Resumos Constitucional Tomo III

7/31/2019 Resumos Constitucional Tomo III

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1 O Estado em Geral: Autores falam em destatizao (devido a integrao em organizaes

supranacionais, etc.); J. Miranda assume que o Estado j no tem todas as funes que tinha,

mas no admite que tal signifique o esvaimento do Estado, at porque no se antev um

modelo alternativo de organizao: o constitucionalismo global no se encontra em condies

de substituir o nacional; no se divisa como, fora do Estado de Direito se encontrem garantias

de liberdade, segurana e participao poltica.

Correntes sobre a essncia do Estado: Idealistas (Estado como ideia ou finalidade) e realistas

(Estado com ser de existncia temporal); Objectivistas (considerado como realidade exterior

aos homens) e Subjectivistas (o Estado como realidade subjectiva); atomistas/nominalistas

(mero conjunto de indivduos) e organicistas (Estado como entidade especifica com vontade

prpria; Gierke e Spencer); contratualistas (como produto da vontade; Hobbes, Locke, Kant,

Rousseau) e institucionalistas (como instituio); monistas (como centro do poder poltico) e

dualistas (como instrumento ao servio dos detentores do poder); normativistas (como

realidade normativa) e no normativistas (como realidade sociolgica margem das normas

jurdicas). Concepo marxista: Consequncia da sociedade de classes e mquina do domniode uma sobre a outra. Jellinek: dupla percepo do estado (social e jurdica) e na integrao de

3 elementos (Estado consiste em um povo exercer em determinado territrio um poder

prprio, o poder poltico para J. Miranda so definidores da essncia do Estado e condies

da sua existncia).

Posio Adoptada: Estado um caso histrico de existncia poltica e esta, por sua vez, uma

manifestao do social. Falar em Estado equivale a falar em Comunidade e em Poder

organizados (organizao jurdica, pois s o Direito permite passar, na comunidade, da simples

coexistncia convivncia). Duas perspectivas sobre o Estado (Estado-sociedade e Estado-

poder) so 2 aspectos da mesma realidade.

J. Miranda julga de afastar a ideia de elementos essenciais ou constitutivos do Estado, porqueela supe uma reduo do Estado a esses elementos, supe que esto todos no mesmo p de

igualdade, esquece outros aspectos significativos,

Como condies de existncia, surge a Comunidade, o Poder Poltico e, como elemento

definidor destes dois, o territrio.

Vicissitudes totais: as que determinam a formao e desaparecimento do Estado; vicissitudes

parciais: as que acarretam transformaes ou meras modificaes.

A formao do Estado pode dar-se: 1) elevao a Estado de comunidade no estatal ou at

ento politicamente dependente; 2) pela agregao de dois ou mais Estados num novo; 3) pelo

desmembramento de anterior Estado; 4) ou pela separao de uma das suas partes.

O desaparecimento d-se: 1) reduo a comunidade no estatal ou politicamente dependente;

2) pela agregao de outros Estados num novo; 3) pela desagregao em diferentes Estados

novos; 4) integrao num ou em vrios Estados preexistentes.

A transformao d-se: 1) no confronto de um Estado com outros, ficando-lhe sujeito; 2) perda

ou aquisio da soberania internacional.

A modificao quando: 1) existem migraes de populaes com reflexos na cidadania; 2)

Alteraes territoriais.

Estado como pessoa colectiva. Segue-se um elenco de variaes de denominaes ao Estado,

consoante as Constituies: Nao comum a todas.


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2 Estado como Comunidade Poltica: O Estado consiste primordialmente numa

comunidade de pessoas, de homens livres. No h povo sem organizao poltica. A razo de

ser do Estado o povo, o poder poltico emerge sempre do povo e tem de assentar numa

convico de legitimidade, o territrio do Estado corresponde rea de fixao do povo por

direito prprio.

Povo (comunidade de cidados ou sbditos) cria-se com o princpio da autodeterminao

dos povos, porque a autodeterminao de qualquer povo equivale sua passagem a povo de

um Estado com que se reconhea identificado.

A regra fundamental do Povo a unidade, porque o poder sobre todos recai e a lei a todos se

dirige, ou seja, universalidade e igualdade de direitos e deveres.

Existem, no entanto, distines dentro da sociedade: a unidade do povo no determina

igualdade de participao no poder poltico.

Governantes (titulares de rgos de relevncia poltica) e Governados (agem como sendo o

Estado a agir e tendem a identificar-se com o poder poltico; esta distino deve ser

compreendida como necessria, no se baseando nas qualidades inatas mas na prossecuodos fins do Estado.

A condio jurdica dos governantes dupla: como governantes tm um estatuto ditado pela

Constituio; como cidados so iguais aos outros, e em tudo aquilo que no for actividade

prpria do cargo.

Cidados activos (ou cidados eleitores) so os titulares de direitos polticos; cidados no

activos os que no possuem capacidade de participao poltica, por qualquer razo.

Militantes, os que fazem parte de um partido poltico, e no militantes.

Conceitos afins: Povo (conceito jurdico e poltico, uma unidade de ordem, conjunto de

cidados, residentes ou no no territrio do Estado) e Populao (conceito demogrfica e

econmico, uma soma de uma multiplicidade de homens, um conjunto de residentes em certoterritrio, sejam cidados ou estrangeiros). Povo e Nao (o especifico da Nao encontra-se

no esprito, na cultura, na subjectividade: uma alma, um principio espiritual). Nao

(conceito cultural acompanhado de vivencias dominantes afectivas) e Ptria (pertence, toda,

ao domnio da afectividade).

3 Cidadania: O povo abrange os destinatrios permanentes da ordem jurdica estatal; os

homens dividem-se assim em 2 categorias: aqueles cuja vida social est toda submetida sua

regulao e aqueles que no esto em contacto com ela, ou esto em contacto provisrio. As

leis do Estado s raramente atingem estrangeiros (destinatrios de uma ordem jurdicadiferente) ou aptridas (no so destinatrios de nenhuma). Como tal, a aplicao depende

largamente do territrio. Tal no quer dizer que as situaes jurdicas que afectem cidados do

Estado no possam ser conformadas independentemente donde se encontre o cidado; o

Estado tem dever geral de proteco do seu cidado frente aos Estados em que estes residam.

este o princpio de cidadania. Cidados so os membros do Estado, os destinatrios da

ordem jurdica.

A determinao da cidadania de cada indivduo equivale determinao do povo (logo do

estado) a que se vincula.

Existem dois critrios quanto atribuio da cidadania:Jus sanguinis (que tem na sua base os

laos de sangue, prevalecente nos Estados de formao mais antiga) e Jus soli(que tem na suabase o local de nascimento (mais actual).


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A pertena a uma comunidade poltica j no perptua: o direito cidadania vai ser

acompanhado, dentro de certos limites, de um direito de escolher a cidadania.

O primeiro dos princpios gerais do Direito Internacional sobre a cidadania o da ligao

efectiva - um Estado apenas pode atribuir a sua cidadania a uma pessoa que com ele tenha

uma relao efectiva, quando se pode determinar um vnculo material evidente; o mesmo se

diz quanto aquisio da nacionalidade. Um Estado no pode dispor condies sobre a

aquisio de nacionalidade estrangeira; pode quanto muito fazer depender a atribuio da sua

cidadania a um estrangeiro da renncia deste sua cidadania; no poder, autoritariamente,

determinar essa renncia. Normas sobre aquisio ou perda de cidadania no podem prever

discriminaes com base no sexo, raa, religio, etc. A aquisio ou perda tem alcance

individual, no colectivo. Naturalizao pressupe consentimento. Em casos de pluricidadania,

se a pessoa se encontrar num dos Estados de que cidado, essa a cidadania a invocar; caso

esteja em Estado terceiro, invoca aquela com que tenha relao efectiva. Em caso de apatridia,

o Estado no qual o indivduo residir ou com que tiver qualquer ligao efectiva ter a faculdade

de lhe atribuir a sua cidadania.Actual Regime de aquisio da cidadania portuguesa: Diz-se originria a cidadania adquirida

pelo nascimento ou por acto ou facto jurdico que se reporte ao nascimento; Diz-se no

originria a adquirida por qualquer outro acto ou facto jurdico, por meio da vontade, da

adopo e por naturalizao.

So portugueses de origem, por mero efeito da lei, os indivduos que cumprirem um dos

requisitos do Art1, n1: alneas a), b), f) e n2 da Lei 37/81 (da Nacionalidade); so

portugueses, por efeito da lei e da vontade, os correspondentes s alneas c), e).

A Aquisio da nacionalidade por efeito da vontade est regulada nos artigos 2, 3 e 4.

J. Miranda nota que o casamento passa apenas a ser um pressuposto da aquisio e no um

modo. Tanto podem adquirir cidadania portuguesa o homem como a mulher (igualdade). Apossibilidade de aquisio de cidadania pelos filhos menores ou incapazes ou pelo cnjuge

tem como razo de ser a salvaguarda da unidade do estatuto familiar. O adoptado por cidado

portugus adquire cidadania portuguesa.

Pode ser deduzida oposio aquisio da cidadania portuguesa por efeito da vontade ou por

adopo com qualquer destes fundamentos: art 9 (L. da N): a) A inexistncia de ligao

efectiva comunidade nacional; b) A condenao, com trnsito em julgado da sentena, pela

prtica de crime punvel com pena de priso de mximo igual ou superior a 3 anos, segundo a

lei portuguesa; c) O exerccio de funes pblicas sem carcter predominantemente tcnico ou

a prestao de servio militar no obrigatrio a Estado estrangeiro.

A naturalizao repousa no poder discricionrio do Governo; este pode atribuir cidadania

portuguesa aos estrangeiros que satisfaam cumulativamente os requisitos do art 6 da Lei da

Nacionalidade.

Perda de Cidadania: art 8 e seguintes da L. da N. S perde cidadania portuguesa quem, sendo

cidados de outros Estados, declarem que no querem ser portugueses. A perda de cidadania

portuguesa nunca irremedivel.

Se algum tiver 2 cidadanias ou mais e uma delas for portuguesa, s esta releva em face da lei

portuguesa; Nos conflitos positivos de duas ou mais cidadanias estrangeiras, releva apenas a

do Estado em cujo territrio o pluricidado tenha a sua residncia habitual ou, na falta desta, o

Estado com que mantenha vinculao mais estreita.


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Cidados originrios e no originrios: tm os mesmos direitos? Apenas portugueses de

origem so elegveis para PR. Nenhuma outra incapacidade est prevista na CRP.

Portugueses no estrangeiro: ver Art. 14 da CRP. Regra de proteco que se reporta ideia de

proteco diplomtica.

Condio dos portugueses tambm cidados de outros estados: em Portugal s podem

invocar a portuguesa, no estrangeiro, podem invoc-la a par da do outro Estado, podendo

inclusive invocar o seu direito de proteco (Art. 14 da CRP). No so, ainda que sejam

originrios, elegveis para PR.

Condio dos estrangeiros: devem ter uma condio jurdica respeitadora da dignidade da

pessoa humana, que devem ser tratados como livres e usufruir dos direitos que da decorrem;

podem estar privados de direitos polticos. Ver artigo 15 da CRP e 14 do Cdigo Civil. O

princpio geral do Direito Portugus o de equiparao, de igualdade, de extenso aos

estrangeiros dos direitos conferidos aos portugueses (Art. 15, n1, Principio da Equiparao).

Condio dos cidados da CPLP: atribuem-se certos direitos a que os estrangeiros no acedem,

contanto que haja reciprocidade em favor dos portugueses; acordo com Brasil para haverparalelismo: cidados brasileiros s no so elegveis para PR, presidente da AR, PM e

presidente do STJ.

Cidadania Europeia: envolve os seguintes direitos: direito de circulao e de livre permanncia

nos territrios dos Estados-membros; direito de eleger e ser eleito nas eleies municipais e

nas eleies para o Parlamento Europeu no Estado-Membro da sua residncia; direito de

proteco diplomtica em pases terceiros onde o Estado-membro de que nacional no tem

representao; direito de petio ao Parlamento Europeu e o de queixa ao Provedor de Justia

Europeu.

No uma cidadania na verdadeira acepo do termo.

4 O Poder poltico: O Estado surge em virtude de se instituir um poder que transforma uma

colectividade em povo. Constituir o Estado equivale a dar-lhe a sua primeira constituio, a

lanar as bases da sua ordem jurdica. Todo o Estado, porque Constitudo, tem Constituio,

em sentido institucional. O poder poltico , consequentemente, um poder constituinte

enquanto molda o Estado segundo uma ideia, um projecto, um fim. Este poderconstituinte

no cessa quando a Constituio material fica aprovada, ele perdura ou est latente na

vigncia desta, confere-lhe consistncia, pode substitui-la por outra consoante as realidades.

O poder est repartido juridicamente por rgos e agentes do Estado, o poder toma a

configurao de um conjunto de competncias, poderes esses estabelecidos pela Constituio,

sendo poderes constitudos.

O problema da limitao do poder pelo Direito: o Estado no pode viver margem do Direito;

actua sempre atravs de processos ou procedimentos jurdicos que remontam a normas de

competncia. O Estado est adstrito ao seu prprio Direito positivo, por uma necessidade

lgica de coerncia e coeso social. A limitao do poder poltica no deve ser s formal, como

tambm material (por normas que impeam o poder de invadir as esferas prprias das

pessoas).

Titularidade e exerccio do poder: O poder aparece como a mais marcante das manifestaes

do estado. No plano jurdico no se separa a titularidade do poder da prpria comunidade:

A pessoa colectiva Estado tem por substrato a comunidade, no se reduz aos rgos e agentesque formam e exprimem a sua vontade; Os titulares dos rgos e agentes detentores das


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faculdades de poder poltico provm da comunidade, tm de ser designados dentre os seus

membros; O poder constituinte como poder de auto-organizao originria um poder da

comunidade.

Fala-se em princpio democrtico quando o povo o titular do poder constituinte. Princpio

monrquico quando o rei.

Fala-se em governo democrtico quando o povo o titular do poder constitudo.

Poder Politico e soberania: O poder poltico no estado moderno de matriz europeia no se

apresenta isolado, ou dotado de uma expansibilidade ilimitada, assume um sentido relacional

(cada Estado relaciona-se com outros). Envolve capacidade simultaneamente activa e passiva

diante de outros poderes. A este poder Bodin chamou Soberania, o poder inerente ao Estado.

O Estado possui soberania quando tem o poder originrio de se organizar e reger; as

colectividades que se movem no mbito do Estado, os poderes por elas exercidos so de

segundo grau: derivados ou atribudos.

Jellinek: Soberania significa capacidade de auto-organizao e auto vinculao. Kelsen:

Soberania uma qualidade de Direito, da vontade do Estado considerada como ordem jurdicana sua esfera especfica de validade. Soberania exprime-se atravs do processo legislativo

(Locke, Rousseau, Bodin) ou no momento da coero (Hobbes).

Descentralizao de poderes: fenmeno de concesso de poderes ou atribuies pblicas a

entidades infra-estatais. Pode ser administrativa (atribuem-se poderes tendentes satisfao

de necessidades colectivas; poltica (poderes relativos definio do interesse pblico); nunca

jurisdicional: essa funo est sempre ligada aos tribunais.

Desconcentrao de poderes: ao invs de uma pluralidade de pessoas colectivas existe uma

pluralidade de rgos sem prejuzo da unidade de imputao jurdica: existem vrios rgos do

Estado por que se dividem funes e competncias;

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Diviso do poder: Aristteles j falava numa diviso de poder. As magistraturas romanas eram

um exemplo de diviso de poderes. Doutrina por Montesquieu: a nica maneira de limitar um

poder criar um poder que o limite. Em contraponto, Rousseau, que se ope separao de

poderes: nico poder soberano seria o legislativo.

O princpio da separao dos poderes foi consagrado em todas as Constituies dos sculos

XVIII e XIX, mas no em todas da mesma maneira.

Forma de Governo Modernas: Monarquia Absoluta; Governo representativo clssico ou liberal,

democracia jacobina, governo cesarista, monarquia limitada, democracia representativa,

governo leninista, governo fascista, governo islmico fundamentalista.

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