NOVA LEI ANTIDROGAS - LEI 11.343/06

1- CONSIDERAÇÕES INICIAIS

- a Lei 11.343/06, sancionada em 23 de agosto de 2006, é a nova Lei antidrogas.- Essa lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad).- As Leis nº 6.368/76 e 10.409/02, que tratavam do tema, foram expressamente revogadas.- Na esfera criminal as principais mudanças foram o tratamento diferenciado em relação ao usuário, a tipificação de crime específico para a cessão de pequena quantidade de droga para consumo conjunto, o agravamento da pena do tráfico, a tipificação do crime de financiamento ao tráfico, bem como a regulamentação de novo rito processual.

2- DOS CRIMES E DAS PENAS

ARIGO 27 – O consumidor de drogas pode receber, isoladamente, advertência sobre os efeitos negativos da droga, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

ARTIGO 28 – PORTE E CULTIVO PARA CONSUMO

a) Sujeito ativo e passivo: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é a sociedade.b) Elemento subjetivo: é o dolo. Há elemento subjetivo: “para consumo próprio”.c) Norma penal em branco: significa ser o tipo penal dependente de um complemento a lhe dar sentido e condições para aplicação.d) Objetos material e jurídico: o objeto material é a droga. O objeto jurídico é a saúde pública. e) Natureza jurídica: A Lei ao tratar do tema classificou a conduta como CRIME. O art. 30 da lei, ao tratar da prescrição dessa modalidade de infração determina que se apliquem as mesmas regras do art. 107 do CP. Para Luiz Flávio Gomes a natureza jurídica é infração sui generis de menor potencial ofensivo.f) Condutas típicas: São incriminadas cinco condutas: adquirir, trazer consigo, guardar, ter em depósito e transportar.

OBS: Trata-se de crime de ação múltipla em que a realização de mais uma conduta em relação à mesma droga constitui crime único. Ex.: sujeito que compra e depois traz consigo a maconha.

OBS.: O uso pretérito não foi tipificado pelo legislador, assim, caso alguém que usou a droga ou confessar que usou, seja constatado em exame de sangue ou urina, não responderá pelo crime. A lei pune o sujeito com a detenção da substância para consumo.

OBS.: Retroatividade da nova lei: O crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28) tem perfil evidentemente favorável em comparação com o delito anteriormente previsto no art. 16 da Lei 6.368/76. Não há mais pena privativa de liberdade esse contexto. Portanto, entrando em vigor a nova lei, todos os condenados pelo antigo art.16, que estejam eventualmente presos,

devem ser imediatamente libertados, substituindo-se a pena privativa de liberdade pelas novas punições previstas no art. 28 da Lei 11.343/06. Além de possibilidade de transação penal (art. 48, § 5º), não se imporá prisão em flagrante (art. 48, § 2º) e, ao final, poderá ser aplicada simples advertência.

Art. 28, § 1º - FIGURA EQUIPARADA

O dispositivo é aplicado, em geral, para pessoas que plantam poucas mudas de maconha em sua residência pra consumo pessoal. Se a intenção do sujeito for a venda ou entrega a consumo de terceiro, responderá pelo crime previsto no art. 33, § 1º, II, que é equiparado ao tráfico.

a) Elemento subjetivo do tipo: É o dolo. Exige que a droga seja exclusivamente para consumo próprio.

Parágrafo 2º - Trata-se de requisitos para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal ou ao tráfico. (Na Lei 6.36/76 era previsto no art. 37). Ex.: aquele que traz consigo quantidade elevada de substância entorpecente e já possui anterior condenação por tráfico evidencia, como regra, a correta tipificação no art. 33 desta Lei.

Se o juiz ainda assim ficar na dúvida a respeito da intenção do agente, deve condenar pelo crime menos grave, ou seja, o porte para consumo – pelo princípio in dubio pro reo.

OBS: O entendimento jurisprudencial é no sentido de que se o agente tinha a droga para uso próprio, mas acaba vendendo parte dela, responde apenas pelo tráfico (principio da consunção). Igualmente, o traficante que faz uso de pequena parte da droga que tem em seu poder.

a) Sujeito passivo: a sociedade.b) Objeto material: É a semente ou planta. c) Elemento normativo do tipo: É a expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.d) Crime de perigo abstrato: Trata-se de crime de perigo abstrato, pois pune o risco à saúde pública, representado por quem detém o entorpecente. Por isso, não importa a quantia da droga portada. Não há que se falar no Princípio da insignificância. e) Consumação: Algumas condutas são instantâneas (ex.: adquirir), outras são permanentes (ex.: trazer consigo, ter em depósito, etc).f) Tentativa: Nas modalidades permanentes ela é inadmissível.

Pena: A grande inovação da Lei 11.343/06 foi deixar de prever pena privativa de liberdade. As penas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas, umas pelas outras, a qualquer tempo.

Parágrafos 3º e 4º - As penas de prestação de serviços e medida educativa serão aplicadas pelo prazo máximo de cinco meses, mas em caso de reincidência poderão ser aplicadas pelo prazo máximo de dez meses.

Lê Parágrafo 5º- Basicamente, configura-se da mesma forma que o art. 46, §2º do CP, com algumas particularidades da Lei.

Lê Parágrafo 6º- Admoestação verbal (é a censura branda feita oralmente, sem necessidade de se reduzir a termo) e multa.

Lê Parágrafo 7º - Trata-se de norma extra-penal.

Competência: a competência para a aplicação das penas alternativas previstas no art. 28 é do Juizado Especial Criminal (art. 48, §1º).

Erro de tipo: o agente que tem a posse de droga sem saber do que se trata (sem saber que se trata de droga), acha-se em erro de tipo (CP, art. 20, caput), que é excludente do dolo (logo, da tipicidade). Se o agente sabe que está em posse de droga, mas acredita que não é proibida, pode-se invocar o chamado erro de proibição. (CP, art. 21).

ARTIGO 29 – Se o condenado não cumprir a prestação de serviços à comunidade ou deixar de comparecer a programa ou curso educativo, o máximo que o juiz poderá fazer é admoestá-lo (censurar com brandura) verbalmente e, sucessivamente (na seqüência), fixar uma multa de 40 a 100 dias-multa.

PARÁGRAFO ÚNICO: Lê.

Ação penal e procedimento: A ação é pública incondicionada. O procedimento é aquele previsto na Lei 9.099/95, sendo, assim, de competência do Juizado Especial Criminal.

ARTIGO 33 – TRÁFICO ILICÍTO DE DROGAS

É praticamente idêntico ao crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/76. (com dezoito condutas).

a) Sujeito ativo: Qualquer pessoa (crime comum). A co-autoria e a participação são possíveis em todas as condutas descritas no tipo penal.Há quem sustente ser crime próprio o delito na modalidade prescrever (médico ou dentista). b) Sujeito passivo: a coletividade.c) Elemento subjetivo: dolo.d) Condutas típicas: São dezoito condutas típicas.

OBS: Na modalidade importar consiste em fazer entrar a droga no País, por via aérea, marítima ou por terra. Consuma-se no momento em que a droga entra no território nacional. Pelo princípio da especialidade aplica-se a Lei Antitóxicos e não o art. 334 do CP (contrabando ou descaminho), delito que, dessa forma, só pune a importação de outras substâncias proibidas.

OBS: Trata-se de crime de ação múltipla, conteúdo variado ou tipo misto alternativo. Não haverá, contudo, delito único quando as condutas se referirem a cargas diversas de entorpecentes sem qualquer ligação fática.

e) Objeto material (norma penal em branco): A nova Lei Antitóxicos alterou a denominação do objeto material do crime. No art. 12 da Lei 6.368/76, era utilizada a expressão “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”. Na atual redação, o objeto material recebeu a denominação de “droga”. O art. 1º, parágrafo único da Lei 11.343/06 estabelece o que se consideram como drogas. O complemento encontra-se na Portaria 344/98 do Ministério da Saúde. Ex.:maconha, a cocaína (em pó ou em pedra – conhecido como crack), o lança-perfume, o ecstasy, a heroína, o LSD, o ópio, dentre outras.

* Abolitio criminis: Excluindo-se da lista certa substância, configurar-se-á a abolitio criminis, extinguindo-se a punibilidade do agente, ainda que o feito esteja em fase de execução (ou seja, mesmo após o trânsito em julgado).

f) Elemento normativo do tipo: Está contido na expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.g) Consumação: No momento em que o agente realiza a conduta típica. A tentativa, em tese, é possível.

OBS: É possível a prisão em flagrante do responsável pela droga quando ela for encontrada em sua casa, mas ele estiver em outro local, pois conduta “guardar” constitui crime permanente.

OBS: No flagrante preparado, em relação à compra da droga, a consumação é impossível, porém válido na modalidade ter a guarda, que constitui crime permanente.

Pena: Reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa. (Na antiga Lei 6.368/76 a pena era de 3 (três) a 15 (quinze) anos e pagamento de 50 (cinqüenta a 360 (trezentos e sessentas) dias-multa. Vê artigos 42 e 43 para critérios de fixação da pena. Ex.: Uma pessoa presa ao vender uma porção de maconha deve sofre uma punição muito menor que aquela flagrada na posse de uma tonelada de cocaína.

Vê artigo 33, § 4 – Causas de diminuição de pena.

Vê artigo 44 – Assim, qualquer que seja a pena aplicada ao traficante, não poderá ser substituída por pena restritiva de direitos e tampouco aplicado o sursis.

Artigo 44, parágrafo único – Trata-se do livramento condicional para o crime de tráfico. Reincidente específico é aquele que já foi condenado por tráfico e volta a cometer a mesma espécie de infração penal.

Artigo 43 – Refere-se à pena de multa.

ARTIGO 33, § 1º, I - FIGURAS EQUIPARADAS AO TRÁFICO

O objeto material: é a matéria-prima, insumo ou produto químico.Matéria-prima: substância brutal da qual se extrai qualquer produto. Ex.: acetona, éter (desde que exista prova de que se destinam à preparação de cocaína). Insumo: elemento participante do processo de formação de determinado produto.

Produto químico:substância química qualquer, pura ou composta, utilizada em laboratório.OBS: A matéria-prima, o insumo ou o produto químico não precisam ser tóxicos em si, bastando que sejam idôneos à produção de entorpecente.

ARTIGO 33, § 1º, II – O art. 2º da Lei estabelece que são proibidas o plantio, a cultura e a exploração de vegetais e substrato.

ARTIGO 33, § 1º, III – Na Lei 6.368/76 existia dispositivo semelhante, porém, muito mais abrangente. Elemento subjetivo: é o dolo. Há elemento subjetivo específico, que é para o tráfico ilícito de drogas. Não se pune a forma culposa.

O local a que se refere pode ser imóvel (casa, apartamento, bar, pousada) ou móvel (veículo, barco). Não é necessário que o agente seja o dono do local utilizado, bastando que tenha a sua posse ou a simples administração, guarda ou vigilância). Trata-se, evidentemente, de crime doloso, que pressupõe que o agente saiba tratar-se de entorpecente.

O crime se consuma com o efetivo tráfico no local, ainda que por uma única vez. A habitualidade, portanto, não é requisito.

ARTIGO 33, §2º – INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO USO DA DROGA.

É necessário que o induzimento, o auxílio e a instigação sejam voltados a pessoa(s) determinada(s). Não existe na nova Lei figura antes tipificada no art. 12, § 2º, III, que punia quem incentivasse genericamente (pessoas indeterminadas) o porte para consumo ou o tráfico de drogas, de modo que, na ausência de crime específico, a conduta será punida como incitação ao crime (art. 286 do CP).

OBS: Há quem sustente que, no delito em tela, não há necessidade de apreensão a droga. Veja-se, entretanto, que, se não houver prova de que a substância da qual se fez uso continha o princípio ativo, não haverá certeza de que a substância era entorpecente ou de que provocava dependência.

Consumação: É necessário que a pessoa a quem a conduta foi dirigida efetivamente faça uso da droga.

ARTIGO 33, § 3º - FIGURA PRIVILEGIADA

OBS: Saliente-se que para a configuração dessa figura privilegiada são exigidos os seguintes requisitos:a) que a oferta da droga seja eventual (sem continuidade ou freqüência); b) que seja gratuita;c) que o destinatário seja pessoa do relacionamento de quem a oferece (alguém conhecido antes da oferta da droga).d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto.

É importante ressaltar que a pessoa a quem é oferecida a droga não incorre no crime deste art. 33, § 3º, da Lei, mas, se com ela for encontrada a droga, poderá responder pelo art. 28.

ARTIGO 34 – MAQUINISMOS E OBJETOS DESTINADOS AO TRÁFICO

As condutas típicas são semelhantes às do art. 33, caput. Entretanto, são elas ligadas a máquinas ou objetos em geral destinados à fabricação ou produto de substância entorpecente. Ex.: agentes que montam uma destilaria para o refino de cocaína e não se consegue apreender com eles qualquer quantidade de droga. Se, ao contrário, fosse encontrado também a droga, o agente responderia apenas pelo crime do art. 33 da Lei.

ARTIGO 35 – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

É semelhante ao crime de quadrilha ou bando descrito no art. 288 do CP. A Lei 11.343/06 prevê um tipo especial que envolve também a união de pessoas visando à delinqüência, com características próprias:a) envolvimento mínimo de duas pessoas. (No crime de quadrilha ou bando exige-se, no mínimo, quatro pessoas);b) intenção de cometer qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º e 34 da Lei. c) Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática de tráfico.

OBS: a advertência feita no tipo penal (reiteradamente ou não) quer apenas significar que não há necessidade de haver habitualidade, ou seja, não se demanda o cometimento reiterado as figuras típicas descritas nos arts. 33 e 34, bastando a associação com o fim de cometê-las.

Consumação: com a mera união dos evolvidos, ou seja, no momento em que se associam.

OBS: Haverá concurso material com crime de tráfico quando, após a associação, vierem efetivamente a cometer qualquer dos crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei.

ARTIGO 36 – FINANCIAMENTO AO TRÁFICO

A tipificação desse delito é uma grande inovação da nova Lei, pois, na Lei 6.368/76, quem financiasse o tráfico só poderia ser punido como partícipe desse crime.

A conduta ilícita abrange qualquer espécie de ajuda financeira, com a entrega de valores ou bens aos traficantes. Também, pressupõe que o agente atue como financiador contumaz, ou seja, de forma reiterada.

Se houver associação reiterada, de duas ou mais pessoas, para o financiamento ou custeio do tráfico, estará caracterizado o crime do art. 35, parágrafo único, da Lei 11.343/06, em concurso material, com o do art. 36.

ARTIGO 37 – INFORMANTE COLABORADOR

O informante não integra efetivamente o grupo e não toma parte no tráfico, mas passa informações a seus integrantes. Ex.: um policial que, ao saber que uma grande diligência será feita em certa favela, visando à apreensão de droga, avisa ao chefe do grupo passando a informação com antecedência. É evidente que o informante, em geral, recebe dinheiro por suas

informações, e, se for funcionário público, assim agindo prevalecendo-se da sua função, a sua pena será majorada nos termos do que disposto no art. 40, II.

ARTIGO 40 – CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Aplicam-se apenas aos crimes previstos em seus 33 a 37, que são delitos ligados ao tráfico. I – O tráfico com o exterior está presente nas hipóteses de importação e exportação. A competência é da Justiça Federal. Para a incidência do dispositivo não é necessário que o agente consiga sair ou entrar no país com a droga, basta que fique demonstrada que essa era sua finalidade.II – O dispositivo possui duas partes. Ex.: policial que, após apreender um grande carregamento de droga, desvie uma parte para vendê-la. Ex.: mãe que pratica tráfico em sua casa na presença dos filhos.III – A enumeração é taxativa, não sendo admitida ampliação por analogia. A expressão “nas imediações”, deve ser interpretada caso a caso, de acordo com as circunstâncias do fato criminoso e a gravidade do delito. IV – O dispositivo é extremamente abrangente, de modo a agravar a pena de quem ameaça outrem a fim de fazê-lo utilizar entorpecente, bem como de quem emprega violência para ministrar droga a terceiro.V – Trata-se de inovação da Lei 11.343/06, que passa a prever o agravamento da pena quando a conduta do traficante consiste em levar a droga de um Estado para outro, ou para o Distrito Federal, ou vice-versa.VI – A causa de aumento é pertinente, pois é óbvia a maior suscetibilidade dessas pessoas. VII – O crime do art. 36 exige que o agente atue como financiador contumaz, que invista valores de forma reiterada no tráfico. Na causa de aumento, o que se verifica é a ocorrência de um único tráfico em que alguém atua, de forma isolada, com financiador e, por isso, responde pelo crime do art. 33, caput, com a pena aumentada em razão do art. 40, VII, da Lei 11.343/06.

ARTIGO 38 – CRIME CULPOSO

O delito em análise é culposo, uma vez que prescrever ou ministrar dolosamente constitui tráfico (art. 33, caput).

O delito culposo do art. 38 não possui o tipo aberto, visto que a lei menciona exatamente quais condutas culposas tipificam-no:a) quando o paciente não necessita da droga. Ex.: o médico prescreve morfina a um paciente que têm câncer para fazer diminuir a dor e, depois, descobre-se que a dor referida pelo paciente não era causada pelo tumor;b) dose receitada ou ministrada de forma excessiva. Ocorre quando a dose é maior do que a necessária. Se, em razão do excesso, a vítima morre ou sofre lesão corporal, o agente responderá também por crime de homicídio culposo ou lesão corporal culposa; c) substância ministrada em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Quando ocorre outra espécie e engano, em desatenção ao que estabelece a lei ou regulamento.

Há quem entenda que o crime na modalidade “prescrever” consuma-se no momento em que a receita é entregue ao paciente. Assim, não é necessário que o paciente consiga adquirir a droga.

Na modalidade “ministrar”, o delito consuma-se no instante em que a substância é inoculada na vítima.

ARTIGO 39 – CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO OU AERONAVE APÓS O CONSUMO DE DROGA

Para a configuração do delito é necessário que, em razão do consumo da droga, o agente conduza a aeronave ou embarcação de forma anormal, expondo a perigo a incolumidade de outrem.

O crime se consuma no momento em que o agente inicia a condução anormal da aeronave ou embarcação, e a ação penal é pública incondicionada.

OBS: Este tipo penal é semelhante ao crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Neste, entretanto, cuida-se somente de veículos automotores, na via pública. ARTIGO 41 – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

Para a incidência da causa de diminuição, além de ser voluntária a colaboração, exige-se que as informações passadas pelo agente efetivamente impliquem a identificação de todos os demais envolvidos no crime, bem como a recuperação de algum produto do crime.

Quanto maior a colaboração, maior será a redução da pena pelo juiz. Atenção: O art. 44 da Lei 11.343./06 faz referência expressa à vedação de liberdade provisória para os crimes de tráfico. Devemos observar, porém, que a Lei 11.464/07 alterou o inciso II do art. 2º da Lei 8.072/90, permitindo a liberdade provisória para crimes hediondos ou equiparados, permissivo esse que, em face do princípio da isonomia, certamente se estenderá ao tráfico, revogando, tacitamente, a vedação expressa do art. 44. Há entendimento no sentido de que não se estenderá para o crime de tráfico, pois a Lei 11.343/06 é lei especial em relação a Lei 11.464/07, que modificou a Lei 11.702/90.