REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ®

Da sujei? dos motoristas aos testes de alcoolemia: Obriga? ou faculdade?

Resumo: Verifica e compara as alterações havidas no Código de Trânsito Brasileiro por meio da edição da Lei 11.705 de 19 de junho de 2008.Demonstra as principais alterações com relação à comprovação da quantidade de álcool no sangue do condutor e, também, com relação às infraçõesadministrativas e penais. Traz apontamentos da medicina legal relacionados à credibilidade dos testes de alcoolemia, inclusive, o Bafômetro.Apresenta a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da obrigatoriedade de submissão do motorista aos testes de alcoolemia e, sobretudo, dodireito de se recusar sem sofrer qualquer penalidade administrativa. Destaca a importância dos princípios da não auto-incriminação e presunção deinocência, como fundamento do direito de recusa do motorista aos testes de alcoolemia. Traz, também, em contrapartida, a importância do princípioda proporcionalidade como fundamento do Estado em garantir a todos a inviolabilidade do direito à vida por meio de um trânsito seguro, a ponto dese tornar legítima a submissão obrigatória dos motoristas aos testes de alcoolemia. No decorrer do trabalho demonstra de forma clara e objetiva ospontos controvertidos, positivos e negativos trazidos pela Lei 11.705/08, com maior atenção aos posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários.Verifica que a nova legislação é alvo de muitos questionamentos na esfera judicial, em razão da forma em que foi colocada a tipificação das condutasna legislação, sobretudo, com relação a exigência de prova técnica para confirmação da embriaguez. Enfim, o trabalho esclarece os fundamentosque garantem o condutor a se recusar aos testes de alcoolemia, bem como fundamentos que o torna obrigatória a sua submissão, cabendo o juiz dacausa defender o melhor posicionamento acerca da justa medida no caso concreto, ou seja, defender o direito da coletividade ou o direito individual,relacionados a obrigatoriedade ou a faculdade de submissão aos testes de alcoolemia.

Palavras-chave: Lei seca. Testes de alcoolemia. Recusa ou submissão. Princípios fundamentais. Bem jurídico individual e coletivo.

1. Introdução

O trabalho a seguir exposto propõe uma análise aprofundada sobre as alterações havidas no Código de Trânsito Brasileiro por meio da edição da Lei11.705 de 19 de junho de 2008, demonstrando, sobretudo, os aspectos relevantes sobre a comprovação da concentração de álcool no sangue docondutor embriagado, bem como as conseqüências previstas aqueles que infringirem a legislação em regência.

De início, tratar-se-á das condutas realizadas pelos condutores embriagados passíveis de configurar a infração administrativa e a infração penal,ressaltando, inclusive, que a diferença entre tais condutas relaciona-se com a quantidade de álcool existente no sangue do motorista.

No capítulo seguinte, tem-se a demonstração dos meios de provas da embriaguez, que, por sua vez, são imprescindíveis para a tipificação dascondutas dos motoristas relacionadas ao consumo de álcool ou outra substância psicoativa que determina dependência.

Ainda, serão amplamente demonstradas as divergências doutrinárias e jurisprudenciais existentes quanto à credibilidade dos testes de alcoolemia,que são passíveis de falhas e capazes de gerar resultados falso-positivos.

Em seguida, passa-se a verificar os princípios que amparam o direito do condutor de se recusar aos testes de alcoolemia, a saber: o princípio contraa auto-incriminação “nemo tenetur se detegere” e o princípio da presunção de inocência, justificando a impossibilidade de aplicação de penalidadesao referido condutor que se recusa aos testes de embriaguez.

No último capítulo vem demonstrar que a legislação 11.705/2008 se encontra em conformidade com a Constituição Federal, diante da aplicação doprincípio da proporcionalidade, visto que o Estado vem amparar toda a coletividade que clama por um trânsito seguro, em face daqueles que insistemem dirigir embriagado.

Por fim, tratar-se ainda neste capítulo, das possíveis alternativas do Estado Brasileiro em albergar maior eficácia na legislação de trânsito, no tocantea incriminação do condutor embriagado, ou seja, demonstrar que uma alteração da norma pode facilitar a forma de incriminar o motorista infrator.

2.Das infrações administrativas e penais em razão do consumo de álcool pelos condutores de veículos automotores

A nova lei nº 11.705/2008 trouxe significativa alteração no tocante a definição das infrações aplicadas aos motoristas que aliarem a condução doveículo com o consumo de álcool. Para tanto, a distinção de cada autuação seja ela administrativa ou penal, será atribuída com base na quantidadede álcool no sangue, conforme será esclarecido nos itens seguintes.

2.1.Das infrações administrativas

As infrações administrativas são definidas nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello (2007, pág.834) como o “descumprimento voluntário deuma norma administrativa para o qual se prevê sanção cuja imposição é decidida por uma autoridade no exercício”.[1]

Malgrado o Código de Trânsito Brasileiro já previsse infrações administrativas para inibir o consumo de álcool aliado à direção do veículo, verifica-seque não houve eficácia na sua aplicação, razão pela qual a Lei 11.705 de 19 de junho de 2008 foi criada e introduzida no ordenamento jurídico, ouseja, para trazer penalidades mais severas ao motorista que for flagrado dirigindo embriagado.

Ao par disso, destaca-se a finalidade imposta pela Lei Seca no tocante a redução do consumo de álcool pelos motoristas, através do seu artigoprimeiro. Veja-se:

“Art. 1o Esta Lei altera dispositivos da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Código de Trânsito Brasileiro, com a finalidade deestabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influência do álcool, e da Lei no 9.294, de 15de julho de 1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias edefensivos agrícolas, nos termos do § 4o do art. 220 da Constituição Federal, para obrigar os estabelecimentos comerciais em que se vendem ouoferecem bebidas alcoólicas a estampar, no recinto, aviso de que constitui crime dirigir sob a influência de álcool”.[2]

Com esta redação, deu-se ensejo ao popular nome à Legislação, ou seja, Lei seca, visto que se passou a não mais aceitar que o condutor dirija sobqualquer influência de álcool para aplicação das penas cabíveis.

As novas alterações havidas pela Lei Seca serão claramente esplanadas, a fim demonstrar se houve benefício ou malefício à população brasileira e,também, para justificar o direito do condutor de recusar-se ou submeter-se aos referidos testes de alcoolemia.

É de bom alvitre destacar os artigos do Código de Trânsito Brasileiro que sofreram significativa alteração pela Lei 11.705/2008, demonstrando, desdejá, a sua redação anterior e posterior a esta, haja vista que passou a tipificar de forma diferente às condutas consideradas ilegais na Lei de Trânsito.

A iniciar pelo artigo 165[3] do Código de Trânsito Brasileiro, que prescrevia:

“Art.165. Dirigir sob a influência de álcool, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir;

Medida administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.”

A redação atual passou a determinar:

“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.”

Com a alteração houve a substituição das palavras “qualquer substância entorpecente”, para “qualquer substância psicoativa”, significando que ocondutor poderá sofrer sanção administrativa pelo Estado, quando estiver com seu sistema nervoso alterado por alguma substância que prejudique asegurança do trânsito, não precisando ser exclusivamente álcool ou alguma substância ilícita.

Noutras palavras, Eduardo Luiz Santos Cabette, diz:

“Quanto a descrição da conduta a Lei 11.705/08 não procedeu a grandes mudanças, tão somente enxugando o texto legislativo. Assim sendo,manteve a descrição de “dirigir sob a influência de álcool”, apenas lapidando o texto restante ao estabelecer como infração também dirigir sob ainfluência “de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. A nova lei extirpou do texto a palavra “entorpecente”, aliás, emconsonância com a nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06), que atualmente evita o emprego da mesma palavra, um tanto quanto restrita, para utilizar otermo mais amplo (“Drogas”). Ademais, a nova redação a Lei 11.705/08, ao não mencionar “entorpecentes” ou mesmo “drogas” em seu texto e sim“substância psicoativa que determine dependência”, deixa claro que as substâncias que impedem o condutor de dirigir não se restringem somente aoálcool e às drogas ilícitas, mas abrange qualquer espécie de estupefacientes ou excitantes provocadores de dependência física ou psíquica e queatuem sobre o sistema nervoso, provocando alterações em seu funcionamento que possam ser prejudiciais ä segurança do tráfego”.[4]

Vale salientar que o artigo mencionado esclarece que o mero fato do condutor ingerir bebida alcoólica ou outra substância semelhante e, após, dirigirseu veículo, não basta para a caracterização da infração, pois é necessário comprovar que o condutor estava dirigindo sob a influência da substânciae, que na ocasião em que foi flagrado, tinha perturbações em razão da ingestão. [5]

Tem-se, assim, que a elementar “sob a influência” de bebida alcoólica ou substância semelhante, significa dizer que o motorista precisa sofrer osefeitos do consumo deste, noutras palavras, quer dizer que precisa ficar evidenciado a direção anormal, fazendo ziguezagues, dirigir em altavelocidade, não respeitar a sinalização do trânsito. Com isto, caso o motorista for surpreendido dirigindo o veículo após de ingerido álcool, comatitudes normais, não poderá sofrer punição administrativa, por inexistir a elementar “sob a influência”.[6]

Outra alteração importante ocorreu no artigo 276, que previa:

“Art. 276. A concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. O CONTRAN estipulará os índices equivalentes para os demais testes de alcoolemia.”

Nova redação passou a disciplinar do seguinte modo:

“Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código.

Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.”

O artigo mencionado preconiza que a ingestão de bebida alcoólica pelo condutor de veículo automotor já é suficiente para estar impedido de dirigir,além de que sofrerá uma punição administrativa na forma do artigo 165 do CTB.

No entanto, segundo Damásio de Jesus, com esta alteração criou-se um falso entendimento, pois na verdade faz-se necessário comprovar 3 (três)exigências: “1º) que o condutor tenha bebido; 2º) que esteja sob a “influência” da bebida; 3º) que, por causa do efeito da ingestão de álcool ousubstância de álcool ou substância análoga, dirija o veículo de “forma anormal”(“direção anormal”).[7]

Desta forma, a redação atribuída ao artigo 276 deveria especificar a elementar “sob a influência” para ter validade – requisito esse necessário paraaplicação das penalidades administrativas impostas pelo artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro.

Com relação ao artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro, é certo que não ocorreu mudança no seu caput e, também, no parágrafo 1º, no entanto,houve alteração na redação do parágrafo 2º e inserção do parágrafo 3º:

Cite-se a redação anterior do parágrafo 2º do artigo mencionado:

“Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigirsob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, emaparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.

§ 1o [...].

§ 2o No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizadamediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor,resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor.”

A nova Lei nº 11.705/08 passou a disciplinar o parágrafo 2º de forma diferente e incluiu o parágrafo 3º, se não, vejamos:

‘Artigo 277 [...]

§1º [...]

§ 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direitoadmitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.

§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter aqualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.”

Nota-se que no referido parágrafo 2º manteve a possibilidade de caracterizar a infração prevista no artigo 165 do CTB, “acerca dos notórios sinais deembriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor”.

Sendo assim, não é necessária a produção de prova pericial para que o condutor sofra as penalidades administrativas, bastando à comprovaçãoatravés de outros meios de provas, tais como a constatação pelo senso comum do agente de trânsito, exames clínicos, etilômetro e etc.[8]

Por sua vez, o parágrafo 3º passou a motivar que o condutor que recusar aos testes de alcoolemia previstos no caput do artigo 277, será penalizado

na forma do artigo 165 (sanção administrativa).

Nesta linha de raciocínio, Eduardo Luiz Santos Cabette, afirma:

“Considerando esse comando, passa o condutor a ser obrigado a submeter-se aos testes e exames previstos no artigo 277, CTB. O que o legisladorfez foi criar uma espécie de infração administrativa por equiparação. Ele equiparou a negativa de submissão aos testes e exames à infração efetivaao artigo 165, CTB”.[9]

É de se destacar que a legislação prevê a sanção administrativa ao motorista que se recusar aos testes e exames de alcoolemia, muito embora nãoesteja efetivamente sob a influência do álcool ou outra substância, tal fato constitui uma afronta aos princípios da presunção de inocência e da nãoauto-incriminação, conforme será tratado no item próprio.

Há, inclusive, o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o artigo 277 do CTB atribui ao agente de trânsito a obrigatoriedade deexigir a submissão do condutor aos testes de alcoolemia, em casos de acidentes de trânsito ou que for alvo de fiscalização.

Sobre tal dilema, destaca-se trecho da decisão judicial proferida em sede de Habeas Corpus, ocasião em que o Relator Desembargador Paulo Telesdo Tribunal de Justiça do Goiás, afirmou:

“A autoridade de trânsito deve realizar o teste do bafômetro em todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvode fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool. Se não o fizer, não poderá validamente autuar o motorista suspeito dedirigir embriagado. Logo, a obrigatoriedade do bafômetro não está dirigida para o motorista, mas para a autoridade de trânsito.”[10]

Em suma, o agente de trânsito deverá determinar que o condutor seja submetido aos testes de alcoolemia nas hipóteses já mencionadas e, casohaja recusa, restará caracterizada a infração administrativa na forma do artigo 165 do CTB, ou seja, infração gravíssima, acrescido da penalidade demulta de cinco vezes, suspensão do direito de dirigir por 12(doze) meses e medida administrativa, qual seja, retenção do veículo até a apresentaçãode condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.

2.2. Dos crimes de trânsito relacionados ao consumo de álcool

Quanto à concepção de crime, a doutrina preconiza três conceitos, a saber: o material, o formal e o analítico.

O conceito material está ligado à concepção da sociedade com relação o que deve ser proibido e merecedor de sanção penal, ou seja, é a condutaque traz a ofensa de um bem juridicamente tutelado, atribuindo-lhe uma aplicação de pena. Já o conceito formal, seria a formalização do direitomaterial, constituindo a conduta tida como proibida por Lei, juntamente com a ameaça de aplicação da pena. E, por conseguinte, o conceito analíticotraz a figura de crime como sendo uma conduta típica, antijurídica e culpável, sendo, na realidade, a fragmentação do conceito formal em elementosque proporcionam um melhor entendimento. [11]

Os crimes de trânsito estão previstos a partir do artigo 291 do Código de Trânsito Brasileiro, sendo que a Lei nº 11.705/2008 alterou o parágrafo doreferido artigo, que antes prescrevia:

“Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e doCódigo de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.

Parágrafo único. Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição nãoautorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.”

Veja-se que os crimes de embriaguez ao volante eram apreciados pelos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95). No entanto, a nova redaçãorevogou o parágrafo único e criou dois novos parágrafos 1º e 2º no artigo 291:

“Artigo 291 [...]

§ 1º Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto seo agente estiver:

I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; [...]

§ 2º Nas hipóteses previstas no § 1º deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para investigação da infração penal.”

Desta feita, é certo que, atualmente, nos casos de crimes de trânsito causados por motoristas que estão sob a influência de álcool ou qualquer outrasubstancia psicoativa, será causa para instauração de inquérito policial.

A respeito disto, cite-se as palavras de Eduardo Luiz Santos Cabette:

“Agora, a norma extensiva do §1º, do artigo 291, CTB, restringindo-se somente aos casos de lesões corporais culposas do trânsito com aumento depena, tirante as exceções dos artigos I, II e III, conforme demonstrado, estabelece o §2º da mesma norma que “nas hipóteses previstas no §1º desteartigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal” [...]

Hoje a lei é expressa no sentido de que em todos os casos do §1º, do artigo 291, CTB, a apuração dar-se-á em sede de Inquérito Policial.”[12]

Nesse sentido, no que concerne a parte criminológica da legislação de trânsito, tem-se que somente os casos de lesão corporal culposa serãosubmetidos ao procedimento do Juizado Especial Criminal, deixando a tipificação de outras condutas de embriaguez no trânsito como causa deinstauração de inquérito policial.

Importante alteração havida ocorreu no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, que, agora, passou a disciplinar de forma diferente aconfiguração de infração penal devido ao consumo de álcool aliado direção de veículo automotor.

A redação anterior a Lei Seca, descrevia:

“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial aincolumidade pública.

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículoautomotor.”

Nova redação, assim dispõe:

“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas – [...]

Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime

tipificado neste artigo.”

Verifica-se que na segunda parte do caput consagra ser causa de infração penal o motorista que conduzir veículo estando sob a “influência dequalquer outra substância psicoativa que determine dependência”.

Sendo assim, tem-se que neste caso, não é necessária a prova técnica, pois inexiste a exigência de comprovação de determinada concentração dasubstância no sangue do condutor, mas somente a comprovação dos efeitos da “influência”.

Para tanto, destaca-se as lições de Renato Marcão[13]:

“Na segunda hipótese estará configurado o crime quando o agente se colocar a conduzir veículo na via pública sob a influência de qualquer outrasubstância psicoativa que determine dependência.

Sob tais condições, para a persecução penal não é imprescindível prova pericial, sendo suficiente a produção de prova oral.”

Em razão disto, torna-se possível a configuração da infração prevista no artigo 306 do CTB através da prova oral, por ser meio hábil a confirmar queo motorista se encontra sob os efeitos de substância psicoativa, ao contrário da comprovação do nível de álcool por litro de sangue, o qual exigeprova técnica, conforme se verá abaixo.

Primeiramente, importante frisar que não houve alteração nas penas do artigo 306 do CTB continuando a aplicação de “detenção, de seis meses atrês anos [...]”, contudo a redação do caput teve significativa permuta, pois, anteriormente, bastava a comprovação de “sob a influência de álcool”para a configuração de infração no âmbito penal, ao contrário de hoje que, obrigatoriamente, faz-se necessário comprovar a concentração de 0,6(zero vírgula seis) decigramas de álcool por litro no sangue.

Nesta linha de raciocínio, cite-se as lições de Eduardo Luiz Santos Cabette:

“Uma primeira alteração de norma de monta se processa na situação de embriaguez por álcool. Antes a lei incriminava a direção “sob influência deálcool”, sem delimitar um grau específico de concentração de álcool no sangue.

Agora quando da ebriedade por álcool, exige a lei, para que o crime se perfaça, a comprovação de ao menos 6 decigramas de álcool por litro desangue”.[14]

Cabe mencionar que, anteriormente, havia uma discrepância muito grande na Lei de Trânsito no tocante a diferenciação da infração administrativacom a infração penal, posto que, o artigo 276 do CTB preconizava a exigência de confirmação de 0,6 (zero vírgula seis) decigramas por litro desangue para a configuração da infração administrativa, ao passo que, o artigo 306 exigia apenas o estado de influência do álcool.

A discrepância estava relacionada, sobretudo, pelo fato de adotar uma pena mais branda ao condutor que se encontrava com pouca concentração deálcool no sangue, ou seja, menos que 0,6 decigramas por litro no sangue, ao revés do condutor que estivesse com concentração superior de álcoolno sangue, que sofreria apenas uma infração administrativa.

Com relação a isto, a doutrina adotava dois posicionamentos. Primeiro no sentido de aplicar uma interpretação sistemática entre os artigos 276 e 306do CTB, para reconhecer a embriaguez mediante a comprovação de no mínimo 0,6 decigramas de álcool no sangue e, conseqüentemente, aplicandoas sanções administrativas e penais, sob o fundamento de que, caso não fosse essa a concepção a ser adotada, estaria criando uma anomalia legal,em razão de que o Direito Penal atinge sempre a infrações mais graves, deixando para o administrativo as menores, o que não seria razoável aplicaro contrário. [15]

O segundo posicionamento condizia que o artigo 306 do CTB merecia uma análise casuística, pelo fato de não especificar qual a quantidade deálcool seria necessária para a configuração de crime, razão pela qual, deveria analisar o caso concreto, isto é, se a referida quantidade de álcoolencontrada no sangue do condutor causava alguma alteração psicológica, física (sistema nervoso), a ponto de reduzir as suas funções perceptivas emotores, evidenciando o perigo na condução do veículo automotor, para somente assim, aplicar-lhe as infrações cabíveis. Posicionamento estemajoritário na doutrina. [16]

Ademais, é certo que a nova redação atribuída ao artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, que, por sua vez, alterou a tipificação para o crime deembriaguez, trouxe benefícios aos condenados, ou que respondem processo pela mesma conduta, que não foram submetidos aos testes dealcoolemia para comprovação da quantidade de 0,6 (zero vírgula seis) decigramas por litro no sangue.

Sobre tal dilema, destaca-se a ementa do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

“Apelação Criminal n. 2008.041427-2, de Gaspar

Relator: Salete Silva Sommariva

Juiz Prolator: Sérgio Agenor de Aragão

Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal

Data: 24/10/2008

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SOB EFEITO DE ÁLCOOL (CTB, ART. 306) - ALTERAÇÕES DOCÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRA CONFERIDAS PELA LEI N. 11.705/2008 - VALOR TAXATIVO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME -NOVATIO LEGIS IN MELLIUS - RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA (CF, ART. 5º, INC. XL E CP, ART. 2º, PAR. UN.) - ATESTADODE EMBRIAGUEZ POR PROVA TESTEMUNHAL - IMPOSSIBILIDADE - TESTE DO BAFÔMETRO REALIZADO - QUANTIDADE MUITOSUPERIOR À EXIGIDA PELA NOVA LEI - ABSOLVIÇÃO IMPOSSÍVEL.

I - Com o advento da lei n. 11.705/2008, o artigo 306 do código de trânsito brasileiro passou a dispor acerca da comprovação de no mínimo 6 dg (seisdecigramas) de álcool por litro de sangue para se atestar a embriaguez do condutor de veículo automotor.

Nesse diapasão, pressupõe-se que o novo diploma legal constitui-se norma mais benéfica, ao passo que, na antiga redação do preceptivoem comento, não constavam dados objetivos para a aferição da embriaguez ao volante, bastando, para tanto, que o motorista apresentassequalquer quantidade de álcool no sangue ou sinais exteriores, não restam dúvidas, destarte, que a lei superveniente se reputa comonovatio legis in mellius neste ponto, razão pela qual deve retroagir para favorecer aqueles contra os quais fora instaurado processo crimepelo fato de apresentarem concentração alcóolica menor ou mesmo, ainda, aos que não fizeram exame pericial.

"diante de tal quadro, as investigações criminais em andamento relacionadas com o delito de embriaguez ao volante os processos penaisem curso, onde não se fez prova técnica ou, onde, ainda que feita, não se apurou presença de concentração de álcool por litro de sangueigual ou superior a 6 (seis) decigramas, estão fadadas ao insucesso.

Os inquéritos policiais onde não se produziu referida prova não poderão resultar em ação penal; as ações penais em curso, sob tais condições, nãopoderão ensejar condenação". (Embriaguez ao volante, exames de alcoolemia e teste DO bafômetro. Uma análise DO novo art. 306, caput, DA LEInº 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro). Disponível em: http://jus2.uol.Com.br/ doutrina/texto.asp?id=11454. Acesso em: 19-8-2008)

II - O novel diploma legal em estudo também procedeu alterações no pertinente ao método de aferição do grau de embriaguez do condutor,

acabando por estabelecer que tal procedimento passará a se limitar à utilização do bafômetro ou exame de sangue, ia ponto de inviabilizar qualqueroutro meio lícito de comprovação.

Tal entendimento fundamenta-se na tese de que, primeiro, por fixar um valor certo de concentração alcóolica no sangue para fins de apuração dainfração em tela, tem-se que tal resultado somente poderá ser obtido por intermédio dos aludidos meios, uma vez que apenas mediante a utilizaçãodestes é que se permite aferir tanto a presença quanto o grau da substância; segundo porque, o art. 227, §2º, do CTB, que previa a possibilidade devariação nos meios de provas, também passou por alterações, a fim de que as declarações dos agentes de trânsito e outros elementoscomprobatórios somente se prestem à apuração da responsabilidade administrativa prevista no art. 165 (multa e suspensão da habilitação), não selhes admitindo como fundamento para a condenação pela conduta descrita no refalado art. 306 DO CTB.

III – [...].”[17]

Ainda, a título ilustrativo, a doutrina de Renato Marcão[18] preconiza nos seguintes termos acerca da retroatividade da lei mais benéfica no caso decrime de embriaguez ao volante anterior a lei 11.705/08:

“Observada a nova redação do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, fica claro em relação à embriaguez ao volante que só haverá processo eeventual condenação se houver a prática (bafômetro, por exemplo) indicando a presença de concentração de álcool por litro de sangue igual ousuperior a 6(seis) decigramas. A prova testemunhal isolada não é suficiente.

Nesse sentido, a nova redação do art.306 é mais benéfica que a redação anterior em relação ao réu que responde criminalmente pela conduta emcomento, pois cria obstáculo à configuração do ilícito, estabelecendo, elementar antes não prevista.

Por força do dispositivo no art. 5º, XL, da Constituição Federal, e do parágrafo único do artigo 2º do Código Penal, a lei posterior benéfica deveretroagir em favor do réu.

Diante de tal quadro, as investigações criminais em andamento relacionadas com o delito de embriaguez ao volante e os processo penais em curso,onde não se fez prova técnica, ou onde, ainda que feita, não se apurou presença de concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a6(seis) decigramas, estão fadados ao insucesso.

Os inquérito policiais em que não se produziu referida prova não poderão resultar em ação penal; as ações penais em curso, sob tais condições, nãopoderão ensejar condenação.”

Neste toar, a nova alteração passou ser causa de absolvição de réus pela prática do delito de embriaguez anterior a edição da Lei 11.905 de 2008,que não tiveram a comprovação de no mínimo 0,6 (zero vírgula seis) decigramas de álcool por litro no sangue, visto que a Lei mencionada retroageem favor deles, conforme preceitua o artigo 5º, VL da Constituição Federal de 1988 e artigo 2º, parágrafo único do Código Penal.

Ademais, imperioso consignar que a edição da Lei 11.905 de 2008 causou um ponto final na divergência que existia entre os artigos 276 e 306 doCTB, de modo que passou a tratar da infração penal somente com a comprovação de 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue do condutor,retirando o antigo termo “sob a influência”.

Contudo, com a comprovação de nível menor de 0,6 decigramas no sangue do condutor haverá apenas infração de ordem administrativa, em virtudeda nova redação do artigo 276 conceber “qualquer concentração de álcool por litro no sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no artigo165 deste Código”.

Diante disto, tem-se que, atualmente, o motorista sofrerá a sanção penal quando ficar devidamente comprovado através dos testes de alcoolemia aconcentração de no mínimo 0,6 decigramas de álcool no sangue. Por isso, na hipótese do condutor que, por ventura, recusar-se aos testes dealcoolemia, poderá, no máximo, sofrer punição no âmbito administrativo, vez que na seara criminal exige a comprovação através de prova técnica daquantidade de álcool por litro de sangue.

Neste contexto, Renato Marcão[19] dispõe:

“[...] para que se tenha por autorizada a persecução criminal será imprescindível produzir prova técnica indicando que o agente, na ocasião, secolocou a conduzir veículo na via pública estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6(seis) decigramas.

O dispositivo penal aqui é taxativo no que tange à quantificação de álcool por litro de sangue para que se tenha por configurada a infração penal, e talapuração só poderá ser feita tecnicamente, de maneira que a prova respectiva não poderá ser suprida por outros meios, tais como exames clínicosou prova oral.”

Portanto, a prova técnica é imprescindível na comprovação do nível de álcool no sangue para fins de persecução criminal em face do condutor, razãopela qual a recusa aos testes de alcoolemia é uma forma de impedir a tipificação da infração penal, posto que não haverá prova cabal para instruir oprocesso e, conseqüentemente, condenar o réu.

Ainda, no âmbito do direito penal, há uma classificação dos crimes, como sendo de dano e de perigo, bem como de crime de perigo concreto e deperigo abstrato.

Mirabete (2008, pág.124) conceitua a diferença dos crimes de dano dos crimes de perigo, sendo que no primeiro somente se consumam com a lesãoa um bem jurídico, como, por exemplo, a ocorrência de um homicídio. Contudo, os crimes de perigo se consumam simplesmente pelo fato do agentecriar algum perigo de ofensa a um bem jurídico.[20]

Com relação aos crimes de perigo concreto são aqueles que necessariamente deverão ser comprovados, ao contrário dos crimes de perigo abstrato,que a norma os presume ser a prática do fato, por si só, perigosa, sem a comprovação da lesão.[21]

Antes da Lei 11.705/2008 o crime de embriaguez previsto no artigo 306 do Código de Transito Brasileiro era tratado como crime de perigo concreto,razão pela qual tinha que comprovar a situação de perigo concreto, ou seja, que o motorista alcoolizado causou ofensa a um bem jurídico, para que,assim, sofresse a penalidade penal.

Desta feita, cite-se o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO, EM VIRTUDE DA INÉPCIA DA DENÚNCIA E PELA AUSÊNCIA DEFUNDAMENTAÇÃO DO RECEBIMENTO DA MESMA - REJEITADA - EMBRIAGUEZ AO VOLANTE - ART. 306, DO CTB - ANTES DO ADVENTODA LEI 11.705D08 - CRIME DE PERIGO CONCRETO - COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA - IMPRESCINDÍVEL PARACONFIGURAÇÃO DO DELITO - NÃO DEMONSTRADO NOS AUTOS - RECURSO DESPROVIDO. 1. Não restou constatado qualquer diminuição noexercício da ampla defesa, visto que o fato está descrito adequadamente e o suposto autor foi identificado de maneira precisa na peça exordial, emconsonância com o que preceitua o art. 41, do Código de Processo Penal. 2. O recebimento da denúncia é ato processual irrecorrível, visto que osrecursos cabíveis no processo penal são taxativos, dependendo de previsão legal, o que não ocorre para tal situação. Preliminar rejeitada. 3. O delitode embriaguez ao volante, previsto no art. 306, do CTB, antes do advento da Lei 11.705D08, era de perigo concreto, necessitando, para asua configuração, da demonstração da potencialidade lesiva. 4. Não havendo demonstração de situação concreta de perigo, o crime deembriaguez ao volante não se configurou no presente caso, havendo apenas infração administrativa, estando correta a sentença queabsolveu o recorrido, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. 5. Recurso a que se nega provimento. (TJES, Classe: ApelaçãoCriminal, 14060036325, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data deJulgamento: 28/01/2009, Data da Publicação no Diário: 17/02/2009)”[22]

Tem-se que, atualmente, o crime de embriaguez ao volante passou a ser tratado como crime de perigo abstrato, visto que o simples fato de dirigirembriagado já expõe a risco um bem jurídico.

Fernando Célio de Brito Nogueira[23] ressalta que a nova redação do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro trouxe a figura do crime de perigoabstrato por expor a dano potencial a sociedade:

“O delito do artigo 306, do Código de Trânsito, com redação determinada pela Lei n. 11.705/08, tornou-se crime de perigo abstrato, pois suprimiu aelementar da redação primitiva expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Agora basta o condutor de veículo automotor, pela via pública,ter 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue ou outra substância psicoativa, em qualquer quantidade, para que o delito de embriaguez ao volantede perfaça.”

Portanto, o fato do motorista conduzir seu veículo automotor em via pública com a dosagem de 0,6 (zero vírgula seis) decigramas de álcool por litrode sangue é o suficiente para a configuração do crime, sem a necessidade de comprovação de dano concreto a um bem jurídico, por se tratar decrime de perigo abstrato.

Convém repisar que a configuração do crime de embriaguez previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro somente ocorrerá comconfirmação da referida dosagem de álcool 0,6 (zero vírgula seis) decigramas por litro no sangue do condutor, que, por sua vez, somente é possívelmediante prova técnica.

Neste contexto, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná por reiteradas vezes vem absolvendo motoristas que são réus em processos penais, nosquais não foram realizadas provas técnicas ou exame de alcoolemia, para comprovação da quantidade de álcool no sangue que detinham nomomento da abordagem do agente de trânsito. Cite-se:

“RECURSO CRIME EM SENTIDO ESTRITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ARTIGO 306 DO CTB.. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.CONCENTRAÇÃO DE PELO MENOS SEIS DECIGRAMAS DE ÁLCOOL POR LITRO DE SANGUE. ELEMENTAR TÍPICA INTRODUZIDA PELANOVA REDAÇÃO DO CITADO TIPO PENAL, PELA LEI 11.705/08. NÃO COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVATÉCNICA OU CLÍNICA. EXTINÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Com a nova redação do artigo 306 do CTB, dada pelaLei n. 11.705/08, a concentração de pelo menos seis decigramas de álcool por litro de sangue foi alçada à condição de elementar típica, e,por demandar certa precisão técnica, não pode ser simplesmente presumida, razão pela qual deve ser comprovada, tão-somente, porexames técnicos ou clínicos, sob pena de caracterização da atipicidade da conduta e de falta de justa causa para a ação penal.

(TJPR - 2ª C.Criminal - RSE 0578780-6 - Pato Branco - Rel.: Des. João Kopytowski - Unânime - J. 27.08.2009)[24](destacou-se)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REDISCUSSÃO DAMATÉRIA DE MÉRITO. CARÁTER INFRINGENTE. INADMISSIBILI- DADE. DELITO DE EMBRIAGUEZ. PROVA TÉCNICA. NECESSIDADE. 1. Osembargos de declaração não têm a finalidade de devolver a matéria para reexame visto que o efeito modificativo é excepcional e previsto apenaspara os casos de manifesto equívoco no julgado. 2. A caracterização do delito de embriaguez ao volante, tendo em vista a nova redação do art.306 dada pela Lei 11.705/08, exige a quantidade igual ou superior a de 0,6 dg de álcool por litro de sangue, podendo esta somente seraferida mediante prova técnica. EMBARGOS REJEITADOS

(TJPR - 2ª C.Criminal - EDC 0603835-7/01 - Foz do Iguaçu - Rel.: Des. Noeval de Quadros - Unânime - J. 18.02.2010)[25](destacou-se)

Na mesma linha, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSÊNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIÇÃO DADOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO.

1. Antes da edição da Lei nº 11.705/08 bastava, para a configuração do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influência de álcool,expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem.

2. Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mínima exigível e excluiu-se a necessidade de exposição de dano potencial,delimitando-se o meio de prova admissível, ou seja, a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue oque não se pode presumir. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis)decigramas.

3. Essa comprovação, conforme o Decreto nº 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de aralveolar pulmonar (etilômetro), este último também conhecido como bafômetro.

4. Cometeu-se um equívoco na edição da Lei. Isso não pode, por certo, ensejar do magistrado a correção das falhas estruturais com o objetivo deconferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade.

5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a provatécnica consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue.

6. Ordem concedida.”

(HC 166377/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2010, DJe 01/07/2010)[26](destacou-se)

Diante disto, tem-se que não é possível configurar o crime de embriaguez com a existência de prova presumida, como por exemplo, a provatestemunhal, visto que somente é possível a constatação de 0,6 decigramas por litro de sangue no condutor, mediante os testes de alcoolemia ouexame de sangue, sendo que a falta de prova técnica é causa de atipicidade para a configuração da infração penal.

Importante consignar que as penas previstas no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro são de cunho penal e administrativo, veja-se: “Penas -detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.”

Exemplificando, verifica-se que a pena de detenção de seis meses a três anos é de natureza penal, quanto às penas de multa, suspensão ouproibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor são de natureza administrativa.

Sobre isto, muito se discute no âmbito judicial da legalidade de aplicação de duas penas pelo mesmo fato, isto é, administrativa e penal, sobretudo setal fato configura-se “bis in idem”.

Entretanto, o entendimento jurisprudencial preconiza não ser causa de “bis in idem” a aplicação das penas criminais e administrativas, conforme sevê da ementa do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

“APELAÇÃO CRIMINAL. - ART. 306 DA LEI 9.503/97, ALTERADO PELA LEI 11.705/2008. (DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR SOB A INFLUÊNCIADE ÁLCOOL). - CONDUÇÃO DO VEÍCULO DE FORMA A COLOCAR EM RISCO A INCOLUMIDADE PÚBLICA. - DEPOIMENTOS JUDICIAIS ELAUDO PERICIAL VÁLIDOS. - PROVAS EFICIENTES A CONFIRMAR O ESTADO DE EMBRIAGUÊZ BEM COMO SEU EFEITO SOBRE ACONDUTA DO RÉU. - PRINCÍPIO BIS IN IDEM. - INOCORRÊNCIA. - NECESSÁRIA MINORAÇÃO DA PENA EM FACE DA ANÁLISE DASCIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PREPONDERA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. -DIMINUIÇÃO DO QUANTUM APLICADO.. - SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. - RECURSO NÃO PROVIDO.

I. O perfazimento da conduta criminosa tipificada no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro se dá com a conduta de dirigir veículo automotor

tendo seus reflexos afetados pela ingerência de álcool, extraindo-se deste comportamento a possibilidade de causar dano a outrem. Tem-se,portanto, prescindível a efetiva ocorrência do dano.

II. Em que pese o pedido de exclusão da pena de suspensão do direito de dirigir, não merece provimento, visto como, não se constata aocorrência do "bis in idem" e qualquer excesso que exija a reforma nesse sentido, porquanto, a penalidade imposta encontra-se expressano artigo 306 cominado com o artigo 293, ambos do Código de Trânsito Brasileiro.

III. Poderá o apelante mediante requerimento ao juízo de execução penal comprovar a impossibilidade da realização do pagamento fixado, podendoser deferido o parcelamento do valor referido, nos termos do artigo 164 e 169, ambos da Lei 7.210 de 1984.

(TJPR - 2ª C.Criminal - AC 0565842-6 - Apucarana - Rel.: Des. Lidio José Rotoli de Macedo - Unânime - J. 06.08.2009)”[27] (destacou-se)

Sendo assim, nota-se não ser causa de “bis in idem” pelo fato da penas previstas no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro preverexpressamente todas as penas administrativas e penais no mesmo artigo.

Em suma, os crimes de embriaguez ao volante serão causa de instauração de processo penal, salvo quando se tratar de lesão corporal culposa quese admite o procedimento pelo juizado especial criminal.

Além disso, a comprovação da embriaguez para fins de infração penal deverá ser demonstrada através dos testes de alcoolemia ou exame desangue, que determine a concentração de no mínimo 0,6 (zero vírgula seis) decigramas de álcool por litro de sangue.

Entretanto, em havendo recusa do motorista aos testes de alcoolemia culminará apenas na infração administrativa, pois somente restará tipificada aconduta de conduzir o veículo automotor sob a influência do álcool.

Não se pode perder de vista também, a possibilidade de configurar infração penal através da prova oral nos casos de o condutor se encontrar sob ainfluência de substância psicoativa que determine a sua dependência, pelo fato da norma não exigir a comprovação de um nível específico de talsubstância do sangue.

Por fim, a nova Lei 11.705/2008 trouxe a figura do crime de embriaguez como sendo de perigo abstrato, ou seja, para configurar a infração penalbasta que esteja dirigindo seu veículo sob os efeitos de substância psicoativa que determina sua dependência, ou com a concentração de 0,6 dedecigramas de álcool por litro no sangue.

2.3. Da possibilidade de configuração da tentativa no crime de embriaguez ao volante

No que concerne o crime de embriaguez previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, verifica-se que a doutrina apresenta divergênciasquanto da possibilidade do crime tentado.

De início, importante se faz a conceituação do instituto da Tentativa no Direito Penal, conforme leciona Damásio E. de Jesus:

“É o conceito extraído do art. 14, II, do CP, ao determinar que o crime se diz tentado “quando, iniciada a execução, não se consuma, porcircunstâncias alheias à vontade do agente”. [28]

Nota-se que há possibilidade de admitir a forma tentada do crime de embriaguez previsto no artigo 306 CTB, quando o condutor embriagado tentaconduzir seu veículo automotor, porém é impedido por um terceiro.

Nesse sentido, cite-se as palavras de Renato Marcão[29]:

“Tentativa: É possível.

Hipótese comum, estando o agente em qualquer das condições do tipo penal, tenta conduzir veículo automotor na via pública e é impedido poroutrem.

Na prática haverá considerável dificuldade de se configurar a forma tentada, tanto quanto a forma consumada, pelas razões anteriormenteapontadas, em relação à primeira hipótese do art. 306, quando se tem por imprescindível prova técnica indicativa de que na ocasião o agente estavacom concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6(seis) decigramas.

Em relação à parte final do art. 306, quando basta para a tipificação a prova de que o agente se encontrava sob a influência de qualquer outrasubstância psicoativa que determine dependência, a situação não apresenta qualquer dificuldade de configuração.”

Ao contrário do entendimento esposado acima, para a grande maioria dos doutrinadores não se tem admitido a tentativa no crime de embriaguez.Sendo assim, cite-se trecho da doutrina de Fernando Célio de Brito Nogueira:

“Inadmissível na prática. Não há como o sujeito ativo tentar conduzir o veículo automotor pela via pública, estando com 6 decigramas de álcool porlitro de sangue ou sob influência de outra substância psicoativa. Ou ele movimenta o veículo na via pública e o crime se consuma, com a conduçãonas circunstâncias previstas no tipo penal, ou, parado, simplesmente sentado ao volante do veículo automotor, limita-se o agente e atos preparatóriosimpuníveis, que ainda não interessam ao direito penal, que não pode alcançar ao volante de veiculo automotor, sem conduzi-lo ou pelo menosmanobrá-lo na via pública”.[30]

Ademais, o fato da doutrina não admitir a tentativa é justamente por se tratar de um crime condicionado, ou seja, por depender de uma condiçãosuperveniente de punibilidade.

Nessa linha, preconiza Edgard Magalhães Noronha:

“Não se admite a tentativa quando a lei condiciona a punibilidade à consumação, como ocorre com a figura do art. 122 – “Induzimento, instigação ouauxílio a suicídio” – pois o fato do induzimento já se realizou antes do atentado da própria pessoa”.[31]

O crime de embriaguez é condicionado aos tipos penais do artigo 306 do CTB, ou seja, conduzir veículo automotor em via pública com aconcentração de 0,6 (zero vírgula seis) decigramas de álcool por litro de sangue, admitindo-se, somente, a consumação.

No entanto, como visto no início do presente tópico, há doutrinador que preconiza a existência da tentativa no crime de embriaguez ao volante,embora na prática seja quase impossível de acontecer, pelo fato, inclusive, de exigir uma prova técnica e outras condições previstas no tipo penal.

Ao contrário disto, impede consignar que a doutrina majoritária não se tem admitido a tentativa, posto que, no crime de embriaguez há apenas aconsumação.

3. Dos meios de prova da embriaguez

Os meios de prova da embriaguez são considerados como imprescindíveis para a tipificação da conduta dos motoristas das infrações administrativase penais relacionadas ao consumo de álcool ou outra substância psicoativa que determina dependência.

Ao par disso, o artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro determina a submissão do condutor aos testes de alcoolemia, cite-se:

“Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigirsob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, emaparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.”

No mesmo sentido, a resolução 206/2006[32] do CONTRAN, esclarece quais os procedimentos deverão se adotados pelas autoridades de trânsito eseus agentes, cuja redação segue abaixo:

“Art. 1º A confirmação de que o condutor se encontra dirigindo sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determinedependência física ou psíquica, se dará por, pelo menos, um dos seguintes procedimentos:

I - teste de alcoolemia com a concentração de álcool igual ou superior a seis decigramos de álcool por litro de sangue;

II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) que resulte na concentração de álcool igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido dospulmões;

III - exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária;

IV - exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em casode uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.”

Em suma, a embriaguez do condutor pode ser verificada pelos seguintes procedimentos: teste de alcoolemia; teste de aparelho ar alveolar pulmonar(etilômetro); exame de sangue e exame clínico do instituto de medicina legal (IML).

Os testes de alcoolemia são objetos de muita discussão na seara judicial e, inclusive, na seara da medicina legal, de modo a causar dúvidas quandoa eficiência e credibilidade, conforme especificados nos itens seguintes.

3.1. Teste de aparelho ar alveolar pulmonar - Etilômetro

O referido equipamento etilometro é mais conhecido pela doutrina como “Bafômetro”, que permite determinar a quantidade de álcool em uma pessoa,por meio do ar exalado dos pulmões, avaliando os resíduos do álcool etílico no hálito do indivíduo[33]

A Lei 11.705/2008 deu ensejo ao apelido de Lei Seca, ao estipular qualquer concentração de álcool para caracterizar infração administrativa, fez criara concepção de que, necessariamente, o condutor deverá apresentar nível de álcool zero.

No entanto, verifica-se que houve a edição do Decreto 6.488/2008 na mesma data da Lei 11.705/2008 (19.06.2008), que, por sua vez, estabeleceuuma margem de tolerância de álcool no sangue do condutor, para apuração de infração administrativa e penal.

Cite-se, por oportuno, o parágrafo 3º do respectivo Decreto:

“Art. 1o Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades administrativas do art. 165 da Lei no 9.503, de 23 desetembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, por dirigir sob a influência de álcool. [...]

§ 3o Na hipótese do § 2o, caso a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar(etilômetro), a margem de tolerância será de um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.”

Assim, tem-se que, caso o etilometro acusar somente 0,01 (zero vírgula zero um) miligrama por litro de ar expirado pelo condutor, não haveráqualquer punição ao condutor tanto na esfera administrativa quanto na penal, nos termos do artigo mencionado.

Verifica-se, contudo, que no artigo 2º do mesmo diploma legal existe a previsão de resultado equivalente entre do teste de aparelho alveolar com aquantidade de álcool por litro de sangue previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, veja-se:

“Art. 2º Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei no 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testesde alcoolemia é a seguinte:

I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue;

ou

II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de arexpelido dos pulmões.”

Portanto, caso o aparelho acusar entre 0,02 (zero vírgula zero dois) ml(s) caracterizar-se-á infração administrativa, por outro lado, caso acusar oresultado igual ou acima de 0,03(zero vírgula zero três) ml(s), restará configurando o crime previsto no artigo 306 do CTB (infração criminal), vistoque tal quantidade de álcool é igual a 0,6(zero vírgula seis) decigramas por litro no sangue.

Vale salientar que o aparelho alveolar “etilômentro” deve obedecer a requisitos constantes no artigo 6º da resolução 206/2009, para ser consideradoapto à realização do exame:

“Art. 6º. O medidor de alcoolemia- etilômetro- deve observar os seguintes requisitos:

I – ter seu modelo aprovado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO, atendendo a legislaçãometrológica em vigor e aos requisitos estabelecidos nesta Resolução;

II – ser aprovado na verificação metrológica inicial realizada pelo INMETRO

ou órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade - RBMLQ;

III - ser aprovado na verificação periódica anual realizada pelo INMETRO ou

RBMLQ;

IV - ser aprovado em inspeção em serviço ou eventual, conforme determina a legislação metrológica vigente.”

Importante consignar que o IMETRO exige que o bafômetro seja calibrado anualmente, visto que tal requisito é essencial para considerar o resultadodo teste como prova de alcoolemia do condutor.

Nesta seara, cite-se notícia publicada pelo Supremo Tribunal Federal na data de 18 de junho de 2010[34], que preconiza ser prova ilícita o etilêmetroque não cumprir os requisitos do INMETRO:

“Bafômetro fora dos padrões do Inmetro fundamenta pedido de habeas corpus

Denunciado em Belo Horizonte por dirigir sob efeito de álcool, R.A.S.R. ajuizou Habeas Corpus (HC 104418) no Supremo Tribunal Federal (STF)

para extinguir a ação penal a que ele responde na comarca de Congonhas (MG), alegando a ilicitude da prova, que teria sido obtida por meio debafômetro fora dos padrões estipulados pelo Inmetro (Instituto Nacional de Metrologia).

Segundo a denúncia, durante uma fiscalização de rotina, Policiais Rodoviários Federais abordaram R.A. na BR 040 e o submeteram ao exame dobafômetro, constatando que ele apresentava concentração de 0.44 miligramas de álcool por litro de ar expelido, quantidade superior à permitida porlei.

A defesa alega que a prova contra R.A. teria sido obtida de forma ilícita. Isso porque a última calibragem do aparelho usado para fazer oteste teria sido feita em janeiro de 2007, mais de dois anos antes dos fatos apontados na denúncia. E, segundo a defesa, a Portaria 06/2002,do Inmetro, estipula que os bafômetros devem ser verificados anualmente para conferência da calibragem.

Assim, se o aparelho foi utilizado de forma ilícita, o resultado por ele produzido também foi ilícito e, por isso, não pode ser admitido como prova noprocesso contra seu cliente, diz o advogado.

Além disso, tomando-se por base a lei vigente à época dos fatos, o que a denúncia relata não caracteriza tipo penal, diz o defensor, uma vez que, nocaso, não houve dano ou perigo de dano a nenhum objeto de tutela penal, conclui a defesa ao pedir o trancamento da ação penal.” (destacou-se)

Há de se admitir que a medicina legal adota o entendimento de que o referido bafômetro utilizado por agentes de trânsito, não pode ser utilizadocomo meio hábil de comprovação da embriaguez, em razão de que seu resultado deveria ser analisado somente por médicos, os quais avaliarão talresultado com os aspectos físico e psicológico do motorista.

Neste sentido, França esclarece que:

“A determinação da embriaguez pelo ar expirado, realizada por patrulheiros, é tão desastrosa que os tribunais, por certo, jamais aceitarão.Pretende-se dessa maneira atribuir a tais profissionais uma capacidade médica e, mais do que isso, uma capacidade médico legal.

Por outro lado, chama a atenção Vanrell, o número de resultados falso-positivos na determinação indireta da intoxicação alcoólica, quando se utilizamos chamados “bafômetros”, vem se tornando comum, o que não deixa ser preocupante. E diz mais: “A estimativa direta dos níveis alcoólicos emsangue através da determinação do etanol no ar expirado, longe de ser um exame simples, pelas várias interferências que sofre, bem como peloesforço de sua positividade, não pode ser usada, principalmente e muito menos como informação inicial, para fins penais.”

Segundo as observações, numerosa aerodispersóides são capazes de provocar resultados falso-positivos, ainda que o individuo não tenha ingeridobebidas alcoólicas. Assim, conclui: “todos os produtos – fumos e névoas (inalantes) – examinados, mesmo sem ter qualquer conteúdoalcoólico, nem como droga, nem como excipiente, podem produzir leituras falso-positivas no alcoolímetro para ar expirado (“bafômetro”),durante os primeiros 10 minutos do seu uso” Paulete Vanrell, J. – in Resultados falso-positivos com o uso do bafômetro – XVI Congresso Brasileirode Medicina Legal, Recife (PE,BR) 25 – 28/10/2000. (FRANÇA, 2008, p.335)” (destacou-se)

O Poder Judiciário vem caminhando no sentido de não admitir como suficiente o teste do bafômetro para comprovação da embriaguez, como se vêda decisão exarada pela Juíza Margot Chrysostomo Côrrea Begassi, no processo de nº 011.09.000130-4, da 1º Vara Criminal de São Paulo, a qualfoi notícia em todo Brasil[35], cita-se:

“Motorista que não fez exame de sangue é absolvido. Por Mariana Ghirello a Lei Seca nasceu com polêmicas e continua a ser alvo de discussões naJustiça e na sociedade. A cada nova decisão do Poder Judiciário, sobre a combinação álcool e direção, surgem alguns questionamentos. Comoprovar que o motorista realmente estava alcoolizado? Somete o teste do bafômetro é suficiente para se comprovar a embriaguez? Para a juízaMargot Chrysostomo Côrrea Begossi, da 1ª Vara Criminal de São Paulo, não.

Em um processo, defendido pelo advogado Rogério Fernando Taffarello, a juíza absolveu um motorista porque não foi feito exame de sangue. Elaafirmou que seria necessário comparar a quantidade de álcool indicada no teste de bafômetro e no exame de sangue, o que não foi possível. A peritado Instituto Médico Legal informou que existe relação entre os valores, mas não uma tabela.

Na sentença, a juíza disse que é inegável que a Lei Seca conseguiu reduzir o número de acidentes decorrentes de embriaguez ao volante, porém,com o passar do tempo, surgiram algumas questões. Ela afirmou que a nova lei pretende forçar o motorista a fazer o teste do bafômetro. Entretanto,lembra, a Constituição Federal diz que o cidadão não é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Margot Begossi foi enfática ao dizer que “asegurança garantida pelo Poder Judiciário é a segurança jurídica, não a segurança pública. Esta última fica a cargo do Poder Executivo”.

A Lei Seca (11.705/08) reduziu o limite de álcool no sangue de 0,6mg/L para 0,2mg/L. Pela lei, a embriaguez poderá ser medida pelo bafômetro, emsubstituição ao exame de sangue. Mas, segundo Margot Begossi, a falta de uma tabela que compare a quantidade de álcool no sangue nos doistipos de teste é um ponto que ainda precisa ser esclarecido. “Não houve qualquer introdução explicativa no que toca a norma editada pelo PoderExecutivo, mais especificamente quanto aos parâmetros científicos utilizados para se concluir que três décimos de miligrama por litro de ar expelidopelos pulmões equivale ao limite legal definido por lei, ou seja, concentração de seis decigramas no sangue”, disse.

“Com efeito, profundo é o desapreço à possibilidade de o Poder Executivo outorgar ‘equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito decaracterização de crime tipificado’ (parágrafo único do artigo 306 do CTB). Um decreto mitigaria indevidamente o artigo 5ª da XXXIX, da CRFB”,ressaltou. Ao criticar a lei, a juíza lembrou que nem mesmo Medida Provisória poderia alterar o Código Penal. “Inviável que um mero ato doexecutivo, não sujeito à chancela legitimadora congressual, regulasse a questão do grau de alcoolemia acarretando efeitos criminógenos, criando umnovo tipo penal”, lamentou.

Para a juíza, sem o exame de sangue não existe prova material suficiente que comprove que o motorista estava com álcool no corpo acimado permitido pela lei. Para ela, o bafômetro capta apenas ar expelido pelo pulmão, quando o mais adequado seria a prova colhidadiretamente do sangue. Além disso, no caso, o exame do bafômetro feito apontou que o motorista tinha 0,5mg/L. A juíza lembrou que essaquantidade está dentro do limite do Código de Trânsito Brasileiro, de 0,6mg/L. Esse também foi um dos fundamentos para a juíza absolversumariamente o acusado.”

Desta forma, verifica-se que o bafômetro não é meio totalmente satisfatório para confirmar a embriaguez do condutor, pelo fato de inexistir umacerteza de que a quantidade de álcool por litro de ar expelido dos pulmões de 0,3 (zero vírgula três) miligramas, seja igual à quantidade obtida peloexame de sangue de 0,6 (zero vírgula seis) decigramas.

Além disso, é certo que o referido aparelho pode acarretar em resultados passivos de alteração, ou seja, o condutor poderá ter consumido outrasubstância que não seja álcool, como por exemplo, as decorrentes de fumos e névoas(inalantes) e mesmo assim ser considerado infrator.

Por isso, a medicina legal adota críticas consideráveis acerca do teste do bafômetro, sobretudo, pelo fato de assumir riscos de causar um resultadofalso-positivo, considerando, também, que a autoridade de trânsito ou o agente não possui capacidade técnica para atestar com plenitude certeza dequal tipo de substância foi consumida pelo condutor (cocaína, remédio, ou outros) e se realmente o condutor se encontrava sob os efeitos desta, aponto de se configurar a tipificação da infração administrativa ou criminal.

Em suma, conforme interpretação de França[36], o aparelho alveolar deveria se confirmado pelo exame de sangue e avaliado por médico, que, porsua vez, resultaria num resultado satisfatório e digno de prosperar na incriminação do motorista embriagado.

3.2. Exame de sangue - exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária

Com relação ao exame de sangue, este, a rigor, avalia de forma contundente o nível de álcool contido no sangue do condutor, desde que sejarealizado por laboratório competente.

A resolução 206/2006[37] menciona no seu artigo 1º, inciso III, que para validação do exame de sangue deverá, obrigatoriamente, ser acompanhadode laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária.

No entanto, corriqueiramente, a polícia judiciária não possui médico examinador disponível no momento para a realização do exame, de modo que,caberá a autoridade policial nomear médico “ad hoc”, nos termos do artigo 159, parágrafo 2º do Código de Processo Penal.

Importante esclarecer que, embora o exame de sangue confirme de forma objetiva a quantidade de álcool no sangue, verifica-se que grande parte dadoutrina forense, em especial, pela medicina legal, critica a credibilidade dos testes de alcoolemia, visto que, para constatação da embriaguez, faz-senecessária a análise dos aspectos clínicos, tendo em vista que cada pessoa apresenta certa tolerância ao álcool.

Neste sentido, continua França sua considerações acerca da necessidade de avaliação médica especializada e, não, por policiais patrulheiros:

“Sintetizando, deve ficar patente que a embriaguez se constitui num elenco de pertubações que tenha prejudicado o entendimento do examinado,sendo isto firmado pela evidência de sintomas clínicos manifestos e não por determinada percentagem de álcool no sangue, na urina ou no arexpirado. Isto porque essas taxas não são iguais para determinados graus de embriaguez; mas o exame clínico pode determinar com segurançacada ebriedade, de forma concreta e detalhada.” (FRANÇA, 2008, p.335)

No entanto, em que pese a medicina legal não aceitar o exame de sangue, por si só, como um meio eficaz de prova da embriaguez, tem-se que osTribunais Superiores vem aceitando de forma legal tal prova, visto comprovar de forma cabal a concentração de álcool tipificada na Lei (0,6decigramas por litro de sangue).

Em suma, verifica-se que o exame de sangue é hábil à configuração do crime de embriaguez, pelo fato de discriminar a quantidade correta de álcoolno sangue do condutor, além de que é acompanhado por laudo/relatório do médico responsável do laboratório, de modo a configurar a conduta típicado condutor, ou seja, infração administrativa e/ou criminal.

3.3. Exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária

Para a comprovação de uso pelo condutor de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos, faz-se necessário o exame realizado porlaboratório especializado, conforme determina o artigo 1º, inciso IV, da resolução 206/2006.

Imprescindível a realização do exame retro mencionado, vez que os demais testes de alcoolemia seriam incapazes de comprovar sob qual o tipo desubstância que o motorista encontra-se influenciado, para o fim de caracterizar a infração administrativa e criminal.

Neste caso, nota-se que não há menção de quantidade mínima para caracterizar a infração, bastando somente a influência da referida droga noorganismo do condutor, qualificando, deste modo, na parte final do caput do artigo 165 do CTB “qualquer outra substância psicoativa que determinedependência” e parte final do caput do artigo 306 do CTB “sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.

A lei 11.705/2008, por sua vez, trouxe a modificação dos artigos acima citados, alterando a expressão antiga “qualquer substância entorpecente” por“qualquer outra substância”, isto feito justamente com o objetivo de se evitar que, para a caracterização da infração, não necessite ser a substânciaentorpecente “drogas”.

Em suma, para a comprovação de que o motorista se encontra sob o efeito de alguma substancia psicoativa, mister a realização do examesespecíficos, para fins de configuração de infração administrativa e criminal

3.4. Exame clínico/prova testemunhal

Adote-se o exame clínico através de testemunhas nas situações de recusa do condutor aos testes de alcoolemia, cabendo a autoridade policial lavraro auto de infração, conforme as determinações previstas no artigo 2º da Resolução 206/2006[38]:

“Art. 2º. No caso de recusa do condutor à realização dos testes, dos exames e da perícia, previstos no artigo 1º, a infração poderá ser caracterizadamediante a obtenção, pelo agente da autoridade de trânsito, de outras provas em direito admitidas acerca dos notórios sinais resultantes do consumode álcool ou de qualquer substância entorpecente apresentados pelo condutor, conforme Anexo desta Resolução.”

É certo que a norma mencionada delega ao agente de trânsitos, a capacidade de avaliar os sinais de embriaguez do condutor, de modo a constituirum meio de prova capaz de ensejar a infração administrativa, posto que, deverá preencher o termo específico da ocorrência, nos termos do parágrafo1º e 2º do artigo retro, cite-se:

“§ 1º. Os sinais de que trata o caput deste artigo, que levaram o agente da Autoridade de Trânsito à constatação do estado do condutor e àcaracterização da infração prevista no artigo 165 da Lei nº 9.503/97, deverão ser por ele descritos na ocorrência ou em termo específico quecontenham as informações mínimas indicadas no Anexo desta Resolução.

§ 2º. O documento citado no parágrafo 1º deste artigo deverá ser preenchido e firmado pelo agente da Autoridade de Trânsito, que confirmará arecusa do condutor em se submeter aos exames previstos pelo artigo 277 da Lei nº 9.503/97.”

Nota-se, ainda, que o agente de trânsito está adstrito à obrigatoriedade de caracterizar a infração mediante a verificação dos sinais da embriaguez ousubstância psíquica.

Importante destacar que norma esclarece o dever de analisar os “sinais de embriaguez”, significa, então, que não basta somente um sinal deembriaguez. Neste sentido, o agente deverá relatar no auto de constatação, quais sinais apresentavam o condutor, sendo certo que no anexo daresolução de 20/2006 do CONTRAN, esclarece o rol de sinais.

Cita-se a título de exemplo, alguns dos sinais:`

“ANEXO

Informações mínimas que deverão constar no documento mencionado no artigo 2º desta Resolução, acerca do condutor e do fato: [...]

b. Quanto à aparência, se o condutor apresenta:

i. Sonolência;

ii. Olhos vermelhos;

iii. Vômito;

iv. Soluços;

v. Desordem nas vestes;

vi. Odor de álcool no hálito.

c. Quanto à atitude, se o condutor apresenta:

i. Agressividade;

0ii. Arrogância;

iii. Exaltação;

iv. Ironia;

v. Falante;

vi. Dispersão.”

No mais, segundo Nei Pires Mitidiero, para a caracterização da infração administrativa, importante se faz que no auto de infração contenha de formaexpressa a observação de que o condutor estava no veículo ou acabara de conduzi-lo, sob pena de arquivamento do referido auto. (MITIDIERO,2005, fl.985).

Outrossim, a prova testemunhal (clínica) dá lugar quando da recusa do agente em se submeter aos testes de alcoolemia, ou quando o agente detrânsito não possui etilômetro, ou outro equipamento de aferição da alcoolemia no momento da abordagem. Considerando isto, e, sobretudo, asituação evidente de embriaguez do motorista, verifica-se que há entendimento jurisprudencial aceitando a prova clínica para configurar a condutatípica.

É o entendimento, veja-se:

“AÇÃO PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. AUSÊNCIA DO TESTE DE ALCOOLEMIA.PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DEDUZIDA PELO PROCURADOR DE JUSTIÇA. EBRIEDADE DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS DECONVICÇÃO. CONFISSÃO DO APELANTE SECUNDADA PELA PROVA TESTEMUNHAL. CONDUTA DELITUOSA PERFEITAMENTEEVIDENCIADA. CONDENAÇÃO QUE SE IMPUNHA.

[...] apesar de o tipo penal prever o limite matemático de concentração alcoólica, a prova deste fato não pode cingir-se aos testes de alcoolemiaapenas. Se através de exames clínicos, da prova testemunhal ou de qualquer outro meio probatório lícito for possível concluir, com certeza, que aconcentração alcoólica do condutor foi em muito superior ao limite mínimo, diante da sua recusa em submeter-se aos testes de alcoolemia, nãovislumbramos óbice ao uso de outros instrumentos probatórios. O que importa é ter a certeza de que o condutor dirigiu o seu automóvel com umaconcentração superior ao limite mínimo. E, no caso de embriaguez patente, escancarada, é perfeitamente possível aferir-se tal conclusão deoutra forma, longe dos testes de alcoolemia[...](RVC n. 00.020960-0, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Maurílio Moreira Leite).”[39](destacou-se)

Portanto, em que pese a comprovação de 0,6 (zero vírgula seis) decigramas por litro de sangue do condutor exigir prova técnica para suaconfirmação, tem-se admitido a prova testemunhal para confirmação de tal quantidade de álcool no sangue, no caso de recusa deste aos testes dealcoolemia e, também, necessariamente deverá se encontrar em situação de patente e escancarada embriaguez, ou seja, não pode restar qualquerdúvida do excesso de álcool por ele ingerido.

Em razão disso, tal meio de prova, ou seja, testemunhal, na maioria das vezes somente será capaz de caracterizar a infração administrativa, vistoque para comprovação na seara criminal é imprescindível exame específico (etilômetro/exame de sangue) para confirmar a concentração mínima deálcool do sangue do motorista embriagado.

4. Direito de recusa

A Lei 11.705/2008 acrescentou o parágrafo 3º no artigo 277 no Código de Transito Brasileiro, estabelecendo penalidades ao condutor que recusar asua submissão aos testes de alcoolemia.

Entretanto, verifica-se que há no ordenamento jurídico brasileiro, princípios que amparam o condutor no direito de recusar a realização de tais testes.

Sendo assim, tratar-se-á nos itens seguintes, dos princípios albergados na Constituição Federal de 1988, que demonstram a inaplicabilidade depenalidades ao referido condutor, em razão do exercício de um direito de recusa.

4.1. Princípio da não auto-incriminação “nemo tenetur se detegere”

Como dito alhures, o condutor sofrerá uma penalidade nos termos do artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro, quando se recusar a submissãoaos testes de alcoolemia, nos casos de fiscalização policiaria ou acidente de trânsito.

O artigo 277 no seu parágrafo 3º do Código de Trânsito Brasileiro esclarece a punição ao condutor:

“Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigirsob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, emaparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. [...]

§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter aqualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.” (NR)

Para melhor demonstrar, cite-se, por oportuno, o artigo 165 do Código de Trânsito brasileiro:

“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.”

Deste modo, observa-se que o disposto do artigo 277, §3º do CTB, estabelece uma penalidade administrativa ao condutor que se recusar aos testesde alcoolemia, muito embora não esteja efetivamente alcoolizado.

A moldura constante da Constituição Federal que alberga o princípio da não auto-incriminação está previsto no artigo 5º, incisos LIV e LXIII, “inverbis”:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País ainviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; [...]

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e deadvogado;”

A Carta Magna importou tal princípio, devido ao fato do Brasil se tornar signatário da Convenção Internacional de Direitos Humanos, nos termos doDecreto nº 678 de 6 de novembro de 1992, cujo teor do seu preâmbulo e artigo primeiro prescreve:

“O VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no exercício do cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA , no uso da atribuição que lhe confere o art. 84,inciso VIII, da Constituição, e Considerando que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), adotada noâmbito da Organização dos Estados Americanos, em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, entrou em vigor internacional em 18 dejulho de 1978, na forma do segundo parágrafo de seu art. 74;

Considerando que o Governo brasileiro depositou a carta de adesão a essa convenção em 25 de setembro de 1992; Considerando que aConvenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) entrou em vigor, para o Brasil, em 25 de setembro de 1992 , deconformidade com o disposto no segundo parágrafo de seu art. 74;

DECRETA:

Art. 1° A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), celebrada em São José da Costa Rica, em 22 denovembro de 1969, apensa por cópia ao presente decreto, deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se contém”.[40]

Isto significa que o Brasil se submeterá as regras contidas na respectiva Convenção (Pacto de São José da Costa Rica), sobretudo no tocante odireito da pessoa de não produzir provas contra si, conforme dicção que se extrai do artigo 8º, “g”[41], cite-se:

“Artigo 8º - Garantias judiciais

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante oprocesso, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: [...]

g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e”

Como é cediço, o Tratado Internacional tem efeitos obrigatórios para o Estado signatário, nas palavras de Neves[42]:

“O início da vigência dos tratados na ordem internacional e na ordem interna de cada Estado impõe a sua execução e a conseqüente produção deefeitos sobre os pactuantes. Aplica-se o princípio pacta terttis Nec nocent Nec presunt – os tratados não beneficiam nem prejudicam terceiros.

O tratado ocupa, no Estado, a mesma posição de normas jurídicas ordinárias ou o mesmo patamar constitucional, caso seja recebido como emenda.O Legislativo, o Executado e o Judiciário estão sujeitos aos tratados firmados pelo Estado.”

Por esta razão, verifica-se ser um exercício do direito individual do condutor, recusar-se ao testes de alcoolemia. No entanto, muito embora exerça taldireito, a legislação infraconstitucional, especificamente no artigo 277, parágrafo 3º do CTB, imputar-lhe-á uma infração de ordem administrativaprevisto no artigo 165 do mesmo diploma.

O exercício de recusa do condutor está amplamente protegido por norma Internacional, razão pela qual o condutor não pode ser obrigado a sesubmeter aos testes de alcoolemia.

Na melhor das palavras Grinover[43], preconiza acerca da não produção de provas contra si, a fim de justificar a recusa do condutor aos testes dealcoolemia:

“[...]a tutela constitucional da intimidade, da honra e da imagem parece justificar, mais do que nunca, a recusa do suspeito ou acusado desubmeter-se a exames de partes íntimas, bem como a provas degradantes, como o 'bafômetro', até porque ninguém pode ser obrigado a fazer provacontra si mesmo.”

Renato Marcão adverte nos seguintes termos:

“Visando assegurar o princípio segundo o qual ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, diz o art. 5º, LXIII, da Constituição Federal,que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado...”

Ora, se o assim denominado “silêncio constitucional” existe para assegurar a regra estabelecida no art. 8º, II, g, da Convenção Americana de DireitosHumanos, e tem as repercussões amplas que acima anotamos, por questão de lealdade e cumprimento da própria Constituição Federa, todo aqueleque for abordado na via pública conduzindo veículo automotor sob suspeita de haver ingerido bebida alcoólica deve ser “informado de seus direitos,entre os quais o de não se submeter a exames de alcoolemia, teste do bafômetro”etc.”[44]

Neste sentido, convém de demonstrar trecho da decisão judicial proferida pelo Desembargador Adilson Lamounier do Tribunal de Justiça de MinasGerais, Habeas Corpus de nº1.0000.08.479266-2/000[45]:

“[...]De fato, a questão mostra-se bastante controvertida, haja vista existirem argumentos convincentes tanto no sentido da constitucionalidade doartigo 277, amparada no art. 5º, inciso II da Constituição Federal ("ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude delei"), como também no exercício do poder de polícia, ou seja, assegurando-se direitos individuais com o fim único de assegurar o bem comum.

Entretanto, me filio à tese na qual o direito à prova não pode ser absoluto a ponto de constranger o acusado ao fornecimento de provas sem a suaautorização, ou seja, é pleno o direito que o acusado tem de não produzir provas que irão prejudicá-lo.”

“Deparamos, portanto, com um aparente conflito de princípios constitucionais, entre eles o direito à intimidade e a proteção do bem comum, quedevem ser harmonizados pela aplicação do princípio da preponderância e da proporcionalidade. E neste particular, entendo que o princípio da nãoauto-incriminação deverá prevalecer sobre a imposição coercitiva da produção de provas.”

“CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM IMPETRADA, para que a paciente não seja obrigada a se submeter a qualquer exame químico e/ou testepor aparelho medidor de alcoolemia ("bafômetros"), e caso haja recusa, não possa a mesma ser detida ou recolhida para qualquer repartição policialou instituição médico-legal para a realização coercitiva dos supracitados testes”.(destacou-se)

Alexandre de Morais afirma que a garantia ao silêncio sob o aspecto de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, resguarda odireito do acusado de não facilitar a sua própria condenação, sendo certo que o constrangimento deste, fere-lhe as mais básicas liberdades públicas[46].

Destaca-se nesse sentido as palavras de Luiz Flávio Gomes:

“Note-se que todo suspeito tem direito de não produzir prova contra si mesmo. Logo, não está obrigado a fazer exame de sangue ou soprar obafômetro. Nessas duas situações, por se tratar de um direito, não há que se falar em qualquer tipo de sanção (penal ou administrativa).

Conclusão: o parágrafo 3º que estamos estudando só tem pertinência em relação ao exame clínico. A recusa ao exame de sangue e ao bafômetronão está sujeita a nenhuma sanção. Quem exercita um direito (direito de não-autoincriminação) não pode sofrer qualquer tipo de sanção. O que estáautorizado por uma norma não pode estar proibido por outra.”[47]

Nesta linha, Carlos Henrique Borlido Haddad:

“Apesar de a previsão constitucional cingir-se ao “direito de permanecer calado”, o princípio contra a auto-incriminação abrange todas as ações,verbais ou físicas, capazes de contribuir para a própria condenação. A permanência em silêncio do acusado; a impossibilidade de coagi-lo aconfessar a prática do crime; a recusa em submeter-se a intervenções corporais – colheita de sangue par exame de DNA – e a participar dareconstituição do crime; a negativa em se sujeitar ao exame de dosagem etílica em delitos de trânsito; a oposição à entrega de documentos quepossam comprometê-lo; a objeção em prestar juramento, todos esses comportamentos, por trazerem potencial lesão ao direito de defesa doacusado, são geralmente indicados pela doutrina como encobertos pela máxima.”[48]

Outrossim, em notícia veiculada na data de 10(dez) de outubro de 2010 pelo Superior Tribunal de Justiça, ressalta a importância do principio “Nemotenetur se degenere” em face dos testes de alcoolemia. Veja-se trecho:

“[...] Na doutrina, o princípio é chamado de “nemo tenetur se detegere” ou princípio da não autoincriminação. Diversos casos no Superior Tribunal deJustiça (STJ) definem os limites para o exercício desse direito fundamental, revelando sua essência e consequências efetivas.

Bafômetro

Um exemplo recente da aplicação do preceito diz respeito à Lei n. 11.705/08, conhecida como Lei Seca. Essa norma alterou o Código de TrânsitoBrasileiro (CTB) para estabelecer uma quantidade mínima e precisa de álcool no sangue a partir da qual se torna crime dirigir.

Antes, o CTB previa apenas que o motorista expusesse outros a dano potencial em razão da influência da bebida ou outras substâncias. Não previaquantidade específica, mas exigia condução anormal do veículo. “Era possível, portanto, o exame de corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda, aprova testemunhal, sempre, evidentemente, que impossibilitado o exame direto”, afirma o ministro Og Fernandes em decisão da Sexta Turma dejunho de 2010.

Porém, recentemente, a Sexta Turma produziu precedente de que, com a nova redação, a dosagem etílica passou a integrar o tipo penal. Isto é, sóse configura o delito com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue – que não pode ser presumida. Agora, só os testes dobafômetro ou de sangue podem atestar a embriaguez. E o motorista, conforme o princípio constitucional, não está obrigado a produzir taisprovas (HC 166.377)”.[49]

Portanto, a recusa do condutor aos testes de alcoolemia não é passiva de penalidade por parte do Estado por ferir o principio Constitucional de queninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo ou direito ao silêncio.

Contudo, muito embora a recusa do condutor seja protegida pelo direito Constitucional, verifica-se que há possibilidade de configurar o crime dedesobediência, visto que desrespeitara ordem de autoridade pública.

O crime de desobediência está inserido no artigo 330 do Código Penal, veja-se:

“Art.330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – Detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.”

Segundo Nucci, o crime se consuma quando a pessoa apresenta resistência a uma ordem legal, a qual deve ser feita diretamente pelo funcionáriopúblico a quem tem o dever de cumpri-la.[50]

Da mesma forma, Mirabette:

“Pratica o crime em apreço quem desobedece a ordem legal emanada de autoridade competente. Em regra, portanto, será o particular, mesmoporque está o ilícito incluído entre os crimes praticados por este contra a Administração em geral”.[51]

A ordem legal proferida por autoridade pública de mandar o condutor se submeter aos testes de alcoolemia, pode ser causa de ensejar a tipificaçãodo crime de desobediência, caso aquele se recuse, conforme interpretação do artigo 330 do Código Penal.

No entanto, a doutrina majoritária não vem aceitando a tese de crime de desobediência, visto que a recusa do condutor já acarretará em infraçãoadministrativa.

Para tanto, cite-se as ilustres palavras de Luiz Flávio Gomes:

“Na prática, alguns delegados estão falando em prisão em flagrante por desobediência (quando houver recusa ao exame de sangue, ao bafômetro ouao exame clínico). Não é isso, propriamente, o que diz o novo parágrafo 3º do art. 277 do CTB. Como vê, o correto não é falar em desobediência,sim, nas sanções administrativas do art. 165.”[52]

Nesta linha, é o entendimento jurisprudencial:

“EMENTA - PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. SUPOSTO ATO IMINENTEDE DELEGADO DA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL, CONSISTENTE NA EXIGÊNCIA DE DOSAGEM DA ALCOOLEMIA. SENTENÇADENEGATÓRIA DE SALVO CONDUTO PARA DESOBRIGAR A REALIZAÇÃO DO DENOMINADO “TESTE DO BAFÔMETRO”. IMPROVIMENTODO RECURSO.

1. Eventual teste de dosagem de alcoolemia, solicitado por agente policial, é ato lícito, que encontra previsão em dispositivo infraconstitucional emvigor, não podendo ser classificado qual gesto de ilegalidade e/ou abuso de autoridade, e daí não se sujeitar à censura judicial; 2. Como a lei prevê,para a recusa do exame, sanção de natureza administrativa (CTB, Art. 277, §§ 2º e 3º), e a jurisprudência caminha em casos análogos nosentido de que, presente esta, não se cogita de crime pela recalcitrância em praticar o ato esperado (quiçá desobediência, por exemplo),resta menos ainda viável o manejo do writ of habeas corpus, assim quedando totalmente inviabilizada, em sede tal, a discussão sobre o teste em si eo seu contraste com o Magno Texto (proporcionalidade etc.);3. Recurso em sentido estrito improvido.(TRF5ºRegiào – HC3534/CE – Rel:Des. PauloRoberto de Oliveira Lima – 23.04.2009)”[53](destacou-se)

Portanto, considerando o entendimento doutrinário e jurisprudencial não há que se falar em crime de desobediência, justamente porque a próprialegislação de trânsito já prevê uma sanção administrativa para o condutor que se recusar a ordem do agente de trânsito de submissão aos testes dealcoolemia.

Além disso, não se pode olvidar que a Lei 11.705/2009 ao estabelecer penalidade administrativa ao condutor que recusar aos testes, está por ferir oprincípio Constitucional e internacional, contido no Pacto de São José da Costa Rica, qual seja: “Direito de não produzir provas contra si (nãoauto-incriminação)”.

Em suma, com base neste princípio, conclui-se que o condutor não poderá sofrer qualquer punição tanto de ordem administrativa, quando de ordemcriminal, por estar exercendo um direito Constitucional.

4.2. Princípio da presunção de inocência

O direito de recusa pelo condutor aos testes de alcoolemia se respalda, também, no princípio da presunção de inocência, cujo fundamento seencontra artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal de 1988:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[54] [...]

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

Neste sentido, esclarece Mirabete que:

“com a adesão do Brasil à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), conforme Decreto nº678, de6-11-1992, vige no país a regra de que “toda pessoa acusada de delito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente suaculpa”(art.8º2, da Convenção).”[55]

É certo que o princípio da presunção de inocência, teve sua origem e previsão na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que porsua vez, estipula que “toda pessoa se presume inocente até que tenha declarado culpada”, sendo este retirado, ainda, do artigo 26 da DeclaraçãoAmericana de Direitos e Deveres, de 2-5-1948 e, também, no artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU[56].

No Brasil, verifica-se que na Carta Magna, traz-se como princípio fundamental a presunção de inocência do acusado, sendo que tal garantia éestendida a todos os cidadãos.

Assim, cabe analisar a compatibilidade da lei 11.705/2008, especificadamente no parágrafo 3º do artigo 277, em vista da imposição de penalidadeaquele que exerce seu direito fundamental, ou seja, de recusar aos testes de alcoolemia.

A título ilustrativo, convém destacar mais uma vez o respectivo parágrafo 3º do artigo 277 da Lei 11.705/08:

“§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter aqualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.”

Nota-se, que a legislação infraconstitucional apresenta no seu bojo a aplicação de penalidades e medidas administrativas ao condutor que se recusaraos testes de alcoolemia.

Pois bem. Insta indagar o seguinte dilema: é idônea a aplicação de uma penalidade ao condutor, com base na presunção de sua embriaguez, semque se tenha a certeza? Noutras palavras, é legal condenar alguém presumidamente?

Com esta indagação, faz-se necessário esclarecer qual a importância do princípio da presunção de inocência no ordenamento jurídico nacional,destacando ser um direito fundamental previsto na Constituição da República.

Para tanto, cite-se as palavras de Ferrajoli:

“que a presunção de inocência não é apenas uma garantia de liberdade e de verdade, mas também uma garantia de segurança ou, se quisermos, dedefesa social” (FERRAJOLI, 2010, p.506).

O princípio em questão está nitidamente ligado a liberdade do cidadão, a fim de impedir a imputação antecipada de pena, ou condenação sem quehaja, a rigor, a necessária prova da autoria e materialidade.

Para Tourinho Filho, “Direito de não sofrer a punição antecipada. Esse é o real sentido da expressão “presunção de inocência”.[57]

Na mesma linha, Nucci afirma que:

“Tem por objetivo garantir, primordialmente que ônus da prova cabe a acusação e não a defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse seuestado natural, razão pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável para o Estado-acusação evidência, com provas suficientes, aoEstado-juiz a culpa do réu”.[58]

E continua:

“Integra-se ao princípio da prevalência do interesse do réu (in dúbio pro reo), garantindo que, em caso de dúvida, deve sempre prevalecer o estadode inocência, absolvendo-se o acusado.

Reforça, ainda, o princípio penal da intervenção mínima do Estado na vida do cidadão, uma vez que a reprovação penal somente alcançará aqueleque for efetivamente culpado. Finalmente, impede que as pessoas sejam obrigadas a se auto-acusar, consagrando o direito do silêncio.”[59]

Outrossim, a aplicação do princípio da presunção de inocência visa, sobretudo, proteger a liberdade, a vida e a dignidade humana da pessoa,conforme preconiza Scandelari[60]:

“É que a presunção de inocência é indissoluvelmente ligada à normal garantia da liberdade. E à medida que o exercício da vida em toda suaplenitude corre riscos diante do desrespeito à inocência nata do ser humana, a dignidade da pessoa humana também está em xeque, pois não vivecom dignidade quem é injustamente encarcerado ou mesmo processado sem que haja justa causa”.

E continua:

“Os operadores jurídicos devem lidar com o réu da maneira como gostariam de ser tratados fossem eles a ocupar o fatídico banco. Ou seja, há umagarantia de preservação da humanidade e da incolumidade do acusado como pessoa, cuja vida é inestimável, e como sujeito de direitos, pois éassim que todos são, inclusive após condenados.”

Importante destacar decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria abordada:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBLIDADE DE SE EXTRAIR QUALQUER CONCLUSÃO DESFAVORÁVEL AOSUSPEITO OU ACUSADO DE PRATICAR CRIME QUE NÃO SE SUBMETE A EXAME DE DOSAGEM ALCOÓLICA. DIREITO DE NÃO PRODUZIRPROVA CONTRA SI MESMO: NEMO TENETUR SE DETEGERE. INDICAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS JURIDICAMENTE VÁLIDOS, NOSENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTARIA EMBRIAGADO: POSSIBILIDADE. LESÕES CORPORAIS E HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO.DESCRIÇÃO DE FATOS QUE, EM TESE, CONFIGURAM CRIME. INVIABILIDADE DO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Não se podepresumir que a embriagues de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se extraiaqualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzirprova contra si mesmo: Precedentes. 2. Descrevendo a denúncia que o acusado estava "na condução de veículo automotor, dirigindo em altavelocidade" e "veio a colidir na traseira do veículo" das vítimas, sendo que quatro pessoas ficaram feridas e outra "faleceu em decorrência doacidente automobilístico", e havendo, ainda, a indicação da data, do horário e do local dos fatos, há, indubitavelmente, a descrição de fatos queconfiguram, em tese, crimes. 3. Ordem denegada.”

(HC 93916, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENTVOL-02325-04 PP-00760 RTJ VOL-00205-03 PP-01404)[61](destacou-se)

A Lei 11.705/2009 ao dispor de aplicação de penalidade ao condutor que recuse a submissão aos testes de alcoolemia, está por presumir a suacondição de embriaguez, para tanto há total constrangimento ao princípio da presunção de inocência.

Por isso, com base neste princípio o condutor não poderá sofrer as sanções administrativas por causa da recusa aos testes de alcoolemia, tendo em

vista que na ausência de prova da sua efetiva embriaguez, há de prevalecer a presunção de inocente.

5. Da submissão

A Lei 11.705/08 visa, sobretudo, buscar um trânsito seguro à toda população brasileira, impondo normas ao condutor que dirigir seu veículoautomotor alcoolizado, no intuito de evitar possíveis acidentes no trânsito.

Por isso, a nova disposição visa proteger toda a coletividade de riscos apresentados por aquele motorista embriagado, pois este não tem condiçõesfísicas e psicológicas de conduzir seu veículo de forma segura no trânsito.

Considerando isto, tem-se que o legislador impôs normas por meio da Lei Seca, homenageando o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, afim de constranger o motorista a comprovar seu estado de consciência (não embriaguez), em prol de um trânsito seguro e, sobretudo, em prol deproteger a vida, saúde e o patrimônio de toda coletividade.

No tópico seguinte, abordar-se-á o princípio da proporcionalidade – princípio esse que justifica a necessidade de penalidades mais severas aomotorista que dirigir sob à influencia do álcool ou outra substância de efeitos análogos.

5.1. Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade possui demasiada atribuição na solução de situações em que há conflitos de direitos e, no presente caso, talprincípio se torna imperioso, vez que a Legislação de Trânsito traz a obrigação do motorista embriagado de se submeter aos testes de alcoolemia,em prol do direito de segurança da coletividade, muito embora se depare a conflitar com os direitos individuais do referido motorista, conforme seráamplamente demonstrado.

Insta salientar que a Constituição Federal de 1988 apresenta no caput do seu artigo 5º, a garantia de inviolabilidade do direito à vida, segurança e apropriedade, cite-se:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País ainviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”:[62]

Alexandre de Morais, afirma que:

“A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada aodireito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.” [63]

Nota-se que o Estado possui como atribuição fundamental a proteção à vida, razão pela qual o ordenamento jurídico cria mecanismos visando tutelaro direito de todos em permanecer vivo.

Sendo assim, com base no direito à vida previsto na Constituição foi que o Código de Trânsito Brasileiro trouxe no seu artigo 1º, parágrafo 2º adisposição de que todos têm direito ao trânsito seguro, cite-se:

“Art. 1º O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, rege-se por este Código.

§ 1º [...]

§ 2º O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estescabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito.”

Nessa linha, Renato Marcão esclarece que “é a segurança no trânsito, que irá proporcionar a preservação da incolumidade pública, um dos direitosfundamentais previsto expressamente no art. 5º, caput, da CF”.[64]

Objetivando garantir um trânsito seguro foi que o Código de Trânsito Brasileiro sofreu alterações pela Lei 11.705/2009, impondo medidas que visaminibir a condução do veículo automotor aliado ao consumo de álcool ou outra substância de efeito análogo.

Sendo assim, o artigo 277, parágrafo 3º do CTB ao trazer a obrigatoriedade do condutor em se submeter aos testes de alcoolemia, sob pena desofrer uma sanção administrativa, tem-se que foi necessária para proteger direitos maiores, quais sejam, a vida, integridade física e a segurança notrânsito, muito embora tal medida contrarie os princípios individuais da presunção de inocência e não auto-incriminação,

Com isto, é certo que a segurança do trânsito é um direito de todos, ou seja, direito da coletividade, ao passo que os princípios que amparam ocondutor a se recusar aos testes de alcoolemia são tidos como direito individual.

Portanto, resta o seguinte dilema: Qual direito deve prevalecer no Estado Brasileiro, o direito da coletividade, isto é, à vida, integridade física esegurança no trânsito ou, em contrapartida, o direito individual do condutor de não produzir provas contra si mesmo?

Para solucionar tal questionamento, faz-se necessário buscar ajuda a um princípio conhecido como “princípio dos princípios”, isto é, o princípio daproporcionalidade ou razoabilidade. Sobre isso, esclarece Willis Santiago Guerra Filho:

“Para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado pelo conflito entre princípios constitucionais, aos quais se deve igualobediência, por ser a mesma a posição que ocupam na hierarquia normativa, preconiza-se o recurso a um “princípio dos princípios”, o princípio daproporcionalidade, que determina a busca de uma “solução de compromisso”, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípiosem conflito, procurando desrespeitar o mínimo o(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando totalmente com o respeito, isto é, ferindo-lhe(s) seu “núcleoessencial” onde se acha insculpida a dignidade humana”.[65]

O princípio da proporcionalidade leva em consideração três requisitos “proporcionalidade em sentido estrito, adequação e exigibilidade”. Nestesentido, continua:

“O meio a ser escolhido deverá em primeiro lugar, ser adequado para atingir o resultado almejado, revelando conformidade e utilidade ao fimdesejado. Em seguida comprova-se a exigibilidade do meio quando esse se mostra como “o mais suave” dentre os diversos disponíveis, ou seja,menos agressivo dos bens e valores constitucionalmente protegidos, que porventura colidem com aquele consagrado na norma interpretada.Finalmente, haverá respeito à proporcionalidade em sentido estrito quando o meio a ser empregado se mostra como o mais vantajoso, no sentido dapromoção de certos valores com o mínimo de desrespeito de outros, que a eles se contraponham, observando-se, ainda, que haja violação do“mínimo” em que todos devem ser respeitados”.[66]

No mesmo esteio, Luiz Alberto David Araújo preconiza:

“O princípio da proporcionalidade é aquele que orienta o intérprete na busca da justa medida de cada instituto jurídico. Objetiva a ponderação entreos meios utilizados e os fins perseguidos, indicando que a interpretação deve pautar o menor sacrifício ao cidadão ao escolher dentre os váriospossíveis significados da norma.”[67]

Numa ótica do princípio da proporcionalidade, torna-se necessário analisar qual é a finalidade da Lei Seca e qual o meio utilizado para atingir talfinalidade e qual o princípio estará desrespeitando.

Pois bem. A finalidade da Lei Seca foi propiciar um trânsito seguro, tendo em vista se tratar de um interesse público de proteger a coletividade,conforme preconiza Damásio de Jesus: “É, pois, interesse que se encontra vinculado não a uma pessoa considerada isoladamente e sim ao corposocial. Em face disso, deve ser considerado interesse público, no sentido de ter a coletividade como titular.”[68]

Com relação ao meio utilizado pelo poder público para atingir a finalidade, ou seja, a segurança no trânsito, foi com a imposição de penalidades maisseveras ao condutor que dirigir alcoolizado.

Por fim, tem-se que a imposição de penalidades ao condutor que recusar aos testes de alcoolemia está por ferir princípios individuais da presunçãode inocência e não auto-incriminação.

Com isso, denota-se que a referida obrigatoriedade trazida pela Lei Seca causou uma colisão entre o direito coletivo (segurança pública) com odireito individual do motorista.

Sendo assim, quando há colisão de direitos, faz-se necessário que haja uma ponderação de bens, conforme preconiza Wilson Antônio Steinmetz:

“A ponderação de bens é o método que consiste em adotar uma decisão de preferência entre os direitos ou bens em conflito; o método quedeterminará qual o direito ou bem, e em que medida, prevalecerá, solucionando a colisão.”[69]

Não só, destaca-se como proceder à ponderação de bens: “A questão é esta: como se operacionaliza a ponderação concreta de bens? A resposta é:mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade.”[70]

Portanto, o princípio da proporcionalidade se mostra como meio utilizado para se chegar a uma conclusão, quando da existência de conflito de bens,que neste caso, trata-se do bem coletivo (segurança pública) e face do direito individual (não auto-incriminação).

Sobre esta matéria, cabe ilustrar que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina proferiu decisão em sede de Habeas Corpus, fundamentando que odireito a vida e a integridade física sobrepõem o preceito de que assegura o condutor de recusar os testes de alcoolemia:

“PROCESSUAL CIVIL - HABEAS CORPUS - CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO ALTERADO PELA LEI N. 11.705/08 - OBRIGATORIEDADE ÀSUBMISSÃO AO TESTE DE ALCOOLEMIA - CABIMENTO - DENEGAÇÃO DA ORDEM

1 A garantia patrocinada pela via do habeas corpus não se cinge simplesmente à locomoção na acepção de ir e vir. Ela assegura acima de tudo aliberdade de agir ou não agir; evita, no sentido físico da locução, a que o indivíduo seja obrigado a fazer algo que não queira, ou mesmo a não fazeralgo a que não esteja impedido por lei e principalmente pela Constituição da República. Nesse sentido: STF, RHC n. 76946 e HC n. 83162, Min.Carlos Velloso.

2 "Se é certo que na Constituição Federal há princípio que preceitua que 'ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo' (art. 5º,LXIII), também é certo que na mesma Carta há preceito que assegura a todos o direito à vida e à integridade física. Ou seja, se de um ladoninguém é obrigado a assoprar no bafômetro para atestar o seu índice de alcoolemia, por outro lado os transeuntes que circulam pelascalçadas, bem como aqueles que trafegam pelas vias públicas em seus automóveis (motoristas e passageiros), têm o direito à vida e àintegridade física preservadas. Em situações como esta, em que há colisão de princípios constitucionais, deve-se colocá-los na balança ever qual deles prepondera sobre o outro. E, na espécie, não há dúvida de que a vida se sobrepõe aos princípios universais consagradospela Constituição Federal" (HC n. 2008.043468-3, Des. Rui Fortes)[71]. (destacou-se)

No mesmo sentido, cite-se trecho do acórdão proferido nos autos de número 2008.044206-8 pelo Relator Substituto Ricardo Roesler do Tribunal deJustiça de Santa Catarina:

“Nesse pensar, em que pese o senso comum julgar ofensivo ao princípio da presunção de inocência a submissão ao etilômetro "bafômetro" – quenão é aleatória, repito – é de se ter em conta que o teste, do ponto de vista jurídico, serve de contraprova; ou seja, presta-se ao exercício de defesacontra a presunção da autoridade policial. No mais, a criminalização do mero comportamento de dirigir um veículo automotor, sob a influência deálcool ou qualquer substância de efeitos psicotrópicos, não vulnera nenhum princípio constitucional, mas antes confere proteção à vida humana,nosso bem maior.”[72]

Como visto nos julgados acima mencionados, nota-se que houve a prevalência dos princípios que amparam a coletividade, em face dos princípiosque amparam o direito do condutor de se recusar aos testes de alcoolemia.

Assim sendo, torna-se importante ressaltar as palavras de Fernando Célio de Brito Nogueira:

“As decisões denegatórias são corretas por razões básicas: não é viável o uso do remédio constitucional contra a lei em tese; o interesse maior dacoletividade no tocante a segurança do trânsito; bem jurídico indisponível, sobrepuja o interesse individual; seria absurdo incomensurável permitir aalguns o “direito” de dirigir embriagados ou drogados e ainda imunes à ação fiscalizatória do Estado, que a todos deve alcançar, respeitados,obviamente, a Constituição Federal e os limites legais.”[73]

Desta forma, verifica-se que o princípio da proporcionalidade se aplica para efetivação da proteção à vida humana, razão pela qual a edição de LeiSeca se tornou plenamente satisfatória, posto que está concedendo maior segurança no trânsito à toda coletividade.

Com efeito, é preciso mencionar que a vontade de uma maioria da população que almeja a segurança do trânsito há de prevalecer sobre aquelesque, mesmo sabendo da nocividade de dirigir embriagado, continuam por agir desta forma. Em outras palavras, a vontade da maioria que sobreviveno estado democrático deve prevalecer em detrimento da minoria, que são os motoristas que dirigem alcoolizados, a fim de manter a ordem noEstado Nacional.

Nessa linha de raciocínio, torna-se importante destacar as palavras de Luigi Ferrajoli:

“O argumento principal e singular para o sustento da tese moral de que o bom cidadão é obrigado moral e politicamente, e não apenas juridicamente,a obedecer às leis é que, na falta de tal obrigação, nenhum ordenamento, nem mesmo o mais aceitável e auspicioso, poderia se sustentar efuncionar. De fato, se acrescente, a todos os ordenamentos, especialmente se democráticos e, portanto, baseados no consenso da maioria, umacerta aceitação política e portanto uma obrigação moral, advertida à maior parte dos cidadãos, de observarem as leis.

[...] Certamente podemos bem dizer que os ordenamentos democráticos são aqueles que gozam da adesão moral da maioria, entendida, contudo,segundo o nosso modelo de justificação externa, não como adesão a priori ao seu modelo normativo abstrato mas como adesão a posteriori ao seuefetivo funcionamento concreto”.[74]

No mais, cabe ilustrar que o Ministro Ricardo Lewandowski do Supremo Tribunal Federal mencionou no julgamento da ADI 1969, que sãonecessárias limitações adequadas em consideração ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, devendo ser julgadas inconstitucionais aslimitações inadequadas.

Neste sentido, cite-se trecho do voto proferido no acórdão acima mencionado:

“[...]Não se ignora, é verdade, que a liberdade de reunião não é um direito absoluto. Nenhum direito, aliás, o é. Até mesmo os direitos havidos comofundamentais encontram limites explícitos e implícitos no texto das constituições.

[...] Relacionado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o Ministro Gilmar Mendes, de seu turno, consigna que a legitimidade deeventual medida restritiva a direitos fundamentais “há de ser aferida no contexto de uma relação meio-fim (Zweck-Mittel Zusammenhang), devendo

ser pronunciada a inconstitucionalidade que contenha limitações inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais (não-razoáveis)”.[75]

O princípio da proporcionalidade como dito outrora, mostra-se como meio eficaz e necessário para dirimir conflitos de direitos fundamentais, devendolimitar aquele direito de alguém que restar desproporcional.

Desta forma, com base no princípio da coletividade, torna-se justa e Constitucional a exigência trazida pela Lei Seca de submissão do condutorembriagado aos testes de alcoolemia, a fim de amparar o direito fundamental de uma coletividade.

Para enriquecimento da pesquisa proposta, passa-se a expor posicionamentos acerca de possíveis alternativas do Estado Brasileiro para melhoraplicação de legislação de trânsito, visto que no sistema atual, embora tenha surtindo efeitos positivos, está eivado de falhas capazes de ensejar ofavorecimento da impunidade do motorista embriagado na esfera judicial.

5.2. Da alternativa brasileira para produção de provas da embriaguez

Conforme amplamente explanado no trabalho, verifica-se que a nova redação atribuída ao artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro retirou o antigotermo “sob a influência de álcool” para a “comprovação de 0,6 (zero vírgula seis) decigramas de álcool por litro sangue”, para fins de configuração docrime de embriaguez.

No entanto, tem-se que tal alteração não colheu melhor sorte ao exigir prova técnica para configuração da conduta penal, em razão de impossibilitara utilização da prova testemunhal, que é o único meio de comprovar a embriaguez do condutor que se recusa aos testes de alcoolemia.

A título ilustrativo, cite-se as palavras de Eduardo Luiz Santos Cabette:

“Não há outra conclusão a não ser que o legislador foi muito infeliz ao substituir a velha fórmula da “influência de álcool” pela dosagem de 0,6 g/l deálcool no sangue ou mais, tornando o outrora utilíssimo exame clínico praticamente inútil para as situações de suposta embriaguez etílica.”[76]

No mesmo sentido, Fernando Célio de Brito Nogueira:

“O legislador não poderia ter sido mais infeliz. Ao estabelecer, para infração penal do art. 306 do Código de Trânsito, uma elementar baseada emnúmero, para quantificação do teor de álcool no sangue do agente, a primeira conseqüência prática que da infeliz elementar resulta é a obrigatóriarealização de exame de sangue, para que se comprove a prática da infração penal. E ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo”.[77]

E continua:

“Mas, como no campo penal, o legislador não poderia ter sido mais infeliz e melhor seria se o art. 306, do Código de Trânsito, mantivesse a redaçãoantiga (conduzir veículo pela via pública sob a influência do álcool ou substância de efeitos análogos), pois a exigência numérica do art. 306, com aredação dada pela Lei n. 11.705/08, em vigor no dia 20 de junho de 2008 (seis decigramas ou mais de álcool, por litro de sangue), acarretarádificuldade de cabal comprovação material da infração penal em relação àquelas pessoas que não se submetam etilômetro e não autorizem aretirada de sangue para o exame de alcoolemia, sabedoras de que, entre nós, ninguém pode ser obrigado a produzir ou permitir que se produzaprova contra si próprio. E o exame clínico não poderá concluir, de forma taxativa, que o indivíduo tinha 6(seis) decigramas ou mais de álcool por litrode sangue”.[78]

Sendo assim, considera-se que a intenção do legislador foi ótima em buscar maior penalização ao condutor embriagado, no entanto, do ponto devista prático, não foi feliz ao estabelecer uma dosagem técnica de 0,6 (zero vírgula seis) decigramas para configuração da infração penal.

A infelicidade do legislador trouxe como conseqüência a impossibilidade de utilização da prova testemunhal para confirmação da alcoolemia domotorista, nos casos de recusa aos testes de alcoolemia, por ser incapaz de comprovar a concentração numérica de álcool no sangue, conformeconsta do artigo 306 do CTB.

Nestes termos, a solução que melhor se nota para a incriminação penal do condutor embriagado, é substituir a quantificação de 0,6 (zero vírgulaseis) decigramas trazida pela Lei Seca, para o antigo termo “sob influência de álcool”, tornando-se plenamente possível a utilização da provatestemunhal.

A título de ilustração, tem-se que em Portugal o condutor que se recusar aos testes de alcoolemia será punido por crime de desobediência, e, naFrança, será punido com prisão por um ano mais a multa. Cite-se:

“O Código da Estrada de Portugal (Decreto-lei nº265-A/2001) em seu art. 158, dispõe em sentido semelhante, havendo previsão de punição dedesobediência para quem se recusar a submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de embriaguez. O Code des Débits deBoison e dês Mesures contre l’Alcoolisme, em França, estabelece a pena de prisão por um ano e multa de 25.000 francos para quem se recusar àverificação da embriaguez”[79]

Já no sistema inglês é previsto a pena privativa de liberdade, conforme leciona Cássio Mattos Honorato:

“Assim, segundo a legislação inglesa, se o ofensor conduz um veículo, em via pública, sob efeito de álcool ou substância entorpecente (ofensadescrita pelo RTA 1988, s. 4, e pelo RTA 1991, s. 3) poderá ser acusado por uma única conduta ilícita, cabendo à Court (nesse caso àMagistrates’Court) a imposição das seguintes sanções: pena privativa de liberdade (imprisonmeent), de até seis meses; a disqualication e oendorsement são obrigatórios neste caso; e quatro penalty points serão atribuídos à licença para dirigir (RTOA 1988, anexo dois)”.[80]

Nota-se que a legislação inglesa estabelece punição é mais severa que no Brasil ao condutor que dirigir veículo automotor sob a influência de álcool,sendo certo que não há exigência de uma quantidade de álcool no sangue para aplicação das penalidades cabíveis.

Por fim, verifica-se que a melhor forma de incriminar o condutor nas sanções penais do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, será alterarnovamente a legislação para retirar a exigência de quantidade mínima de álcool sangue e, por conseguinte, permitir a utilização da prova testemunhalnos casos de recusa aos testes de alcoolemia.

6. Conclusão

O trabalho acima exposto permite concluir que a alteração no Código de Trânsito Brasileiro havida com a edição da Lei 11.705 de 19 de junho de2008, almejou como finalidade a redução do número de acidentes no trânsito causado por motoristas embriagados, porém a legislação em regênciaalbergou normas e meios de incriminação passíveis de discussão na esfera judicial.

As infrações administrativas e penais relacionadas ao consumo de álcool, configura-se pela quantidade de álcool encontrada no sangue do condutor,que, conforme o caso, é possível que seja aplicada a penalidade de detenção de seis meses a três anos, além de multa, suspensão ou proibição depermissão ou habilitação do direito de dirigir.

Com relação aos meios de prova da embriaguez, a norma traz a possibilidade de confirmação da embriaguez do condutor através do aparelho aralveolar pulmonar (etilômetro ou bafômetro); exame de sangue e o exame clínico do instituto de medicina legal (IML).

A medicina legal é crítica quanto a forma de utilização dos testes de alcoolemia, justamente por que o policial não tem capacidade técnica de afirmarcom certeza se o motorista efetivamente se encontrava embriagado, pois a pessoa capaz de confirmar tal circunstância seria somente um médico,que avaliará a quantidade de álcool do sangue do condutor com outros aspectos clínicos.

Outrossim, tem-se que a Constituição Federal confere direitos ao condutor de se recusar aos testes de alcoolemia, sem que sofra qualquer puniçãoadministrativa, vez que está por exercer um direito de cunho fundamental.

Sendo assim, a disposição trazida pela Lei Seca acerca da punição administrativa ao condutor que se recusar aos testes de alcoolemia acaba por serilegal, em razão dos princípios Constitucionais da não auto-incriminação e presunção de inocência.

Em que pese à existência dos princípios acima mencionados que amparam o direito individual do condutor de se recusar aos testes de alcoolemia,verifica-se que a Lei Seca pautou-se num bem jurídico de proteção ao direito coletivo, ou seja, veio amparar a segurança no trânsito, o direito a vida eoutros.

Por isto, verifica-se que diante de um conflito de princípios e normas de direito individual com os de direito coletivo, torna-se necessária a aplicaçãodo princípio dos princípios, isto é, o princípio da Proporcionalidade, que, por sua vez, ampara o direito a coletividade em detrimento do direitoindividual, restando devida a obrigatoriedade do condutor em se submeter aos testes de alcoolemia.

Ao final, demonstrou que a Lei Seca não foi feliz ao estabelecer uma tipificação numérica da quantidade de álcool no sangue do condutor, para finsde configuração da infração penal, posto que impossibilitou a comprovação da embriaguez nos casos de recusa do motoristas aos testes dealcoolemia.

Referências bibliográficas: ARAUJO. Luiz Alberto David. Curso de Direito Constitucional/Luiz Alberto David Araujo, Vidal Serrano Nunes Júnior.11 edição. São Paulo: Saraiva. 2007. BRASIL, Código de Trânsito Brasileiro. Diário Oficial República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 de dez.1999. BRASIL, Código de Trânsito Brasileiro. Diário Oficial República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 de dez. 1999 - http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9503.html . CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentários à Lei 11.705/08: alterações do Código deTrânsito Brasileiro. Porto Alegre: Editora Núria Fabris. 2009. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo Penal, prefácio da 1ªEdição Italiana, Norberto Bobbio. In tradutor Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares et alli. 3ª Ed. Ver. São Paulo: Revistasdos Tribunais, 2010. GOMES, Luiz Flávio. Comentários às Reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito: novo procedimentodo Júri (Lei 11.689/08).../Luiz Flávio Gomes; Rogério Sanches Cunha; Ronaldo Batista Pinto. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008.GRINOVER, Ada Pellegrine, As Nulidades no Processo Penal, 8ª Edição, São Paulo: Revistas dos Tribunais. 2004. GUERRA FILHO. WillisSantiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. Direito Constitucional: Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo:Malheiros Editores. 2003. HC32552-1/217 – 2ª Câm. – j. 02.09.2008 – rel. Dês. Paulo Teles – Área do Direito:Constitucional/Administrativo/Penal-Processo Penal. Revista dos Tribunais. Ano 97 – Novembro de 2008 – Vol.877. HADDAD. Carlos HenriqueBorlido. Conteúdo e Contornos do Princípio Contra a Auto-incriminação. Campinas: Bookseller. 2005. HONORATO. Cássio Mattos. RevistaBrasileira de Ciências Criminais 52. Sanções de Trânsito na Common Law: análise doutrinária e estudo de direito comparado dos sistemasjurídicos inglês e norte-americano. Janeiro-fevereiro de 2005. JESUS, Damásio de. Embriaguez ao volante. Revista Jurídica Consulex – Ano XII -nº280 – 15 de setembro de 2008; JESUS. Damásio E. Direito Penal: Parte Geral. Volume 1. 29º Edição. São Paulo: Saraiva. 2008. JESUS,Damásio de. Crimes de Trânsito: anotações à parte criminal do código de trânsito (Lei n. 9.503, de setembro de 1997). 8º Edição. São Paulo:Saraiva. 2009. Lei 11.705 de 19 de junho de 2008, visualização HTTP://www.planalto.gov.br, acessado dia 20 de agosto de 2010. MARCÃO, Renato.

Crimes de Trânsito: (anotações e interpretação jurisprudencial da parte criminal da Lei nº9.503 de 23-9-1997).2ºedição. São Paulo:Saraiva.2010. MARANGON, César Augusto. A inconstitucionalidade da Lei 11.705/08 e seus efeitos. Disponível em www.buscalegis.ccj.ufsc.br ,acessado em 21.05.2010. MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 25º Edição. São Paulo: Malheiros Editora Ltda. 2007.MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal, Volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP. 24º edição. São Paulo: Atlas. 2008. MIRABETE,Julio Fabrini. Manual de Direito Penal, Volume 3: parte especial, arts. 235 a 361 do CP. 22º edição. São Paulo: Atlas. 2008; MIRABETE, JulioFabbrini. Processo Penal. 18ª edição. São Paulo: Atlas, 2006. MITIDIERO, Nei Pires, Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro. Rio deJaneiro: Editora Forense. 2005. MORAIS, Alexandre de. Evolução do Direito ao Silêncio. Revista Jurídica Consulex - Ano XII – nº281 – 30 desetembro de 2008. NEVES, Gustavo Bregalda. Direito Internacional. 2.ed.rev. e atua. São Paulo: Saraiva, 2010. NORONHA. Edgard Magalhães.

Direito Penal. São Paulo: Saraiva. 1998. NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. Crimes de Trânsito. 2º Edição. São Paulo: Editora Mizuno. 2010.NUCCI, Guilherme de Souza. Manualde Direito Penal: parte geral:parte especial. 3º edição revista atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dosTribunais. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3ª Edição.rev.,atual., e ampli.2.tir. São Paulo: Revistas dosTribunais, 2007. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9º Edição. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais. 2008. OLIVEIRA,Eugênio Pacelli, Curso de Processo Penal, 5ª ed. Belo Horizonte: Ed. Del Rey. 2005. PRADO, Luiz Regis; BITENCOURT, Cezar Roberto, CódigoPenal Anotado e Legislação Complementar. 2ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1999. SCARDELARI, Gustavo Britta. A Crise daPresunção de Inocência e os Antecedentes Criminais. Revistas dos Tribunais – ano 1997 – volume 873 – julho 2008. STEINMETZ. WilsonAntônio. Colisão de Direitos Fundamentais e Princípio da Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001. TOURINHO FILHO,Fernando da Costa. Processo Penal. Volume 1. 28º Edição.São Paulo:Saraiva, 2006. VIDAL, Hélvio Simões. Dolo e Culpa na EmbriaguezVoluntária. Revista dos Tribunais. Vol.841. Ano 94 – novembro de 2005. ZIZZI, Estevão. Lei Seca x cerveja sem álcool x bafômetro x código dedefesa do consumidor. Disponível no site http://www.forumjuridico.org/topic/10189-cerveja-sem-alcool-e-o-bafometro/ .

http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=1&TotalAcordaos=1&Historico=1&AcordaoJuris=825728

, acessado no dia 27 de setembro de 2010 as 22h07min.

http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=1&TotalAcordaos=2&Historico=1&AcordaoJuris=916622

. acessado no dia 27 de setembro de 2010 as 22h05min. http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp , acessado no dia 27 de setembro de 2010as 22h00min. http://www.tj.es.gov.br/cfmx/portal/Novo/Ementa_sem_formatacao_ACORD.cfm?CDRECURS=248140 . http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia , acessado em 25/10/2010 às 23h37min.http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=1&TotalAcordaos=1&Historico=1&AcordaoJuris=841128, acessado em 30 de setembro de 2010 as 21h11min. http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action, acessado em30-09-2010 as 22h15min. http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(93916.NUME.%20OU%2093916.ACMS.)&base=baseAcordaos . http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6872285/apelacao-criminal-apr-695009-sc-2008069500-9-tjsc , acessado em 05 de outubro de 2010 às23h54min. http://www.trf5.jus.br/Jurisprudencia/resultados.html, acessado dia 07/10/2010 as 22h25min.http://www.stj.gov.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=99360, acesso em 12 de outubro de 2010 as00h:57min.

http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=0000&ano=8&txt_processo=479266&complemento=000&sequencial=&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta

. Acessado em 14.06.2010. http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action, acessado em 02-10-2010 as 13:14 horas.http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=484308. http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/Resolucao206_06.pdf.Acessado em 18.06.2010 às 21:03 horas. www.portalsaofrancisco.com.br/alfa/alcoolismo/bafometro.php . http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm ,acessado em 14/06/2010 as 23h04min. http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cposg/pcpoSelecaoProcesso2Grau.jsp?cbPesquisa=NUMPROC&dePesquisa=20080391943&Pesquisar=Pesquisar . http://s.conjur.com.br/dl/decisao-vara-criminal-uso-bafometro.pdf , acessado em 02 de agosto de 2010 às 00h38min. Notas: [1] [1] MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 25º Edição. Malheiros Editora Ltda. São Paulo:2007. Página 834. [2]Lei 11.705 de 19 de junho de 2008, visualização HTTP://www.planalto.gov.br, acessado dia 20 de agosto de 2010 as 11h03min; [3] BRASIL,Código de Trânsito Brasileiro. Diário Oficial República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 de dez. 1999. BRASIL, Código de Trânsito Brasileiro.Diário Oficial República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 de dez. 1999 - http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9503.html . Disponível em06/05/2010 às 21:57 horas. [4] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentários à Lei 11.705/08: alterações do Código de Trânsito Brasileiro. PortoAlegre: Editora Núria Fabris. 2009. Páginas 9 e 10. [5] JESUS, Damásio de. Crimes de Trânsito: anotações à parte criminal do código de trânsito(Lei n. 9.503, de setembro de 1997. 8º Edição. São Paulo: Saraiva. 2009. Página 152. [6] JESUS, Damásio de. Crimes de Trânsito: anotações àparte criminal do código de trânsito (Lei n. 9.503, de setembro de 1997. 8º Edição. São Paulo: Saraiva. 2009. Páginas 152 e 153. [7] JESUS,Damásio de. Crimes de Trânsito: anotações à parte criminal do código de trânsito (Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997). 8º Edição. São Paulo:Saraiva. 2009. Página 153. [8] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentários à Lei 11.705/08: alterações do Código de Trânsito Brasileiro. PortoAlegre: Editora Núria Fabris. 2009. Página 14. [9] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentários à Lei 11.705/08: alterações do Código de TrânsitoBrasileiro. Porto Alegre: Editora Núria Fabris. 2009. Página 15. [10] HC32552-1/217 – 2ª Câm. – j. 02.09.2008 – rel. Dês. Paulo Teles – Área doDireito: Constitucional/Administrativo/Penal-Processo Penal. Revista dos Tribunais. Ano 97 – Novembro de 2008 – Vol.877. página 615 a 620. [11]NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral:parte especial. 3º edição revista atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dosTribunais. 2007. Páginas 159 e 160. [12] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentários à Lei 11.705/08: alterações do Código de Trânsito Brasileiro.Porto Alegre: Editora Núria Fabris. 2009. Página 26. [13] MARCÃO, Renato. Crimes de Trânsito: (anotações e interpretação jurisprudencial da partecriminal da Lei nº9.503 de 23-9-1997).2ºedição. São Paulo: Saraiva. 2010. Página 163. [14] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentários à Lei11.705/08: alterações do Código de Trânsito Brasileiro. Porto Alegre: Editora Núria Fabris. 2009. Página 29. [15] CABETTE, Eduardo Luiz Santos.Comentários à Lei 11.705/08: alterações do Código de Trânsito Brasileiro. Porto Alegre: Editora Núria Fabris. 2009. Página 30. [16] CABETTE,Eduardo Luiz Santos. Comentários à Lei 11.705/08: alterações do Código de Trânsito Brasileiro. Porto Alegre: Editora Núria Fabris. 2009. Página 30. [17] http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action , acessado em 30-09-2010 às 22h15min. [18] MARCÃO, Renato. Crimes deTrânsito: (anotações e interpretação jurisprudencial da parte criminal da Lei nº9.503 de 23-9-1997).2ºedição. São Paulo: Saraiva. 2010. Páginas 169a 170. [19] MARCÃO, Renato. Crimes de Trânsito: (anotações e interpretação jurisprudencial da parte criminal da Lei nº9.503 de23-9-1997).2ºedição. São Paulo: Saraiva. 2010. Página 163. [20] MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal, Volume 1: parte geral, arts. 1º a120 do CP. 24º edição. São Paulo: Atlas. 2008. Página 124. [21] MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal, Volume 1: parte geral, arts. 1º a120 do CP. 24º edição. São Paulo: Atlas. 2008. Página 124. [22]http://www.tj.es.gov.br/cfmx/portal/Novo/Ementa_sem_formatacao_ACORD.cfm?CDRECURS=248140 , acessado em 30 de setembro de 2010 às16h14min. [23] NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. Crimes de Trânsito. 2º Edição. São Paulo: Editora Mizuno. 2010. Página 76. [24]

http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=1&TotalAcordaos=1&Historico=1&AcordaoJuris=825728

. Acessado no dia 27 de setembro de 2010 as 22h07min. [25]

http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=1&TotalAcordaos=2&Historico=1&AcordaoJuris=916622

. Acessado no dia 27 de setembro de 2010 as 22h05min. [26] http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp , acessado no dia 27 de setembro de2010 as 22h00min. [27]

http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=1&TotalAcordaos=1&Historico=1&AcordaoJuris=841128

, acessado em 30 de setembro de 2010 as 21h11min. [28] JESUS. Damásio E. Direito Penal: parte geral. Volume 1. 29º Edição. São Paulo: Saraiva.2008. Página 333. [29] MARCÃO, Renato. Crimes de Trânsito: (anotações e interpretação jurisprudencial da parte criminal da Lei nº9.503 de23-9-1997).2ºedição. São Paulo: Saraiva. 2010. Página 171 e 172. [30] NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. Crimes de Trânsito. 2º Edição. SãoPaulo: Editora Mizuno. 2010. Página 231. [31] NORONHA. Edgard Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva. 1998. Página 129. [32]http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/Resolucao206_06.pdf. Acessado em 18.06.2010 às 21:03 horas. [33] ZIZZI, Estevão. Lei Seca xcerveja sem álcool x bafômetro x código de defesa do consumidor. Disponível no site http://www.forumjuridico.org/topic/10189-cerveja-sem-alcool-e-o-bafometro/ . Acessado em 31/08/2010 as 23h48min. [34]http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=154713&caixaBusca=N , acessado na data de 02 de agosto de 2010 às23h55min. [35] http://s.conjur.com.br/dl/decisao-vara-criminal-uso-bafometro.pdf , acessado em 02 de agosto de 2010 às 00h38min. [36] FRANÇA.Genival Veloso de. Medicina Legal. 8º edição. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan. 2008. Página 335. [37]http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/Resolucao206_06.pdf. Acessado em 18.06.2010 às 22:00 horas. [38]http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/Resolucao206_06.pdf. 18.06.2010 às 21h30min. [39]http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6872285/apelacao-criminal-apr-695009-sc-2008069500-9-tjsc , acessado em 05 de outubro de 2010 às23h54min. [40] PLANALTO, Presidência da República. Decreto 678 de 6 de novembro de 1992. disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm , acessado em 11.06.2010 às 22h10min. [41]http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm , acessado em 14/06/2010 as 23h04min. [42] NEVES, GustavoBregalda. Direito Internacional. 2.ed.rev. e atua. São Paulo: Saraiva,2010. Página 34. [43] GRINOVER, Ada Pellegrine, As Nulidades no ProcessoPenal, 8ª Edição, São Paulo, RT2004. Página 158. [44] MARCÃO, Renato. Crimes de Trânsito: (anotações e interpretação jurisprudencial da partecriminal da Lei nº9.503 de 23-9-1997).2ºedição. São Paulo: Saraiva. 2010. Página 167. [45]

http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=0000&ano=8&txt_processo=479266&complemento=000&sequencial=&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta

. Acessado em 14.06.2010. [46] MORAIS, Alexandre de. Evolução do direito ao silêncio. Revista Jurídica Consulex - Ano XII – nº281 – 30 desetembro de 2008. [47] GOMES, Luiz Flavio; Rogério Sanches Cunha; Ronaldo Batista Pinto. Comentários às reformas do Código de ProcessoPenal e da Lei de Trânsito:novo procedimento do Júri (Lei 11.689/08).../São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais.2008. Página 364. [48] HADDAD.Carlos Henrique Borlido. Conteúdo e contornos do princípios contra a auto-incriminação. Campinas: Bookseller. 2005. Página 57. [49]

http://www.stj.gov.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=99360, acesso em 12 de outubro de 2010 as00h:57min. [50] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9º Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.2008. Página 1098. [51] MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal, Volume 3: parte especial, arts. 235 a 361 do CP. 22º edição. São Paulo: Atlas. 2008. Página351. [52] GOMES, Luiz Flavio; Rogério Sanches Cunha; Ronaldo Batista Pinto. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei deTrânsito:novo procedimento do Júri (Lei 11.689/08).../São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais.2008. Página 364. [53]http://www.trf5.jus.br/Jurisprudencia/resultados.html, acessado dia 07/10/2010 as 22h25min. [54] Constituição Federativa da República do Brasil de1988, visualização http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm , acessado dia 29 de agosto de 2010 as 14h03min; [55]MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª edição. São Paulo: Atlas, 2006. Página 24. [56] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal.18ªedição. São Paulo:Atlas,2006. Página 22. [57] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Volume 1. 28º edição.SãoPaulo:Saraiva,2006. Página71. [58] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3ª Edição.rev.,atual., eampli.2.tir.São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2007. Página 77. [59] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3ªEdição.rev.,atual., e ampli.2.tir.São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2007. Página 78. [60] SCARDELARI, Gustavo Britta. A crise da presunção deinocência e os antecedentes criminais.Revistas dos Tribunais – ano 1997 – volume 873 – julho 2008. Páginas 409 e 410. [61]http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(93916.NUME.%20OU%2093916.ACMS.)&base=baseAcordaos . Acessado em23 de outubro de 2010 as 18h30min. [62] Constituição Federativa da República do Brasil de 1988, visualização http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm .12/10/ 2010 as 14h44min; [63] MORAES, Alexandre de. DireitoConstitucional. 19º edição. São Paulo: Atlas. 2006. Página 30. [64] MARCÃO, Renato. Crimes de Trânsito: (anotações e interpretação jurisprudencialda parte criminal da Lei nº9.503 de 23-9-1997).2ºedição. São Paulo: Saraiva. 2010. Página 159. [65] GUERRA FILHO. Willis Santiago. Princípio daProporcionalidade e Teoria do Direito. Direito Constitucional Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros Editores. 2003.Página 269. [66] GUERRA FILHO. Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. Direito Constitucional Estudos emHomenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros Editores. 2003. Página 270. [67] ARAUJO. Luiz Alberto David. Curso de DireitoConstitucional/Luiz Alberto David Araujo, Vidal Serrano Nunes Júnior. 11 edição. São Paulo: Saraiva. 2007. Página 89. [68] JESUS, Damásio de.Crimes de Trânsito: anotações à parte criminal do código de trânsito (Lei n. 9.503, de setembro de 1997). 8º Edição. São Paulo: Saraiva. 2009.Página 12. [69] STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado.2001. Página 140. [70] STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre:Livraria doAdvogado.2001. Página 143. [71] http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action, acessado em 02-10-2010 as 13:14 horas. [72]http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia , acessado em 25/10/2010 às 23h37min. [73] NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. Crimes de Trânsito. 2ºEdição. São Paulo: Editora Mizuno. 2010. Página 223. [74] FERAJOLI, Luigi. Direito e Razão:Teoria do Garantismo Penal. Prefácio da 1º EdiçãoItaliana, Noberto Bobbio.São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010. Páginas 854 e 855. [75]http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=484308 , acessado em 27/10/2010 as 00h18min. [76] CABETTE, Eduardo LuizSantos. Comentários à Lei 11.705/08: alterações do Código de Trânsito Brasileiro. Porto Alegre: Editora Núria Fabris. 2009. Página 34. [77]NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. Crimes de Trânsito. 2º Edição. São Paulo: Editora Mizuno. 2010. Páginas 215 e 216. [78] NOGUEIRA,Fernando Célio de Brito. Crimes de Trânsito. 2º Edição. São Paulo: Editora Mizuno. 2010. Página 334. [79] HADDAD. Carlos Henrique Borlido.Conteúdo e Contornos do Princípio Contra a Auto-incriminação. Campinas:Bookseller. 2005. Página 348. [80] HONORATO. Cássio Mattos. RevistaBrasileira de Ciências Criminais 52.Sanções de trânsito na common law: análise doutrinária e estudo de direito comparado dos sistemas jurídicosinglês e norte-americano. Janeiro-fevereiro de 2005. Página 80.