separação dos poderes e o pluralismo político oferecer ao legislador uma simples lista de bens jurídicos fechada. Essas críticas são rechaçadas por si mesmas, pois a ambiguidade e a flexibilidade constitucional são feitas para proteger propriamente o pluralismo político.

Outra crítica é que toda constituição é historicamente condicionada, logo podem surgir bens jurídicos cuja tutela é de extrema necessidade, mas que não estão na constituição. A isso se argumenta que condutas já vistas no passado como necessárias de tutela criminal não precisam ser repetidas nas novas constituições, tal como ocorreu na Itália, mas aquilo que é novo pode ser precariamente tutelado, se não for imerso no conteúdo constitucional.

Se argumenta contra essa tese dizendo qu esses novos bens devem encontrar, ao menos, implicitamente, uma diretriz constitucional para sua criminalização.

Admite o autor que não há maneira de se fechar essa discussão, mas aponta ele que um bem jurídico penalmente tutelado terá maior legitimidade se esse encontrar respaldo constitucional.

3.3 (de novo)

3.3.1

Nesse ponto versa o autor sobre as áreas em que a constituição exige a tutela criminal de um bem jurídico. Não só a constituição legitima a criminalização nessas áreas, como exige ela. A isso nos referimos como “mandados constitucionais de tutela penal” , ela funciona como fundamento normativo do direito penal e determina zonas obrigatórias de criminalização.

3.3.2

No Título II Capítulo I da Constituição, encontramos algumas normas que devem ter tutela penal. Os motivos para que a constituição obrigue a criminalização de certas condutas é diverso, no Brasil, por exemplos, várias condutas penalmente tuteladas surgiram para garantir a constância das condutas civis e do Estado Democrático de Direito, em face do longo período ditatorial. Também serve esse imperativo constitucional para petrificar esses avanços do Estado Democrático, estabelecer os, assim chamados, “pontos de não retorno”. Há, entretanto, normas que visivelmente são mera opção política, tal como a criminalização do tráfico ilícito de entorpecentes.

O autor cita alguns exemplos de mandado constitucional expresso de criminalização: (I) racismo (II) crimes hediondos, , tortura, tráfico de entorpecentes, terrorismo e (III) ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional (iv) retenção dolosa dos direitos do trabalahador (v) atividades lesivas ao meio ambiente (vi) abuso, violência e exploração sexual da criança e do adolescente

Critica o autor a Lei n 9.455/ 97 em termos de que ela teria parcialmente rompido com o texto constitucional, pois essa não qualificou a hipótese de tortura por agente de autoridade pública.

3.3.3

Quando a constituição exige uma criminalização, ela não define ou precisa a norma criminalizadora, ela unicamente estabelece uma obrigação de caráter positivo (de criar a norma) ou negativa (de não retirar a norma). A norma constitucional não pode ser fonte criminalizadora per se, isso é de exclusividade da lei penal.

3.3.4

A escolha constitucional de definir aquilo que vai ou não ser criminalizado tolhe a liberdade do legislador penal de definir aqueles bens jurídicos que podem ou não ser tutelados. É por isso que tal poder constitucional acaba por cirar dois efeitos, como previamente dito. Um positivo de imposição ao legislador de criar as normas criminalizadoreas como determinado pela norma constitucional, assim como um negativo de impedir que o legislador retire a proteção constitucional desse bem jurídico.

Também é interessante notar que essas normas de criminalização obrigatória acabam por permitir que o poder judiciário, pelo controle de constitucionalidade, por exemplo, sindique sobre aquilo que necessita de tutela penal, tarefa que pela divisão clássica dos poderes cabe ao legislador.

Outra questão relevante é a omissão legislativa, isso colocaria o legislador em posição inconstitucional clara, o que é bem diferente de mera inércia legislativa. No entanto é conhecido que o poder judiciário, nem mesmo o Tribunal Constitucional, tem poder de coagir o legislador (a não ser que se constitua uma mora legislativa) ou de suprir essa omissão.

3.3.5

A crítica que se faz sobre o poder judicial sindicar a execução dos normativos constitucionais não é diferente da crítica que sempre é realizada quando há uma revisão jurídica dos atos do Legislativo por um Tribunal Superior. Alguns autores negam a expressividade das normas constitucionais em questão, as encarando como meras sugestões de bens jurídicos que podem receber tutela penal. Tal posição no entanto é altamente discutível, pois dizer isso é subverter o próprio texto constitucional, é ler, como diz Feldens, “a lei poderá punir severamente” onde a constituição expressamente impõem: “a lei punirá severamente”

Essa visão, sugere Feldens, vem de um próprio desconhecimento do regime de garantias que a constituição possui.