Resumos Constitucional Tomo III

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  • 7/31/2019 Resumos Constitucional Tomo III

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    1 O Estado em Geral: Autores falam em destatizao (devido a integrao em organizaes

    supranacionais, etc.); J. Miranda assume que o Estado j no tem todas as funes que tinha,

    mas no admite que tal signifique o esvaimento do Estado, at porque no se antev um

    modelo alternativo de organizao: o constitucionalismo global no se encontra em condies

    de substituir o nacional; no se divisa como, fora do Estado de Direito se encontrem garantias

    de liberdade, segurana e participao poltica.

    Correntes sobre a essncia do Estado: Idealistas (Estado como ideia ou finalidade) e realistas

    (Estado com ser de existncia temporal); Objectivistas (considerado como realidade exterior

    aos homens) e Subjectivistas (o Estado como realidade subjectiva); atomistas/nominalistas

    (mero conjunto de indivduos) e organicistas (Estado como entidade especifica com vontade

    prpria; Gierke e Spencer); contratualistas (como produto da vontade; Hobbes, Locke, Kant,

    Rousseau) e institucionalistas (como instituio); monistas (como centro do poder poltico) e

    dualistas (como instrumento ao servio dos detentores do poder); normativistas (como

    realidade normativa) e no normativistas (como realidade sociolgica margem das normas

    jurdicas). Concepo marxista: Consequncia da sociedade de classes e mquina do domniode uma sobre a outra. Jellinek: dupla percepo do estado (social e jurdica) e na integrao de

    3 elementos (Estado consiste em um povo exercer em determinado territrio um poder

    prprio, o poder poltico para J. Miranda so definidores da essncia do Estado e condies

    da sua existncia).

    Posio Adoptada: Estado um caso histrico de existncia poltica e esta, por sua vez, uma

    manifestao do social. Falar em Estado equivale a falar em Comunidade e em Poder

    organizados (organizao jurdica, pois s o Direito permite passar, na comunidade, da simples

    coexistncia convivncia). Duas perspectivas sobre o Estado (Estado-sociedade e Estado-

    poder) so 2 aspectos da mesma realidade.

    J. Miranda julga de afastar a ideia de elementos essenciais ou constitutivos do Estado, porqueela supe uma reduo do Estado a esses elementos, supe que esto todos no mesmo p de

    igualdade, esquece outros aspectos significativos,

    Como condies de existncia, surge a Comunidade, o Poder Poltico e, como elemento

    definidor destes dois, o territrio.

    Vicissitudes totais: as que determinam a formao e desaparecimento do Estado; vicissitudes

    parciais: as que acarretam transformaes ou meras modificaes.

    A formao do Estado pode dar-se: 1) elevao a Estado de comunidade no estatal ou at

    ento politicamente dependente; 2) pela agregao de dois ou mais Estados num novo; 3) pelo

    desmembramento de anterior Estado; 4) ou pela separao de uma das suas partes.

    O desaparecimento d-se: 1) reduo a comunidade no estatal ou politicamente dependente;

    2) pela agregao de outros Estados num novo; 3) pela desagregao em diferentes Estados

    novos; 4) integrao num ou em vrios Estados preexistentes.

    A transformao d-se: 1) no confronto de um Estado com outros, ficando-lhe sujeito; 2) perda

    ou aquisio da soberania internacional.

    A modificao quando: 1) existem migraes de populaes com reflexos na cidadania; 2)

    Alteraes territoriais.

    Estado como pessoa colectiva. Segue-se um elenco de variaes de denominaes ao Estado,

    consoante as Constituies: Nao comum a todas.

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    2 Estado como Comunidade Poltica: O Estado consiste primordialmente numa

    comunidade de pessoas, de homens livres. No h povo sem organizao poltica. A razo de

    ser do Estado o povo, o poder poltico emerge sempre do povo e tem de assentar numa

    convico de legitimidade, o territrio do Estado corresponde rea de fixao do povo por

    direito prprio.

    Povo (comunidade de cidados ou sbditos) cria-se com o princpio da autodeterminao

    dos povos, porque a autodeterminao de qualquer povo equivale sua passagem a povo de

    um Estado com que se reconhea identificado.

    A regra fundamental do Povo a unidade, porque o poder sobre todos recai e a lei a todos se

    dirige, ou seja, universalidade e igualdade de direitos e deveres.

    Existem, no entanto, distines dentro da sociedade: a unidade do povo no determina

    igualdade de participao no poder poltico.

    Governantes (titulares de rgos de relevncia poltica) e Governados (agem como sendo o

    Estado a agir e tendem a identificar-se com o poder poltico; esta distino deve ser

    compreendida como necessria, no se baseando nas qualidades inatas mas na prossecuodos fins do Estado.

    A condio jurdica dos governantes dupla: como governantes tm um estatuto ditado pela

    Constituio; como cidados so iguais aos outros, e em tudo aquilo que no for actividade

    prpria do cargo.

    Cidados activos (ou cidados eleitores) so os titulares de direitos polticos; cidados no

    activos os que no possuem capacidade de participao poltica, por qualquer razo.

    Militantes, os que fazem parte de um partido poltico, e no militantes.

    Conceitos afins: Povo (conceito jurdico e poltico, uma unidade de ordem, conjunto de

    cidados, residentes ou no no territrio do Estado) e Populao (conceito demogrfica e

    econmico, uma soma de uma multiplicidade de homens, um conjunto de residentes em certoterritrio, sejam cidados ou estrangeiros). Povo e Nao (o especifico da Nao encontra-se

    no esprito, na cultura, na subjectividade: uma alma, um principio espiritual). Nao

    (conceito cultural acompanhado de vivencias dominantes afectivas) e Ptria (pertence, toda,

    ao domnio da afectividade).

    3 Cidadania: O povo abrange os destinatrios permanentes da ordem jurdica estatal; os

    homens dividem-se assim em 2 categorias: aqueles cuja vida social est toda submetida sua

    regulao e aqueles que no esto em contacto com ela, ou esto em contacto provisrio. As

    leis do Estado s raramente atingem estrangeiros (destinatrios de uma ordem jurdicadiferente) ou aptridas (no so destinatrios de nenhuma). Como tal, a aplicao depende

    largamente do territrio. Tal no quer dizer que as situaes jurdicas que afectem cidados do

    Estado no possam ser conformadas independentemente donde se encontre o cidado; o

    Estado tem dever geral de proteco do seu cidado frente aos Estados em que estes residam.

    este o princpio de cidadania. Cidados so os membros do Estado, os destinatrios da

    ordem jurdica.

    A determinao da cidadania de cada indivduo equivale determinao do povo (logo do

    estado) a que se vincula.

    Existem dois critrios quanto atribuio da cidadania:Jus sanguinis (que tem na sua base os

    laos de sangue, prevalecente nos Estados de formao mais antiga) e Jus soli(que tem na suabase o local de nascimento (mais actual).

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    A pertena a uma comunidade poltica j no perptua: o direito cidadania vai ser

    acompanhado, dentro de certos limites, de um direito de escolher a cidadania.

    O primeiro dos princpios gerais do Direito Internacional sobre a cidadania o da ligao

    efectiva - um Estado apenas pode atribuir a sua cidadania a uma pessoa que com ele tenha

    uma relao efectiva, quando se pode determinar um vnculo material evidente; o mesmo se

    diz quanto aquisio da nacionalidade. Um Estado no pode dispor condies sobre a

    aquisio de nacionalidade estrangeira; pode quanto muito fazer depender a atribuio da sua

    cidadania a um estrangeiro da renncia deste sua cidadania; no poder, autoritariamente,

    determinar essa renncia. Normas sobre aquisio ou perda de cidadania no podem prever

    discriminaes com base no sexo, raa, religio, etc. A aquisio ou perda tem alcance

    individual, no colectivo. Naturalizao pressupe consentimento. Em casos de pluricidadania,

    se a pessoa se encontrar num dos Estados de que cidado, essa a cidadania a invocar; caso

    esteja em Estado terceiro, invoca aquela com que tenha relao efectiva. Em caso de apatridia,

    o Estado no qual o indivduo residir ou com que tiver qualquer ligao efectiva ter a faculdade

    de lhe atribuir a sua cidadania.Actual Regime de aquisio da cidadania portuguesa: Diz-se originria a cidadania adquirida

    pelo nascimento ou por acto ou facto jurdico que se reporte ao nascimento; Diz-se no

    originria a adquirida por qualquer outro acto ou facto jurdico, por meio da vontade, da

    adopo e por naturalizao.

    So portugueses de origem, por mero efeito da lei, os indivduos que cumprirem um dos

    requisitos do Art1, n1: alneas a), b), f) e n2 da Lei 37/81 (da Nacionalidade); so

    portugueses, por efeito da lei e da vontade, os correspondentes s alneas c), e).

    A Aquisio da nacionalidade por efeito da vontade est regulada nos artigos 2, 3 e 4.

    J. Miranda nota que o casamento passa apenas a ser um pressuposto da aquisio e no um

    modo. Tanto podem adquirir cidadania portuguesa o homem como a mulher (igualdade). Apossibilidade de aquisio de cidadania pelos filhos menores ou incapazes ou pelo cnjuge

    tem como razo de ser a salvaguarda da unidade do estatuto familiar. O adoptado por cidado

    portugus adquire cidadania portuguesa.

    Pode ser deduzida oposio aquisio da cidadania portuguesa por efeito da vontade ou por

    adopo com qualquer destes fundamentos: art 9 (L. da N): a) A inexistncia de ligao

    efectiva comunidade nacional; b) A condenao, com trnsito em julgado da sentena, pela

    prtica de crime punvel com pena de priso de mximo igual ou superior a 3 anos, segundo a

    lei portuguesa; c) O exerccio de funes pblicas sem carcter predominantemente tcnico ou

    a prestao de servio militar no obrigatrio a Estado estrangeiro.

    A naturalizao repousa no poder discricionrio do Governo; este pode atribuir cidadania

    portuguesa aos estrangeiros que satisfaam cumulativamente os requisitos do art 6 da Lei da

    Nacionalidade.

    Perda de Cidadania: art 8 e seguintes da L. da N. S perde cidadania portuguesa quem, sendo

    cidados de outros Estados, declarem que no querem ser portugueses. A perda de cidadania

    portuguesa nunca irremedivel.

    Se algum tiver 2 cidadanias ou mais e uma delas for portuguesa, s esta releva em face da lei

    portuguesa; Nos conflitos positivos de duas ou mais cidadanias estrangeiras, releva apenas a

    do Estado em cujo territrio o pluricidado tenha a sua residncia habitual ou, na falta desta, o

    Estado com que mantenha vinculao mais estreita.

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    Cidados originrios e no originrios: tm os mesmos direitos? Apenas portugueses de

    origem so elegveis para PR. Nenhuma outra incapacidade est prevista na CRP.

    Portugueses no estrangeiro: ver Art. 14 da CRP. Regra de proteco que se reporta ideia de

    proteco diplomtica.

    Condio dos portugueses tambm cidados de outros estados: em Portugal s podem

    invocar a portuguesa, no estrangeiro, podem invoc-la a par da do outro Estado, podendo

    inclusive invocar o seu direito de proteco (Art. 14 da CRP). No so, ainda que sejam

    originrios, elegveis para PR.

    Condio dos estrangeiros: devem ter uma condio jurdica respeitadora da dignidade da

    pessoa humana, que devem ser tratados como livres e usufruir dos direitos que da decorrem;

    podem estar privados de direitos polticos. Ver artigo 15 da CRP e 14 do Cdigo Civil. O

    princpio geral do Direito Portugus o de equiparao, de igualdade, de extenso aos

    estrangeiros dos direitos conferidos aos portugueses (Art. 15, n1, Principio da Equiparao).

    Condio dos cidados da CPLP: atribuem-se certos direitos a que os estrangeiros no acedem,

    contanto que haja reciprocidade em favor dos portugueses; acordo com Brasil para haverparalelismo: cidados brasileiros s no so elegveis para PR, presidente da AR, PM e

    presidente do STJ.

    Cidadania Europeia: envolve os seguintes direitos: direito de circulao e de livre permanncia

    nos territrios dos Estados-membros; direito de eleger e ser eleito nas eleies municipais e

    nas eleies para o Parlamento Europeu no Estado-Membro da sua residncia; direito de

    proteco diplomtica em pases terceiros onde o Estado-membro de que nacional no tem

    representao; direito de petio ao Parlamento Europeu e o de queixa ao Provedor de Justia

    Europeu.

    No uma cidadania na verdadeira acepo do termo.

    4 O Poder poltico: O Estado surge em virtude de se instituir um poder que transforma uma

    colectividade em povo. Constituir o Estado equivale a dar-lhe a sua primeira constituio, a

    lanar as bases da sua ordem jurdica. Todo o Estado, porque Constitudo, tem Constituio,

    em sentido institucional. O poder poltico , consequentemente, um poder constituinte

    enquanto molda o Estado segundo uma ideia, um projecto, um fim. Este poderconstituinte

    no cessa quando a Constituio material fica aprovada, ele perdura ou est latente na

    vigncia desta, confere-lhe consistncia, pode substitui-la por outra consoante as realidades.

    O poder est repartido juridicamente por rgos e agentes do Estado, o poder toma a

    configurao de um conjunto de competncias, poderes esses estabelecidos pela Constituio,

    sendo poderes constitudos.

    O problema da limitao do poder pelo Direito: o Estado no pode viver margem do Direito;

    actua sempre atravs de processos ou procedimentos jurdicos que remontam a normas de

    competncia. O Estado est adstrito ao seu prprio Direito positivo, por uma necessidade

    lgica de coerncia e coeso social. A limitao do poder poltica no deve ser s formal, como

    tambm material (por normas que impeam o poder de invadir as esferas prprias das

    pessoas).

    Titularidade e exerccio do poder: O poder aparece como a mais marcante das manifestaes

    do estado. No plano jurdico no se separa a titularidade do poder da prpria comunidade:

    A pessoa colectiva Estado tem por substrato a comunidade, no se reduz aos rgos e agentesque formam e exprimem a sua vontade; Os titulares dos rgos e agentes detentores das

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    faculdades de poder poltico provm da comunidade, tm de ser designados dentre os seus

    membros; O poder constituinte como poder de auto-organizao originria um poder da

    comunidade.

    Fala-se em princpio democrtico quando o povo o titular do poder constituinte. Princpio

    monrquico quando o rei.

    Fala-se em governo democrtico quando o povo o titular do poder constitudo.

    Poder Politico e soberania: O poder poltico no estado moderno de matriz europeia no se

    apresenta isolado, ou dotado de uma expansibilidade ilimitada, assume um sentido relacional

    (cada Estado relaciona-se com outros). Envolve capacidade simultaneamente activa e passiva

    diante de outros poderes. A este poder Bodin chamou Soberania, o poder inerente ao Estado.

    O Estado possui soberania quando tem o poder originrio de se organizar e reger; as

    colectividades que se movem no mbito do Estado, os poderes por elas exercidos so de

    segundo grau: derivados ou atribudos.

    Jellinek: Soberania significa capacidade de auto-organizao e auto vinculao. Kelsen:

    Soberania uma qualidade de Direito, da vontade do Estado considerada como ordem jurdicana sua esfera especfica de validade. Soberania exprime-se atravs do processo legislativo

    (Locke, Rousseau, Bodin) ou no momento da coero (Hobbes).

    Descentralizao de poderes: fenmeno de concesso de poderes ou atribuies pblicas a

    entidades infra-estatais. Pode ser administrativa (atribuem-se poderes tendentes satisfao

    de necessidades colectivas; poltica (poderes relativos definio do interesse pblico); nunca

    jurisdicional: essa funo est sempre ligada aos tribunais.

    Desconcentrao de poderes: ao invs de uma pluralidade de pessoas colectivas existe uma

    pluralidade de rgos sem prejuzo da unidade de imputao jurdica: existem vrios rgos do

    Estado por que se dividem funes e competncias;

    Pginas 373 e seguintes

    Diviso do poder: Aristteles j falava numa diviso de poder. As magistraturas romanas eram

    um exemplo de diviso de poderes. Doutrina por Montesquieu: a nica maneira de limitar um

    poder criar um poder que o limite. Em contraponto, Rousseau, que se ope separao de

    poderes: nico poder soberano seria o legislativo.

    O princpio da separao dos poderes foi consagrado em todas as Constituies dos sculos

    XVIII e XIX, mas no em todas da mesma maneira.

    Forma de Governo Modernas: Monarquia Absoluta; Governo representativo clssico ou liberal,

    democracia jacobina, governo cesarista, monarquia limitada, democracia representativa,

    governo leninista, governo fascista, governo islmico fundamentalista.