O princípio da proporcionalidade como proteção deficiente: faces deste conceitono direito brasileiro

RESUMO

AUTOR PRINCIPAL:Israel Mesquita Vieira

E-MAIL:israelmvieira@hotmail.com

TRABALHO VINCULADO À BOLSA DE IC::Não

CO-AUTORES:Thiago Souza Gomes de Freitas

ORIENTADOR:Dr. Fausto Santos de Morais

ÁREA:Ciências Humanas, Sociais Aplicadas, Letras e Artes

ÁREA DO CONHECIMENTO DO CNPQ:6.01.00.00-1

UNIVERSIDADE:IMED

INTRODUÇÃO:A função do Estado no que diz respeito à garantia dos direitos fundamentais mudou com o passar dos anos. Antes apreocupação era apenas de que o Estado não interferisse, e agora para que seja protetor de tais direitos.O Estado Democrático de Direito passou a exigir um controle tanto no que diz respeito ao excesso de proteção,Übermassverbot, quanto no que tange à insuficiência da proteção, Untermassverbot.Por meio desses princípios, o Estado não pode apresentar insuficiência, nem excesso em relação à tutela dos direitosfundamentais. Tais princípios emanam, conjuntamente com a Máxima da Proporcionalidade. Isso se confirma com amudança de paradigma na defesa dos direitos fundamentais: do garantismo negativo ao garantismo positivo. Ou seja, oEstado passa a ser titular na defesa dos direitos fundamentais, e para isso possui remédios jurídicos para controlar osexcessos e as deficiências em suas defesas.

METODOLOGIA:Em um primeiro momento, será apresentado um rápido esboço da teoria de Robert Alexy. E, logo após, o caso que guiará opresente estudo, com a certeza da necessidade de integração entre a prática jurídica e a Teoria do Direito, as seguintesseções tem como principal objetivo trazer à tona o ¿principio da proporcionalidade¿, no que tange uma de suas faces: o daproibição da proteção deficiente, nos casos julgados pelo STF. A pesquisa será feita a partir de estudos da doutrina deRobert Alexy, bem como Josef Esser, Lenio Luiz Streck, Fausto Santos de Morais e, também, uma profunda análise dosjulgados do Supremo Tribunal Federal, no que diz respeito à máxima da proporcionalidade.A pesquisa envolverá tanto a revisão bibliográfica quanto verificação empírica, cuja base de dados será formada pelajurisprudência do STF no período temporal delimitado.

RESULTADOS E DISCUSSÕES:O entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto revela que o magistrado deve sempre levar em conta que aConstituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos e avaliar as medidas adequadase necessárias para a efetiva proteção desses bens. Streck, L.L. (2010, p. 93), afirma que controlar as decisões judiciais éuma questão de democracia. A crítica a tais decisões não é uma crítica a interpretação, pois isto é fundamental para darsentido as coisas, a crítica à discricionariedade judicial se dá no momento em que o magistrado, usando dadiscricionariedade, começa a ter a função do legislador.Percebe-se que a aplicação dos princípios deve ser usada com cautela. No momento de aplicar as regras ao casoconcreto, no ¿compreender o direito¿, o juiz acaba por ter que decidir questões, sem uma base jurídica, apenas por ordemmoral. Sem os devidos princípios, o magistrado pode sentenciar de uma forma equivocada.Isso se deve a legislação ter grande conteúdo lacunoso, onde cada vez mais exige-se do magistrado uma interpretaçãocorreta, para que possa dar uma fundamentação legítima para a sua decisão. Porém, uma vez que se ateste que asmedidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição ¿ o que poderá ser verificado com baseno princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Ubermassverbot) e como proibição de proteção deficiente(Untermassverbot) -, deverá o Tribunal exercer um rígido controle sobre a atividade legislativa, declarando ainconstitucionalidade de leis penais transgressoras de princípios constitucionais.

CONCLUSÃO:As faces da proporcionalidade são usadas pelo STF como aferição aos direitos fundamentais, uma vez que o uso indevido,tanto para mais (proibição do excesso), quanto para menos (proibição da proteção deficiente), prejudica o direito, e,sobretudo, quem depende dele. E assim o faz desde a primeira decisão analisada (RE 43626 de 1964) até hoje.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.STRECK, Maria Luiza Schäfer. Direito Penal e Constituição: a face oculta dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livrariado Advogado Editora, 2009.STRECK, Lênio Luiz. A necessária constitucionalização do direito: o óbvio a ser desvelado in Revista Direito da UNISC n.º9/10. 1998. p. 51.

Assinatura do aluno Assinatura do orientador