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Revista

JURÍDICAS

jurid. Manizales (Colombia) Vol. 7 No. 1 242 p. enero - junio 2010 ISSN 1794-2918

REVISTA JURÍDICASISSN 1794-2918

Fundada en 2004Periodicidad semestralTiraje 300 ejemplares

Vol. 7 No. 1, 242 p.enero - junio, 2010

Manizales - Colombia

RectorRicardo Gómez Giraldo

Vicerrector AcadémicoGermán Gómez Londoño

Vicerrector de Investigaciones y PostgradosCarlos Emilio García Duque

Vicerrector AdministrativoFabio Hernando Arias Orozco

Vicerrectora de ProyecciónFanny Osorio Giraldo

COMITÉ EDITORIALDirector

Javier Gonzaga Valencia HernándezUniversidad de Caldas

***

Manuel Atienza Ph.D.Universidad de Alicante

Edgard David Serrano Moya Ph.D.Universidad de Caldas

Carlos Emilio García Duque Ph.D.Universidad de Caldas

Ricardo Guarinoni Ph.D.Universidad de Buenos Aires

Paolo Comanducci Ph.D.Universidad de Génova

COMITÉ INTERNACIONAL Juan Ramón Capella Ph.D.

Universidad de BarcelonaJosep Aguiló Regla Ph.D.

Universidad de AlicanteSilvina Ribotta Ph.D.

Universidad Carlos III de MadridJosé Luís Díez Ripollés Ph. D.

Universidad de Málaga Paulo Marcio Cruz Ph.D.

Universidade do Vale do Itajai - UNIVALI

Consejo de RedacciónCarolina ValenciaBeatriz ZuluagaJosé J. Ramos

Juan Manuel CastellanosJuan Felipe Orozco

Comité Técnico de Apoyo a la EdiciónJuan David Giraldo Márquez - Coordinación

Héctor Fernando Giraldo Bedoya - Corrección de estiloSilvia L. Spaggiari - Correctora de abstract

Carlos Eduardo Tavera Pinzón - Soporte TecnológicoJeeneth Julliet García Valencia - Colaboradora Consejo de Redacción

Ventas, Suscripciones y CanjesVicerrectoría de Investigaciones y Postgrados

Universidad de Caldas - Sede CentralCalle 65 No. 26 - 10Apartado Aéreo: 275

Teléfonos: (+6) 8781500 ext. 11222-11442E-mail: [email protected]

revistascientifi [email protected] – Colombia

EDICIÓNUniversidad de Caldas

Vicerrectoría de investigaciones y postgrados

La responsabilidad de lo expresado en cada Artículo es exclusiva del autor y no expresa ni compromete la posición de la revista

CONTENIDO

PRESENTACIÓN EDITORIAL

SOBERANÍA Y TRANSNACIONALIDAD: ANTAGONISMOS Y CONSECUENCIASPAULO MÁRCIO CRUZ

EN TORNO A LOS ORÍGENES DE LA LEY Y LA SUMISIÓN COLECTIVA: POLÍTICA, DERECHO Y PSICOANÁLISISDANIEL E. FLÓREZ MUÑOZ

EL ESPACIO DE LO POLÍTICO EN HABERMAS. ALCANCES Y LÍMITES DE LAS NOCIONES DE ESFERA PÚBLICA Y POLÍTICA DELIBERATIVAJEFFERSON JARAMILLO MARÍN

ÉTICA Y DERECHOS HUMANOS EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991JOSÉ HOOVER VANEGAS GARCÍA

EL INCIDENTE DE DESACATO EN LAS SENTENCIAS DE TUTELA DE LOS JUECES DE BOGOTÁ, MEDELLÍN, CALI Y NEIVA (2007-2008)GERMÁN ALFONSO LÓPEZ DAZALEIDY VIVIANA SERRANO RAMOS LUCY MIRIANA NÚÑEZ BENAVIDESCHRISTIAN CAMILO RINCÓN ROJAS

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EL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO DE LAS COOPERATIVAS EN VENEZUELAMARIADELA BELLO ATENCIO

INVALIDEZ DEL TÍTULO DEL DONATARIO ANTE LA DONACIÓN INOFICIOSA. BREVES NOTAS AL DERECHO POSITIVO CUBANOJOSÉ KAREL FERNÁNDEZ MARTELLEDILTRUDIS PANADERO DE LA CRUZ

REFLEXIONES EN MATERIA DE GESTIÓN DE RIESGOS GEOLÓGICOS EN PROCESOS CONSTRUCTIVOS EN SANTIAGO DE CUBA: NORMAS Y PROCEDIMIENTOS JURÍDICOSLIBER GALBÁN RODRÍGUEZLIUBA GALBÁN RODRÍGUEZÁRSUL JOSÉ VÁZQUEZ PÉREZADRIÁN GAGO ABAD

LA DESCENTRALIZACIÓN MUNICIPAL Y SU RELACIÓN CON LA AUTONOMÍA LOCAL Y EL DESARROLLO SOCIOPOLÍTICO EN EL DEPARTAMENTO DE CALDAS, 1988 - 2000BEATRIZ DEL CARMEN PERALTA DUQUE

ORIENTACIONES A LOS AUTORES

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PUBLISHING

SOVEREIGNTY AND TRANSNATIONALITY: ANTAGONISMS AND CONSEqUENCESPAULO MÁRCIO CRUZ

AROUND THE ORIGINS OF LAW AND THE COLLECTIVE SUBMISSION: POLITICS, LAW AND PSYCHOANALYSISDANIEL E. FLÓREZ MUÑOZ

THE POLITICAL SPACE IN HABERMAS.SCOPE AND LIMITATIONS OF THE PUBLIC SPHERE AND DELIBERATIVE POLITICS NOTIONSJEFFERSON JARAMILLO MARÍN

ETHICS AND HUMAN RIGHTS WITHIN THE FRAMEWORK OF THE 1991 POLITICAL CONSTITUTION OF COLOMBIAJOSÉ HOOVER VANEGAS GARCÍA

THE INCIDENT OF CONTEMPT TO THE WRIT OF AMPARO SENTENCES BY JUDGES IN BOGOTÁ, MEDELLÍN, CALI AND NEIVA (2007-2008)GERMÁN ALFONSO LÓPEZ DAZALEIDY VIVIANA SERRANO RAMOS LUCY MIRIANA NÚÑEZ BENAVIDESCHRISTIAN CAMILO RINCÓN ROJAS

CONTENTS

jurid. Manizales (Colombia) Vol. 7 No. 1 242 p. January - June 2010 ISSN 1794-2918

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PIERCING THE CORPORATE VEIL OF THE COOPERATIVES IN VENEZUELAMARIADELA BELLO ATENCIO

IINVALIDITY OF THE GRANTEE’S TITLE BEFORE THE INOFFICIOUS DONATION. BRIEF NOTES TO THE POSITIVE CUBAN LAWJOSÉ KAREL FERNÁNDEZ MARTELLEDILTRUDIS PANADERO DE LA CRUZ

REFLEXIONS ABOUT GEOLOGICAL RISK MANAGEMENT IN BUILDING PROCESSES IN SANTIAGO DE CUBA: NORMS AND LEGAL PROCEDURESLIBER GALBÁN RODRÍGUEZLIUBA GALBÁN RODRÍGUEZÁRSUL JOSÉ VÁZQUEZ PÉREZADRIÁN GAGO ABAD

MUNICIPAL DECENTRALIZATION AND ITS RELATIONSHIP WITH THE LOCAL AUTONOMY AND SOCIO-POLITICAL DEVELOPMENT IN THE DEPARTMENT OF CALDAS, 1988 - 2000BEATRIZ DEL CARMEN PERALTA DUQUE

ORIENTATIONS FOR AUTHORS

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La Re vis ta JURÍDICAS, fruto del esfuerzo de los profesores y estudiantes de la Universidad d e C a l d a s y l o s a c a d é m i c o s invitados, está orientada a la publicación de ensayos inéditos y de alta calidad científica que correspondan, fundamentalmente, a resultados o avances de proyectos de investigación, Artículos de reflexión, traducciones y reseñas b i b l i o gr á f i c a s r e l a c i o n a d o s con el desarrollo de la ciencia jurídica y el estado del arte en los campos jurídicos y sociojurídicos. Pretende así contribuir en la consolidación de una producción intelectual permanente que difunda el conocimiento jurídico en los ámbitos de lo regional, nacional e internacional.

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JURÍDICAS

Revista del Centro de Investigaciones SociojurídicasCIS

Universidad de CaldasManizales, Colombia

PRESENTACIÓN

El volumen 7 de la revista JURÍDICAS está dedicado a conmemorar los sesenta años de creación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Caldas, hoy Programa de Derecho. El grupo editorial de esta revista dedica el presente volumen a recordar a los ilustres profesores y egresados que han pasado por este claustro y que, a partir de sus aportes al crecimiento del Derecho, han dejado huella en la comunidad académica y jurídica regional y nacional.

Han sido sesenta años formando jueces, fiscales, abogados litigantes, administradores públicos, académicos, asesores de empresa, consultores, es decir, ciudadanos comprometidos con una sociedad que confían en el derecho como un instrumento importante para vivir en armonía con los demás seres humanos y la naturaleza. Esta publicación surge de la comunidad académica jurídica del Programa de Derecho de la Universidad de Caldas, como necesidad de abrir una ventana al mundo para comprender las transformaciones del Derecho en las sociedades contemporáneas, para conocer y reconocer dónde se producen esos cambios y para mostrar al mundo cómo, desde este claustro, comprendemos esas transformaciones y asumimos los nuevos retos del Derecho.

Siendo coherentes con lo anteriormente planteado, en este número de la revista dejamos a disposición de los lectores la contribución de autores (nacionales e internacionales) de diferente formación disciplinar, así como de diferentes posturas teóricas y escuelas jurídicas. No cabe duda de que aquí encontrarán resultados de investigación y refl exiones que contribuyen a enriquecer la comprensión de los fenómenos sociales desde una óptica jurídica.

El Director

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SOBERANÍA Y TRANSNACIONALIDAD: ANTAGONISMOS Y CONSECUENCIAS

PaUlo MÁrcIo crUZ*

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

Recibido el 20 de marzo de 2009 y aprobado el 20 de mayo de 2009

“Soberanía es el concepto, al mismo tiempo político y jurídico, en el que confl uyen

todos los problemas y contradicciones de la teoría positivista del Derecho y del Estado

Constitucional Moderno” (FERRAJOLI, 1999: 125)

Resumen

Discusión científi ca sobre los efectos de la globalización en la base teórica del Estado Constitucional Moderno y sobre el concepto tradicional de Soberanía. Narración panorámica sobre las mutaciones sufridas por el Estado Constitucional Moderno y su crisis actual, con extinción del concepto de derechos protegidos por constituciones soberanas a partir de la quiebra de paradigmas por la realidad capitalista liberal impuesta al mundo después del colapso del Este europeo comunista. Abordaje panorámico sobre la posibilidad de superación del Estado Constitucional Moderno.

Palabras clave

Soberanía, Estado constitucional moderno, democracia.

* Pos-Doctor en Derecho de Estado por la Universidad de Alicante, España. Doctor en Derecho de Estado por la Universidade Federal de Santa Catarina y Maestro en Instituciones Jurídico-Políticas también por la Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC–. Profesor del Programa de Maestría en Ciencia Jurídica de la Universidade do Vale do Itajaí –UNIVALI–. Fue Secretario de Estado en Santa Catarina y Vice Rector de la UNIVALI. Es profesor visitante en las universidades de Alicante en España y de Perugia en Italia. Correo electrónico: [email protected]

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SOVEREIGNTY AND TRANSNATIONALITY: ANTAGONISMS AND CONSEqUENCES

Abstract

Scientific discussion about the effects of globalization on the theoretical base of the Constitutional Modern State and on the traditional concept of sovereignty. A general overview of the mutations suffered by the Constitutional Modern State and its current crisis with obliteration of the concept of rights protected by sovereign constitutions since the breakdown of paradigms because of the liberal capitalist reality imposed to the world after the East European communism collapse. The article also gives an overview of the possibility to surmount the Constitutional Modern State.

Key words

Sovereignty, Constitutional Modern State, democracy.

1. INTRODUCCIÓN

El concepto de Soberanía estuvo históricamente vinculado a la racionalización jurídica del Poder, en el sentido de transformación de la capacidad de coerción en Poder legítimo. O sea, en la transformación del Poder de Hecho en Poder de Derecho, configurando uno de los pilares teóricos del Estado Constitucional Moderno.

Bobbio (1994: 1179) dice que el concepto de Soberanía puede ser concebido de manera amplia o de manera estricta. En sentido lato, indica el Poder de mando de última instancia en una Sociedad política y, consecuentemente, la diferencia entre ésta y las demás organizaciones humanas, en las cuales no se encuentra este Poder supremo. Este concepto está así íntimamente conectado al Poder político. Ahora, en sentido estricto, en su significación moderna, el término Soberanía aparece a fines del siglo XVI junto al Estado Absoluto, para caracterizar de forma plena el Poder estatal, sujeto único y exclusivo de la política.

Con la superación del Estado Absoluto y el consecuente surgimiento del Estado Constitucional Moderno, la Soberanía fue transferida de la persona del soberano para la Nación, siguiendo la concepción racional y liberal defendida por pensadores como Emanuel Joseph Sieyès, expresada en su obra La Constituyente Burguesa y sistematizada por medio de su teoría del Poder Constituyente.

Sieyès estableció la doctrina de la Soberanía de la Nación, diciendo que “en toda Nación libre –y toda Nación debe ser libre– sólo hay una forma de terminar

Soberanía y transnacionalidad: antagonismos y consecuencias

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con las diferencias que se producen a respecto de la Constitución. No es a los notables que se debe recurrir, es a la propia Nación” (SIEYÈS, 1986a: 113). Fue con esa posición que Sieyès concibió racionalmente el principio de la Soberanía de la Nación como instrumento de legitimación para la institución del Estado Constitucional Moderno.

De ese modo, la proclamación de la Soberanía como independencia ante cualquier poder externo se convirtió en una manifestación característica y esencial del Estado Constitucional Moderno desde su comienzo. La consolidación del principio democrático supuso la reafirmación de la Soberanía en relación al exterior, pasando a ser prohibida cualquier interferencia en las decisiones internas de la comunidad, adoptadas libremente por ésta. En muchos casos, como en los movimientos por la independencia colonial, estaban unidas aspiraciones por el establecimiento del sistema democrático y la consecución de la independencia nacional.

La Soberanía Nacional, a partir de fines de la Segunda Guerra Mundial, pasó a debatirse para conciliarse con un hecho innegable: que las comunidades políticas –los Estados– pasaron a ser parte de una sociedad internacional, regida por normas propias. El Estado Constitucional Moderno Soberano se encontró forzosamente vinculado a obligaciones externas; obligaciones estas que tuvieron orígenes muy diversos. Pueden haber sido resultado de tratados bilaterales, de convenciones multilaterales o pueden haber sido resultado de la existencia, reconocida y consolidada, de una práctica habitual en el ámbito internacional (CRUZ, 2001: 247).

Actualmente, el no cumplimiento de obligaciones internacionales puede acarrear sanciones importantes por parte de los otros Estados, normalmente representados por un organismo específico. Progresivamente, el ordenamiento internacional pasó a disponer de más armas jurídicas y económicas destinadas a asegurar el cumplimiento de esas sanciones, siempre en una perspectiva de conflicto.

La existencia de una Sociedad internacional y, consecuentemente, de obligaciones vinculantes para el Estado Constitucional Moderno, no es incompatible en principio con la Soberanía de éste. Tal compatibilidad es resultado del principio de que los compromisos internacionales del Estado derivan del consentimiento de este mismo Estado.

Hans Kelsen, refiriéndose a la vinculación del Estado Constitucional Moderno por medio de tratados, escribió que “en regla general, se puede decir que el tratado no perjudica a la Soberanía, ya que, definitivamente, esta limitación se basa en la propia voluntad del Estado limitado; más aún: en virtud de esta limitación, queda asegurada la Soberanía estatal” (KELSEN, 1969: 421). Según esa construcción histórica, el Estado Constitucional Moderno asume voluntariamente

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sus obligaciones internacionales; quedando de ese modo, sometido al Derecho Internacional por su propia voluntad soberana.

Como reflejo de esta concepción, las Constituciones comenzaron a prever que el Estado Constitucional Moderno “soberano” podría asumir voluntariamente obligaciones internacionales. De esa forma, quedaría resguardada la doctrina de la Soberanía. Súmese que esas obligaciones dependerían, por lo menos las más importantes, de la aprobación de los respectivos parlamentos representantes del pueblo. Mismo que fuese el Poder Ejecutivo el encargado de dirigir las relaciones internacionales, comenzó a ser exigido que los tratados fuesen aprobados por los parlamentos.

Hasta hace poco tiempo, esa construcción teórica bastaba para la discusión sobre la inserción del Estado en el ámbito internacional, sin embargo se sabe que la realidad actual no corresponde a ella. Con la creciente interrelación e interdependencia entre Estados y la consolidación de principios orientadores del comportamiento entre ellos fueron provocando, de manera evidente, la consolidación de una orden jurídica internacional, cuya fuerza vinculante es difícil de explicar en virtud de la “aceptación” de cada Estado.

Antônio Celso Alves Pereira, en el mismo sentido, comenta que la Sociedad internacional en su actual estado, por un lado definido por la interacción cultural derivada de las facilidades de comunicación y transportes y, por otro, explicado por la globalización interdependiente en vigor en el planeta, no puede más considerar el concepto de Soberanía absoluta (PEREIRA, 2004: 631).

Así, el presente artículo está basado en cuatro hipótesis. La primera es aquella que considera el concepto moderno de Soberanía en pleno proceso de extinción. La segunda hipótesis opera con los efectos de los movimientos de integración en la Soberanía moderna. La tercera hipótesis está concebida a partir de los cambios en el concepto de Soberanía operados por la globalización. La cuarta hipótesis propugna la necesidad de superación del concepto moderno de Soberanía.

2. LA FRAGILIDAD DEL CONCEPTO DE SOBERANÍA

Los análisis en torno de la fragilidad del concepto moderno de Soberanía –como tratado en la primera hipótesis elaborada para este artículo– no es reciente. Jacques Maritain ya cuestionaba el concepto de soberanía en su obra obra El Hombre y el Estado, diciendo que las razones para proceder de ese modo es el hecho de que, en sus orígenes históricas, la Soberanía, como subrayó Jellinek, es un concepto político que fue posteriormente transformado para proporcionar una base jurídica al poder político del Estado Constitucional Moderno.



La tesis de Maritain es que la filosofía política debería liberarse de la palabra y del concepto de Soberanía. No porque sea un concepto caduco o en virtud de una teoría sociológico-jurídica del Derecho objetivo, ni porque el concepto de Soberanía ocasione dificultades y confusiones teóricas insuperables en el campo del Derecho Internacional, mas sí porque tomado en su auténtico sentido y en la perspectiva del campo científico a que pertenece (el de la filosofía política), este concepto es intrínsecamente ilusorio y no puede hacer otra cosa a no ser extraviar a aquellos que lo continúen empleando con el pretexto de que fue aceptado universalmente y por mucho tiempo para poder rechazarlo, negándose a ver las connotaciones erróneas que son inseparables de él. El concepto de Soberanía (FERRAJOLI, 1999: 126), como escribió Kelsen en la conclusión de su célebre ensayo de 1920 sobre el tema, debe ser resuelto de forma radical. Ésta, según el doctrinador austriaco, sería la primera revolución de la conciencia cultural necesaria.

Maritain (1983: 55) afirma que reconoce el derecho del cuerpo político a la autonomía plena, como derecho natural e inclusive inalienable, entendido en el sentido de que nadie puede substraer ese derecho del ciudadano por la fuerza. Mas de ninguna manera en el sentido de que la plena independencia en cuestión sea inalienable en sí misma y el cuerpo político no pueda abandonar libremente su derecho a la plena autonomía si reconoce que ya no es una Sociedad “perfecta” y que se basta a sí misma y conciente en entrar en una Sociedad política más amplia. Con eso, él ya preveía la posibilidad de una “Sociedad de las Sociedades” transnacional en una posición extremamente avanzada.

En consecuencia, ni el primer elemento inherente a la Soberanía auténtica, o sea, el derecho natural e inalienable a la independencia y al poder, ambos supremos, ni el segundo elemento inherente a aquélla, o sea, el carácter “absoluto y trascendentalmente supremo” de esta independencia y de este poder, que en la auténtica Soberanía son supremos separadamente de todo lo gobernado por el Soberano y por arriba de ese todo, pueden ser atribuidos de manera alguna al Estado Constitucional Moderno, que no es y nunca fue auténticamente soberano (MARITAIN, 1983: 56). Los conceptos de Absolutismo y Soberanía fueron forjados juntos en el mismo horno. Con relación al Poder Público, el primer concepto ya fue superado y el segundo presenta evidentes señales de agotamiento.

Toda vez que prevalece la idea de un organismo internacional sin que haya la hegemonía de una Nación o de un grupo de naciones estamos, y verdaderamente, superando el concepto de Estado Constitucional Moderno, cuyo atributo principal es la Soberanía, que tiene dificultad para convivir con la idea de un sistema transnacional.

En ese ángulo también el Estado Constitucional Moderno Soberano no se sustenta. En realidad, en la faceta de la economía mundial, a la par del fenómeno de las comunicaciones veloces, la Soberanía estatal pierde su sustancia. La globalización de

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la economía generó relaciones de interdependencia en las cuales los Estados fueron como mínimo obligados a reunirse en grupos, las fronteras comerciales desaparecen y la moneda nacional será, poco a poco, substituida por otro instrumento común de trueque y de compra y venta. Creados los grupos, sin ninguna connotación étnica, el paso siguiente será la ejecución de una política de alineamiento, no de países, sino de grupos, hasta la economía mundial volverse hegemónica –si ya no lo es– y las fronteras económicas desaparecer.

Es posible que el movimiento de globalización11, con la intervención de nuevos presupuestos democráticos, impulse otras formas de integración que permitan el comienzo de una caminada en dirección a una mayor fraternidad universal y un desarrollo común solidario.

El examen de la realidad del mundo, en los días de hoy, bien como las modificaciones ocurridas en la trayectoria histórica del Estado Constitucional Moderno, llevan a la verificación de que hubo un cambio estratégico en su postura, tanto en el plano internacional como en el interno, caminándose a pasos largos hacia la superación de su base teórica, de acuerdo como él fue concebido como nacional, territorial y soberano.

Los ordenamientos jurídicos estatales, de esa forma, comenzaron a reconocer con mayor o menor intensidad la intensa influencia del medio externo, por lo menos en lo que respecta a sus reglas más universales. Es de destacar también que el principio de la “voluntariedad” de la obediencia de los Estados a las normas internacionales se ve también considerablemente marcado por el de la incorporación de los Estados por organizaciones comunitarias transnacionales2 que suponen una limitación de la Soberanía, ya que una vez efectuada la mencionada incorporación, ella es prácticamente irreversible.

Esa realidad alteró la característica más evidente del Estado Constitucional Moderno, como forma de organización política, que es el tipo de poder que quiso ejercer territorialmente, independientemente de las características personales o sociales de los miembros de su populación. La evolución histórica definió al poder del Estado Constitucional Moderno con un adjetivo que pretendió resumir sus capacidades esenciales: el poder del Estado sería un poder Soberano.

La idea de Poder Soberano, en el sentido de poder supremo e irresistible, se desarrolló históricamente a medida que uno de los poderes medievales, el del Rey, creció con la idea del absolutismo asumiendo funciones públicas en carácter

1 El término Globalización indica el traspaso de las fronteras del Estado Constitucional moderno, a partir de la hegemonía del capitalismo y del avance del neo-liberalismo. A pesar de cuestionable, es aún el mejor término para caracterizar el cambio global que tomó impulso con el derrocamiento del comunismo del Este europeo.2 El término “transnacionales” significa que los Estados nacionales empiezan a relacionarse en el ámbito exter-no, a partir de presupuestos de solidaridad, con la preservación de la capacidad de decisión interna, superando el sentido conflictivo y de disputa de los términos “internacional” y “supranacional”.



de exclusividad, como la administración de la justicia, emisión de moneda, manutención de fuerzas armadas, entre otras, lo que lo situaba arriba de las demás instancias del poder y organizaciones.

El concepto de Soberanía aparece definitivamente concebido por Jean Bodin 3, en su obra Los seis libros de la república, de 1575. Fue un concepto elaborado en un determinado momento histórico, cuando se producía la afirmación de la monarquía absoluta como régimen de gobierno capaz de asegurar la paz social, tanto frente a las guerras religiosas como delante de potenciales invasores o poderes externos, como el Papado de Roma. Por eso la Soberanía aparecía como una prerrogativa –o un poder supremo–, tanto frente a instancias interiores como exteriores. Este carácter supremo, predicado que en un primer momento fue del “soberano”, se mantuvo como prerrogativa estatal y tuvo aceptación en los textos constitucionales desde 1789 hasta nuestros días, normalmente con la indicación de que la Soberanía pertenece a la Nación.

Así, el concepto y el ejercicio de la Soberanía evolucionaron históricamente, habiendo comenzado con la Monarquía Absoluta y posteriormente absorbidos por el Estado Constitucional Moderno, tanto en relación a sus dimensiones como a su titular concreto –primero el Rey y después la Nación– dentro del Estado. La Soberanía podía ser definida como poder de autodeterminación. Sería el poder que tendría una comunidad nacional evolucionada en Estado, de decirles a los demás Estados que sería señora de su destino político, no admitiendo cualquier interferencia exterior en los asuntos de su exclusivo interés.

Con la actuación de los diversos factores que surgieron con la globalización capitalista, está evidente la emergencia de una nueva concepción de Soberanía, ajustada a los intereses liberales del mercado. Ese movimiento está conectado principalmente a dos factores (ALBERT, 1993: 76):

1) el fin de los países socialistas del Este europeo y el consecuente desaparecimiento del bloque de oposición a la mundialización de la economía de mercado y del capitalismo; y

2) el efectivo desarrollo tecnológico y científico de los medios de comunicación y de los ambientes virtuales adoptados por las instituciones financieras y por los operadores de comercio internacional.

3 Jean Bodin, economista y jurista francés, nació en Angers, en 1529 y murió en Laon, en 1596. Profesor de De-recho en Toulouse, después abogado en París, publica en 1568 su Réponse au paradoxe de Monsieur Malestroit: l’enrichissement de toutes choses et le moyem d’y remédier, una de las primeras obras de economía política, en la cual puso en relieve el papel de la moneda. Consejero del Duque de Aleçon (1517), defiende la libertad de conciencia durante las Guerras de Religión. Procurador del Rey en Laon, su principal obra es La République, de 1578, una especie de “anti Maquiavelo”, habiendo tenido éxito mundial y fundando los principios del pen-samiento político moderno.

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El supuesto Poder Soberano del Estado Constitucional Moderno, se puede decir, se encuentra en adelantado proceso de deterioración. No es el Poder que desaparece, pero sí una forma específica de su organización y que tuvo su punto fuerte en el concepto jurídico-político de Soberanía. La importancia histórica de esa concepción está en haber objetivado una conciliación entre Poder y Derecho, entre ser y deber ser. Esta síntesis, siempre problemática pero posible, trató de identificar un Poder supremo y absoluto, pero sometido a la Ley, con el Poder de la Sociedad política.

Con la crisis de esa concepción de Soberanía, varios autores muestran una lectura atenta de los fenómenos políticos que están ocurriendo. Como escribe Bobbio (1994: 1188), es necesario proceder a una nueva síntesis jurídico-política capaz de racionalizar y disciplinar jurídicamente las nuevas formas de Poder, las nuevas autoridades que están surgiendo.

Este proceso de extinción de la Soberanía está, como indica la doctrina aquí coleccionada, vinculado con la extinción del propio Estado Constitucional Moderno. Tanto es así, que en el ámbito político ya existe una contradicción, o una brecha, entre la idea de Estado Constitucional Moderno Soberano, por un lado, y la realidad de un mundo multipolar por el otro, en el cual se produce una creciente transnacionalización de los procesos de decisión política. Todo esto afecta de forma importante el principio de la Soberanía estatal. Es difícil encontrar o identificar, actualmente, alguna Soberanía que sea como aquella concebida por las luces de la modernidad. Las fronteras son permeables y pierden su significado cuando actores no estatales pueden comunicarse a través del espacio (JÁUREGUI, 2000: 66). El Estado Constitucional Moderno dejó de ser un actor unitario para convertirse en un marco a más y no el único, en el cual se negocian y resuelven las diferencias políticas. La acción colectiva se escapa cada vez más de la jurisdicción del Estado Constitucional Moderno. Por eso, resulta cada vez más difícil mantener la idea del Estado como garantía –o depositario– del interés general.

Joana Stelzer trata la extinción de la Soberanía estatal asentando que el Estado perdió la competencia para deliberar acerca de intereses patrios, tales como el del comercio internacional, quedando transferida para instituciones de naturaleza supranacional la misión de sentarse en la mesa de negociaciones con terceros países. Pasible de responsabilidad por un lado, incompetente por otro, el Estado Constitucional Moderno no es más quien concede el Derecho y sí un instrumento en las integraciones regionales. En la esfera de la integración, caracterizada por una nueva interpretación de la Soberanía, la deliberación última no es del Estado; he aquí que transfirió el poder de normatizar, ejecutar y juzgar determinados asuntos para instituciones de características supranacionales (STELZER, 2000b: 193-205).



3. SOBERANÍA E INTEGRACIÓN

La relativización del concepto de Soberanía y hasta el del poder supremo del Estado se volvieron cada vez más evidentes, principalmente por causa del fenómeno llamado de integración en comunidades supraestatales –o supranacionales– que afecta decisivamente a muchos países, principalmente a los europeos occidentales. Como escribe Dobrowolski (2000: 305), también debe ser objeto de consideración la real pérdida del poder soberano del Estado, con la ascensión de nuevas fuentes de producción jurídica. En el nivel externo, el fenómeno de las integraciones regionales excluye de la capacidad decisoria de la organización estatal diversos tópicos, que pasan a ser regidos por medio de acuerdos internacionales. Es la segunda hipótesis levantada para la discusión.

La interdependencia entre los diferentes Estados hace que todos ellos deban tener en cuenta la reacción de la comunidad transnacional en el momento de adoptar las más diversas decisiones. Mas precisamente, el desarrollo de organizaciones transnacionales –o comunitarias, como prefieren algunos autores– llevó a muchos Estados a renunciar –implícita o explícitamente– a su independencia de acción en muchas áreas a favor de otros países –en el caso de alianzas militares con países más fuertes– o a favor de organizaciones de Estados, cuyo ejemplo más paradigmático es el de la Unión Europea.

Como resultado de ese proceso de transnacionalización del Estado Constitucional Moderno, poderes que antes eran atribuidos al Rey, a la Nación, al Pueblo o al Estado, están ahora, inclusive jurídicamente, transferidos para otras esferas. Así, la Soberanía actual no se caracteriza como una calidad inalterable que puede definirse como un contenido permanente e indisoluble. Muy por el contrario, muchos de los poderes del Estado Constitucional Moderno, como el de legislar, tributar o juzgar, se encuentran hoy transferidos a otras instancias.

También se debe tener en cuenta la relativización del concepto clásico de Soberanía delante del proceso de globalización económica, pues no son los gobiernos del Estado Constitucional Moderno los que conducen solos los rumbos de la economía. Los “mercados” pueden, actualmente, imposibilitar muchos Estados, principalmente los dichos emergentes o en desarrollo. Como es obvio, eso puede suponer, en un futuro no muy lejano, la alteración de la concepción básica del propio Estado Constitucional Moderno, llevando a su superación, lo que será considerado de manera más vehemente más adelante (CRUZ, 2001: 48).

Cuando se habla en “integración” transnacional se está hablando de algo mucho más allá de la mera cooperación. No sólo el Estado Constitucional Moderno contrae obligaciones vinculantes (como es el caso de los tratados internacionales clásicos) sino que además se somete al control de organismos transnacionales en relación al

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cumplimiento de tales obligaciones (como es el caso de las Convenciones Europeas y Americana de Derechos Humanos). Transfiere poderes a esos organismos que se convierten en titulares de competencias que antes le pertenecían: el poder del Estado Constitucional Moderno, por lo tanto, se “vacía” paulatinamente.

El Estado de base nacional que surgió en la Edad Moderna perdura hasta los días de hoy. Sin embargo, a partir de él, con base en él, mas en superación a él, a lo largo de la Edad Contemporánea, se desarrolló una progresiva relativización de la Soberanía, que está culminando en el presente con la constitución de la Comunidad o Unión supranacional, en Europa, cuya fuerza cultural todavía es la locomotriz de la civilización occidental. Así como los feudos se globalizaron en Estados nacionales, ahora en la evolución europea el proceso de unión continúa con la globalización de los Estados nacionales en comunidad supranacional (BARROS: 2005). Ese proceso se desarrolla originándose y basado en la formación de un mercado común, antes suprafeudal y ahora supranacional. Por lo tanto, partiendo de ese fundamento económico, tiene por secuencia y consecuencia la constitución de una nueva sociedad política por coligación y relativización; antiguamente de los dominios feudales y ahora de las Soberanías nacionales.

El ejemplo de la Comunidad Económica Europea y su progresiva construcción pueden ser considerados un paradigma en este proceso.4 La amplitud de la Comunidad Económica Europea fue siendo llevada a efecto mediante diversos tratados de adhesión y su desarrollo institucional, en lo que toca a sus competencias, prosiguió por medio de la aprobación del Acta Única Europea en 1987 y el Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht en 1992.

El proceso de transformación de la Comunidad Económica Europea en Unión Europea se basó esencialmente en la cesión de competencias –o Soberanía– pertenecientes a los Estados-miembros para la Comunidad y para la Unión Europea. Y esto con una importante particularidad: no se trata de competencias enumeradas taxativamente, más de competencias que se definen de forma indirecta.

Por otro lado, ese traslado de Soberanía supuso que los organismos de la Unión Europea irían a ejercerla de modo que esparciesen sus efectos sobre todos los Estados-miembros y, dentro de éstos, sobre los ciudadanos, imponiéndose sobre las normas internas de esos Estados.

Este nuevo Derecho, llamado de Comunitario, y las instituciones que lo crearon y comenzaron a aplicarlo no representaron un conjunto desorganizado o incoherente

4 Diversos instrumentos jurídicos contribuyeron en la estructuración de esta Comunidad. Primeramente, los tratados que crearon la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, firmados en París en 1951, la Comunidad Económica Europea, firmado en Roma en 1957, y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, firmado tam-bién en Roma y en el mismo año.



de normas y poderes. Comenzaron a ser expresión, por el contrario, de una estructura coordenada, con ordenamiento jurídico propio para el cumplimiento de determinados fines. António Fernandes (1996: 380-381), subraya esa cuestión cuando trata del Derecho Internacional Europeo y del Derecho Internacional, entendiendo que el primero está matizado por el segundo, mas las organizaciones Europeas también practican actos jurídicos que escapan a las reglas del Derecho Internacional y están más próximos de las normas jurídicas del derecho estatal. Son estos actos, previstos en los tratados originarios (constitutivos), que consubstancian la autonomía del ordenamiento jurídico de esta organización.

El crecimiento de los poderes y funciones de la Unión Europea no dejó de suscitar reacciones, como sería esperado, desde la perspectiva de la Soberanía nacional. Las reacciones suceden, principalmente, en relación a dos aspectos: cómo debe ser hecha la transferencia de Soberanía de los Estados-miembros para la Unión Europea y cuáles serían los límites de esa transferencia.

Entre tanto, también ocurrieron reacciones a partir de posiciones contrarias a la globalización de la economía, fatalmente vinculadas a la formación de comunidades de Estados con fines económicos. José Eduardo Faria (1996: 143), señala que con la gradual extinción del Estado Constitucional Moderno, la Soberanía va siendo erosionada con la misma velocidad con que la política tradicional se descentraliza, desterritorializa y transnacionaliza, conduciendo de ese modo a una otra importante cuestión: como la globalización va llevando la “racionalidad del mercado” a se expandir sobre ámbitos no específicamente económicos, las fronteras entre lo público y lo privado tienden a esfumarse y los criterios de eficiencia y productividad a prevalecer a costa de los criterios ‘sociales’ políticamente negociados en la Democracia Representativa.

De cualquier manera, se puede decir que la Soberanía de los Estados-miembros, en organizaciones como la Unión Europea, continúa siendo mantenida; aunque esa manutención sea meramente formal. La Unión Europea está definida como una organización con voluntad de permanencia indefinida. Los poderes cedidos a la Unión Europea muy probablemente no volverán más a los Estados cedentes. Además de eso, esos poderes –que en la práctica son irrecuperables– aumentan continuamente, substrayendo de los Estados-miembros más ámbitos de la Soberanía. Las reformas constitucionales son, por lo tanto, la mejor expresión de la fuerza integradora que obliga a los Estados a cambiar su propia Constitución para adaptarla a procesos de integración.

Recientemente, el movimiento para aprobación de una Constitución Europea sufrió un serio revés. Francia y Holanda rechazaron en plebiscitos o referendos la Carta Constitucional Europea que estaba siendo propuesta. El impacto de la negativa por parte de esos dos países fue tan grande porque son miembros fundadores y

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grandes contribuyentes del presupuesto de la Unión Europea. Sin embargo, ese hecho, al contrario de indicar un retroceso en el proceso de transnacionalización de Europa, muestra que la nueva orden que sería creada a partir de la Constitución Europea no podrá apenas considerar factores económicos.

La dimensión relativizada de la Soberanía y de la Constitución delante del proceso de integración de Europa no soportaría una “nueva modernidad liberal y capitalista”.

4. SOBERANÍA Y GLOBALIZACIÓN

La mundialización actúa restrictivamente sobre las “contraseñas” de la Soberanía. Un enfoque general puede no ser suficiente, considerándose que pueda marginar una parte muy importante de los datos. Efectivamente, aunque sea característico del actual proceso de superación del Estado Constitucional Moderno el cesar (o desaparecimiento) de algunas de sus funciones tradicionales, sea a favor de organismos supranacionales, sea a favor de los poderes privados, existe un área en la cual el proceso parece haberse invertido. Se trata de los controles de fronteras y en general de los procesos migratorios.

En todo caso, no parece existir una teoría capaz de integrar adecuadamente el proceso de liquidificación del Estado Constitucional Moderno como resultado de la mundialización y el simultáneo refuerzo de los controles de inmigración. Sin duda, hasta ahora las teorías sobre la mundialización ignoraron esos hechos y se atuvieron principalmente a la crisis de la Soberanía Moderna (DEL CABO, 2000: 20). Se opera aquí la discusión de la tercera hipótesis de investigación en este artículo.

Las peores consecuencias en ese sentido, como observa Michel Albert (1993: 292), y como ha sido a lo largo de la historia del Estado Constitucional Moderno, se están manifestando en países pobres o en desarrollo. Como dice Albert, actualmente los ricos están aún más ricos y los pobres cada vez más pobres, iletrados y excluidos.

De esa manera, el Estado Constitucional Moderno termina subordinado a un tipo de constitucionalismo mercantil global, no dirigido a controlar los poderes y sí a liberarlos, elevando a una serie de intereses corporativos las normas del ordenamiento jurídico internacional. La dependencia de las sociedades nacionales a las empresas y financieras transnacionales es de tal magnitud, que cualquier pronunciamiento de agencias privadas internacionales de evaluación de crédito y riesgo terminan causando inestabilidad política, ocasionando crisis monetarias; en fin, creando dificultades de toda índole para el Estado Constitucional Moderno (PEREIRA, 2004: 631).



Ese fenómeno, se traduce a su vez en una degradación del Derecho del Estado Constitucional Moderno, que tiene que coexistir con un Derecho no oficial dictado por múltiples centros creadores de normas jurídicas. Estos centros, por su poder económico, acaban transformando sus intereses en normas jurídicas, disputando con el Estado el monopolio de la violencia y del Derecho (DEL CABO, 2000: 32).

El gran desafío en este siglo XXI será encontrar una nueva forma de organización político-jurídica que compatibilice estas tendencias de globalización económica con la necesidad urgente de distribución de riquezas, de justicia social y de una nueva concepción de civilización.

Con el advenimiento de la globalización económica, podemos constatar la crisis o el declino del Estado Constitucional Moderno, derivado de la transnacionalización de la economía, respaldada por la teoría económica del neoliberalismo, en virtud de la gradual erosión de la Soberanía, de la obsolescencia de las fronteras nacionales, del retraimiento de la esfera pública a favor del mercado y de la pérdida de los derechos políticos de los ciudadanos como resultado del vaciamiento de su participación política (LIMA, 2004: 154).

Países como Brasil –que así como toda América Latina desde su independencia se debaten para encontrar su modelo de desarrollo completo, no sólo el económico– está en el “centro del huracán” de la economía globalizada y encuentran dificultades en vislumbrar –y proponer– otras alternativas, por lo menos a corto y medio plazo.

El Estado Constitucional Moderno no puede más dar respuestas como mínimo consistentes a las sociedades actuales. En los países ricos, como ya registrado, está siendo substituido por conglomerados financieros e industriales o dominado por sus tentáculos.

La noción de Estado Constitucional Moderno Soberano se transforma cada vez más en una categoría hueca y sin contenido. Es un mero criterio formal de caracterización. Es probable que se esté viviendo el “tempo de transición” entre la modernidad y la era que la substituirá y, en consecuencia, de superación de la Soberanía Moderna (FERRAJOLI, 1999: 149). Hoy, gracias a la rapidez de las comunicaciones, todos los hechos que ocurren en el mundo son de interés de todos los habitantes del planeta, así como ninguna parte del planeta puede ser olvidada.

Debe ser objeto de consideración la real pérdida del poder soberano del Estado, con la ascensión de nuevas fuentes de producción jurídica. A nivel externo, como ya fue visto, el fenómeno de las integraciones regionales excluye de la capacidad decisoria de la organización estatal diversos tópicos, que comienzan a ser regidos por medio de acuerdos internacionales (DOBROWOLSKI, 2000: 305). Todo lleva a creer que el principal factor de esas crisis cíclicas esté ubicado exactamente en

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el propio Estado Constitucional Moderno. O mejor dicho, es el propio Estado Constitucional Moderno.

Se puede especular, sin mucha preocupación con un error esencial, que el Estado –por lo menos el Estado Constitucional Moderno surgido de las revoluciones burguesas del siglo XVIII– ya sea una construcción político-jurídica insuficiente para atender a la complejidad de la Sociedad actual (OLLER I SALA, 2002: 10). Los motivos por los cuales el Estado Constitucional Moderno fue concebido hace más de dos siglos, como el individualismo, el capitalismo, la economía de mercado y la acumulación de riqueza ilimitada, en sus versiones globalizadas, pueden determinar su desaparecimiento.

Esa tendencia colabora para modificar substancialmente la Soberanía como uno de los paradigmas teóricos fundamentales sobre los cuales se ha sustentado el poder y la legitimidad del Estado Constitucional Moderno. En realidad, nos encontramos delante de una profunda crisis del Estado Constitucional Moderno, tal como fue concebido hasta el presente.

Definitivamente, la Soberanía en su sentido clásico dejó de existir. Se trata ahora de una Soberanía limitada, compartida o parcial, cosa que es contradictoria con su propia definición. La noción de Estado Constitucional Moderno Soberano, desarrollada en los siglos XVII y XVIII, se constituyó en un auténtico progreso en comparación con la noción de feudalismo de la Edad Media, pero hoy se convierte en un verdadero freno para cuestiones vitales para la supervivencia del mundo. En ese sentido, el Estado Constitucional Moderno se volvió muy pequeño para los grandes problemas y demasiado grande para los pequeños problemas, en referencia que Oller I Sala hace de Daniel Bell (2001: 45).

O como escribe Ulrich Beck (2004: 38), al afirmar por ejemplo, que la Soberanía de la información del Estado Constitucional Moderno, como parte de la Soberanía política, falleció. El Estado Constitucional Moderno no puede más continuar viviendo ese ambiente de conflicto internacional. Su actuación fuera de sus fronteras es desastrosa.

El Estado Constitucional Moderno verdaderamente Soberano, en la acepción del término, no podría jamás abandonar su Soberanía y ni consentir que fuese restringida (MARITAIN, 1983: 216). En cuanto el cuerpo político, que no es soberano, mas tiene derecho a la plena autonomía, puede libremente abandonar ese derecho –el de la autonomía– se reconoce que ya no es una Sociedad perfecta y decide entrar en una Sociedad más vasta, verdaderamente dotada de los presupuestos de una Sociedad justa y transnacional, pautada por solidaridad y cooperación.

El futuro del Estado Constitucional Moderno está ciertamente rumbo a su agotamiento (OLLER I SALA, 2002: 26). Se debe tener en cuenta que los actuales



Estados constitucionales modernos constituyeron, en su momento, una respuesta institucional necesaria delante de nuevas formas de organización social surgidas después de la Edad Media. Se está en una situación semejante actualmente. Todo dependerá de la capacidad para teorizar otro tipo de Estado, fuera de los paradigmas teóricos del Estado Constitucional Moderno.

Resta saber quiénes serán los substitutos de Descartes, Bodin, Hobbes, Rousseau, Adam Smith, Mill, Locke, Constant, Kant y Sieyès, para citar apenas a algunos de los “constructores teóricos” de aquello que sería un hecho histórico inevitable, como afirmó Francis Fukuyama 5.

5. LA SUPERACIÓN DEL CONCEPTO MODERNO DE SOBERANÍA

Ultrapasada la idea de Soberanía estatal o nacional, vencida la retórica del Estado meramente burgués de Derecho, alejado tanto el liberalismo como el socialismo autocrático, la falsa democracia liberal y el sueño revolucionario, fundado en Hegel o en Marx, la representación oligárquica y la reacción de las masas, decretado el fin del Estado-Patrimonial y del Estado-Asistencialista, las reformas se imponen por cuenta propia, indiferentes a nuestras voluntades. Ellas derivan de la inexorable marcha hacia el término de un ciclo, simbolizado en el Estado Constitucional Moderno que se ha agotado. Es esta la constatación que sirve de base para la cuarta hipótesis trabajada en este artículo.

El hecho no sirve para la realización del sueño anarquista con el desaparecimiento de toda la autoridad, y sí para una nueva orden pública transnacional, en la cual, en lugar de la situación anárquica de la convivencia entre Estados-nacionales o de la pretensión de un Estado-mundial, haya solidariedad democrática entre los pueblos, hecho éste solamente posible con el desaparecimiento de las fronteras económicas, sociales, raciales, políticas y culturales de la modernidad (POLETTI, 1996: 109 a 165).

El aparato político destinado a las decisiones del Poder Público en el Estado Constitucional Moderno está cada vez más tenso, exhausto, sobrecargado, ahogado en datos fútiles y enfrentado por extraños peligros (TOFFLER, 1992: 388). Lo que estamos viendo, por consiguiente, son hacedores de política de gobierno incapaces de tomar decisiones de alta prioridad (decidiendo muy mal) en cuanto se agitan frenéticamente para tomar millares de decisiones de importancia menor y, frecuentemente, triviales. Inclusive cuando grandes decisiones son tomadas, generalmente estas llegan demasiado tarde y raramente obtienen aquel objetivo para el cual fueron destinadas.

5 Ver la obra O fim da história e o último homem, de Francis Fukuyama, editada en Brasil por Edições Loyola, en 2006.

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No está demás anotar que la noción de Estado Constitucional Moderno Soberano se transforma cada vez más en una obra de ficción. Es un mero criterio formal en la caracterización del Estado. Actualmente se vive el comienzo del desaparecimiento del Estado Constitucional Moderno y, en consecuencia, del propio concepto de Soberanía Moderna.

No está demás decir que no hay nada bajo el sol que sea absolutamente nuevo y que simplemente nos encontramos delante de una nueva fase del internacionalismo propio del sistema capitalista. Mas parece ser un equívoco no evaluar que ahora, por la primer vez, están creados unos espacios situados más allá de las fronteras nacionales y del Estado Constitucional Moderno, que están articulados con ámbitos propios de actuación aunque de vez en cuando tengan algunas fijaciones territoriales o “nacionales”, pero que también son relativas. Existen algunos poderes móviles, resistentes a los límites de las fronteras, que viven en esos espacios sin ley, sin orden, sin Rey ni caudillo; ajemos a la Soberanía Moderna.

El Estado Constitucional Moderno, dice Isidre Molas (2004: 44), al mismo tempo que vio a la Sociedad diversificar sus reivindicaciones, fragmentó los espacios, que se superponen en órdenes diferentes y simultáneas, no necesariamente coherentes. Esto sucede de una manera tal que resulta difícil mantener la concentración en determinados objetivos cuando hay una complejidad social elevada. El Estado Constitucional Moderno (o los países) no son soberanos sobre sus territorios y las personas que viven en ellos –o pasan por ellos– en el sentido de potestad.

La configuración actual de muchos Estados Constitucionales Modernos europeos es el resultado de movimientos de carácter nacionalista que buscaban la organización estatal de grupos étnicos y culturales antes divididos –como Alemania e Italia– o la independencia de grupos de ese tipo integrados en Estados multi-étnicos, como fue el caso del Imperio Austro-Húngaro y, más recientemente, el de la Unión Soviética. Al mismo tiempo, el movimiento nacionalista también matizó el proceso de descolonización en Asia, en África y en América Central y del Sur.

Actualmente es muy difícil admitir que la referencia a la Nación como base humana del Estado Constitucional Moderno sea equivalente a una noción lingüístico-cultural6. El concepto de Nación como grupo homogéneo, definido por características socioculturales o religiosas comunes no se conjuga fácilmente con la realidad de los Estados Constitucionales Modernos, por causa de los siguientes puntos:

a) en algunos casos, la proclamación o reconocimiento de una entidad nacional se produjo en países con una clara pluralidad de comunidades

6 Sobre esto ver, en especial, la obra Fundamentos de ciencia política, coord. por André de Blas Guerrero y Jaime Pastor Verdu, p. 133 y s.



culturales. Éste es el caso, por ejemplo, de España y de Bélgica. En esos casos, la Constitución reconoce el pluralismo cultural interno al admitir la existencia, dentro de la Nación, de comunidades –en el caso de Bélgica– y nacionalidades –en el caso de España– con características culturales propias;

b) los movimientos migratorios fueron los grandes responsables por la eliminación de la homogeneidad cultural. Es cada vez mayor el número de Estados que comenzaron su trayectoria histórica con una población más o menos homogénea cultural, étnica e lingüísticamente y que, con las consecutivas ondas migratorias, les fue alterada esa composición nacional. En muchos casos, los nuevos grupos nacionales permanecen intactos, inclusive conviviendo en un mismo Estado Constitucional Moderno o haciendo parte de la misma “Nación Jurídica”;

c) las tentativas por mantener una identificación jurídica entre “Nación” y “grupos étnico-culturales” terminaron dividiendo la población del Estado Constitucional Moderno –en algunos lugares en castas– según su mayor o menor vinculación con el grupo “nacional”. Los ejemplos de la Alemania de Hitler y del apartheid en África del Sur son expresivos a este respecto. Contrariamente, las pretensiones del Estado Constitucional Moderno se basan en la igualdad y no-discriminación, condenando los tratamientos desiguales por motivos étnicos, religiosos etc., o sea, precisamente mediante aquellos motivos que se asocian al hecho “nacional”.

El concepto jurídico-constitucional de Nación no puede, de esa forma, referirse a diferencias de carácter étnico, cultural, religioso o lingüístico. La identificación entre Nación Cultural y Nación Jurídica y Política es, de cierta forma, cuestionable. Por eso, la referencia a la Nación como base humana de la organización estatal no puede ser entendida más allá de una referencia a la Nación Jurídica. Eso sí, inclusive con los problemas ya mencionados, es compatible con poblaciones mono o pluri-nacionales.

La globalización cuestiona un presupuesto fundamental de la primera modernidad, o sea, esa construcción lógica que Adam Smith denominó “nacionalismo metodológico”. Con la globalización, en todas sus dimensiones, surge frente a eso no solamente una nueva multiplicidad de conexiones y relaciones entre Estados y Sociedades sino que además se arraiga con mayor fuerza la estructura de los presupuestos teóricos que lo idealizaban), organizaban y vivían hasta ahora las Sociedades y los Estados como unidades territoriales recíprocamente delimitadas (BECK, 2004: 43). La globalización rompió la unidad del Estado Constitucional Moderno, estableciendo nuevas relaciones de poder y competitividad, con conflictos internos y transnacionales.

La Soberanía, uno de los paradigmas del Estado Constitucional Moderno que convertía al poder estatal en un poder supremo, exclusivo, irresistible y sustantivo,

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único creador de normas y depositario del monopolio del poder de coacción física legítima dentro de su territorio, al mismo tiempo que era el único interlocutor autorizado a hablar con el exterior, se está deshaciendo; lo que hace hundir los cimientos sobre los cuales se sostenía la teoría clásica del Estado Constitucional Moderno, como escribe Oller I Sala (2002: 11). Por otro lado, la pérdida de la eficiencia del Estado Constitucional Moderno provocó la erosión de su legitimidad delante del ciudadano. El Estado Constitucional Moderno ofrece cada vez menos respuestas a las peticiones de seguridad y desarrollo. Es cada vez menos Soberano.

Esta crisis del Estado Constitucional Moderno es una crisis histórica que tendrá diversas repercusiones. Sin dudas, será responsabilidad de la cultura jurídica y política utilizar esta “razón artificial” que es el Derecho y que ya en el pasado modeló al Estado Constitucional Moderno en sus relaciones internas, para orientar los itinerarios que pasan –evidentemente, como escribe Ferrajoli (1999: 151)– por la superación democrática de este mismo Estado Constitucional Moderno y la refundación del Derecho Internacional, no sobre la Soberanía y sí sobre la autonomía de los pueblos.

6. CONSIDERACIONES FINALES

Como acostumbra suceder en tiempos de transición profunda, están apareciendo posiciones epistemológicas extremas y hasta insensatas en relación a la condición de subyugado con respecto al Estado Constitucional Moderno (CHONSKY & DIETERICH, 1999: 91). La relación entre él y la creciente autonomía del mercado mundial, las implicaciones de la desproporción entre capital productivo y especulativo, las consecuencias aún imprevisibles de los nuevos sistemas de multimedia –quiere decir, la convergencia de la televisión, el teléfono, el cine y el ordenador en una sola tecnología– y el significado de un desempleo mundial de 30% de la población económicamente activa, son algunos de los parámetros de la naciente sociedad global. Estos parámetros no se encuentran integrados de manera apropiada a una cosmovisión a la altura de los cambios que vivimos y capaces de orientar a los individuos y colectivos sociales en dirección a una nueva Democracia y a un nuevo capitalismo.

Las investigaciones en ese sentido indican, como lo hace Bilbeny (1998: 67), que sin Democracia Solidaria y sin la democratización del capital, con distribución de la riqueza, no hay cómo organizar un nuevo Poder Público, que sea fruto de la superación de la Soberanía endógena del Estado Constitucional Moderno.

La debilidad y desorganización de la Sociedad Civil se deben al poder desvirtuado de un Estado Constitucional Moderno que, aunque formalmente democrático, es inherentemente opresor, ineficaz y predador, haciendo que su debilidad se convierta



en un requisito indispensable para el fortalecimiento de la sociedad civil. Ese consenso está asentado, principalmente, en el siguiente dilema: sólo el Estado puede causar su propia debilidad, ya que es necesario tener un Estado fuerte y capaz de producir con eficiencia y asegurar con coherencia su debilidad.

Boaventura de Sousa Santos (1999: 17) dice que la debilidad y el debilitamiento del Estado Constitucional Moderno produjeron, por tanto, efectos perversos que cuestionan la viabilidad de sus funciones como depositario de un Poder Público débil: el Estado Constitucional Moderno débil no puede controlar su debilidad.

No se deben buscar las raíces de la crisis en el Estado Constitucional Moderno o en la Sociedad, su creadora; y hay que intentar la recuperación de esa Sociedad. El Estado Constitucional Moderno está en crisis porque sus versiones reformadas son incapaces de responder satisfactoriamente a las solicitaciones de la Sociedad e, inclusive, cuando interviene para atenderlas, generalmente ocasiona otros nuevos problemas. La crisis es atávica, de origen, de la base teórica, de anacronismo.

La Sociedad actual muestra un creciente y perpetuo dinamismo y complejidad que brotan de cada uno de los subsistemas que la componen y que no sintonizan con el Estado Constitucional Moderno (ARDANZA, 1988: 157). A eso se le suma la negligencia, cuando no complicidad, del conjunto de piezas estatales en la deterioración y depredación de la Naturaleza y del Medio Ambiente que son imprescindibles para a calidad de vida de la Sociedad y de las personas que la integran.

El Estado Constitucional Moderno comenzó a dar señales más efectivas de su insuficiencia, en su esencia, primero con la crisis de 1929. Después fue la escalada intervencionista y de desenvolvimiento del Estado de Bien-Estar, con serios problemas de tensión, tanto en el mercado (distorsiones reglamentares, inflación, cuestionamientos éticos del trabajo y creciente poder de los sindicatos) como en el propio Estado (déficit creciente, rebelión fiscal, desarrollo de las prácticas burocráticas y tensiones corporativas por la distribución de servicios públicos). Se acrecienta también la no-funcionalidad creada por la mundialización y una estructura estatal orientada para su carácter interno, nacional (TOMAS CARPI, 1992: 159).

La opinión pública de los países democráticos, inquieta ante el nivel de degradación de la seguridad interna es, en principio, generalmente a favor del fortalecimiento de la acción pública. El cuerpo político entiende que es mejor para el Estado Constitucional Moderno volver a centrarse en el conjunto de competencias que le son propias en lugar de dispersarse en otras actividades que las empresas privadas saben hacer mejor; en fin, que haga menos cosas, pero que las haga bien (HUNTIGTON, 2002: 78).

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Para que esa línea de defensa del papel del Estado pudiese ser convincente, sería necesario que, en los terrenos que parecen ser propios de su actuación, su legitimidad sea indiscutible y que no cuente con ninguna competencia seria. No es ese el caso, las más tradicionales funciones de “Soberanía”, que parecían claramente ser de competencia del Estado Constitucional Moderno, están sometidas a una erosión lenta, pero continua (AYUSO TORRES, 1998: 36). Aparecen nuevos actores y la legitimidad del Estado Constitucional Moderno cambia de naturaleza, cuando no es directamente puesta en duda. Tanto lo relativo a la defensa nacional como a la policía y a la justicia deberán ser, en el futuro, asuntos entendidos como meros servicios y no expresión de Soberanía.

Alguien que posea un archivo con aquellos cincuenta mil franceses más adinerados es más rico que el joyero que posee muchos broches de oro. Desde el momento en que ha desaparecido la penuria típica de la época de los reyes, se cree que el valor está relacionado a una buena oferta y con una buena demanda (GUÉHENNO, 1995: 24). Con la revolución de las telecomunicaciones se “desterritorializa” la red. O sea, se pasa de la estructuración por las vías navegables y por las carreteras a una estructura orientada hacia el transporte aéreo y hacia las telecomunicaciones, los que redefinen la noción de espacio. En su actividad económica, un ejecutivo de IBM que puede conectarse con la agenda exclusiva de su empresa de cualquier parte del mundo, está tan “conectado” como el pescador de un pequeño municipio, de donde nunca salió, a no ser para ir a la ciudad a conocer la civilización. Lo esencial no es más dominar un territorio y sí tener acceso a una red.

La esencia del Estado Constitucional Moderno está conectada a un determinado grado de homogeneidad, como era la sociedad burguesa de los siglos XVIII y XIX. Hoy hay un número cada vez más creciente de aquellos que no entraron en el estándar cada vez más riguroso impuesto por las élites liberales capitalistas y que deben ser excluidos: negros, inmigrantes, rechazados, marginados (GUÉHENNO, 1995: 60). Esos serían descartados como piezas con defecto de fabricación, que no pasarían por un “control de calidad” riguroso. Esas piezas “defectuosas” son el resultado de la política liberal capitalista, que quiso imponer un estándar de homogeneidad artificial, insensible y deshumano.

Por tanto, se necesita un proyecto teórico de transformación radical –y no de reforma– tanto política como cultural de la Sociedad en su conjunto. Al mismo tiempo, se necesita esa reforma también del sistema económico, generador de valores que muchas veces van en sentido contrario al que se precisa para llevar a término el referido proyecto. Esto, entendiéndose que la Democracia no debe ser impuesta de manera uniforme a todas las comunidades políticas del mundo, ya que se sabe que el acceso al universo democrático, por su propia naturaleza, implica graduar y dosificar su aplicación pudiendo producir resultados diferentes, pero continuos.



En líneas generales, el mundo está siendo empujado hacia un tipo de modelo de Tercer Mundo por una política deliberada del Estado Constitucional Moderno, cómplice de las corporaciones internacionales, con sectores de gran riqueza y una gran masa de miserables. Una gran población superflua desprovista de todos los derechos, porque no contribuye en nada con la generación de lucros, el único valor entendido actualmente por el capitalismo globalizado (CHONSKY & DIETERICH, 1999: 59).

Por otro lado, el Estado Constitucional Moderno pierde centralidad y el Derecho oficial se desorganiza al coexistir con un Derecho no oficial dictado por múltiples legisladores, de modo que, gracias a su poder económico, terminan transformando el hecho en norma, disputando con el Estado el monopolio de la violencia y del derecho (SANTOS, 1999: 10). La caótica proliferación de poderes dificulta la identificación de los enemigos y en algunas ocasiones inclusive de las víctimas. La Soberanía se deshace con esa multiplicación de centros de poder. Es, por tanto, evidente que la Soberanía de la modernidad naufragó. Los filósofos de la pos-modernidad fueron los primeros en otorgar, de manera concreta y enfática, el certificado de obsolescencia a su pretensión de racionalidad.

Lo que se hace pasar por universalismo occidental de la ilustración y de los derechos humanos no es otra cosa que la opinión de hombres blancos occidentales, que oprimen los derechos de las minorías étnicas, religiosas y sexuales en cuanto imponen de manera absoluta su “meta discurso” con pretensión hegemónica (BECK, 2004: 25).

Estos hechos traen consecuencias de una trascendencia enorme. Después de siglos de convicción en ideologías frutos de la modernidad, la humanidad enfrenta una heterogenización del modelo monista, predicado por los pensadores modernos, a punto de poner en cuestión de modo directo y substancial algunos de sus aspectos medulares (JÁUREGUI, 2000: 16). Ese cuestionamiento no afecta apenas aspectos políticos (la fatiga y saturación del Estado Constitucional Moderno), económicos (la globalización), tecnológicos (la sociedad de la información de un lado, o las armas de destrucción en masa del otro), culturales (la reivindicación del multiculturalismo), y ecológicos (la protección y restauración del medio ambiente), sino que también incide en lo que es más central para la modernidad: el individuo. La pos-modernidad conmociona su identidad específica: sexual, familiar, ideológica, profesional, etc.

A la conmoción de ese espíritu transformador, propio de la modernidad, se le debe agregar todavía la pérdida de referencia de los grandes modelos doctrinarios vigentes a lo largo de estos últimos siglos. La progresiva saturación y la fatiga de las convicciones ideológicas dominantes hasta ahora constituyen otros elementos importantes en el proceso de “heterogenización” del modelo creado por la

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modernidad. Se está observando una progresiva regresión del pensamiento. La ausencia de un modelo racional (o de unos modelos racionales) de pensamiento solo hace que se agraven las convicciones.

La única salida para el impasse pos-moderno es el urgente comienzo de un decidido proceso de teorización destinado a suplir las lagunas de la modernidad. Sin embargo, primero es necesario convencer a aquellos que pasaron toda la vida tratando de las cosas del Estado Constitucional Moderno, que él ya no es más tan importante. Esos talentos deben ser redirigidos al proceso de teorización de la pos-modernidad y saber cómo despegarlos del Estado Constitucional Moderno es que será el gran desafío.

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EN TORNO A LOS ORÍGENES DE LA LEY Y LA SUMISIÓN COLECTIVA: POLÍTICA, DERECHO Y

PSICOANÁLISIS*

DanIel e. FlÓreZ MUÑoZ**

UNIVERSIDAD DE CARTAGENA

Recibido el 15 de febrero de 2010 y aprobado el 20 de mayo de 2010

Resumen

El presente artículo sostendrá la hipótesis de que el fascismo, como modelo autoritario y deshumanizador, encuentra su germen originario en las teorías liberales del Estado liberal moderno. Por lo que la “Banalización del Mal” que supuso el Holocausto Nazi, más que un accidente en la historia, se nos muestra como la consumación de la misma teoría liberal, teniendo en cuenta cómo desde su origen el Estado moderno y el “Reino de la Ley racional” nacen vinculados a un modelo de racionalidad instrumental cuya naturaleza expansiva los condena a su colonización, y con ella, al agotamiento de su contenido humanista.

Palabras clave

Modernidad, razón instrumental, contrato social, fascismo, Estado de derecho, ley, capitalismo.

* El presente trabajo constituye la primera parte del marco teórico de la investigación intitulada “Derecho, Política y Psicoanalisis”, liderada por el autor del presente trabajo y desarrollada desde el mes de octubre del 2009, al interior del Grupo de Investigación de Filosofía del Derecho y Problemas Jurídicos Contemporáneos, adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena. Una versión previa del presente trabajo fue presentada como Ponencia en el III Congreso Iberoamericano de Filosofía (Medellín, 1-5 julio, 2008) bajo el título “Del Contractualismo al Fascismo” en la mesa de Filosofía Política. Debo agradecer los comentarios y largas discusiones que permitieron oportunas correcciones y profundización de algunos argumentos; principalmente, agradezco a los profesores de la Universidad de Cartagena, David Mercado y Yezid Carrillo y de la Universidad Nacional al profesor Gilberto Tobón Sanín.** Estudiante de Derecho, Universidad de Cartagena. Coordinador del grupo de investigación “Filosofi a del Derecho y Problemas Jurídicos Contemporáneos” a cargo del Dr. Yezid Carrillo de la Rosa. Actualmente es Secretario General del Capitulo de Colombia, de la Asociación Mundial de Filosofía del Derecho y Filosofía Social. Ha participado como ponente en diversos congresos nacionales e internacionales de Filosofía del De-recho, Filosofía Política y Derecho Constitucional, y tiene publicaciones en revistas indexadas y en revistas internacionales en las temáticas anteriormente referidas. Correo electrónico: daniel.fl [email protected]


Daniel E. Flórez Muñoz

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AROUND THE ORIGINS OF LAW AND THE COLLECTIVE SUBMISSION: POLITICS, LAW AND PSYCHOANALYSIS

Abstract

This article will support the hypothesis that fascism, as an authoritarian and dehumanizing model, finds its beginning in liberal theories of Modern Liberal State. The “Trivialization of Evil,” which caused the Nazi Holocaust, rather than an accident of history is shown as the consummation of liberal theory itself, considering how, from their origins, the Modern State and the “Kingdom of Rational Law” are born linked to a model of instrumental rationality whose expansive nature condemns them to their colonization and, with it, to the exhaustion of their human content.

Key words

Modernity, instrumental reason, social contract, fascism, rule of law, law, and capitalism.

INTRODUCCIÓN

La intención de este ensayo es tratar de mostrar que no existe una ruptura real entre el individuo burgués, caracterizado por el goce de su individualidad y el ejercicio de su subjetividad de una forma más o menos libre, y lo que más adelante se desarrollará en la primera posguerra, con el nombre de individuo-masa, para hacer alusión a la categoría antropológica que la Escuela de Frankfurt denominaría “hombre-autoritario”. Se sostendrá la tesis de que ese desarrollo o evolución ―del modelo liberal clásico al orden fascista― corresponde a su natural despliegue histórico, bajo la complicidad militante de ideas postuladas por el contractualismo liberal, tales como la voluntad general y el respeto de la ley racional, abstracta y general. Se concluye con la necesidad de llevar la crítica hacia los postulados mismos del sistema, en virtud de que estos presuponen ya en germen un sistema social de corte totalitario caracterizado, principalmente, por su “esfuerzo en reducir a los seres humanos a simples átomos sociales” (HORKHEIMER, 1973: 169). En la expansión o colonización de la racionalidad instrumental al punto que sea, está la que medie las relaciones entre los seres humanos; históricamente este modelo totalitario viene de la mano de procesos de unidimensionalización de las formas de racionalidad aún existentes en la sociedad, que someten la imaginación política a trabajar a infra muros del estado actual de cosas y, de esta forma, movilizan a las multitudes en contra de sus propias posibilidades de humanización y liberación.

Para tal empresa, iniciaré definiendo cada uno de los términos en juego, y a partir de una reconstrucción genealógica materialista del nacimiento del Estado

En torno a los orígenes de la ley y la sumisión colectiva...


moderno, corroboraré la indisoluble relación sistémica originaria existente entre la dimensión política y económica del liberalismo moderno; por último, mostraré la forma en que el tránsito de la razón económica a la razón política supone siempre la deshumanización de los individuos y, por tanto, el advenimiento del totalitarismo. Utilizaré el marco categorial desarrollado por la primera Generación de la Escuela de Frankfurt, así como las categorías materialistas del marxismo italiano, ejemplificado en la figura de Toni Negri; de igual forma, tomaré elementos del psicoanálisis estructuralista francés, principalmente de la obra de Jacques Lacan. Este último elemento o herramienta teórica permitirá entender de qué forma la autoridad opera dentro del individuo liberal y supone el terreno fértil para el desarrollo del síndrome autoritario.

MODERNIDAD, INDIVIDUO Y RAZÓN INSTRUMENTAL

“La irracionalidad sigue configurando elfuturo de las personas.”

Max Horkheimer

La modernidad, comenta Marshall Berman, es entendida como el tiempo en que “todo lo sólido se desvanece en el aire” (1988: 15). En esta paradigmática frase tomada del popular texto del joven renano del siglo XIX, se enmarca un cúmulo de expectativas, transformaciones e innovaciones, que permitirían pensar que esta nueva época iniciada con Descartes, desarrollada por Kant y conceptualizada por Hegel, constituiría el espacio para que el proyecto de la Ilustración se desplegara en la historia.

La Ilustración suponía la modernidad y ésta, a la vez, suponía la Ilustración como su proceso interior; por lo tanto, son dos procesos complementarios, en los que el resultado sería no más que la materialización de la libertad humana y el pleno desarrollo de las capacidades del hombre como ser social. La Ilustración, en términos de Kant, se entendía como “la salida del hombre de su condición de menor de edad de la cual él mismo es culpable” (1986: 29). Es un tiempo en que los individuos podrán hablar por sí mismos, y a partir del necesario uso público de la razón, someter al mundo a esta última. Todo será sometido a crítica, nada se salvará del insoslayable tribunal de la razón, el mundo será desmitificado y el ser humano se levantará entre sus fantasmas para hacerse con las riendas de su historia. Por lo tanto, se verán los ocasos de aquellos espacios, medios y doctrinas entendidas como sagrados hasta ese entonces, nada se salvará del meticuloso análisis de la razón humana. En palabras de Kant:

Nuestra época es la propia de la crítica a la cual todo debe someterse. En vano pretenderán escapar de ella la religión por su santidad y la legislación por su majestuosidad que excitarán entonces motivadas


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sospechas y no podrán exigir el sincero respeto que sólo considera la razón a lo que puede soportar su examen público y libre. (2006: 9).

Este nuevo mundo es edificado sobre un nuevo pilar: el individuo. El mundo será, en consecuencia, la expresión de la subjetividad de sus habitantes, y palabras como destino y naturaleza humana tendrían que ser redefinidas en virtud de que ya nada limita al hombre, nada lo precondiciona o lo esclaviza; el ser humano es capaz de construir el modelo de vida que guste según lo estipule su razón y desplegarlo en su existir.

La idea de individuo naciente bajo este espíritu difiere de las nociones de individuos anteriormente vigentes (cristiana y griega), pues el individuo moderno ya no es únicamente la “existencia temporo-espacial y sensible de un miembro particular de la especie humana”, ahora es mucho más que eso en la medida en que es entendido como un ser histórico provisto de su propia individualidad en cuanto ser humano consciente, de suerte que se le da un plus al concepto hasta el momento manejado, plus que consistía en que el individuo moderno posee el conocimiento invaluable de su propia identidad.

En términos generales, la subjetividad aparece como el principio de la modernidad y Hegel lo determina en los siguientes términos: “El principio del mundo reciente es en general la libertad de la subjetividad, el que pueda desarrollarse, el que reconozca su derecho a todos los aspectos esenciales que están presentes en la totalidad espiritual.” (citado en JARAMILLO, 2007: 5).

Este principio rector de la modernidad supone necesariamente un momento de reflexión, ya Sócrates entendía la elección consciente como “precondición de la conducción moral de la vida”; por lo tanto, no era suficiente con desear o con hacer lo justo si esta praxis no era producto de un proceso interno y previo de reflexión. El proceso de reflexión, desde el individuo griego, presuponía un abismo entre realidad exterior y realidad interior. Este proceso parece caracterizar, en palabras de Horkheimer, un “proceso histórico-cultural en el que la consciencia individual y el estado, lo ideal y lo real, comienzan a verse separados como un abismo” (1973: 144). Es dentro de este proceso donde se supera el “sentimiento oceánico”, en el cual el ser entiende la naturaleza y su entorno como una extensión de su yo, el individuo entiende su condición interior, la cual es, de hecho, opuesta a la realidad exterior, obligándolo a desarrollar la más alta de todas las ideas, y es en este momento donde el sujeto comienza a pensar de sí-mismo.

Sin embargo, los procesos de atomización propios de la sociedad industrial no son más que procesos que mueven a los individuos contra su propia posibilidad de liberación, de allí que aquellas prácticas que no buscan más que postergar la experiencia de la modernidad, despersonificando al individuo, reduciéndolo a un simple elemento más dentro de un conglomerado, lo obligan al mismo tiempo



a “renunciar a su privilegio de configurar la realidad a imagen de la verdad.” (HORKHEIMER, 1973: 145). Por tanto, tales prácticas hacen que el individuo se entregue a la tiranía y entienda la violencia y la barbarie propia de su medio como condición natural y necesaria, y que en cada uno de sus actos reproduzca y legitime el orden establecido, o más bien, el orden impuesto. Así, el individuo, que pretendía ser conservado, cae presa de la racionalidad instrumental y termina siendo lo primero que es sacrificado.

Hay que recordar que las ideas contractualistas tienen como finalidad el fundamentar un modelo de administración completamente nuevo en la historia: el capitalismo que venía en ascenso. Estas ideas son entendidas como respuestas modernas al absolutismo vivido previamente; así pues, el Estado y la democracia liberal representativa eran y son entendidos como las expresiones más claras de la modernidad y, en este sentido, de la razón humana. Los cuales cayeron presas al igual que la mayoría de las esferas de desarrollo social de la llamada “dialéctica de la ilustración”, ya que es necesariamente dentro de este ambiente donde el individuo consideraba “La razón exclusivamente como instrumento del yo. Ahora [sin embargo] experimenta el reverso de su auto-deificación. La máquina ha prescindido del piloto; camina ciegamente por el espacio a toda velocidad. En el momento de su consumación la razón se ha vuelto irracional y tonta.” (HORKHEIMER, 1973: 138).

Max Weber considera dentro de su estudio de la sociedad capitalista, lo que podría denominarse una dialéctica negativa (distinta a la desarrollada por Adorno, de inspiración hegeliana), contraria a la dialéctica propia del marxismo ortodoxo. Lo que Weber plantea es que de los diferentes tipos de racionalidades existentes en una sociedad, la racionalidad instrumental o económica es la que más se ha desarrollado. La lógica de dominio y la extensión de la irracional explotación de la naturaleza a la explotación del hombre mismo han llevado a que la técnica y la ciencia constituyan una nueva forma de control social en la que no existe diferencia alguna entre las máquinas y los trabajadores, y en la que los seres humanos dejan de ser fines en sí mismos para convertirse en simples medios. La razón instrumental es irracional en cuanto a sus fines, y condena al ser humano a la destrucción de su medio y también a su propia destrucción, es necesariamente razón ahistorica y se nutre del dominio y la explotación. Herbert Marcuse muestra cómo se ha elevado la razón técnica o instrumental a razón política y cómo su desarrollo ha conllevado al cierre de nuevas posibilidades de ejercicio del pensamiento negativo, actuando con la tendencia de hacer de sí misma la única forma de racionalidad posible, y de esta forma darle la bienvenida a un mundo totalmente administrado y, por tanto, al Hombre Unidimensional (MARCUSE, 1985).

El individuo moderno realizado plenamente dentro del Estado no es más que una parodia de las promesas elevadas alguna vez por la modernidad y la Ilustración.


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La libertad se ha vuelto el teatro de la libertad; la conciencia, el reflejo de un “yo colectivizado”, y la reflexión, meros cuestionamientos superfluos para una transformación considerable de la realidad social, donde el individuo trata de sobrevivir. Y para sobrevivir necesita apelar, dentro de su falsa-conciencia, al instinto más primario de supervivencia, mediante el mimetismo (HORKHEIMER, 1973: 151). El individuo moderno ya no es más que el “eco de su entorno, lo repite y lo imita”, en la medida en que, hambriento de aceptación, se vincula a cualquier grupo en busca de su negada identidad y entiende la opinión pública como una imperativa regla de conducta y pensamiento a la que necesariamente debe querer acogerse (MARCUSE, 1985: 36), ya que ve en ella la expresión contemporánea de la voluntad popular, y puesto que ve en el rechazo el peor de los castigos, trata incansablemente de ser uno con la colectividad, de mimetizarse en la masa, trata simplemente de no ser diferente. Todo esto lleva a que el individuo-masa1 se autoproclame gestor de su propio destino y su propia historia, cuando realmente no ha sido más que un objeto de sus líderes populistas con sus intelectuales de bolsillo.

Pero la pregunta es, si se pudiese rastrear el germen de la industria cultural, y de todo el proceso de racionalidad técnica hoy hecha razón política por excelencia, ¿por qué aún deberíamos entender el Estado como un topos insuperable y necesario históricamente? Se olvida quizá que “la historia de la modificación de las formas de estado no es más que la trascripción de los cambios de la organización del modo de producción.” (NEGRI, 2004: 12). De esto se desprende que el móvil de la evolución del Estado democrático a sociedades fascistas, con individuos como simples átomos sociales, no es otro que la inagotable demanda de racionalidad técnica propia del modelo de producción imperante.

CONTRACTUALISMO Y ESTADO

“El terror del estado de naturaleza empuja a los individuos, llenos de miedo, a juntarse; su angustia llega al extremo;

fulge de pronto la chispa de luz de la ratio y ante nosotros surge súbitamente el nuevo

dios.”Carl Schmitt

Con el iusnaturalismo se entendía a los hombres como titulares de derechos por su propia condición humana. Uno de los principales derechos fue la igualdad, que se hizo imprescindible al sostenerlo como condición natural de los hombres entre sí. Por esto, el maestro David Mercado dice que hay que “Buscar argumentos

1 Un personaje acrítico, pasional, idólatra y sumiso, requisitos necesarios para la estabilidad y el nivel de sacri-ficio propio del orden fascista. (Cfr. REICH, 1948).



convincentes para justificar el control y el uso del poder, o sea, para dar cuenta de la razón por la cual determinado grupo domina ese poder y tiene más beneficios que los grupos restantes.” (2008: 114). Por lo tanto, en el intento mismo por explicar o fundamentar dicha división, clasificación y contradicción presentes en las sociedades de finales de la Edad Media, surgen las teorías contractualistas que dividen de forma determinante la esfera social y la esfera política, quedando esta última en monopolio exclusivo del Estado, división que era impensable en la Grecia clásica.

Dentro de las grandes narrativas que constituyen la teoría política moderna, la del contrato social es la que mejor permite entender el porqué de la obligación política moderna. Mauricio García Villegas y Boaventura De Sousa Santos abarcan los elementos fundamentales para el posterior análisis de dicha teoría originaria del Estado moderno. En su brillante y monumental obra de sociología jurídica, intitulada “El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia”, afirman que el contrato social

[… es] el resultado de una tensión dialéctica entre regulación social y emancipación social, la cual se produce debido a la polarizacion constante entre voluntad individual y voluntad general, entre el interés general y el bien común. El Estado Nacional, el derecho y educación cívica son las garantías del desarrollo pacífico y democrático de esta polarizacion en un campo social que ha sido designado como sociedad civil (…) Para todos ellos (Hobbes, Locke, Rousseau) la modernidad es problemática y está llena de antinomias entre coerción y consentimiento, entre igualdad y libertad, entre ciudadano y estado, entre derecho natural y derecho civil; que debe resolver por sus propios medios sin utilizar recursos pre-modernos o extra-modernos. (2004: 12).

Como todo contrato, el contrato social implica una serie de criterios, unos de exclusión y otros de inclusión. Estos criterios, siguiendo a García y De Sousa Santos (2004), podrían resumirse en tres principales: “el primero consiste en que el contrato social incluye solo a los individuos y a sus asociaciones”; por esta razón, la naturaleza no constituye un elemento del contrato, y se la considera siempre como una amenaza o como un recurso, es decir, la única naturaleza sujeta al contrato es la humana y de hecho ésta debe ser domesticada por la legislación civil. “El segundo criterio es el de ciudadanía territorialmente establecida”, y consiste en que sólo los ciudadanos son parte del contrato social, de suerte que todo aquel que no lo sea aun cuando cohabite con el ciudadano, no será parte del contrato. Así pues, extranjeros, mujeres, niños, grupos étnicos y esclavos continuarán viviendo en su estado de naturaleza. “El tercer criterio es el comercio público de intereses”; sólo los intereses representados en la sociedad civil son objeto del contrato y, en consecuencia, la esfera privada de los individuos no es susceptible del mismo.


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Sin ahondar en las distinciones de las principales propuestas contractualistas, la de Hobbes frente a las de Rousseau y Locke, se funda en la idea que tenga cada uno del estado de naturaleza, y según lo crítica y severa de esta condición, así mismo será la forma de organización política y las atribuciones y poderes del Estado frente a sus asociados.

El Estado es el resultado del consenso entre individuos libres, y por lo tanto, de aquellos que vivían en estado de naturaleza y ahora limitan o amplifican sus libertades para preservar la sana convivencia y la disposición de los bienes; la propiedad es un punto primordial dentro del concepto de “seguridad” liberal.

Por consiguiente, estar movido por el consenso es la forma racional en la que los individuos ceden principalmente la potestad punitiva a un tercero denominado Estado, dejando de hacer justicia con sus propias manos y confiando en la neutralidad de éste para garantizar la efectiva justicia. El Estado, así resultante, vendría siendo definido por León Duguit como “la expresión del monopolio de la fuerza legitima” (NEGRI, 2004: 16). Pero frente a esta idea de Estado, Negri entra a cuestionar, por una parte, cómo el “poder del estado está históricamente subordinado al desarrollo de las fuerzas productivas y a su grado de organización; es decir, está ligado a las formas de cooperación productiva que se impusieron al desarrollo capitalista.” (NEGRI, 2004: 16-17).

Negri también entra a cuestionar lo ilógico y contradictorio de la expresión Legitimidad y Fuerza Física. El brillante pensador italiano concibe la legitimidad como un punto ecléctico entre autoridad y obediencia, y por eso sería un concepto que implica un grado de consentimiento, pero el Estado no puede ser entendido como “fuerza física consensual”. La noción de Estado supera la ecuación fuerza/consensus y está más allá de la disimetría específica de la idea de legitimidad. Por tanto, Negri dirá que “es legítimo en la medida que no vive solamente del consenso, sino de la ausencia de revuelta abierta”. Por esta razón, el concepto de Estado implica el consenso (legitimidad) y, al mismo tiempo, debe definirse como “ejercicio de una fuerza que no recibe respuesta adecuada de confrontación.” (2004: 17).

Desde una lectura materialista, el Estado no puede obedecer a esa realidad producida por la angustia de vivir una vida desnuda y gobernarla como un súper-yo todopoderoso; podría ser más bien similar a un policía que se encuentra detrás de la esquina, ya sea fullero, ya sea investido de la potencia soberana, pero siempre subordinado a las formas bajo las cuales los hombres se asocian en su vida productiva, para devorarse o para amarse unos a otros, y en todo caso, él sería su Instrumento (NEGRI, 2004: 21).

Negri también considera que es necesario llevar la crítica del Estado a la crítica



de la economía política en virtud de que, para él, el Estado debe ser entendido como el concepto de administración en sentido amplio. Dice: “Como un proceso molecular y antagónico de formación y de disolución continua de la legitimidad, en el marco de la división social del trabajo. Si el estado es administración en el interior de la división social del trabajo, entonces únicamente la crítica de la administración puede aprehenderla.” (2004: 22).

Si se entiende de esta forma al Estado, entonces éste, antes de ser la forma ética y racional de construcción social, vendría a ser no más que un mero efecto dentro de la necesidades económicas de una economía que se va superando a sí misma, de suerte que necesitaría de un ente que permitiera una mejor regulación de la misma. Sin ánimos de caer en economicismos estériles o reduccionismos peligrosos, creo que no se puede dejar de tener en cuenta que el Estado es, en gran medida, la expresión política del modelo capitalista de producción, en el cual el Estado Absolutista se configura como un episodio de simple transición de un modelo económico en deterioro y la solidificación de un modelo económico en ascenso.

Desde esta perspectiva, el Estado aparecerá ante nosotros más como un gran tramposo que como el soberano detentador de una potencia legítima. La libertad, la igualdad y la solidaridad constituyen elementos del sistema económico inicial, más que promesas sociales y políticas. Estas condiciones eran necearías porque permitían que unos cuantos manejaran el desarrollo comercial durante el libre cambio. Condiciones o ideales que son los primeros sacrificados en los altares fascistas, debido a la naturaleza económica de éste.

EL FASCISMO: ACERCA DEL INDIVIDUO AUTORITARIO2

“El tema central de la obra es un concepto relativamente nuevo —el ascenso de una

especie «antropológica» que denominamos el tipo autoritario de hombre.”

Max Horkheimer

Es demasiado limitado e impreciso entender el fascismo simplemente como un modelo político más, surgido en Italia antes de la segunda Guerra Mundial, liderado por Benito Mussolini y más adelante tomado en Alemania con el Tercer Reich, pues el fascismo constituye todo un fenómeno que sobrepasa el espectro político en sentido estricto, llegando a constituir toda una estructura de represión y dominación que limita al individuo, encadenándolo con ataduras que reposan en su propia estructura de carácter, y distorsionando su percepción de la realidad,

2 Esta sección toma como referencia la primera parte de la ponencia titulada “Fascismo, Terrorismo Guerrillero y Crítica Social” de Flórez (2007), presentada en el marco del VI Congreso Nacional de Filosofía del Derecho ASOFIDES.


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al punto de permitir el afloramiento de sentimientos colectivos, movidos por la necesidad de un líder que los salve de la supuesta hostilidad del mundo exterior.

Es aquí donde comienza la extraña dialéctica del goce de la sumisión3. Este elemento es el primero y quizá el más importante de todos, pues implica delegar la responsabilidad y la autodeterminación a una autoridad distinta, es decir, una persona delega su futuro y presente a la voluntad de un extraño, en quien se materializan todos los valores e ideales que la sociedad represiva reclama, en virtud del temor y la soledad que implica la existencia misma, la existencia del ser como individuo, pero no del ser como parte de una masa.

Esto puede entenderse como el resultado de diversos factores que juegan en una infancia represiva a tal punto que origina como resultado, por una parte, un individuo que sólo reconoce la autoridad en sí mismo, y vive buscando enemigos para justificar su agresión producto de la violencia reprimida y, por otro lado, y éste es un resultado más general, la formación de un individuo que necesita imperiosamente una autoridad a la cual seguir, una autoridad que lo oriente, lo acepte y sobre todo lo proteja, es decir, la masa de derecha vive en la constante búsqueda de un Padre, el cual, al mejor modo de Mesías, lo libere y lleve de la mano hacia la llamada utopía autoritaria. En relación con esto, Adorno y Horkheimer dicen:

Queda por verse en qué medida la transferencia de la autoridad paterna a la colectividad modificó la constitución intrínseca de la autoridad misma, pero sería absurdo, de cualquier manera, identificar la crisis de la familia con la declinación de la autoridad como tal. La autoridad, al contrario, se vuelve más abstracta, y por lo tanto, cada vez más inhumana e inexorable. El ideal del yo gigantado y colectivizado es el espejo satánico del ideal de un yo liberado. (ADORNO &HORKHEIMER, 1969: 146).

Producto de esa idólatra visión del mundo se desprende y naturaliza la exclusión; la masa de derecha es excluyente por naturaleza dada la necesidad de que exista un otro bélico, y ese otro siempre constituye una amenaza constante que legitima la represión, el sacrificio, el orden, la disciplina y la agresividad que se maneja y dispone. Por esta razón, no es extraño ver cómo se multiplicaron las células y grupos durante la Alemania del tercer Reich; grupos y asociaciones sin ningún valor propio, con toda una parafernalia simbólica, buscaban cohesionar y desindividualizar la masa, en torno a un sentido de pertenencia hacia una abstracción, en la cual se

3 En relación con el desarrollo del Goce de la Obediencia, ver Jaramillo, quien comenta: “La fuerza exterior experimenta una transformación por medio del superyó: de fuerza exterior pasa a ser fuerza interior. Las auto-ridades, en cuanto representantes del poder exterior, son internalizadas y el individuo ya no acata sus preceptos y prohibiciones sólo por temor al castigo exterior, sino por temor a la instancia psíquica que se ha gestado en su interior.” (1990:31).



enmarca el grupo, en cuyo seno existe una estructura vertical a la que se le debía todo; estos grupos propios de la sociedad atomizada, que fomentan la identidad de individuos carentes de la misma, sólo tienen sentido para los mismos pertenecientes a ellas (ADORNO, 2005: 43).

Se presenta, pues, una absoluta distorsión de la realidad, el individuo no vale si no es parte de determinadas colectividades (llámese: Sociedad de Padres, Juventudes Hitlerianas, Fundación Seguridad y Democracia o inclusive Nación)4. Y se petrifica el vínculo afectivo llegando a la abnegación entre el llamado líder y su masa de “derecha”. Erich Fromm, miembro de la primera generación de la llamada “Escuela de Frankfurt” y reconocido psicoanalista, ostenta el reconocimiento de ser quien vinculó a la Teoría Crítica los supuestos del psicoanálisis para, de esta forma, llegar de la mano de Marx y Freud a entender mejor las dinámicas en las que quedan absorbidos tanto los individuos como la sociedad capitalista misma. Él considera que “el fascismo, el nazismo y el stalinismo tienen de común que ofrecieron al individuo atomizado un refugio y una seguridad nuevos.”

Estos regímenes son la culminación de la enajenación. Se hace al individuo sentirse impotente e insignificante, pero se le enseña a proyectar todas sus potencias humanas en la figura del jefe, en el estado, en la “patria”, a quien tiene que someterse y adorar.Escapa de la libertad hacia una nueva idolatría. Todas las cosas conseguidas por la individualidad y la razón, desde fines de la Edad Media hasta el siglo XIX, se sacrifican en los altares de los ídolos nuevos. Los nuevos regímenes fueron estructurados sobre las mentiras más flagrantes, tanto por lo que respecta a sus programas como por lo que respecta a sus líderes. En su programa pretendían representar cierto tipo de socialismo, mientras que lo que hacían era la negación de todo lo que significó esa palabra en la tradición socialista. Las figuras de sus líderes no hacían más que subrayar la gran decepción. Mussolini, cobardemente bravucón, se convirtió en el símbolo de la masculinidad y el valor. Hitler, un maniaco de la destrucción, fue ensalzado como constructor de una nueva Alemania. Stalin, intrigante ambicioso de sangre fría, fue pintado como padre amoroso de su pueblo.” (1964: 254).

Ahora bien, en la sociedad contemporánea todavía se mantienen latentes los gérmenes de ese sistema totalitario y autoritario denominado fascismo. Los estudios

4 Al respecto comenta Adorno: “Las instituciones construidas por la gente se fetichizan aún más: puesto que los sujetos solo se reconocen como exponentes de las instituciones, éstas han adquirido la apariencia de algo de orden divino.” Y más adelante agrega, “El aislamiento se convierte en proximidad, la deshumanización, en humanidad, la extinción del sujeto, en su confirmación. Hoy, la socialización de los seres humanos perpetúa su asociabilidad, sin permitirle siquiera al inadaptado social enorgullecerse de ser humano.” (2005: 44).


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de la primera generación de la Escuela de Frankfurt5 mostraron lo peligrosa que era esta situación, sacaron a la luz formas de dominación que hasta ese entonces se percibían como normales y desenmascararon instituciones que las sociedades represivas propias del capitalismo tardío imponían sobre sus asociados,6 y cómo sus asociados perpetuaban dicha represión, interiorizando la lógica del capital en sus vidas, la cual llega a determinar inclusive a la familia; así, entonces, “la familia se reduce progresivamente al valor pragmático de una relación de intercambio”.

El hombre paga un incentivo a cambio de la disponibilidad sexual de la mujer a sus deseos y el colectivo de las mujeres obtiene, por su monopolio natural, cierto grado de seguridad. Es característico que precisamente allí donde el culto romántico de la familia encuentra más rumorosos oficiantes, la institución del divorcio ha viciado ya de contenido al matrimonio. Los individuos se tornan fungibles como en la vida profesional, en la cual se abandona un puesto cuando se ofrece otro mejor. (ADORNO & HORKHEIMER, 1969: 142).

ACERCA DEL CONTRATO AUTORITARIO

“La estación férrea se enmascara con almenas y formas de castillo caballeresco,

pero esa máscara no es su verdad. Sólo cuando el mundo cósmico y técnico se

pone directamente al servicio del dominio consigue eliminar tales máscaras. Sólo

los estados totalitarios se parecen, con su terror, a sí mismos.”

Theodor Adorno

El fascismo se alimenta de muchos valores promocionados abiertamente por el contractualismo. Valores que si bien en parte son pensados por los neocontractualistas, no son del todo superados; dado que la base se encuentra en la estructura económica que supone un modo de interacción determinado (instrumental) que, para garantizar su continuidad, se asegura de legitimarse. Negri ya entendía el problema de la legitimación dentro de la misma idea de Estado. Sin embargo, en este punto se abordará el Estado de una forma diferente, dado que es un elemento constitutivo del orden establecido y, por lo tanto, uno de los elementos protegidos por la industria cultural.

5 Compuesta por Horkheimer, Adorno, Lowenthal, Marcuse, Fromm, Neuman y demás. Una excelente histo-riografía de la Escuela puede verse en el texto del historiado Martin Jay, intitulado la Imaginación Dialéctica (1974).6 Los estudios de Michel Foucault sobre el tema también dieron bastante luz al respecto. La verdad y las formas jurídicas, Defender la sociedad y Vigilar y castigar muestran cómo se constituyen y qué formas adopta el poder dentro de la sociedad.



La industria cultural constituye, hasta el momento, la mejor forma desarrollada para “glorificar el mundo tal como es, por mucho que se oriente de acuerdo con los valores más bien rancios”. Hoy por hoy el individuo-masa es un individuo mediático por excelencia, los medios son los que determinan y construyen la realidad establecida; al mejor modo que la Matrix, los medios de comunicación se unen en una sola voz: “Esto es la realidad tal como es, tal como debería ser y tal como tú serás” (HORKHEIMER, 1973: 151). El orden actual ha roto completamente las fronteras estatales y por eso el Estado no es el titular de todo este andamiaje de industria reafirmante, pero siempre hay que contar con su venia y aprobación. El capital que un día creó su instrumento (Estado) hoy no lo necesita más, porque es un viejo recuerdo de lo que un día fue un modelo económico regulado por fronteras y aranceles. Hoy por hoy estas divisiones son irrisorias. La igualdad se ha convertido en identidad, la destrucción estatal ha acabado el último de los rasgos diferenciadores de los hombres: su nacionalidad.

El nuevo orden supera a su predecesor en formas de control y de unidimensionalizacion, pues les inculca a sus individuos desde sus primeros pasos que sólo existe un camino para saber manejárselas en este mundo, y es el de abandonar la esperanza de una máxima autorrealización; a fin de cuentas, al renunciar a su privilegio de configurar la realidad a imagen de la verdad, el individuo moderno se somete a la tiranía. (HORKHEIMER, 1987: 145).

Estamos ante el ocaso de una época que prometió poder ser construida con principios tales como la razón y la libertad. Esta época ya pasó, lo que queda es un espacio y un tiempo donde,

El pensamiento que no está al servicio de los intereses de un grupo establecido o que no viene referido al negocio de una industria es un pensamiento que carece de lugar, que es considerado como nulo o superfluo. Una sociedad que frente a la muerte por inanición común en amplias zonas del mundo renuncia a utilizar buena parte sus maquinarias, que deja de lado inventos importantes y que dedica innumerables horas a anuncios publicitarios imbéciles y a la producción de instrumentos de distracción, una sociedad que hace gala de semejante lujo, ha convertido, paradójicamente, la utilidad en su evangelio. (HORKHEIMER, 1987: 152).

El contractualismo, aunque consciente de su necesaria vinculación al capitalismo, quizá nunca pensó que su necesidad de legitimidad tendría que llegar al punto alcanzado por la “cultura de masas”.7 Pero ese ha sido un resultado influenciado por la necesidad de perpetuar un orden existente a toda costa. Una de las principales formas de legitimación es el aparente cambio de las condiciones objetivas, cambio

7 Concepto desarrollado con gran claridad por los teóricos marxistas de la primera generación de la denominada “Escuela de Frankfurt”.


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que nunca es lo suficientemente profundo como para superar lo que subyace en el fondo. Slavoj Zizek muestra, por ejemplo, cómo las cosas deben cambiar para que sigan siendo las mismas. Dice: “El capitalismo se ve obligado a revolucionar las condiciones materiales precisamente a fin de mantener las mismas relaciones fundamentales de producción.” (1998: 142). De esta forma, entiende que el fascismo no es el opuesto externo a la democracia liberal, sino que tiene sus raíces en los antagonismos interiores de la propia democracia liberal; por lo tanto, aunque opuesto al capitalismo liberal, no es ninguna negación efectiva, sino sólo su negación interna: para negar el capitalismo liberal hay que negar, por lo tanto, su negación misma.

No se debe perder de vista que el capitalismo en-sí no es lo mismo que el capitalismo como-opuesto-al-comunismo. Enfrentándose ante la posibilidad histórica de su disolución, el capitalismo se ve obligado a negarse “desde adentro”, en ese proceso de negación que es a la vez el proceso de auto-conservación y, por tanto, de auto-afirmación. Si se pierde de vista esto, se tiende a perder la pista del proceso, y se inclina a entender como dos modelos diferentes lo que en sí es la misma cosa, sobre todo cuando en realidad los fines de uno y los de otro siguen siendo los mismos. No olvidemos que cada polo contiene su opuesto, y en este sentido, la crítica real al capitalismo y al estado moderno debe ser la crítica al fascismo, como negación interna de éste.

Esta misma perspectiva hegeliana puede aplicárseles a los intentos posmodernos de superar u oponer a la “razón totalitaria”, monológica, represiva y universalizadora, los contornos de una razón diferente, femenina, dialógica, plural, pluricéntrica, propia del Pensamiento Blando. Sin saber que la primera razón, la masculina, monológica, ya se encuentra reflejada en su propio opuesto, si se pretende aprehenderla en-sí-misma.

En ese sentido, la negación debe ir sobre algo más allá de lo presentado primeramente; de lo contrario, se caerá en una falsa superación de lo cuestionado, y la crítica estará ya contaminada con lo criticado. Por lo tanto, el llamado es hacia la crítica.

El hecho de que la mayor parte de la población acoja o acepte una situación no hace de ella una situación racional, la relación existente entre racionalidad y consenso no es ni puede ser una relación de fundamentacion. En ese aspecto el psicoanálisis es antiplatónico por excelencia, ya que considera que lo universal no es otra cosa que el reino de la falsedad, mientras que aboga por una verdad que surge como encuentro contingente particular que la hace visible como “reprimida”. Ya Adorno dijo en su momento que “la totalidad es lo no verdadero”, y si nos mantenemos con el aura hegeliana de que lo Real es lo Racional, tendremos que reconocer que nos movemos en el reino de la irrealidad total.



Zizek dice que para Lacan, en contra del liberalismo pluralista pragmático de tipo rortyano, “no es la relatividad y pluralidad de las verdades, sino el hecho duro, traumático, de que en toda constelación concreta la verdad debe necesariamente emerger en algún detalle contingente.” (1998: 238).

Es de esta forma como se hace necesario salir del principio estadístico y de los patrones de normalidad, y se debe acudir a nuevos modelos hoy, cuando la subjetividad se ha visto desplazada por la conciencia colectiva, y cuando “No hay medio de la cultura de masas que no sirva para reforzar las coacciones sociales que gravitan sobre la individualidad, en la medida en que excluye cualquier posibilidad de que el individuo se mantenga en pie frente a toda una maquinaria atomizadora de la sociedad moderna.” (HORKHEIMER, 1987: 166-167).

SOBRE LOS OSCUROS ORÍGENES DE LA LEY: LA VIOLENCIA COMO ELEMENTO FUNDANTE E INHERENTE

AL DERECHO CONTRACTUAL

“No hay un documento de la civilización que al mismo tiempo no sea un documento

de la barbarie.”Walter Benjamin

El contractualismo en realidad no previó que el desarrollo de su modelo generaría una clase que hiciera manifiesta y palpable todas las contradicciones y antagonismos presentes en la misma. Con el surgimiento del proletariado, la idea de un contrato social se hacía cada vez más irrisoria para los oprimidos en las condiciones de miseria en las que se encontraban. Después de 1848 se desarrolló en el mundo un nuevo espíritu, un espíritu que se atrevió a juzgar la historia como prehistoria y que, por lo tanto, comenzó a entender la primera como

La negación de la naturaleza. Lo que es sólo natural es superado y recreado por el poder de la Razón. La noción metafísica de que la naturaleza se realiza en la historia señala los límites no conquistados de la razón. Los señala como límites históricos: como una tarea que debe cumplirse o, más bien, que debe emprenderse. (MARCUSE, 1985: 265).

Por lo tanto, su realidad se mostró injustificable por la metáfora del contrato social y el respeto a la ley, y el hombre cuestionó su lugar en el mundo siendo consiente de su lugar en la historia. Y entendió que la ley y su imperio, más que ser un problema de voluntades, era exclusivamente un problema de Poder.

Así pues, en la génesis de la ley se nota un cierto Real, en términos lacanianos, de violencia que es concomitante con el momento de su adopción, como dice Zizek:


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“la verdad final sobre el reino de la ley es la verdad de una usurpación.” Por lo tanto, todos los desarrollos del pensamiento filosófico-político clásico reposan sobre esta usurpación, sobre este acto de brutal violencia. La violencia ilegítima por medio de la cual la ley se sostiene debe ser desdibujada o disfrazada a cualquier precio, ya que la no-conciencia de la condición básica permite el normal y efectivo funcionamiento de la ley como emanación libre de la voluntad popular y, por lo tanto como, “autentica y eterna”.

En ese sentido, todo el reino de la ley tiene sus cimientos difusos en ese “crimen absoluto (auto-referencial y aut- negador)”, crimen que adopta ahora la forma de la ley, y para que esta siga reinando, dicho reverso debe ser reprimido y no olvidado.

Freud considera que el crimen absoluto y fundador no puede nunca ser propiamente olvidado, ya que tiene que persistir como un núcleo traumático reprimido porque contiene “el gesto fundante del orden establecido”, del orden legal establecido. Así pues, su desaparición del inconciente conllevaría a la “desintegración del reino mismo de la ley” (1930: 645). Por lo tanto, en “estricto sentido freudiano: lo que tiene de horrible ―la barbarie― no es su extrañeidad, sino su proximidad absoluta al reino de la ley.” (ZIZEK, 1998: 250). Por esta razón, Zizek argumenta que no hay forma de salvar la brecha que hay entre una estructura y su auto-reproducción; la estructura no puede reflejar en sí misma las condiciones externas de su génesis, puesto que esas condiciones se han constituido mediante la represión.

Aun cuando Kant en su “Metafísica de las Costumbres” prohíba y considere como “intento fútil” el indagar en las oscuras aguas del origen de la ley, la razón es que no podemos sostener que el origen de la ley es precisamente su opuesto, y continuar sujetos a ésta, ya que en su solemnidad y carácter racional se fundamenta su validez. Por lo tanto, tiene razón en prohibirlo, y su conocida frase en la “Paz perpetua”: “Puedes por que debes”, en este caso funciona a la inversa, y entra en sintonía con el principio lacaniano de lo prohibido es lo imposible en sí mismo. No hay forma de indagar los oscuros orígenes del reino de la ley sin llegar al límite del mismo y encontrarnos de frente con su reverso: la violencia y la barbarie.

Así, la dominación de hoy fue también la dominación de ayer; en esos días la forma de contrato constituyó el disfraz y el paradigma que permitió hacer del mundo social, aparentemente, un orden racional. Hoy, cuando el Estado-Nación está casi extinto, habrá que buscar el velo detrás del cual se oculta la realidad, quizá ésta sea una de aquellas ideas que renuncian a la historia como portadora de la verdad y, por tanto, conciben el mundo y la realidad como simples palabras, y la verdad objetiva, como un lujo imposible de alcanzar. Esto le deja a la filosofía el papel de explicar al mundo (lenguaje) mas no de transfórmalo, lo que, en últimas, contribuye a la domesticación de los dominados.



A pesar de todo, debemos estar conscientes de que entre más oscura esté la noche más se acerca el día, esa es la esperanza que debe mantener a la humanidad en pie esperando el momento en que la transformación se haga el más de los imperiosos deberes si queremos continuar gozando del grado de humanidad que tenemos. Hay que recordar la frase del pensador Walter Benjamín, muerto en la frontera franco-española a manos de las fuerzas de la KGB, quien decía: “La esperanza nos vendrá dada de aquellos sin esperanza”.

De manera paradójica, personalmente me apego a intentar ―como el Barón de Münchausen― “tratar de salir del barro tomándome de los cabellos”.

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EL ESPACIO DE LO POLÍTICO EN HABERMAS. ALCANCES Y LÍMITES DE LAS NOCIONES DE ESFERA PÚBLICA Y POLÍTICA DELIBERATIVA

JeFFerson JaraMIllo MarÍn*

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

Recibido el 25 de abril de 2010 y aprobado el 6 de julio de 2010

Resumen

Uno de los aportes sustantivos realizados a las ciencias sociales por el sociólogo Jürgen Habermas ha sido comprender cómo los individuos procesan su experiencia social y política en la sociedad a partir de la acción comunicativa. En ese marco, este artículo refl exiona sobre el uso que hace de las categorías de “esfera pública” y “política deliberativa”, las cuales le permiten anclar políticamente la acción comunicativa y darle un contenido más sustantivo y público a la noción de consenso normativo, central en su obra. El artículo señala que la construcción de espacios y esferas de deliberación entre los ciudadanos tiene sus alcances y limitaciones en determinados contextos y situaciones políticas.

Palabras clave

Habermas, esfera pública, política deliberativa, acción comunicativa, democracia deliberativa, fi losofía política contemporánea.

* Sociólogo y Magíster en Filosofía Política de la Universidad del Valle, Cali, Colombia. Profesor asistente del Departamento de Sociología de la Facultad de Ciencias Sociales de la Pontifi cia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia. Candidato a Doctor en Investigación en Ciencias Sociales de la Flacso – México, D. F. Becario del Conacyt. En su tesis doctoral aborda las políticas sobre el pasado en las comisiones de investigación y reconstrucción histórica de la violencia y el confl icto armado en Colombia. Correos electrónicos: [email protected] - jefferson.jaramillo@fl acso.edu.mx.


Jefferson Jaramillo Marín

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THE POLITICAL SPACE IN HABERMAS.SCOPE AND LIMITATIONS OF THE PUBLIC SPHERE AND

DELIBERATIVE POLITICS NOTIONS

Abstract

One of the substantive contributions made to the social sciences by the sociologist Jürgen Habermas has been the understanding of how individuals process their social and political experience in society from the communicative action. From this perspective, this article reflects about the use they make of the “public sphere” and “deliberative politics” categories, which allows them to politically anchor the communicative action and to give a more substantive and public content to the notion of normative consensus which is central to Habermas’s work. This article points out how the construction of spaces and spheres for deliberation among the citizens has its scope and limitations in certain political contexts and situations.

Key words

Habermas, public sphere, deliberative politics, communicative action, deliberative democracy, Contemporary political philosophy.

INTRODUCCIÓN

Un asunto relevante en la perspectiva sociológica y política de Jürgen Habermas es su preocupación por comprender el desarrollo histórico y social del subsistema de la política en la modernidad, y con ello la constitución de un “espacio o esfera pública” para la argumentación y la comunicación. Al igual que tantas otras categorías desarrolladas por el autor en su extensa obra (v.g. acción comunicativa, integración, sociedad, sistema, lenguaje), la noción de esfera pública reviste un aporte sustantivo a la sociología contemporánea, ya que permite comprender cómo los individuos procesan su experiencia social y política en la sociedad, a partir de la comunicación pública. En este artículo sostengo que en el caso de Habermas, esta categoría le permite anclar políticamente la acción comunicativa y darle un contenido más sustantivo y público a la misma noción de consenso normativo, a través de la construcción de espacios de deliberación entre ciudadanos.

Para desarrollar esta hipótesis, reviso y discuto cinco aspectos. En primer lugar, señalo brevemente los antecedentes sociológicos y políticos de la discusión de Habermas sobre el tema, en especial lo relacionado con la racionalidad y la comunicación. Luego, en una segunda parte, desarrollo algunos de los elementos que caracterizan, según este pensador alemán, las transformaciones de la “esfera

El espacio de lo político en habermas...


pública” en la modernidad, y algunas de las mutaciones analíticas que sufre este concepto en varias de sus obras. En tercer lugar, puntualizo los alcances del concepto de democracia deliberativa, en tanto “marco” procedimental que le permite a Habermas dotar de legitimidad a la esfera o “esferas” de lo público. En cuarto lugar, muestro rápidamente algunas de las críticas “externas” que han recibido los conceptos de esfera pública y democracia deliberativa. Puntualizo algunos elementos de las críticas de Sommers (1996), Cohen y Arato (2002) y Fraser (1992) a la primera noción, y las de Elster (2001) y Przeworsky (2001) a la segunda. Aquí no pretendo exhaustividad en la revisión de las mismas, sólo busco situar algunos puntos de debate y provocación con este autor. Finalmente, problematizo rápidamente los alcances y límites de la noción de democracia deliberativa haciendo algunas anotaciones críticas a este concepto desde la noción de democracia radical.

ALGUNOS ANTECEDENTES SOCIOLÓGICOS Y POLÍTICOS DE LA DISCUSIÓN

A lo largo de su extensa obra, Jürgen Habermas ha intentado colocar los fundamentos normativos de una teoría social de gran alcance, que por un lado reformule y profundice una de las nociones centrales de la ciencia social como es la de racionalidad1, y por otro avance en la consolidación de una teoría de la praxis comunicativa que sirva para explicar fenómenos como la integración social y sistémica. En sus múltiples indagaciones teóricas sobre estos temas, enfatiza en el diálogo entre visiones estructurales, materialistas y de largo alcance como las de K. Marx, con miradas más culturales y situacionales, ligadas al funcional estructuralismo, al interaccionismo, a la sicología y a la hermenéutica, como las que subyacen a T. Parsons, G. H. Mead, J. Piaget, L. Köhlberg y A. Schütz, entre otros. A esto suma la discusión con el llamado “giro lingüístico”, específicamente la teoría de los actos de habla de L. Wittgenstein, J. Austin y J. Searle. De semejante “sincretismo” teórico, surge la tesis que asume que la racionalidad no se reduce a un dominio estratégico y eficaz del mundo objetivo, sino que también implica la comunicación orientada al entendimiento y al consenso normativo entre los humanos en el mundo subjetivo. De la “fusión” teórica que hace Habermas con todos estos autores, tradiciones y latitudes, emerge también uno de los tránsitos más significativos en la sociología contemporánea que conlleva pasar de una “filosofía de la conciencia” a una “teoría de la comunicación”.

1 De hecho, la filosofía y la teoría social han hecho de la “racionalidad” y la “racionalización” los presupuestos epistémicos de la modernidad. Son numerosos los autores que han situado de manera crítica y fructífera el debate sobre estas nociones. Baste mencionar algunos: Marcuse (1969), Hokheimer (1973), Habermas (1989), Adorno y Horckheimer (1994), Giddens (2004), Bauman (2003, 2005).


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El debate sobre los “sentidos” de la racionalidad comienza a darlo en Ciencia y Técnica como ideología (1968/1986), pero luego es ampliado en Problemas de legitimación en el capitalismo tardío (1973/1986), y consolidado en Teoría de la Acción Comunicativa (1981/2005). En este último texto ofrece un marco metodológico-analítico más general y adecuado, que en los dos anteriores, lo cual le permite anclar la discusión sobre las distintas formas de racionalidad, estratégica y comunicativa, en una comprensión de la sociedad en dos niveles: sistema y mundo de la vida. La sociedad como sistema, les impone control a los individuos y produce y reproduce las pautas de orientación normativa, así como mecanismos de autogobierno (HABERMAS, 1973/1986; 1981/2005). Se caracteriza por una primacía de la racionalidad estratégica, orientada por reglas de elección racional. La sociedad como mundo de la vida, condensa los valores y las normas compartidas a través de estructuras de sentido, tanto subjetivas como biográficas, y tiene como función los procesos de cooperación y entendimiento mutuos. Permite la orientación de los individuos a través de una racionalidad comunicativa, mediada simbólicamente por actos de entendimiento2.

Mediante un análisis de las transformaciones históricas que acontecen en esos dos niveles, Habermas delinea el marco de su propio diagnóstico crítico de la modernidad, así como otros clásicos de la sociología ya lo habían hecho, y como efectivamente se sigue haciendo hasta el día de hoy por muchos sociólogos contemporáneos.3 En su diagnostico, la crisis de las sociedades actuales se explica por una hipertrofia en la complejidad funcional de los sistemas, en este caso la producida por los subsistemas económico y político, así como por sus imperativos sistémicos (el dinero y el poder), que terminan penetrando e instrumentalizando los contenidos del mundo de la vida, es decir, aquellos ámbitos de la sociedad que son dependientes constitutivamente de procesos y prácticas de entendimiento comunicativo; por ejemplo, la cultura y la educación. A ese complejo proceso, Habermas lo nombra mediante las metáforas de desacoplamiento entre sistema y mundo de la vida y colonización del mundo de la vida por el sistema.

Para algunos autores su propuesta de “colonización” pretende ser menos catastrófica que aquella localizada en las últimas reflexiones de Adorno y Horkcheimer, por ejemplo la expuesta en Dialéctica de la Ilustración (1994), que termina legitimando una filosofía negativa de la historia. Así, Habermas intenta discutir y trascender el pesimismo histórico y teleológico de la escuela de Frankfurt, de la cual bebió en sus primeras obras, y que situó el acento del diagnóstico moderno, a través de algunos de sus representantes, en una razón tecnocrática que avasalla la creatividad y las posibilidades de tramitación de los daños producidos por ella misma. Como ha señalado Leyva, esta filosofía frankfortina, al menos la más radical, construye

2 Algunos autores como Hans Joas y Wolfang Knöbl consideran que en esta diferenciación entre sistema y mundo de la vida resuena la distinción parsoniana entre “orden normativo” y “orden fáctico” (Cfr. Leyva, 2005).3 Por ejemplo, Zygmunt Bauman, Ulrich Beck, Hans Joas, entre otros.



una imagen de una sociedad moderna “totalitaria cerrada […] caracterizada por el ejercicio centralizado de la dominación, el control cultural y la adaptación individual a los imperativos del poder, […] en la que no parece haber ningún espacio para las convicciones morales y orientaciones normativas, más que en su función de reproducción del dominio” (LEYVA, 2005 : 102). Para Habermas, esta visión será insostenible, más aún cuando admite que hay espacios de la sociedad, como el de la política, que pese a su orientación tecnocrática en un momento de desarrollo de las sociedades modernas4, han posibilitado en otros momentos históricos, la expresión, condensación y ponderación de la comunicación entre ciudadanos, bajo formas racionales, libres y públicas. Veamos entonces ahora sí el desarrollo teórico que propone Habermas sobre la esfera pública.

1. LA “ESFERA PÚBLICA” Y “LAS ESFERAS PÚBLICAS”

El concepto de esfera pública varía y muta a lo largo de la obra de Habermas (AVRITZER, 2001). En la primera obra en la que aborda el asunto, Historia y crítica de la opinión pública: la transformación estructural de la vida pública (1962/1981), revela su preocupación por la formación de una opinión pública burguesa entre los siglos XVII y XVIII y las transformaciones que sufre la esfera de la intimidad y la esfera de lo literario. Lo que le interesa a Habermas básicamente en este texto es mostrar que la esfera pública forma y constituye la vida social del ciudadano. Es en ella donde el ciudadano puede comportarse como parte de un “cuerpo público” y donde puede discutir sin restricciones acerca de cuestiones de interés general para la comunidad. El argumento de todas formas es mucho más intricado; revisemos desde Cohen y Arato, tal y como lo entiende Habermas.

Estos dos autores señalan que Habermas básicamente lo que hace es “situar la emergencia y decadencia de la esfera pública en el interior de la historia de la sociedad moderna” (COHEN & ARATO, 2002: 252). La nueva esfera pública es burguesa porque los propietarios egoístas y competitivos, que han trascendido los límites del hogar, comienzan a generar una voluntad colectiva. Pero también es liberal, dado que ciertos derechos liberales como los de expresión, prensa y comunicación son los derechos que se buscan defender. Además, es democrática, es decir, limitada en sus poderes y funciones. Habermas asume, entonces, que en la constitución de esta esfera pública son claves tres niveles de mediación históricos y sociales: la familia, el público literario y las esferas públicas literarias. En la sociedad moderna, la familia burguesa y las formas primordiales de la esfera pública literaria están interconectadas. Así, los salones literarios “nacen

4 Esta reflexión aparece en Ciencia y Técnica como “Ideología” (1968/1986). Aquí, la política es concebida no en función de la realización de metas prácticas, sino técnicas, o mejor tecnocráticas. Habermas está también pensando en una política “en función de los imperativos económicos [….] que debe asegurar la estabilidad y crecimiento económicos” (1971/2000: 16).


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arquitectónicamente y socialmente vinculados a los espacios residenciales privados. El nuevo salón, al igual que lo será también el club, el café y la logia “serán extensiones de la intimidad y la subjetivas” (COHEN & ARATO, 2002: 255). Ahora bien, la esfera pública nacerá no como “resultado de la politización de la interacción íntima cara a cara en pequeña escala sino mediante el establecimiento de una audiencia crítica para las obras literarias por medio de los periódicos, las revistas y las representaciones públicas” (2002: 258). Lo que sucede entonces es que los principios de la esfera íntima se transmutan en los de la publicidad. La esfera íntima de la familia va descomponiéndose, dando paso a una esfera pública burguesa literaria.

La tesis de Habermas lleva entonces a considerar “la emergencia de una esfera pública política a partir de la esfera literaria crítica que mantiene el principio de la comunicación irrestricta, establecida originalmente en la esfera íntima del nuevo tipo de familia” (COHEN & ARATO, 2002: 256). No obstante, Habermas intentará mostrar históricamente cómo sucedió esto en tres variantes geoculturales, como son la inglesa, la francesa y la alemana, donde la institucionalización de las esferas públicas fue diferencial. Por ejemplo, en Francia el nacimiento de la esfera pública está ligado al período revolucionario en que florecen los periódicos, panfletos y clubes, que representaron los proyectos de las “contraélites que esperaban reemplazar a la élite existente” (2002:257). En Inglaterra, en cambio, surge a consecuencia de la transformación evolutiva del absolutismo parlamentario y la “institución de garantías constitucionales para todos los individuos”. El modo alemán aparecería como una versión lenta del modelo inglés.

Ahora bien, a todas estas, ¿cuál es el “quid” del argumento habermasiano sobre la esfera pública, al menos en este primer texto? Básicamente, Habermas hace hincapié en un modelo diferenciado de dos esferas: una pública, caracterizada por la emergencia de un campo literario-cultural, que a la vez conforma lo político y lo estatal; y una privada, que es una esfera de lo íntimo, de la economía privada. Ambas forman dos audiencias. Lo importante que hay que señalar aquí, es que la esfera pública sería el escenario para el discurso político de ciudadanos que previamente han sido formados en la esfera privada. Con esto el filósofo alemán defiende una idea liberal burguesa de la esfera pública, lo que queda más que ratificado en este célebre párrafo: “la esfera pública burguesa puede concebirse, sobre todo como esfera de la gente privada que se une como un público” (HABERMAS, 1992/1998: 446).

En suma, para Habermas la conexión entre el espacio de la opinión pública y la esfera privada se manifiesta en la trama asociativa y en las formas de organización de un público lector (1992/1998). En tal sentido, el argumento de Habermas “presupone que la esfera privada le suministra sujetos totalmente formados con identidades y capacidades establecidas” (SOMMERS, 1996: 55). Más adelante



anotaremos algunas críticas a esta visión que surgen desde Cohen y Arato, y también de la misma Sommers. Por ahora, sólo diremos que Habermas se empeña en mostrar cómo al transformarse la esfera pública también esto genera su decadencia y colonización de la publicidad por el mercado. Para Cohen y Arato, aquí hay una visión extremadamente frankfortina en el argumento de Habermas. Para Sommers, el mismo Habermas no es capaz de entender realmente la dimensión política de la esfera política en esta obra. Miremos, de todas formas, lo que emerge al respecto en Teoría de la Acción Comunicativa (TAC).

En TAC (1981/2005), Habermas se preocupa por incorporar la argumentación como condición comunicativa en el mundo social, desarrollando además las condiciones de su legitimación. Concibe que en el mundo social los individuos necesitan de acciones comunicativas que les permitan orientar sus conductas bajo la “condición de que sus respectivos planes de acción puedan armonizarse entre sí sobre la base de una definición compartida de la situación” (1981/2005: 367). De ahí la importancia de defender el espacio para la negociación de la situación comunicativa. El punto central en este texto ya no es cómo se transforma la esfera pública, sino el “análisis de las estructuras generales de los procesos de entendimiento” (368). Varias serán las estructuras que Habermas introduce en este texto. Por ejemplo, la generación de entendimiento entre los sujetos que son “lingüística e interactivamente competentes”, conlleva el imperativo de lograr acuerdos, ya que estos son la base de todo entendimiento humano. De otra parte, la vida social exige que los individuos para lograr entenderse de forma “aceptable” reconozcan intersubjetivamente ciertas pretensiones de validez de lo que comunican. Ello estaría ligado a la posibilidad de dar razones. Estas pretensiones serían básicamente de tres tipos: la veracidad, lo normativo y lo expresivo. La primera estaría relacionada con la producción de conocimiento objetivo (verdad proposicional), la segunda con la corrección normativa, y la tercera con la veracidad o subjetividad humana.

Sin embargo, lo importante de esta visión de lo argumentativo y sus estructuras generales, siguiendo a Avritzer, es “el proceso de aplicación de su teoría del discurso a la política contemporánea” (2001: 60). Es decir, Habermas opera una especie de tránsito desde una visión sociológica que privilegia la argumentación como central en los procesos de cohesión social, a una visión que enfatiza la importancia de lo deliberativo en los procesos de legitimidad de la política y que le lleva a considerar como válidas “solamente aquellas normas y acciones con las cuales todas las personas posiblemente afectadas puedan concordar como participantes de un discurso racional”. Para Avritzer, con esta perspectiva lo que se ratifica es que la concepción habermasiana del discurso racional aleja y rechaza dos ideas clásicas: la primera ―de herencia rousseauniana― que considera que la voluntad general es la legitimadora del proceso político; la segunda, que la política es una especie de terreno de preferencias dadas, y las decisiones políticas se dan sobre la base de estos intereses preestablecidos. Todo lo contario, la alternativa


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habermasiana es “atribuir a la esfera pública el papel de volverse el local de una deliberación comunicativa” (AVRITZER, 2001: 61).

La posibilidad de esto último es lo que enfrenta Habermas en su obra Facticidad y Validez (1992/1998). En este texto, desarrolla la tesis de que la esfera o espacio de la opinión pública es fundamentalmente una “red para la comunicación de contenidos y tomas de postura, es decir, de opiniones, [donde] los flujos comunicativos quedan filtrados y sintetizados de tal suerte que se condensan en opiniones públicas en torno a temas específicos” (1992/1998: 440). Al igual que el mundo de la vida, el espacio de la opinión pública se reproduce a través de la acción comunicativa. Para Habermas, “todo encuentro que no se agota en contactos restringidos a la observación recíproca, sino que se nutre de la mutua atribución y suposición de la libertad comunicativa es un espacio público constituido lingüísticamente” (1992/1998: 441). Este espacio está abierto, en principio, a posibles participantes en el diálogo, entre los cuales pueden entrar los participantes que ya estén presentes o los que puedan sumarse en el camino. Para Habermas el espacio de opinión pública es donde opera la producción de una opinión cualificada (1992/1998: 443). No obstante, es interesante anotar que en este texto Habermas está pensando en un espacio político compuesto “de los contextos de comunicación de los potencialmente afectados”, donde ya no sea sólo la voz de los potencialmente ilustrados, sino una “pluralidad de voces” la que tenga una amplia participación en los debates públicos. Precisamente, en esta obra y en diálogo con las visiones de Cohen y Arato, Habermas intentará mostrar como “en las sociedades complejas el espacio de la opinión pública constituye una estructura intermediaria que establece una mediación entre el sistema político, por un lado, y los sectores privados del mundo de la vida y los sistemas de acción funcionalmente especificados, por otro” (1992/1998: 454).

Llegados a este punto es cuando Habermas nos introduce en la discusión más interesante a nuestro juicio sobre el tema de la esfera pública y es que ésta representa hoy en las sociedad contemporáneas, una “red extraordinariamente compleja que se ramifica espacialmente en una pluralidad de espacios internacionales, nacionales, regionales, municipales y subculturales que se solapan unos con otros” (1998: 454). Este pensador entiende estos espacios multivocales como potencialmente abiertos a todo tipo de públicos; además, por lo que atañe a la densidad comunicativa o complejidad de su alcance u organización, pueden ir desde los más episódicos, por ejemplo un encuentro casual, hasta los espacios más abstractos creados por los medios de comunicación. Desde luego no se limitan a estos. Sus formas y fronteras son porosas, se fragmentan y se rompen. A propósito, McCarthy (1992) mostrará que Habermas en sus últimas obras lo que hace es avanzar hacia “un modelo multidimensional de discurso en la esfera pública” (1992: 204). Veamos ahora ¿cómo es que entiende el “marco” procedimental de lo público y de lo político? y ¿cómo enlaza la discusión de la esfera pública a otros niveles de discusión?



2. LA POLÍTICA DELIBERATIVA

Si hay un aporte sustantivo en la obra política de Habermas es su concepción de lo deliberativo. Si lo argumentativo tuvo fuerza en su obra sociológica, lo deliberativo tendrá asidero en su obra política. Sin embargo, esta es precisamente una de las nociones que más le ha generado litigio teórico con sus contemporáneos. Miremos rápidamente algunos elementos que permiten entender la política deliberativa y la democracia deliberativa en este autor. En Facticidad y Validez, al igual que lo hace en su artículo “Tres modelos normativos de democracia” (1994/1999), Habermas trata de defender la idea básica de que “el procedimiento que representa la política deliberativa constituye la pieza nuclear del proceso democrático” (1992/1998: 372). Sus esfuerzos se orientan entonces a mostrar que la democracia es un espacio construido para garantizar la deliberación. La deliberación es asumida, según Cohen, como el mecanismo mediante el cual una “decisión es colectiva siempre que surja de disposiciones de elección colectiva vinculante que establezcan condiciones de razonamiento libre y público entre iguales que son gobernados por las decisiones” (2001: 236).

Ahora bien, Habermas discute la democracia deliberativa en relación con los modelos liberal y republicano. Tres grandes conceptos articulan este debate: ciudadanía, derecho y naturaleza del proceso político. Para resumir, diríamos que en la concepción liberal, la democracia se hace efectiva exclusivamente bajo la forma de compromisos entre intereses individuales (1998: 372). El modelo liberal se limita a asegurar equidad en el resultado electoral. Esta posición también es la que Cohen (2001) denomina democracia agregativa, ya que en una elección colectiva se debe otorgar igual consideración a los intereses de cada persona. En este enfoque la noción de ciudadanía es un indicador de derechos subjetivos, el ordenamiento jurídico es aquel que busca garantizar esos derechos, y la política termina siendo un sistema de mediación o de “amarre” entre “intereses sociales privados y un aparato estatal especializado en el empleo administrativo del poder político para alcanzar fines políticos” (HABERMAS, 1999: 231).

En la visión republicana, por su parte, “la formación democrática de la voluntad se efectúa en la forma de un entendimiento ético-político” (HABERMAS, 1992/1998: 372). Aquí la noción de ciudadanía es un indicador de que el sujeto porta derechos cívicos, mientras que el ordenamiento jurídico tiene la función de garantizar la vida en común y la política es una forma de reflexión de un “entramado de vida ética”. Desde esta óptica, como argumenta Habermas, la democracia “viene a significar autoorganización política de la sociedad en su conjunto” (1992/1998: 373). Mientras tanto, la visión deliberativa de democracia recogería elementos de las otras dos tradiciones, catapultando una propuesta nueva. La política no es exclusivamente ni el control del poder, ni del mercado, ni tampoco la generación de un ideal de vida ética. Los ciudadanos serían portadores de derechos subjetivos y cívicos,


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además de discursos sobre la justicia y la autocomprensión. El ordenamiento jurídico permitiría institucionalizar los procedimientos deliberativos y, finalmente, la política sería un espacio de intercambio de puntos de vista.

Ahora bien, la propuesta habermasiana no sólo propone una síntesis de dos modelos políticos democráticos de más larga trayectoria como el liberal y el republicano-comunitarista. Su contribución radica, a mi juicio, en intentar trascender lo instrumental de la política liberal y lo dialógico-ético de la política republicana, acercándonos a un modelo que se apoya en “condiciones comunicativas” (1994/1999: 238), bajo las cuales el proceso político tiene la “presunción de producir resultados racionales”. Aquí, entonces, es importante acudir a Joshua Cohen (citado por el mismo HABERMAS, 1992/1998) para mostrar cuáles serían esas condiciones o procedimientos básicos mediante los cuales es posible la deliberación. En primer lugar, la deliberación democrática implica un “intercambio regulado de informaciones y razones”; en segundo lugar, estas razones deben ser “inclusivas y públicas”; en tercer lugar, deben “estar exentas de coerciones externas e internas”; en cuarto lugar, las deliberaciones se orientan “a alcanzar un acuerdo racionalmente motivado y pueden proseguirse ilimitadamente o retomarse en cualquier momento”, y aún así, a las deliberaciones políticas se les pone un término mediante el acuerdo mayoritario; en quinto lugar, las deliberaciones se deben extender, en principio, a la totalidad de las materias; finalmente, las deliberaciones políticas “han de extenderse a la interpretación de las necesidades y al cambio de actitudes y preferencias prepolíticas” (1992/1998: 382-383).

Sin embargo, Habermas también considera que la perspectiva de Cohen, pese a su gran formulación, no diferencia dos aspectos que para él son cruciales en su noción de lo deliberativo: el formal y el informal; sobre todo porque estos últimos espacios no se restringen a la solución de la deliberación sobre la base de la votación (1992/1998: 384). De todas formas acogemos aquí, pese a sus dificultades operativas, la tesis de Cohen de que la democracia deliberativa no es exclusivamente una “forma política, sino un marco de disposiciones sociales e institucionales” (2001: 236). Marco que permite vincular la discusión sobre el ejercicio del poder a condiciones de razonamiento público. Lo interesante, además, desde la perspectiva de Cohen y Habermas, es que este marco de disposiciones permite entender que el poder no es sólo un dispositivo instrumental, sino también un “poder comunicativo” que se legitima mediante procedimientos democráticos formales o informales. La esfera pública sería también el principal ejemplo de este poder. Para Habermas, éste se expresaría mediante procedimientos formales e institucionalizados o mediante “redes”, tal y como lo conceptúa también en Facticidad y Validez.

De todas formas, Habermas reconocerá en su visión democrática liberal que la esfera pública no puede “mandar” por ella misma; su función es sólo dirigir y



reorientar “informalmente” el poder administrativo del Estado hacia determinados canales (1994/1999: 244). En tal sentido, hace depender la esfera de lo público de ciertos recursos comunicativos-informales del mundo de la vida; por ejemplo, una “cultura política libre”, una “socialización política de tipo ilustrado” y “las iniciativas de las asociaciones conformadoras de opinión” (1994/1999: 246). En su argumentación admite, además, algo que puede ser realmente importante problematizar más detenidamente para ciertos contextos políticos, y es que ciertas esferas públicas, pensemos en ciertos movimientos sociales, o “acciones colectivas”, deben continuar siendo “informales” (no cooptadas institucionalmente) para garantizar su potencial emancipador en la sociedad. Para algunos autores como Avritzer (2001) esa falta de “institucionalización” de lo informal, y con ello también de una gran parte de la esfera democrática deliberativa hace que Habermas no responda como es debido a algunas preguntas, entre ellas: ¿cómo la democracia deliberativa podría institucionalizarse? Desde mi percepción, sin embargo, el problema es mucho más agudo, y es la noción reduccionista de lo político-deliberativo a un mecanismo de integración de la sociedad, donde lo “formal” y lo “procedimental” siguen jugando un papel central, dejando de lado la preocupación por la radicalización del antagonismo, esencial también a la democracia.

3. ALGUNAS CRÍTICAS “EXTERNAS” A LOS CONCEPTOS DE ESFERA PÚBLICA Y DEMOCRACIA DELIBERATIVA

Crossley y Roberts (2004) han señalado que conceptos como “esfera pública”, “opinión pública” y “uso público de la razón”, pese a ser criticados fuertemente por diversos enfoques y autores, son hasta el día de hoy nociones centrales para entender procesos de transformación social y cultural del mundo contemporáneo. A continuación, trataré de hacer referencia a tres de esos críticos que han puesto en el debate consideraciones importantes sobre el tema de la esfera pública, para luego cerrar con una crítica a la noción de democracia deliberativa, realizada por Elster y Przeworsky; crítica que afecta por igual a Habermas y Cohen. De todas formas, hay que reconocer que en varios de sus textos Habermas ha respondido a estos críticos, especialmente a Cohen y Arato, y a Elster. No haré por ahora referencia a estas respuestas, conminando al lector a una lectura detenida del texto Facticidad y Validez en el que aparecen estas respuestas claramente sintetizadas.

La primera crítica proviene de Sommers (1996). Esta autora reconoce inicialmente que la noción de esfera pública de Habermas está enraizada una “precondición normativa para una política deliberativa” (1996: 52). Su mayor atractivo es el “intento de describir y de ubicar estructuralmente la esfera pública como intersticial entre lo público y lo privado” (53-54). Reconoce que hay un “intento” por ubicar la esfera pública como un tercer espacio entre lo público y lo privado,


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y esto hace que el concepto tenga resonancia en el clima político actual, dado que hace de ella una especie de “zona de vida cívica orientada hacia los problemas políticos y la vida pública pero libre del control directo del Estado oficial y de sus mecanismos coercitivos” (54). Sin embargo, considera que leída con atención, esta noción deja ver que “las identidades de los ciudadanos que la pueblan no están constituidas por las prácticas participativas, los discursos legales o los propios procesos de actividad democrática” (55). En este sentido, el modelo de esfera público habermasiano se acerca a un “modelo parsoniano”, despolitizado, donde su substancia es la cohesión de los individuos pero bajo la lógica del mercado. Paradójicamente, la concepción de Habermas estaría más del lado privado que del público. Desde la visión de Sommers, no llega realmente “a ser una esfera independiente entre la economía y el Estado Administrativo” (57). En este sentido, su crítica radical proviene precisamente de preguntarle a Habermas: “¿si por un lado, la esfera pública es la base para la democratización pero, por el otro, las condiciones para la posibilidad de una esfera pública residen en el ámbito privado del mercado, cuál sería el papel político o cultural del concepto de cultura política?” (59). La lectura de Sommers, sin embargo, se concentra sólo en el texto del año 62 y no aporta ningún elemento crítico sobre otras posiciones de Habermas, incluso en aquellas en las que también podría estar superando las críticas mismas de Sommers.

La segunda crítica la realizan Cohen y Arato (2002). Estos autores reconocen que Habermas es el analista que “más ha hecho para identificar al ideal normativo de la esfera pública moderna con la diferenciación del Estado y de la sociedad civil” (2002: 291). Sin embargo, también observan ciertas inconsistencias en su formulación del año 62, así como en la formulación que de ésta se hace en Teoría de la Acción Comunicativa. Por ejemplo, ante la erosión de la esfera íntima por la esfera pública, y de esta última por la economía de mercado, Habermas no es capaz de proponer un concepto de lo político para contrarrestar la erosión de los dos públicos. En ese sentido, para estos dos autores, la visión de Habermas representa una posición sin el menor vestigio crítico sobre el reemplazo que sufre una esfera por otra. De otra parte, también sienten que la visión de Habermas de transformación y crisis de la esfera pública está impregnada, al menos en el año 62, de esa filosofía negativa de la historia de Adorno y Horkcheimer, “en consecuencia será incapaz de ver mucho más allá de la tesis de la decadencia, excepto en la limitada medida en que él, a diferencia de sus maestros todavía abrigaba algunos supuestos marxistas clásicos” (COHEN & ARATO, 2002: 280). Finalmente, otro aspecto que para ellos resulta problemático es que al ser colonizada la esfera pública por el sistema, que sería la perspectiva de Habermas en Teoría de la Acción Comunicativa, no toma real consciencia de la posibilidad transformadora de la sociedad civil, y por ende de los movimientos sociales. Aún así, esta crítica será superada más tarde por Habermas en Facticidad y Validez (1992/1998) cuando responda a Cohen y Arato, enfatizando en la importancia emancipadora y transformadora de los movimientos sociales en Europa.



La tercera crítica está ligada al análisis que realiza Fraser (1992). Esta autora se ubica fundamentalmente en una visión postmoderna frente a la crítica de Habermas. Considera que el punto de partida debe ser contrastar la noción de esfera pública con la de esferas públicas subalternas. Para esta autora, Habermas no toma “en serio” aquellas arenas discursivas donde los miembros de “grupos socialmente subordinados inventan y circulan contradiscursos. Estos contradiscursos permiten una reformulación de sus intereses, identidades y necesidades” (1992: 291).5 Los contradiscursos, por ejemplo el de las mujeres, los homosexuales, las minorías étnicas, permiten, según Fraser, demostrar lo inadecuado del concepto liberal de esfera pública, ya que la discusión pública no estructura mejor los intereses comunes de los grupos subordinados, y además parte del principio de que las “desigualdades” entre participantes pueden ser puestas en “suspenso” durante la deliberación discursiva. Para Fraser, una visión postmoderna y posliberal de la esfera pública tendría entonces que incorporar al menos tres características: i) reconocer no simplemente la suspensión, sino también la eliminación de las desigualdades del sistema social; ii) reconocer como necesario la lucha y no sólo la deliberación en espacios donde aún persisten las desigualdades, la contestación o confrontación pública; y iii) reconocer la ideología burguesa masculina que impregna distintos niveles de la esfera pública (FRASER, 1995).

La última de las críticas que nos interesa señalar aquí se orienta hacia el concepto de democracia deliberativa. Proviene de perspectivas más ligadas a la teoría de la elección racional. La primera está dirigida por Elster (2001). Para este autor, la teoría acerca de la democracia discursiva de Habermas, y por extensión de Cohen también, dan por sentado, sin ningún criterio empírico, que en las democracias los problemas han de ser resueltos mediante la discusión. En este sentido, según Elster, habría que realizar una diferenciación entre la deliberación ficticia y la deliberación efectiva. Habermas y Cohen, según Elster, se ubicarían en la deliberación ficticia, pues no tendrían ningún correlato en la discusión política real. Así, les pregunta a ambos: ¿dónde estarían los marcos de deliberación?, ¿dónde se decide finalmente la deliberación?, ¿hasta qué punto las normas habermasianas de privilegiar la motivación racional hacia el diálogo, no pueden estar induciendo o forzando a actuar por el interés colectivo a aquellos que decididamente creen en sus impulsos e intereses propios? Para Elster, más que la motivación o propensión racional hacia el diálogo, lo que estaría primando en la esfera de las decisiones políticas es la “fuerza civilizatoria de la hipocresía” (2001: 26).

Finalmente, la otra perspectiva crítica sería la que lidera Przeworsky (2001), especialmente contra Cohen, ya que si bien reconoce la importancia del argumento deliberativo de la generación de consensos racionalmente motivados a fin de hallar razones que resulten convincentes para todos, considera que la democracia

5 Traducción propia del texto de Fraser.


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deliberativa no se decide en la negociación ni en la deliberación, sino en la votación. Y es “el resultado del voto, no del debate, lo que autoriza a los gobiernos a gobernar e imponer” (2001: 185). La gran deficiencia de estas dos críticas, a mi juicio, es que estarían reiterando la posición que precisamente critican Cohen y Habermas, y es la de la democracia agregativa.

4. ¿HASTA DÓNDE SÍ Y HASTA DÓNDE NO CON “LA POLÍTICA DELIBERATIVA”?

A través del texto hemos podido notar que el acento de lo político en Habermas está puesto en la noción de una democracia que se sustenta sobre acciones comunicativas deliberativas. Esto lo lleva a afirmar que la democracia es el marco procedimental para garantizar el desarrollo y expansión de la esfera pública, bien como espacio formal, bien como espacio informal. En la óptica de Habermas los movimientos sociales serían una expresión de esta red de esferas públicas, que desarrollarían su acción movilizadora dentro de marcos democráticos, aunque confronten la democracia misma. Aunque no lo hemos anotado aquí, los movimientos sociales para Habermas serían una expresión de la reacción de la sociedad ante el proceso creciente de colonización del mundo de la vida y, por ende, serían una forma también de mostrar hasta dónde las democracias, en tanto marcos deliberativos, favorecen la expansión, movilización, reacción de los públicos más avasallados por la historia (Habermas, 1995/2001; LEYVA, 2005; CISNEROS, 2001).

Para el caso de Alemania y en general de Europa Occidental, Habermas va a registrar durante los años ochenta y noventa la eclosión de movimientos feministas, antinucleares, ecologistas, pacificistas, iniciativas ciudadanas, todos ellos luchas emancipadoras en un mundo de la vida desestructurado por subsistemas dominantes. Sin embargo, este filósofo encuentra que sólo una defensa del Estado Social y del Estado de Derecho, pueden dar sentido a una política de izquierda y a la movilización social. Este pensador llega incluso a defender la desobediencia civil como elemento constitutivo de los “fundamentos morales de la democracia” (HABERMAS, 1992/1998). En el fondo, los movimientos sociales cuestionan los alcances y formulas del Estado social a la vez que plantean su reconstrucción y ampliación, pero siempre dentro del Estado Social de Derecho.

Sin embargo, cuando intentamos trasladar la discusión sobre los espacios de resistencia y emancipación dentro de marcos democráticos para América Latina, nos encontramos que las cuestiones de la esfera pública, de la democracia deliberativa, y en suma, del Estado Social de Derecho, se presentan de forma bien diferentes a la situación de Alemania. No se trata sólo de una crítica a los procesos de colonización del mundo vital, del incipiente o “abortado Estado de bienestar latinoamericano, sino incluso de una remodelación y ampliación radical de los



alcances de tal Estado a fin de incorporar a los crecientes grupos de excluidos sociales” (CISNEROS, 2001: 314). Se trata, además, de cuestionar hasta dónde la democracia deliberativa garantiza los marcos necesarios para pensar la resistencia colectiva, se trata de reflexionar críticamente sobre: ¿qué pasa con los marcos de deliberación, cuando se opera en democracias restringidas? ¿Qué pasa con los movimientos que luchan por construir sus propios marcos deliberativos en contextos tan restringidos democráticamente, pero que aún así enarbolan la bandera de lo democrático como el colombiano? ¿Es suficiente el modelo de consenso racional para el debate político de estos movimientos?

Dado que el concepto habermasiano de democracia resulta estrecho para responder a ciertos desafíos planteados por determinados contextos sociopolíticos donde existe una clara restricción al ejercicio deliberativo, considero entonces significativo ampliar la discusión sobre lo democrático desde una lógica de lo político que implique más que la búsqueda del consenso normativo, una profundización y exaltación del antagonismo, tal y como lo han propuesto Laclau y Mouffe (2004). Es decir, una democracia cuya sustancia política es el reconocimiento y ampliación de las luchas sociales por la igualdad y la libertad de un número creciente y amplio de sectores sociales. La democracia desde esta perspectiva, a contrapelo de lo propuesto por Habermas, sería un proyecto de articulación permanente de demandas sociales y culturales equivalentes y diferentes en una identidad social más plural y radical.

Desde esta óptica existiría la posibilidad de entender que “la esencia de la política reside en los modos de subjetivación disensuales que manifiestan la diferencia de la sociedad consigo misma”. Contrario a esta lógica, estaría “la esencia del consenso que es la reducción de la política a la policía…y [como tal] el fin de la política” (RANCIERE, 2006: 78). Es decir, la reducción del espacio del disenso a un espacio de control y negación de la emancipación. La democracia implicaría entonces la formación de un “espacio político”, una “escena política” donde se articulan y combinan una heterogeneidad de registros de reivindicación de derechos e identidades que tienen algo en común que los emparenta: “todos ellos combinan, de una manera casi paradójica, la noción de una legitimidad y la representación de una particularidad” (LEFORT, 1990: 30). Esta particularidad estaría representando una forma radical de exclusión.

En consecuencia, este marco de discusión nos permite entender la política en tanto radicalización del antagonismo y no simplemente como la sacralización del consenso. Con ello no se niega el consenso político, sustento de toda democracia. De hecho, a través de la presentación que hemos realizado de Habermas, hemos podido resaltar este aspecto. Simplemente lo que se busca reconocer es que “toda forma de consenso es el resultado de una articulación hegemónica, y que siempre existirá una exterioridad que impedirá su realización plena” (LACLAU & MOUFFE, 2004:


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18). Por extensión, la democracia se concibe en tanto proyecto político inacabado y fundamentalmente indeterminado, que debe revisarse constantemente, dado que siempre existirá una exterioridad que impida su realización. La democracia desde este ángulo no acepta como algo “dado” o natural el consenso normativo. No se reduce la lógica de lo democrático a un régimen político, sino que se entiende “como un aspecto intrínseco de la política misma” (BOSTELLS, 2001: 112). Y la esencia misma de lo político es el antagonismo. Pero la radicalización de la democracia se plantearía aquí no sólo como la contraparte del consenso democrático, sino como una necesidad histórica para nuestros países latinoamericanos, incapaces de procesar sus violencias y sus exclusiones sociales y económicas, y por tanto, de construir una lógica política distinta que permita su superación. La radicalización implicaría en tal sentido superar cierto “orden” de funcionamiento de la sociedad que ha provocado, por ejemplo, siguiendo a Ranciere, que la lógica de la policía, que “administra” y “distribuye” el poder y también controla los “nombres” y los “cuerpos” de los sujetos, produzca un daño, en este caso una negación de otra lógica política que sería la de la igualdad, concebida ésta como “el juego de las prácticas de emancipación” (RANCIERE, 2006: 17). Así, siguiendo a Ranciere, el espacio de lo político sería “el terreno de encuentro entre la política y la policía en el tratamiento del daño” (2006: 18). El procesamiento, si bien se puede dar de múltiples formas para una sociedad, lo interesante aquí es que se sigue haciendo desde la democracia misma, pero pensada ésta como “espacio del disenso”, como “el lugar del litigio” y ya no sólo como escenario natural para la deliberación (RANCIERE, 2006: 69). Desde luego, una apuesta de este tipo va a contrapuntear con miradas más institucionalistas y procedimentalistas de la política como las ofrecidas por Habermas y Rawls, de quien no hemos discutido aquí, pero que sería necesario sumar al debate.6

REFLEXIONES FINALES

Comprender el desarrollo del “espacio o esfera pública” como elemento constitutivo de lo político y con ello de la argumentación y la comunicación ciudadana ha sido el tema central de este artículo. He señalado esto en cuatro momentos. En el primero, mostré que Habermas realiza una reflexión sistemática sobre las condiciones de posibilidad del espacio de lo político a partir del desarrollo de la esfera pública. Por ejemplo, en la década de los sesenta se concentra en la historicidad y en la transformación y crisis de esa esfera. En los ochenta, avanza en las estructuras argumentativas que la sostienen dentro del mundo de la vida, y finalmente, en los noventa, se esfuerza por diversificar la noción de esfera pública como una caja de resonancia de los problemas sociales de nuestro mundo social.

6 Para una ampliación de este debate entre estos autores, se recomienda Zizek (2001).



En un segundo momento he señalado que la política deliberativa es un “marco de disposiciones” que favorece la comprensión del poder comunicativo en tanto dispositivo utilizado por los ciudadanos para orientar sus acciones y sus formas de pensamiento en el mundo de la vida y en la vida política bajo formas racionales, libres y públicas. En un tercer momento, sin embargo, he referido algunas críticas respecto de las nociones de esfera pública y política deliberativa. Aquí lo interesante resulta ser el cuestionamiento que le realizan a Habermas sobre la apoliticidad en la que tiende a caer con su noción de esfera pública, además de su formalismo, normativismo y procedimentalismo que acompaña el concepto de política deliberativa.

Finalmente, he señalado que existen ciertos límites a la democracia deliberativa, enfatizando que no basta para el desarrollo de la acción política con ciertos actores en determinados contextos políticos y sociales únicamente de marcos de procedimientos deliberativos para su ejercicio de resistencia o sus acciones de movilización. De allí que sea necesario ampliar el panorama de la discusión de lo democrático a través de nociones y registros más amplias, y posiblemente ajustados a nuestros contextos. En este último sentido, hemos avanzado preliminarmente hacia una discusión sobre los alcances y potencialidades de pensar en términos de democracia radical, y no sólo de democracia deliberativa.

BIBLIOGRAFÍA

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ÉTICA Y DERECHOS HUMANOS EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

DE COLOMBIA DE 1991*

JosÉ HooVer Vanegas garcÍa**

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MANIZALES

Recibido el 13 de marzo de 2010 y aprobado el 15 de julio de 2010

Resumen

Este artículo devela algunos conceptos éticos que subyacen en los derechos humanos plasmados en la Constitución Política de Colombia de 1991. La ética que predomina en este escenario es la ética deontológica, sobre todo la teoría formal del comportamiento moral de Kant. Para mostrar esto se desarrollan tres puntos: en primer lugar, se muestran los principios éticos de los derechos fundamentales; en segundo lugar, se profundiza en la relación entre humanismo y derechos; fi nalmente, se concluye con la toma de decisiones y los derechos fundamentales. En este sentido, la hipótesis que se defi ende en este trabajo reza de la siguiente forma: los derechos humanos están respaldados por unos principios morales que involucran a los seres humanos, tanto desde su condición teórica como desde su condición práctica en el mundo de la vida.

Palabras clave

Ética, moral, ser humano, derechos fundamentales, Constitución Política de Colombia, deontología, creencias, sentimientos.

* Este artículo corresponde a la investigación “Fundamentos éticos de la Constitución Política de Colombia de 1991”, elaborada por el mismo autor en el grupo de Ética y Política de la Universidad Autónoma de Manizales entre los años 2007 y 2009.** Doctor en fi losofía, profesor e investigador titular del Departamento de Ciencias Humanas de la Universidad Autónoma de Manizales, coordinador del grupo de investigación de Ética y Política, y miembro de la comunidad académica Cuerpo-Movimiento de la misma universidad. Correo Electrónico: [email protected]


Ética y derechos humanos en el marco de la constitución...


ETHICS AND HUMAN RIGHTS WITHIN THE FRAMEWORK OF THE 1991 POLITICAL CONSTITUTION OF COLOMBIA

Abstract

This paper reveals some ethical concepts underlying the human rights established in the 1991 Political Constitution of Colombia. The predominating ethics in this context is the deontological ethics, especially Kant’s formal theory of moral behavior. To show this, three points are developed: firstly, the ethical principles of the fundamental human rights are shown; secondly, the relationship between humanism and human rights is studied in depth; and finally, it concludes with decision making and fundamental human rights. In this sense, the hypothesis defended in this paper reads as follows: “human rights are supported by some moral principles which involve human beings both, from their theoretical condition, and from their practical condition in the world.”

Key words

ethics, moral, human being, fundamental rights, Political Constitution of Colombia, deontology, beliefs, feelings.

INTRODUCCIÓN

Cuando hablamos de derechos humanos necesariamente tenemos que pensar, no sólo en la teoría de éstos, sino también en la manera como se hacen realidad en el mundo práctico; este es un problema que no podemos soslayar. Ahora bien, el hecho de que los derechos humanos aparezcan en la Constitución Política de Colombia, ya es un indicio de la importancia que estos enunciados normativos tienen para una sociedad como la nuestra, por lo menos en la teoría. ¿Cómo hacer realidad estos derechos? Sobre este problema han disertado muchos autores, tales como: Richard Rorty, John Rawls, Agnes Heller, Jean-François Lyotard, Savater, entre otros. Sin embargo, en la vida práctica vemos que se siguen violando los derechos. Las masacres, la crueldad con las mujeres, el abuso infantil, la desposesión de la tierra, la trata de personas y muchos otros acontecimientos son la evidencia suficiente para demostrar que los derechos humanos son fuertes en la teoría, pero débiles en la práctica. Los Derechos Fundamentales en la Constitución Política están respaldados por las leyes judiciales, lo cual constituye una fuerza punible para que ellos se cumplan en la práctica. Esto está bien dentro de un Estado de derecho, pero creemos que

José Hoover Vanegas García

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hay otros elementos que deben revelarse o visibilizarse, con el propósito de darle contenido a los derechos como teoría abstractas en el marco de la Carta Magna. De estos elementos podemos nombrar algunos como: el fundamento de estos derechos, es decir, hay que develar una axiología de estos derechos con el fin de ganar fortaleza conceptual y conciencia de finalidad cuando se actúa, no sólo como ciudadano, sino también, y quizá esto es lo más importante, como seres humanos articulados a una comunidad de fines políticos; además, es posible revelar la concepción antropológica que les subyace a estos derechos, para comprender el sentido del los seres humanos sometidos a ellos. Bajo este presupuesto, los derechos humanos también tienen un fundamento ético, que sirve como base de la teoría y como punto nodal de la práctica de los derechos fundamentales, ya que la ética misma da cuenta del hacer moral de las personas en el mundo de la vida, y si logramos articular estos puntos morales a los derechos, ello nos conduce a develar, por lo menos en la reflexión, la manera como se generan y se aplican los derechos en el mundo circundante. En este sentido, el presente trabajo da cuenta de algunos fundamentos éticos de los derechos humanos en particular, aunque hay que aclarar que corresponde a un proyecto de investigación de la Universidad Autónoma de Manizales, que indaga por los fundamentos en la Constitución Política de Colombia de 1991, de suerte que este artículo da cuenta de la relación entre la ética y los derechos humanos vistos desde la Carta Magna.

El fin de este trabajo es revelar las implicaciones morales que se derivan de los derechos humanos en relación con los seres humanos en situación. Para esto, planteamos la siguiente hipótesis: los derechos humanos están respaldados por unos principios morales que involucran a los seres humanos tanto desde su condición teórica como desde su condición práctica en el mundo de la vida.

1. PRINCIPIOS ÉTICOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos fundamentales, más que enunciados prescriptivos, son condiciones necesarias para la convivencia social tanto entre personas como entre países. Esto de entrada significa que son categorías morales que frenan los comportamientos inadecuados y liberan las conductas que benefician a las personas y a las colectividades. De esta forma, los derechos fundamentales, consagrados en la Constitución Política de Colombia de 1991 en los artículos 11 al 41, constituyen guías legítimas y jurídicamente constituidas del comportamiento legal y moral de los seres humanos ciudadanos organizados en un Estado. Sin embargo, pensar en la moralidad que contienen los derechos fundamentales no es razón suficiente para afirmar que ellos estén pensados desde una teoría ética en particular, es más, parece ser algo difuso pensar en un principio moral que determine los enunciados



que conforman los mismos, tal y como lo afirma Savater: “La primera confusión que parece aqueja a los derechos humanos es la que oscurece el orden axiológico al que pertenecen.” (1995: 182).

Bajo este mismo problema sigue disertando el mimo autor: “Respecto a los derechos humanos la pregunta parece que debería de ser: ¿pertenecen al orden de lo moral, al de lo jurídico o al de lo político? Temo que la mezcolanza de estos tres niveles es particularmente grave en la teoría actual.” (1995: 183). Los derechos fundamentales, según Savater, no están definidos en términos de principios, sino en términos de enunciados prescriptivos o leyes que “garantizan” unas condiciones humanas, y aunque no hay claridad en el fundamento de los mismos, el autor en cuestión advierte que hay varios principios. Así lo afirma el profesor español:

Algunos de ellos parecen claramente una explicación normativa del reconocimiento ético de las exigencias efectivas de lo humano; otros corresponden al área del derecho, pues se ocupan de cuestiones de justicia tanto en lo tocante a distribución de bienes como en lo que respecta a prevención o reparación de males; otros son de índole netamente política, pues pretende regular los mecanismos de imposición del Estado sobre los individuos y la participación de éstos en la administración del poder. (1995: 185)

De esta forma, pensar en los principios éticos de los derechos fundamentales no es una cuestión nueva en general, y el mismo Hobbes lo dejaba ver cuando afirmaba: “Quien transfiere un derecho, transfiere los medios para disfrutar de él mientras está bajo su dominio.” (2001: 113). Esto implica el traslado del disfrute, es decir, la motivación para el ánimo, de tal forma que un derecho que se concede tiene como intencionalidad transferir un beneficio, lo cual ya significa un comportamiento moral. Esta tesis se puede ratificar cuando el filósofo político del siglo XVI afirma refiriéndose a las leyes y su concepción de derecho: “Aunque los hombres propendan a observar estas leyes voluntariamente, siempre surgirán cuestiones concernientes a una acción humana: primero si sé hizo o no se hizo; segundo, de si, una vez realizado, fue o no centro de ley. La primera de éstas se denomina cuestión de hecho; la segunda cuestión de derecho.” (2001: 128). Esta cita refleja el lugar de los derechos, no como acaecimientos que se advienen al presente, sino como disposiciones que propenden por un comportamiento no sido, es decir, como enunciados que tienden a regir el comportamiento ético, jurídico o político de los seres humanos en sociedad. Rousseau es otro pensador político del siglo XVII que visibiliza la importancia del derecho como elemento articulado al comportamiento humano, y específicamente a los actos que tienen implicaciones morales; por ello afirma refiriéndose al circuito del poder: “El más fuerte no es, sin embargo, lo bastante para ser siempre el amo, si no convierte su fuerza en derecho y la obediencia en deber.” (1993: 7). Si bien


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la cita refiere al dominio del amo, lo cual en la actualidad no es tan válido, como en el siglo XVII, la conversión de la fuerza en derecho y de la obediencia en deber sí lo es. Ahora bien, la fuerza aquí hace referencia a la capacidad que tiene el sujeto de poner en función una realidad, y el derecho, entonces, cosiste en las disposiciones legítimas para que las personas canalicen sus capacidades, lo que implica el ejercicio de la libertad sin la cual el derecho no tendría validez. Así lo afirma el mismo Rousseau: “Renunciar a la libertad es renunciar a la condición de hombre, a los derechos de humanidad, e incluso a los deberes.” (1993: 9). Desde esta concepción, la libertad como categoría moral y jurídica es la condición esencial de la humanidad, y como tal del derecho, y esto implica que no es posible separar los derechos de los principios éticos.

El mismo Maquiavelo, a pesar de que se le atribuye haber sido el primero que separó el comportamiento político del los actos morales, se preocupa por las capacidades intrínsecas de los seres humanos y de cómo ellos se manifiestan unos a otros. Por ello afirma: “La naturaleza de los hombres es obligarse unos a otros, lo mismo por los beneficios que conceden que por los que reciben.” (1999: 87). Forzando un poco esta cita podemos decir que el conceder y el recibir, aunque no lo haya dicho Maquiavelo, hacen parte de los derechos. El derecho como aquella disposición que todo ser humano posee para manipular o para dejarse manipular. Obligarse entre los hombres hace parte del reconocimiento del otro, hace parte de la sociabilidad insociable de la humanidad.

En este mismo sentido es necesario citar a Kant, sin quien las reflexiones morales, estéticas y científicas, entre otras, no tendrían la misma tematización que tienen en la actualidad. En cuanto a los derechos, el filósofo alemán afirma: “La posesión del arbitrio de otro, como facultad de determinarle por medio del mío a un cierto acto, según leyes de la libertad (lo mío y lo tuyo exteriores en relación a la causalidad de otro) es un derecho (de ellos puedo tener varios frente a la misma persona o frente a otras); pero el conjunto (el sistema) de leyes, según las cuales puedo estar en esta posesión, es el derecho personal, que es único.” (1989: 89). El derecho personal como producto de la exhortación de una persona hacia un acaecimiento de otro, es lo que gana un sujeto con facultad de libertad, y por ello es un sujeto moral.1 De tal forma que los derechos tienen bases morales, como lo acabamos de mostrar. En lo que sigue vamos a profundizar un poco más en estos elementos.

1 Existen en la actualidad otros documentos que dan cuenta del problema, tales como el texto sobre temas constitucionales de la Defensoría del Pueblo, que hace una reflexión sobre el respeto, la dignidad humana, la participación política, la paz, la libertad de conciencia, entre otros. En esta misma línea, encontramos una re-flexión más epistemológica en El estado de derecho en Colombia de Olga Mestre Tobón, quien hace un análisis del derecho desde la condición de estado y sus implicaciones jurídicas y científicas. También hay una reflexión muy interesante en Igualdad de derechos: Isonomía y no discriminación de Rodolfo E. Piza, en donde muestra un análisis desde la subjetividad hasta lo público de los derechos. Estos, entre otros muchos textos, dan cuenta del problema que nos convoca en este trabajo.



2. HUMANISMO Y DERECHOS

Los derechos en general, ya sean como un concepto que se maneja desde tiempos remotos en tanto exigencia de los seres humanos en favor de sus necesidades primarias, o como los declara la Resolución de la Asamblea General 217 del 10 de diciembre de 1948 de las Naciones Unidas, o bien como lo proclama la Constitución Política de Colombia de 1991, tienen una denotación directa y es que sólo pueden haber derechos en la medida en que haya seres humanos, y más que personas en la medida en que existan comunidades, pues en donde hay más de un ser humano siempre aparecerá el derecho. El sólo reconocimiento de la existencia del otro ya es un derecho, porque implica una conducta. Como lo afirma Vladimiro Naranjo: “El derecho existe como una cierta regla de conducta que impone acción, omisión, una conducta cualquiera.” (1997: 6). De esta manera, para mostrar los principios éticos de los derechos fundamentales, es necesario visibilizar la urgencia del reconocimiento de los seres humanos como fundamento y esencia del derecho.

En el preámbulo de la declaración de los Derechos Humano se afirma literalmente: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.” Esto implica de entrada que los derechos, connaturalmente, hacen parte de la humanidad que cada sujeto en sí mismo porta; ahora bien, si esto es cierto, entonces por qué en la vida práctica se violan estos derechos, es decir, aún siendo parte de la naturaleza de las personas, hay formas de violar la naturaleza misma de los seres humanos, como lo muestran a diario los crímenes de guerra, las torturas, la hambrunas, las violaciones a mujeres, a niñas y niños, y tantos otros sucesos que no sería corto enumerar. De acuerdo con esto, o los derechos humanos no son connaturales a las personas, o lo que se viola no es la naturaleza del hombre, sino el derecho que ellos tienen a exigir tales beneficios. Frente a esta paradoja han surgido varias soluciones. Por ejemplo, Shute y Hurley afirman: “Con frecuencia las violaciones de los derechos humanos no son reconocidas como tales por los violadores, pues ellos no consideran humanas a sus víctimas en ningún sentido relevante. Las víctimas son vistas como animales o niños o simples mujeres y por tanto menos que humanos.” (1993: 23).

Esta es una solución, no al problema de la violación de los derechos, sino a la paradoja; sin embargo, es más perversa que la paradoja misma, pero en la práctica es muy probable que sea la justificación para argumentar todas y cada una de la violaciones que se hacen cotidianamente de las garantías del ser humano en el mundo de la vida. Considerar a algunos seres humanos como menos humanos por sus condiciones de género, color, origen, entre otras, es una condición que atenta contra el derecho a la igualdad; no obstante, parece ser que una de las condiciones humanas es siempre buscar diferencia con los otros y valorarlas como buenas o malas, correctas e incorrectas, verdadera o falsas, bellas o feas, sagradas o profanas.


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Es decir, estos valores se inventan como diferenciadores en los seres humanos y constituyen la base de la desigualdad entre los hombres y las mujeres, y en la medida en que no se contribuya a una cultura de la igualdad no cesará la desigualdad. A este respecto dice Richard Rorty: “Consideramos que nuestra tarea consiste en hacer nuestra cultura, la cultura de los derechos humanos, más consciente de sí y más poderosa, en lugar de demostrar su superioridad sobre otras culturas mediante la apelación a alguna realidad transcultural.” (1993: 121). Bajo este panorama la racionalidad es el fundamento de los derechos humanos, por lo menos en la práctica, lo cual nos conduce a pensar en una ética deontológica como base de los actos en pos de los derechos humanos, es decir, quien es portador de la razón, es portador de la verdad, y por ello es más que las personas, según Rorty. De esta forma, la ética de los deberes como expresión del conocimiento lógico es la base de la diferencia y no de la igualdad. La razón ilustrada ha marcado la diferencia y con ella una ética de la forma, en donde las vivencias, como contenidos de la existencia, son menos valiosas que los enunciados formales como los artículos que decretan los derechos fundamentales. En este sentido la razón exhorta a develar otros conceptos que funcionan como categorías de poder en las práctica humanas, tales como la vedad, la coherencia lógica y los principios, estos últimos determinan el valor de verdad de la razón y el instrumento de la argumentación; por ello, la pregunta por el origen determina el criterio de verdad. De esta forma los derechos, como todos los comportamientos morales, tienen que fundamentarse en lo que pretendemos ser y no en el principio de la naturaleza del hombre. Por esto afirma Rorty: “Así, la pregunta de Kant ‘¿Qué es el hombre?’ se convierte en ‘¿Qué clase de mundo podemos preparar para nuestros bisnietos?’”. En este sentido, la pregunta de la labor de los seres humanos en los derechos fundamentales tiene que dejar de ser por el origen y hay que pasar a preguntar por el escenario que cada sujeto ayuda a construir y constituir como futuro posible de nuestros descendientes.

Otro elemento que podemos develar en este apartado es la exigencia de los derechos del reconocimiento de los otros, no sólo jurídicamente sino moralmente, es decir, que los derechos en tanto garantías de los seres humanos para vivir y convivir en una sociedad bien ordenada deben tener la legitimidad civil de su existencia; pero además deben tener el reconocimiento natural de los otros sujetos para el portador de dichos derechos. Bajo estos criterios, los derechos fundamentales exigen la transitividad, es decir, que una persona tiene derechos con otra en la medida en que esta otra tiene un deber con la primera, el deber de conceder la garantía a la primera, pero a la vez esta última tiene el beneficio de exigirle a la primera su derecho, entonces, el deber y los derechos son bidireccionales, juegan en el escenario que les corresponde en cada una de las situaciones. La transitividad de los derechos hace que los sujetos como portadores de los mismos se piensen en comunidad.



Ahora bien, para ser con otros, como condición de los derechos fundamentales, los seres humanos deben primero ser ellos mismos, lo que implica que para tener derechos el sujeto debe ser un sujeto de derechos, puesto que no podemos ser en los otros sin ser conscientes de nosotros mismos; en otras palabras, tener derechos significa que los otros me reconozcan como persona, pero a la vez yo tengo que ser parte de los otros. Así lo reconoce Lyotard: “Un ser humano tiene derechos sólo si es distinto de un ser humano. Y para ser distinto de un ser humano tiene que convertirse además en otro ser humano.” (1993: 137). Los derechos humanos exigen el enajenamiento, y por eso se pregunta Lyotard: “¿Qué es esta figura del otro en mí, en la cual se dice que descansa mi derecho a ser tratado como un ser humano?” (1993: 137). Nosotros podríamos agregar: la figura que nos hacemos de los otros posee características que diferencian a estas figuras y además se valoran, como ya lo decíamos anteriormente, unas son buenas y otras malas, entre otras. Aquí radica la dificultad en la vida práctica de encontrar la igualdad como derecho fundamental.

De acuerdo con esto, podemos agregar que los derechos fundamentales implican a los seres humanos como ciudadanos, es decir, como sujetos políticos constituidos en un Estado; pero el fundamento de los derechos está dirigido a los seres humanos desde su condición natural y aquí el problema no es civil sino ético; por ello, para tener derechos se debe presuponer la ausencia de ellos en las personas, por lo que para ser portador de los mismos se debe ser otro sujeto de derechos, es decir, se tiene que ser un sujeto ciudadano. Desde estas condiciones, hay que advertir que los seres humanos no poseen derechos para poder ser un sujeto al que se le garanticen los mismos, puesto que no es posible que el Estado le garantice a una persona algo que ya posee, de suerte que el sujeto de derechos es, naturalmente, un sujeto sin derechos. En la esfera natural las personas no poseen derechos, pero poseen su propio ser moral, el ánimo que impulsa a los seres humanos en estado de naturaleza es su propia conciencia, de tal manera que el fundamento de los derechos es la ética, y el sujeto para ser sujeto de derechos debe donar su naturaleza a la sociedad civil; de ahí que Lyotard afirme: “En otras palabras, no hay, estrictamente hablando, derecho natural. Es la esencia de un derecho que sea merecido: no hay derecho sin deber.” (1993: 141).

Esta idea justifica, en la vida práctica, categorías como la desobediencia civil, el rechazo de conciencia, entre otras. Frente a la primera Rawls advierte que es “un acto público, no violento, consciente y político, contrario a la ley, cometido habitualmente con el propósito de ocasionar un cambio en la ley o en los programas de gobierno.” (1995: 332). Los sujetos desde su condición natural y asidos a una moral implícita en toda persona, poseen intuitivamente el valor de lo justo y lo injusto, de tal manera que pueden reclamar cuando las leyes, entre ellas los derechos fundamentales, no están alineados con el valor de la equidad, esto es, una cuestión inicialmente ética que se expresa en lo público de una forma civil, pero


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que tiene su base en la condición connatural de las personas en una comunidad de derecho. Caso similar es el de rechazo de conciencia, que no es tan diferente de la desobediencia civil, pues así lo ve el autor antes citado: “El rechazo de conciencia consiste en desobedecer un mandato legislativo más o menos directo o una orden administrativa.” (1997: 335). La conciencia como la facultad de sabernos a nosotros mismos implica que las personas actúen en favor o en contra de una disposición cuando ésta va en contra de nuestros propios principios.

Así, podemos concluir este apartado afirmando que no hay derechos que no involucren a los seres humanos, pero estos a su vez desde su condición connatural son primero expresiones morales en el mundo de la vida antes que exposiciones civiles. El comportamiento moral sólo se da entre seres personas, seres libres y con dignidad, por el sólo hecho de hacer parte del género humano. De esta forma no hay derechos sobre cosas u objetos a no ser que estos sean mediadores para que otro sujeto reconozca o legitime un derecho. Dice Kant: “Por tanto, propia y literalmente hablando, no hay ningún derecho (directo) a una cosa, sino que se denomina así únicamente al que corresponde a alguien frente a una persona, que está en posesión común junto con todos los demás (en el estado civil).” (1989: 77). Primero es la humanidad y después son los derechos, y decimos primero, no por ser lo fundante, sino por su margen de importancia en el mundo de la sociabilidad, de manera que lo más importante es el ánimo, o mejor la moral, y por ello la ética, que es a los seres humanos anterior a la garantía de los derechos fundamentales.

3. LA TOMA DE DECISIONES Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Si miramos detenidamente los derechos fundamentales y determinamos los sustantivos que más se aproximan a categorías éticas, podemos encontrar los siguientes: la libertad, la igualdad, la personalidad (libre desarrollo, conciencia, etc.), la intimidad, la paz, y la honra; decimos que son categorías éticas porque tienen implicaciones directas con la subjetividad e implican un comportamiento que involucra a otras personas. Partiendo de este supuesto, tenemos que decir que los derechos fundamentales implican no sólo lo jurídico sino lo ético. Esto último se visibiliza si tenemos en cuenta que el ser humano siempre se encuentra en la encrucijada de la decisión “o esto o lo otro”, el aut-aut, como dice Kierkegaard. No será acaso este el fundamento de la libertad, será que los seres humanos estamos preparados para elegir en nuestro favor de acuerdo con los derechos fundamentales. De hecho la democracia nace de principios tales como la libertad. Como lo defiende Touraine: “La democracia no nace del Estado de derecho sino el llamado a unos principios éticos ―libertad, justicia― en nombre de la mayoría sin poder y contra los intereses dominantes.” (1994/2000: 35). De esta forma, esta reflexión posee una pregunta de fondo, ¿qué es lo que hay detrás (cuáles son los motivos) de las decisiones de lo individual cuando se advierten los derechos humanos?



Este interrogante nos conduce a pensar en la subjetividad, esto es, en aquellas ideas que transitan de una forma íntima en cada uno de los sujetos y que se convierten en la base de las decisiones, lo cual constituye, en últimas, la estructura de la ética. De esta manera, tomamos las decisiones en el sentido que las expone Kierkegaard, cuando afirma: “En verdad, el hecho de elegir es una expresión real y rigurosa de la ética. Ahí, donde en un sentido más estricto se trata de un aut-aut, se puede siempre estar seguro de que la ética interviene en cierto modo.” (1959: 20). Ahora bien, la ética habita en los seres humanos en la toma de decisiones, pero para nuestro caso sólo nos interesa cuando el sujeto enfrenta un acto que está atravesado por los derechos humanos. De esta forma la libertad, la igualdad, la honra, entre otros, son conceptos que tienen su realidad en los actos y estos se actualizan por las personas cuando se ejecuta una acción, la cual está determinada por la decisión que cada ser humano puede o quiere ejecutar, pero ésta está enmarcada en la subjetividad, que a su vez corresponde a los conocimientos, los sentimientos, los valores y las creencias que cada persona ha constituido en su ser. En últimas, podemos afirmar que la práctica de los derechos humanos dependen de estos factores subjetivos y la determinación de ellos es el camino para develar la ética que predomina es los mismos.

Ahora bien, en la determinación que cada sujeto hace de su propia voluntad, a partir de estos elementos, se puede interpretar la ética que predomina. De manera que si pensamos en los conocimientos subjetivos que una persona tiene de los derechos humanos de los otros, como base en la toma de decisiones morales frente a los mismos, entonces podemos afirmar que se hace efectiva la ética racional, dentro de la cual podemos ubicar la deontología kantiana. Así, la ética de los deberes está fundamentada en una lógica del conocimiento, de lo que es bueno o malo, correcto o incorrecto, justo o injusto, entre otros. Estos elementos determinan racionalmente la ética que predomina, y que en comunidades transciende a la intersubjetividad por medio de los sistemas de educación. En este sentido el artículo 41 de la misma Constitución Política de Colombia de 1991, en sus derechos fundamentales, enuncia: “En todas las instituciones de educación, oficiales o privadas, serán obligatorios el estudio de la Constitución y la instrucción cívica. Así mismo se fomentarán prácticas democráticas para el aprendizaje de los principios y valores de la participación ciudadana. El Estado divulgará la Constitución.”

Este derecho fundamental tiene como base que el conocimiento de la Constitución en general y de los derechos en particular constituye la fuente, o por lo menos una de las bases, para que el sujeto moralmente asuma y adecue el comportamiento de acuerdo con los límites que toda ley le imprime a su personalidad; es decir, el conocimiento y por ello la razón deben ser un faro sobre el cual se determinan las conductas morales. Ahora bien, la razón induce a hacer aquellos actos que se oponen, en sumatoria a aquellas acciones que se desean hacer, es decir, que exigen la voluntad, y por eso los actos morales están condicionados a la “verdad” de la


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razón fundada en el conocimiento. El deber como presupuesto de la ética posee otro principio, y es la tesis de que el sujeto moral desde su condición humana tiene comportamientos que no se ajustan a las normas constitucionalmente instituidas, lo cual significa que el sujeto es malo, como lo afirmaban Maquiavelo y Hobbes. Esto en cuanto a los derechos humanos implica que ellos son enunciados regulativos del comportamiento ético, de tal forma que los derechos, más que humanos, son inhumanos, como lo afirma Savater: “Los derechos en cuestión deben ser llamados más bien inhumanos, precisamente porque surgen del orden de la necesidad natural y su enfrentamiento azaroso y rapaz entre las relaciones humanas.” (1995: 197). En cuanto a las decisiones éticas que se toman frente a los derechos humanos, en coherencia con los sentimientos, hay que afirmar que esto constituye una de las fuerzas más poderosas de la subjetividad, ya que la mayoría de las expresiones, si no todas, de los seres humanos, tanto consigo mismos, tales como el egocentrismo, como en la apreciación de los alter ego, tales como el amor al prójimo o el altruismo, son producto de las amplificaciones de los impulsos en el pensamiento que los otros representan para uno y que uno representa para los otros. De esta forma los sentimientos, tales como la angustia, la culpa, la vergüenza, el resentimiento, la indignación, el odio, la envidia, la soberbia, la gratitud, el miedo, la simpatía, la amistad, la alegría, el amor, entre tantos otros, constituyen sentimientos orientadores de las acciones humanas. Y por esta razón podemos pensar en una ética que fundamenta sus decisiones morales de acuerdo con las expresiones de los sentimientos que nacen en la subjetividad del actor de realidades; sin embargo, para nuestro caso, sólo nos interesa pensar en la forma como los sujetos asumen los derechos humanos desde el sentimiento.2

De esta forma los sentimientos son fundamentales en cuanto a las decisiones que los sujetos adoptan como expresión de sus pensamientos más íntimos, pues los seres humanos siempre y en toda época buscan estabilizarse emocionalmente realizando actos que se ajusten a su sentir; por ello, es fundamental pensar una ética que caracterice a las personas de derechos desde lo que sienten y no sólo desde lo que saben o conocen. Para nuestra reflexión es importante citar a Agnes Heller, quien afirma que ssentir significa “Estar implicado en algo” (1999: 15). Esto denota la cualidad que tienen los sujetos de involucrarse en aquello por lo que se interesa el sujeto de sentimientos, es decir, sentir significa la facultad de las

2 Referente a los sentimientos, y específicamente morales, encontramos referencias desde 1750, cuando Adam Smith publica La teoría de los sentimientos morales, por alianza editorial Madrid. 1997, en donde afirma lite-ralmente: “Por más egoísta que se pueda suponer al hombre, existen evidentemente en su naturaleza algunos principios que le hacen interesarse por la suerte de otros y hacen que la felicidad de éstos le resulte necesaria, aunque no derive de ella nada más que el placer de contemplarla.” (1997: 49). Otro filósofo que se preocupa por los sentimientos es John Rawls, quien afirmaba: “Así hay sentimientos morales y naturales. Utilizo en sentido más general el término “actitud”. Al igual que los sentimientos, las actitudes son familias ordenadas de dispo-siciones, tanto morales como naturales, pero, en su caso, las tendencias no tienen que ser necesarias normativas ni duraderas.” (1995: 433). Sobre este mismo tema encontramos a Peter Strawson, Libertad y resentimiento, y a Agnes Heller, con la Teoría de los sentimientos.



personas de salir de ellas mismas para estacionarse en el objeto de sus sentimientos. Precisamente la palabra interés, del latín inter-esse, expresa ser en lo otro o en el otro, estar en, o, dicho literalmente, es estar-entre. Bajo este presupuesto los sentimientos significan estar implicado o estar entre aquellas cosas o personas que nos interesan. Los sentimientos son necesarios para toda la actividad humana, así lo afirma la autora antes citada: “Si no estuviésemos siempre implicados en más de lo que es estrictamente necesario para la preservación de nuestra vida, entonces el niño no abriría el juguete para ver lo que hay dentro, Abraham no podría haber descubierto a ‘su único autentico Dios’, y Copérnico no habría escudriñado los secretos del sistema solar.” (1999: 56). Ahora bien, los sentimientos pueden ser positivos o negativos, pero también pueden ser neutros, como la indiferencia, y a pesar de que todo ser humano siente, no todos se expresan de la misma forma, esto depende de la cultura. Así lo firma Heller: “He dicho que la expresión del sentimiento varía considerablemente según la sociedad, la nación y el estrato social.” (1999: 73). Esto implica que si bien la base está en cada sujeto, pueblo, ciudad, estado, también es cierto que ellos necesitan de unos patrones sociales y culturales. En otras palabras, los sentimientos son compartidos, pero lo que varía es la forma como sentimos hacia el objeto de interés; de aquí que pensar en el interés que despierten los derechos humanos para las personas sea diferente, a pesar de su importancia. La pregunta es, entonces, ¿qué hay en los derechos humanos que atraigan el interés de los ciudadanos? Si la respuesta es positiva, entonces podemos decir que hay impresa en los derechos fundamentales una intencionalidad de la ética de los sentimientos; si, por el contrario, no hay nada en ellos, que creo es la respuesta más válida, entonces, en los derechos fundamentales de la Constitución Política de Colombia de 1991 no hay intenciones morales.

¿Será que los ciudadanos colombianos están implicados en los derechos humanos y más ampliamente en cada una de las disposiciones de la Constitución Política Colombiana de 1991? Los derechos como tal no implican los sentimientos de los ciudadanos, lo cual significa que no hay afecciones, por lo menos positivas, en las personas cuando se enfrentan a la Carta Magna, y esto se manifiesta en la apatía o en la indiferencia que expresan sobre todo las nuevas generaciones, y menos cuando se trata de derechos humanos. No hay una cultura de los sentimientos que sirva como sustento a la formación política. Las nuevas generaciones viven más de lo que sienten que de lo que saben. Es necesario pensar en una ética que se pre-ocupe por los sentimientos en general, y por los sentimientos morales en particular.


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El tercer elemento que enunciábamos como base de la subjetividad para que las personas actúen en coherencia con los derechos humanos son lo valores,3

término sobre el cual abunda la literatura. Sin embrago, la posición que se asuma no es relevante para nuestra reflexión, ya que ella nos conduce a profundidades axiológicas que en este trabajo no son necesarias. Para nuestro caso es suficiente reconocer que los valores son las propiedades que tienen los seres humanos de apreciar objetos, acciones o personas con diferente intencionalidad. Por ejemplo, no es lo mismo la preferencia o valía que tiene un trozo de oro en bruto que el que tiene una joya elaborada artesanalmente con el mismo material por un artista reconocido; o la forma como valoramos el respeto que un ser humano expresa hacia la humanidad que la forma como rechazamos el secuestro; o el aprecio que una madre siente por su hijo que el que siente por su esposo. De esta manera comprendemos que los valores son los que representan ―en agrado o desagrado, aprecio o desprecio, correcto o incorrecto, bueno o malo, sagrado o profano, bello o feo, entre otros― para nuestros sentimientos la realidad, ya sea física, social o interpersonal.

En este sentido la libertad, la igualdad, la intimidad, la honra, constituyen valores que expresan los derechos fundamentales y como tal podemos decir que hay una ética de los valores en ellos. Estos valores tienen una relación directa con los ciudadanos, ya que ellos afectan la personalidad misma. Ser libre, como lo decíamos al principio de esta reflexión, es la esencia misma de los seres humanos, porque la libertad es el fundamento del ser y, por consiguiente, del desarrollo de la democracia. Como lo afirma Bobbio: “El pluralismo permite darnos cuenta de una característica fundamental de la democracia de los modernos con respecto a la de los antiguos: la libertad, más aún lo lícito del disenso.” (1996: 70). De esta manera la apreciación que la Constitución le concede a la libertad constituye el reconocimiento de la misma por la esencia de la humanidad a través de este valor, es decir, considerar y declarar la libertad, ya sea de desarrollo, de conciencia, de culto, de expresión, de pensamiento y de trabajo, significa concederle a las personas su condición de ser humano, lo cual constituye uno de los principios de la ética de los valores. De hecho, la Constitución en los derechos humanos declara en el artículo 13: “Todas las personas nacen libres e iguales…”

3 Sobre los valores son muchos los autores que han trabajado este tema, entre los que se cuenta Hume, Kant, Nietzsche, Scheler, entre otros. Scheler es tal vez uno de los más reconocidos, por su teoría sobre los valores; estos son, según los cita Aranguren: “Cualidades enteramente objetivas, aprehendidas por los sentimientos intencionales, de análoga manera a como los actos intelectuales aprehenden las verdades…” (1994: 71). Los valores en su significación son un poco oscuros, ya que si bien uno puede asumir esta posición, que defiende la existencia de los mismos como sustantividades, es decir, como elementos reales que se pueden adquirir, tam-bién es cierto que se puede asumir la realidad de los valores como adjetivos que no existen, sino en pos de una realidad física en el mundo, o por lo menos en relación con ellas. Así lo defiende Frondizi: “El valor se presenta como el resultado de una tensión entre el sujeto y el objeto y ofrece una cara objetiva y otra subjetiva. Ambos elementos no son simples ni estables, sino complejos y cambiantes.” (1994: 47).



La igualdad4 es precisamente el otro valor que prescribe los derechos humanos, pues implica la ausencia de discriminación y de exclusión, es decir, todo ciudadano colombiano tiene los mismos derechos y los mismos deberes; esta apreciación en la conciencia de los ciudadanos colombianos implica la imagen de equidad que cada subjetividad en sí misma debe conservar en comparación con los otros, de manera que no hay un abismo entre el yo que se vive a sí mismo como actor y autor del estado de derecho con el alter ego, con el otro. Entre el yo, el tú y el él se conforma la atmósfera ciudadana del nosotros; sin embargo, esta equidad no se aplica para el ser, sino para el hacer de la humanidad. Somos iguales jurídicamente, pero desiguales ontológicamente, en otras palabras, en lo que pensamos y en lo que elegimos. Somos iguales desde las condiciones externas, pero desiguales en las condiciones internas de la humanidad, así lo dejan ver los derechos fundamentales con el libre desarrollo de la personalidad, con la libertad de culto y de conciencia, la libertad de expresión y pensamiento. Esto significa que la igualdad como valor tiene una fuerza formal y no de contenido, lo cual implica una ética deontológica.

En cuanto a la intimidad y la honra, estos son dos valores que tienen su escenario en la subjetividad, pero implican, como todas las valías, el reconocimiento externo, de tal forma que ser íntimo significa que los otros me testifiquen como un sujeto-persona, que necesita y exige privacidad, como una forma de modus vivendi. En cuanto a la honra, este valor hace más referencia a la imagen de cada uno de los ciudadanos y su condición de persona; la honra es la reputación que cada ser humano debe conservar en la medida en que haga méritos para ello, de tal manera que este valor no nace con la persona, sino que se construye en cada acto que se realice, pero que además se reconoce por los demás. La intimidad y la honra, al lado de la igualdad, son valores que se legitiman con la libertad, de modo que las personas ciudadanas colombianas cuentan con elementos que posibilitan el desarrollo moral, pues éstos son guías constitucionales que se “deben” convertir en patrones del comportamiento ético, guiados por la Carta Magna.

El cuarto factor son las creencias, que funcionan como batería moral subjetiva en el comportamiento de las personas ciudadanas en coherencia con los derechos humanos. Existen muchas impresiones que habitan en el pensamiento que no son producto del conocimiento racional, sino de una actitud de aceptación; una creencia, en una primera instancia, podemos definirla como la aceptación de una afirmación sin exigir su demostración, su validez o invalidez. En este sentido, la voz griega para referirse a creencia es πιοτευω (pioteio), que se traduce, además, como fidelidad, lealtad, confianza, garantía, certeza, entre otros; esta diversidad de significados nos da a entender la riqueza que el término en cuestión tenía en su origen: πιοτευω (pioteio) no sólo significaba creencia, sino fiel y leal, lo que da a entender que la actitud de creencia es el elemento de garantía entre las personas,

4 Frente a este derecho y algunas implicaciones morales, el texto de Carlos Gaviria Díaz (2002) hace una re-flexión muy seria a partir de algunos fallos de la Corte Constitucional.


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creer en el otro es serle fiel y leal. Creer es el fundamento de las relaciones sociales cuando se exige la amistad, y por ello todavía utilizamos la expresión “crea en mí”, cuando consideramos que la otra persona duda de nuestra fidelidad o de nuestra sinceridad.

Con lo dicho tenemos que decir que el concepto en cuestión es más rico de lo que uno supone; sin embargo, no profundizaremos más en sus posibles interpretaciones; basta con decir que en la Edad Media la creencia fue direccionada hacia la fe, como habitus, concepto que si bien refleja lo que es la creencia, tenemos que decir que es una forma de ella presentarse, pero no todo lo que ella abarca, pues la fe implica lo sobrenatural y lo divino, mientras que la creencia es mucho más que esto. Hay otras definiciones de creencia que es importante citar; por ejemplo, la de Peirce: “El establecimiento de un habito” (1994: 723), o la de Ortega y Gasset, quien advierte “que ‘contar con’ es justamente lo típico de la creencia” (1994: 724). De cualquier forma, la creencia se manifiesta como una actitud de aceptación, e implica aceptar algo como verdadero; al respecto dice Luis Villoro: “La creencia es la disposición de un sujeto considerada en cuanto tienen relación con la realidad tal como se le presenta a ese sujeto o, lo que es lo mismo, en cuanto tiene relación con la verdad.” (1892. 60). De esta cita podemos inferir otro elemento de las creencias y es lo que se cree, esto es, el objeto de la creencia o, como lo refiere Villoro, la realidad a la cual se refiere la creencia. Toda creencia es una creencia sobre algo, este algo es el objeto que, de una manera consensual, se hace objeto para una colectividad intersubjetiva, pues un objeto no puede ser sólo para una persona, una persona puede creer en algo particular, pero el sólo hecho de que una segunda le niegue la creencia en la existencia de su creencia es ratificarle la misma, y si alguien cree en algo que no puede comunicar, entonces no es un objeto de creencia. Por esto afirma el autor antes citado: “Un estado disposicional adquirido que causa un conjunto coherente de respuestas y que está determinado por un objeto o situación objetiva aprehendidos.”

(1994: 71). Tomando en cuenta estos parámetros hay que decir que los derechos fundamentales, y específicamente los artículo 18, 19 y 20: la libertad de conciencia, la libertad de cultos y la libertad de expresar y difundir pensamiento y opiniones, nos muestran el rescate del sujeto como persona de creencias; es más, brindarle la posibilidad de la libertad en la creencia implica concederle a los ciudadanos la posibilidad de la equivocación, elemento fundamental en el desarrollo de la humanidad. De esto se infiere que hay una lectura moral en los derechos fundamentales que expresa patrones que procuran en los ciudadanos categorías de confianza, de fidelidad y de lealtad, como elementos que se desprenden de una ética que se funda en las creencias, una ética teológica, en el sentido amplio de la palabra. Una ética religiosa, en el sentido latino de la palabra, religare, como hacer comunidad, es una



relación que sólo se logra en la medida en que se cree en el otro, en que se tiene confianza en los otros; de esta manera podemos decir que si bien la Constitución Política de Colombia de 1991 sigue siendo teologal, no tiene una marca o un límite en su concepción de una ética clerical, pero sí una marca “religiosa”, es decir, una ética comunitaria.

El interrogante, entonces, que planteamos como horizonte de reflexión es: ¿en dónde habita, o en dónde está o cuál es la fuerza o la autoridad para que los derechos humanos se hagan efectivos en el mundo práctico? A esta pregunta se puede responder de una forma sencilla, puesto que la respuesta está en la base misma de la Carta Magma, cuyos supuestos normativos tienen como respaldo lo jurídico, es decir, que quien viole un mandato constitucional será castigado con la privación de la libertad. No obstante, ésta no es la respuesta que le exigimos a un trabajo como éste, ya que nuestra reflexión versa sobre la ética y no sobre lo jurídico. El respaldo moral de la constitución está dado por la aprobación o desaprobación social frente a los comportamientos de los ciudadanos en cuestiones de derechos; es particular, pero esto se cumple para toda la Constitución Política. Ahora bien, si miramos el preámbulo de la Constitución de 1886, caemos en la cuenta de que lo que respaldaba moralmente el cumplimiento de la Carta Magna era la religión católica, pues así lo declara literalmente:

En nombre de Dios, fuente suprema de toda autoridad y con el fin de afianzar la unidad nacional, una de cuyas bases es el reconocimiento hecho por los partidos políticos de que la Religión Católica, Apostólica y Romana es la de la nación y que como tal los poderes públicos la protegerán y harán que sea respetada como esencial elemento del orden social y para asegurar los bienes de la justicia, la libertad y la paz…

Esto significa que la responsabilidad individual estaba sujeta a la creencia en el Dios católico. Él era el modelo ético que había que seguir y era la justificación de los comportamientos morales. Esto implica una concepción ética teologista, que se justifica a partir de un ser transcendental, omnipotente y omnisciente; de esta forma, el cumplimiento de los derechos humanos estaba vigilado por Dios, quien lo puede ver todo al mismo tiempo, es decir, los ciudadanos se sentían a toda hora observados, lo que lleva a no transgredir los límites constitucionales. El otro elemento externo que exhorta a los ciudadanos a actuar de una manera correcta moralmente frente a los derechos y en correlación con otros, es la credibilidad en que las leyes, y para nuestro caso los derechos fundamentales, son buenos en sí mismos, es decir, que ellos en la vida práctica contribuyen al buen vivir de los ciudadanos. Prima facie, esta afirmación encierra algunas imprecisiones, puesto que el buen vivir puede estar determinado por el placer hedonista, o por la utilidad material, o por el grado de satisfacción ideal que se procure con los actos


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que implican los derechos humanos. Éste es, precisamente, uno de los elementos que se intenta develar en este trabajo. En términos de Rawls, el bien en sí mismo que deben producir en los ciudadanos los derechos humanos debe procurar una sociedad ordenada, que define así: “Entiendo por bien ordenado una sociedad pacífica y no expansionista, cuyo sistema legal satisface ciertos requisitos de legitimidad a los ojos de su propio pueblo y que, en consecuencia, hace honor a los derechos humanos fundamentales.” (1993: 48).

CONCLUSIONES En una primera instancia hay que decir que los derechos tienen unas bases éticas que se pueden ver desde la filosofía moral, tanto desde Hobbes, como desde Rousseau, Maquiavelo y Kant, quienes muestran el sometimiento de los seres humanos, unos a otros, determinado por la libertad, que, en últimas, constituye el elemento que nos hace humanos. A pesar de esto los puntos axiológicos de los derechos fundamentales no son claros o por lo menos cuando se pensaron, no se hizo con intenciones éticas.

En una segunda instancia, los derechos son tales si y sólo si existen los seres humanos; ellos son hechos para y por personas, y no son connaturales a la humanidad, sino que se legitiman en ellos; es en el reconocimiento de los otros en donde se originan los derechos humanos. En tercer lugar, la razón ha jugado un papel fundamental en la concepción y la aplicación de los derechos, pero esta misma razón se encarga de hacer diferentes a los seres humanos, ya que crea límites en la naturaleza de las personas; de forma similar, la razón implica que para poder atribuir los derechos a un ser humano, se debe concebir a éste como un ser sin derechos, puesto que no se le puede dar algo alguien que ya posee, de forma que el sujeto naturalmente es un ser moral, pero carente de derechos. Otro elemento se deriva del anterior, y es que la moral se expresa en los sujetos pos su capacidad de tomar decisiones, es esta capacidad la que se puede determinar como buena o mala, y ella está sometida a los conocimientos, sentimientos, valores y creencias que una cultura transmite de generación en generación.

En cuarto lugar, podemos hablar de una ética de los sentimientos, necesaria en la aplicación de los derechos humanos, ya que ellos mueven a las personas, o motivan a los mismos a valorar y a respetar los mismos. De forma similar, los valores y especialmente los valores morales juegan un papel importante en la estructura de los derechos humanos y en la Constitución Política de Colombia de 1991, pues ellos se declaran abiertamente como faros que alumbran el comportamiento de los ciudadanos. Las creencias constituyen, al igual que las categorías anteriores,



un principio del actuar moralmente a favor o en contra de los derechos humanos; además, son entendidas como confianza o fidelidad, frente a la existencia de aquello que no exige una demostración.

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EL INCIDENTE DE DESACATO EN LAS SENTENCIAS DE TUTELA DE LOS JUECES DE

BOGOTÁ, MEDELLÍN, CALI Y NEIVA (2007-2008)

gerMÁn alFonso lÓPeZ DaZa*

leIDY VIVIana serrano raMos**

lUcY MIrIana nÚÑeZ BenaVIDes***

cHrIstIan caMIlo rIncÓn roJas****

UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA

Recibido el 27 de abril de 2010 y aprobado el 7 de junio de 2010

Resumen

El incidente de desacato es un instrumento jurídico con el que cuentan las personas a quienes se les ha protegido un derecho fundamental por vía de tutela. Su fi n último es presionar el cumplimiento inmediato de la orden impartida por el juez, con la amenaza de una sanción jurídica a los funcionarios o particulares accionados que hayan vulnerado o se encuentren en curso de una vulneración de derechos constitucionales fundamentales, y que ante una orden de protección plasmada en una sentencia de tutela, se muestran renuentes al cumplimiento de dicha orden, que por demás es perentoria y de obligatorio cumplimiento. Esta sanción se encuentra prevista en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. En los últimos años, en Colombia se han presentado casos muy frecuentes en los que las órdenes de tutela son burladas por quienes están avocados a su cumplimiento y en la práctica judicial se han presentado grandes inconvenientes a la hora de aplicar las sanciones producto de los incidentes de desacato. En ese contexto se realizó la investigación tomando como punto de partida la situación particular de cuatro ciudades a través de la aplicación de un instrumento a algunos incidentes existentes para los años 2007 y 2008 en los juzgados de diferentes áreas de conocimiento y orden jerárquico, y

* Docente investigador de la Universidad Surcolombiana de Neiva. Director del Grupo Nuevas Visiones del Derecho (Categoría B Colciencias).** Abogada de la Universidad Surcolombiana. Joven investigadora (USCO) del Grupo Nuevas Visiones del Derecho.*** Abogada de la Universidad Surcolombiana. Joven investigadora (Colciencias) del Grupo Nuevas Visiones del Derecho.**** Abogado de la Universidad Surcolombiana. Joven investigador (Colciencias) del Grupo Nuevas Visiones del Derecho.

jurid. Manizales (Colombia), 7(1): 93 -116, enero-junio 2010 ISSN 1794-2918

Germán Alfonso López Daza, Leidy Viviana Serrano Ramos, Lucy Miriana Núñez Benavides, Christian Camilo Rincón Rojas

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mediante la toma de una muestra para caracterizar y determinar el grado de eficacia de esta importante herramienta. Las ciudades analizadas por el Grupo Nuevas Visiones del Derecho fueron Medellín, Cali y Neiva. El Grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Universidad del Rosario tomó las muestras de la ciudad de Bogotá en el año 2007, las cuales se referencian en este documento.

Palabras clave

Acción de tutela, incidente de desacato, cumplimiento de orden judicial, eficacia del derecho.

THE INCIDENT OF CONTEMPT TO THE WRIT OF AMPARO SENTENCES BY JUDGES IN BOGOTÁ, MEDELLÍN, CALI

AND NEIVA (2007-2008)

Abstract

The incident of contempt is a legal instrument which people who have been protected a fundamental right by means of a writ of amparo can count with. Its ultimate goal is to push the immediate compliance of the order issued by the judge, with the threat of a legal sanction to public or private officials who have violated or are in the process to violate the fundamental constitutional rights, and who, with a protection order expressed through a writ of amparo, appear reluctant to the compliance of such an order which is besides peremptory and mandatory. This penalty is provided for in Articles 27 and 52 of Decree 2591 from 1991. In recent years in Colombia frequent cases have been presented in which the writs of amparo are evaded by those destined to their compliance, and great difficulties have been present in the legal practice at the moment of applying the sanctions resulting from the contempt incidents. In this context, this research was conducted by taking as its starting point the situation in four cities by applying an instrument to some existing incidents in the years 2007 and 2008 in the courts of different areas of knowledge and hierarchical order, and by taking a sample to characterize and determine the degree of efficacy of this important tool. The cities analyzed by the group Nuevas Visiones del Derecho were Medellin, Cali and Neiva. The Research Group on Human Rights from Universidad del Rosario gathered the information of the samples referenced in this document in Bogota during 2007.

Key words

Writ of amparo, contempt incident, compliance of judicial decision, efficacy of law.

El incidente de desacato en las sentencias de tutela...


INTRODUCCIÓN

Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela debe garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas. Por ello, cuando el juez determina que un derecho esencial ha sido vulnerado o se encuentra en inminente violación, la orden que profiere para protegerlo debe ser cumplida pronta y cabalmente. La Corte Constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, así como el principio de seguridad jurídica, obligan al tutelado a cumplir la orden de manera pronta y oportuna en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a la cosa juzgada.Con el fin de lograr el efectivo cumplimiento de la sentencia de tutela, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 establece que el juez de tutela, incluso después de proferida la sentencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminada la causa de la amenaza.

Previendo que el fallo judicial no se cumpla, aun luego de que el juez haya agotado los trámites señalados en el artículo 27, el artículo 52 del mismo decreto establece la posibilidad de que se inicie un trámite incidental de desacato en contra de la autoridad o el particular accionado, por el no cumplimiento de la orden judicial.

El incidente de desacato es el recurso final que tiene el sujeto accionante frente al juez de tutela, para lograr el cumplimiento de la decisión judicial tratando con ello de evitar que la decisión quede sin cumplir. Sin embargo, no en todos los casos la verificación de un incumplimiento supone necesariamente la imposición de una sanción por desacato. Ha dicho la Corte que paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero este recurso excepcional no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

El trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Una y otra son completamente distintas y tienen una consecuencia diferente. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tenga como posibilidad el incidente de desacato.

A pesar de ser el incidente una medida extrema para lograr la eficacia de la orden judicial, se ha observado en el ejercicio profesional del derecho y en las múltiples consultas que llegan al Consultorio Jurídico de la Universidad Surcolombiana de


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Neiva, que su resolución puede tardar varios días e incluso meses, lo que convierte la orden perentoria de tutela (48 horas, por ejemplo) en una formalidad, pues en realidad su efectivo cumplimiento tarda mucho más que el término inicialmente previsto. Peor aún se han determinado casos en los cuales el juez de conocimiento (durante el trámite de incidente de desacato) no toma las medidas pertinentes, limitándose a requerir al vulnerador del derecho sin que se tome una decisión sancionatoria que lo obligue al cumplimiento cabal de la decisión. (O mejor aún que siente un precedente para que los accionados renuentes no esperen hasta la instauración del desacato para prestarse al cumplimiento, violentando o dejando sin efectos la obligatoriedad del término fijado en el fallo de tutela).

La escueta previsión legal de esta figura, así como la remisión a las previsiones del Código de Procedimiento Civil (artículo 137), han generado que el operador judicial cuando aplica la norma, tenga un amplio margen para el fallo del incidente, causando a su vez una relativización de la protección impartida con la orden de tutela.

Toda la problemática antes descrita llevó al Grupo de Investigación Nuevas Visiones del Derecho a profundizar en el estudio del incidente de desacato, un tema de vital importancia para la efectivización de los derechos fundamentales, pero que no ha sido desarrollado en investigaciones académicas. La falta de un diagnóstico claro sobre esta realidad procesal que se vive en los despachos judiciales, ha generado la ausencia de medidas gubernamentales que conlleven a la toma de correctivos. El Grupo consideró que la investigación jurídica aplicada debía partir con el siguiente interrogante: ¿La forma como los jueces han venido aplicando el trámite del incidente de desacato, ha relativizado la efectividad de la orden impartida con el fallo de tutela, originando a su vez una desprotección del derecho fundamental vulnerado? Revisando una muestra de los incidentes de desacato de algunos despachos judiciales de las principales ciudades del país, se logró diagnosticar el verdadero alcance del incidente, así como algunos aspectos relevantes como lo son el plazo de resolución, los derechos más afectados, las causas de la dilación, las sanciones más frecuentes, el tratamiento dado por las diferentes jurisdicciones, las quejas de los usuarios y las sanciones a los accionados.

El presente documento abordará, en primera instancia, una aproximación al concepto de desacato y a la figura jurídica en sí, teniendo en cuenta las tesis de las escuelas que han disertado frente a la misma. Posteriormente, se expondrán los resultados de la investigación con el respectivo análisis de manera detallada ciudad



por ciudad, atendiendo a las variables y tablas acordadas con los investigadores de la Universidad del Rosario, quienes participaron en la investigación. En capítulos siguientes se documentará el análisis jurisprudencial de la Corte Constitucional y, finalmente, se presentarán las conclusiones y sugerencias.

1. PREÁMBULO A LA CUESTIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA LEY

El tema del incumplimiento del derecho es un fenómeno patente en todos los países de América Latina desde las épocas de las colonias española y portuguesa, cuando el instinto de conservación de las mayorías indígenas inculcó una actitud social de desacato soterrado a las reglas impuestas por un orden social y político que consideraban ajeno e invasor (GARCÍA VILLEGAS, 2006: 32).

Con la llegada de la independencia y de la época republicana, los tributos y el alistamiento reavivaron la percepción de la ilegitimidad institucional y, con ella, las prácticas intrincadas y sutiles de desobediencia y engaño que venían de la colonia.

Los movimientos humanistas que promulgaban una idea de ciudadanía universal y de respeto hacia los derechos humanos nacidos en el siglo XVIII y consolidados en algunos países en el siglo XIX, no lograron fortalecerse en América Latina. Los miembros de estas sociedades vieron en los nuevos Estados una continuación del anterior régimen colonial. Las nuevas castas de poder criollo continuaron con la discriminación y la clasificación de la sociedad, y con ello, con la exclusión de los que soñaron con una organización social equitativa e integradora.1

Esta situación vivida a lo largo de los casi dos siglos de independencia española, ha engendrado una conciencia colectiva de ilegitimidad del poder político del derecho en América Latina y, más precisamente, en Colombia. De esta situación surge la mentalidad colombiana de la viveza hacia las instituciones, el desapego hacia lo público y lo colectivo, el aprovechamiento de las ventajas individuales para provechos personales en detrimento de lo público, etc. Frases como “se cumple pero no se acata” o “hay que conseguir plata cueste lo que cueste” denotan el arraigo de una mentalidad en la que el dinero es lo que cuenta y el más vivo es aquel que no cumple la ley.

1 Se puede consultar sobre este tema el interesante estudio de Emilio Yunis, ¿Por qué somos así? ¿Qué pasó en Colombia? Análisis del mestizaje. Editorial Temis, 2003.


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2. LA EFICACIA DEL DERECHO: ENTRE EL ACATAMIENTO Y EL INCUMPLIMIENTO

El punto de partida de la mayoría de los debates sobre la ley es su cumplimiento. El fin de las autoridades estatales es mantener el orden social mediante la regulación de la conducta pública, principalmente a través de la creación de leyes. Durante las últimas décadas, el enfoque dominante para asegurar el cumplimiento de la norma ha sido a través de la amenaza o el uso de la pena, es decir, a través de la disuasión.

Según Mauricio García Villegas, los individuos pueden cumplir por tres razones: i) algunos cumplen porque lo prescribe el derecho o simplemente porque quieren evitar sanciones jurídicas; el individuo hace un cálculo: qué probabilidades hay de que me descubran. García denomina “coercitivo” a este tipo de cumplimiento. ii) Esta razón tiene que ver con la existencia de la norma. La persona cumple porque cree en la norma. Cree que es válida y por tanto legítima. Es el tipo normativo. iii) El último tipo tiene que ver cuando se valora si la norma es o no buena.

Estrategias de disuasión son un ejemplo de estrategias instrumentales que se basan en el supuesto de que los principales factores que motivan el comportamiento humano, son los incentivos y las sanciones. En el contexto normativo, esta visión va ligada a una estrategia de persuasión que conlleva a las sanciones si se rompe la regla, mientras que en la literatura organizacional se explica que el rendimiento se mejora a través de incentivos; si se llega al rendimiento deseado, se puede llegar a una recompensa (TYLER & BLADER, 2000).

Investigaciones sobre este tema han destacado la influencia de las evaluaciones de riesgo sobre la legislación relacionada con el comportamiento. Diversos estudios indican que la disuasión relacionada con el derecho algunas veces influye en el comportamiento, pero otras no.

Un aspecto central de la eficacia del Derecho es el cumplimiento de los cometidos que le incumben, específicamente el tratamiento de los conflictos sociales.

La teoría del derecho ha afianzado una aproximación conceptual de la eficacia de las normas jurídicas como la capacidad para producir efectos jurídicos. Federico de Castro afirma que «las normas de Derecho manifiestan su eficacia dando valor jurídico y conformando, según él, a la realidad social» (CASTRO, 1949: 521).

En el mismo sentido, el tratadista español Liborio Hierro2 expresa que los efectos esenciales de las normas son cinco: preceptuar, prohibir, crear obligaciones jurídicas, producir la reacción coactiva para el caso de desobediencia y organizar la comunidad.

2 Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid, y autor de “La eficacia de las normas jurídicas” (2003).



Es así como las transformaciones del derecho, producto del empleo del sistema jurídico con fines de política social, hacen que sobre la clásica racionalidad formal de la norma pase a imponerse la racionalidad material (GONZÁLEZ ORDOVÁS, 2004: 54). En el primer caso, la eficacia se define por “el seguimiento de reglas”; en el segundo, en cambio, se mide por “el logro de resultados o la realización de funciones”.

La proximidad conceptual entre eficacia y efectividad hace que tienda a confundirse. La eficacia hace referencia a los efectos de las normas, esto es, a la aplicación o ejecución de éstas y, por lo tanto, a la materialización del contenido en ellas expresado. En este sentido, el derecho será eficaz si las normas son obedecidas y consiguen dirigir el comportamiento humano.

González Ordovás distingue diversos grados de eficacia en el cumplimiento de las normas, lo cual se relaciona con la simple producción de efecto y con el carácter deseado o no de tales efectos, así como la relación de los mismos con los fines de la política legislativa. Es decir, el término efectividad trata de indagar y analizar las consecuencias de la aplicación de la norma para poder así contrastarlas con la intención del legislador, con los intereses y los objetivos de la política legislativa.

Con el término eficacia, utilizado en sentido amplio, se denomina tanto la eficacia formal de las normas jurídicas, como su eficacia real o material, esto es, su cumplimiento efectivo en el orden social.

Si se habla de derecho o de sistema jurídico, se hace referencia a la consecución de los valores asociados a la eficacia, la cual depende precisamente de la fuerza con que se afirme el imperio de la ley y de la capacidad que ésta muestre a la hora de disciplinar efectivamente la conducta social. Que el derecho sea eficaz no quiere decir que sea efectivo, y viceversa; la efectividad de las normas puede entrar en contradicción con la eficacia de las mismas.

Una norma será efectiva si es tomada en cuenta por las instituciones públicas, por magistrados o funcionarios, incluso en el caso de que sea totalmente ineficaz respecto de los comportamientos de los seres humanos en sus relaciones particulares. Por el contrario, la eficiencia es una perspectiva esencialmente económica en contraposición a la eficacia como cumplimiento de la legalidad y de los objetivos señalados por el ordenamiento.

González Ordovás (2004: 58) propone un cuadro-balance que resume el alcance de los términos eficacia formal, efectividad, eficiencia e implementación:


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Eficacia formal Efectividad Eficiencia ImplementaciónRacionalidad

jurídicaRacionalidad sociológica

Racionalidad económica

Racionalidad política

Aplicación Cumplimiento Desarrollo EjecuciónFines Fines-medios Medios-fines Medios

La eficacia del Derecho depende también de la medida en que las normas cumplen sus cometidos de rectificación y garantía.

El derecho es eficaz cuando facilita la producción de los efectos que predice en los supuestos de hecho de las normas jurídicas. Lo contrario entraña la ineficacia, el incumplimiento o el desuso de la norma jurídica. De la misma forma, el derecho es eficaz cuando la voluntad general de la ley se traduce en la voluntad especial de las sentencias judiciales que llevan a cabo su mandato. La protección jurisdiccional se vuelve efectiva cuando satisface la singularidad de su ejercicio ante jueces independientes, responsables y sometidos exclusivamente al imperio de la constitución y la ley. En materia judicial existe efectividad cuando el valor superior de la justicia y la seguridad jurídica exigen que la decisión judicial interprete el conflicto que enfrenta a las partes. El respeto a la dignidad del ser humano explica que la efectividad del derecho incluya un poder de persuasión que no proviene de la imposición del Estado.

Algunos autores como Zorrilla (2006) aseguran que la eficacia de un ordenamiento jurídico ha dependido, en ocasiones, de la necesidad y el compromiso históricos de superar las experiencias de un sistema de derecho estatal al que sucede otro constituido en virtud de un cambio político de reforma pacífica o ruptura traumática. El autor citado expresa que la instalación del nuevo derecho eficaz puede ser fruto de una eficacia convulsiva, de una eficacia regresiva, de una eficacia nostálgica y de una eficacia reconstituyente. Todos ellas tienen en común la pretensión de erigir un derecho que mejora las condiciones del estado jurídico de cosas que le ha precedido (ZORRILLA, 2006: 292).



3. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DEL INCIDENTE DE DESACATO EN COLOMBIA

La acción de tutela es el mecanismo constitucional más utilizado y con mayor arraigo entre los colombianos. Esta acción, consagrada en el artículo 863 de la Constitución Política Colombiana de 1991, busca la protección por vía judicial de los derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos, ante la eminente o actual vulneración por parte de un particular o del mismo Estado colombiano. El proceso, que un juez de la República debe tramitar en un término perentorio de 10 días improrrogables, debe culminar con una decisión judicial de primera instancia, la cual admite impugnación ante el superior jerárquico del juez. La decisión del juez de segunda instancia debe ser proferida en un plazo máximo de 20 días.

El éxito y la gran aceptación de la acción de tutela en Colombia radica, primeramente, en la informalidad de la acción (no requiere abogado y está exenta de cualquier solemnidad), la rapidez con la que se debe agotar el proceso, las amplias facultades del juez dentro del proceso y, principalmente, la existencia de un mecanismo judicial que bajo la amenaza de una fuerte sanción, conlleve a la eficacia de la orden judicial impartida. Este mecanismo es el incidente de desacato.

Efectivamente, una vez el juez de tutela profiere la sentencia que protege un o unos derechos fundamentales, debe hacerla cumplir en un término de 48 horas. En caso de que la orden no sea cumplida el juez dispone de amplios poderes para hacer cumplir su decisión.

Al tenor del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, el juez deberá agotar los siguientes pasos que son obligatorios:

a) En el evento en que la autoridad obligada no cumpla lo ordenado en la sentencia de tutela, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y para que abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra el directo responsable del incumplimiento.

b) Si pasan cuarenta y ocho horas a partir del requerimiento al superior y la

3 “ART. 86.—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o ame-nazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”


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orden de tutela aún no se cumple, se ordena abrir proceso contra el superior. c) En el mismo auto que ordene abrir proceso contra el superior, el juez

directamente adoptará todas las medidas para el cabal cumplimiento de la orden.

d) Como medida adicional, el juez de conocimiento PODRÁ (así lo indica el art. 27 del D. 2591/91) sancionar por desacato. Según se interpreta de este artículo, tal potestad es optativa y a la vez muy diferente al cumplimiento del fallo, ya que el desacato se considera como una medida sancionatoria.

El incidente de desacato se encuentra consagrado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 (que reglamenta el proceso de la acción de tutela), que expresa:

Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo Juez, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres (3) días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo.

En cuanto a la naturaleza del incidente de desacato, éste se considera como una cuestión accesoria surgida en un juicio, asunto que por no ser materia de la litis principal, tiene que ser resuelta por separado del proceso principal (acción de tutela), aunque conserva una gran relevancia. Este proceso puede concluir con la sanción del juez (arresto y multa) o con la declaración de cumplimiento de la orden y, por ende, en la improcedencia de la sanción.

4. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL INCIDENTE DE DESACATO

El desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte Constitucional ha sido muy importante en materia de desacato, habida cuenta de la concreción normativa de la figura4, así como la falta de desarrollos legales adicionales. La significación que reviste la figura como mecanismo que hace efectivos los derechos fundamentales, ha generado que el máximo tribunal constitucional colombiano haya abordado

4 Sólo dos artículos del Decreto 2591 de 1991 lo regulan: los artículos 27 y 52.



el tema de fondo en alrededor de una treintena de providencias5, y al menos en una de constitucionalidad6. De la lectura y análisis de las sentencias proferidas por la Corte se pueden extraer importantes aspectos que caracterizan el desacato y establecen su alcance, el cual en ocasiones no se encuentra muy claro en los artículos que lo consagran.

a) Improcedencia de la acción de tutela contra el incidente de desacato

En relación con la procedencia de la acción de tutela, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido bastante agitada debido a las discusiones y oposiciones que ha generado el amparo contra sentencias judiciales.7

5 En la Sentencia de la Corte Constitucional T-632/06 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra se define una línea jurisprudencial sobre la materia, estructurada en las siguientes sentencias de la misma corporación judicial: T-537/94, M.P. Antonio Barrera Carbonel; T-086/06 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1198/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-458/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-744/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T- 465/05, MP: Jaime Córdoba Triviño; T- 939/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-942/00, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-458/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-458/03 M.P. Marco Ge-rardo Monroy Cabra; T-744/03, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-088/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-751A/99 M.P. Fabio Morón Díaz; T-226/03 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-088 del 17 de febrero/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-290 del 29 de abril/99, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-608 del 25 de mayo/00 M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-1198/03 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-290/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-608/00 M.P. Carlos Gaviria Díaz.6 Corte Constitucional, sentencia C-243 de 1996 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Esta providencia decidió una demanda de constitucionalidad contra el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula el incidente de desacato.7 Sobre este tema se han publicado muchas investigaciones y trabajos académicos. Se puede consultar entre otros: QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. (2007). Vías de hecho. Acción de tutela contra providencias. 3 ed. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, colección textos de jurisprudencia; BOTERO MARIO, Catalina & JARAMILLO, Juan Fernando. “El Conflicto de las Altas Cortes colombianas en torno a la tutela contra sen-tencias”. Investigación de la Universidad de los Andes. En: http://www.djs.org.co/pdf/blog/tutelaCBMJFL.pdf; CORDOBA TRIVIÑO, Jaime. (2007). “La tutela contra sentencias judiciales. El caso de Colombia”. Revista Tutela Acciones populares y de cumplimieno, No.89, Tomo VIII. Bogotá: Editorial Legis; BOTERO MARINO, Catalina. (2003, julio-septiembre). La acción de tutela contra providencias judiciales en el ordenamiento jurídi-co colombiano. Foro Constitucional Iberoamericano Índice Nº 3. En: http://www.uc3m.es/bjc.htm; ORJUELA GONGORA, Carlos. (2007). “¿Tutela contra providencias judiciales?”. Revista Tutela Acciones populares y de cumplimiento, No.90, Tomo VIII, pp. 994-1000. Bogotá: Editorial Legis; ARDILA VELÁSQUEZ, Manuel Isidro. (2007). “Algunos escolios acerca de la reforma a la justicia”. Revista Tutela Acciones populares y de cumplimiento, No. 89, Tomo VIII. Bogotá: Editorial Legis, pp. 791-802; GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal. (2007). “Reforma a la tutela. Reconquista de una quimera”. Revista Tutela Acciones populares y de cumplimien-to, No. 89, Tomo VIII. Bogotá: Editorial Legis; LAFONT PIANETTA, Rafael Ostau. (2007). “Improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Revista Tutela Acciones populares y de cumplimiento, No. 89, Tomo VIII. Bogotá: Editorial Legis; SOLARTE PORTILLA, Mauro. (2007). “Seguridad jurídica y tutela”. Revista Tutela Acciones populares y de cumplimiento, No. 89, Tomo VIII. Bogotá. Editorial Legis; LÓPEZ VILLEGAS, Eduardo. (2007). “Invasión de competencias por tutela contra sentencias”. Revista Tutela Acciones populares y de cumplimiento, No. 89, Tomo VIII. Bogotá: Editorial Legis; HENAO OROZCO, Rubén Darío. (2006). “Tutela contra sentencias de las altas cortes o choque de vanidades”. Prolegómenos, Derechos y Valores, No. 17, Vol. IX. pp.129-13. Bogotá; GUARNIZO, Diana. (2007). “La vía jurídica apropiada. Tutela contra providencias judiciales: con una ley estatutaria basta y sobra”. Revista Tutela Acciones populares y de cumplimiento, No. 90, Tomo VIII. Bogotá: Editorial Legis; GARCÍA VILLEGAS Mauricio & UPRIMNY YEPES, Rodrigo. (2006). “¿Qué hacer con la tutela contra sentencias?”. En: Justicia constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo. Bogotá: Editorial Legis – Pontificia Universidad Javeria-na. pp. 277-291; LÓPEZ DAZA, Germán Alfonso, SANDOVAL CUMBE, Helbert Mauricio & CEBALLOS POSADA, Berha Lucy. (2007). La acción de tutela contra sentencias judiciales: Análisis y caracterización de las Providencias de los Jueces de Neiva. Editorial Universidad Cooperativa de Colombia. Asimismo, se puede consultar la sentencia C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.


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El Alto Tribunal constitucional ha expresado que, en principio, es evidente que la real intención del legislador en relación con el incidente de desacato era que se regulara a sí mismo y se definiera con la decisión incidental y su eventual consulta cuando se impusiere sanción, con total autonomía y sin intromisión.

b) En el proceso de incidente de desacato no se pueden elaborar juicios o valoraciones

Dentro del proceso de incidente de desacato, no se puede volver sobre juicios o apreciaciones hechas en el trámite de la acción de tutela, ya que ello entrañaría resucitar un proceso concluido, situación que afecta la institución de la cosa juzgada.

Asimismo, la Corte Constitucional colombiana ha señalado reiteradamente que el juez que conoce del incidente de desacato, no puede alterar el contenido sustancial de la orden proferida en el fallo de instancia o redefinir los alcances de la protección concedida.8 La Corte ha fijado como excepción a esta regla dos situaciones especiales: la imposibilidad de cumplir la orden impartida por el juez de conocimiento o que dicha orden judicial manifieste su absoluta ineficacia en la protección del derecho fundamental amparado.9

Dentro del proceso de incidente de desacato, las actuaciones del juez de tutela están ceñidas a las órdenes cuyo incumplimiento se acusa. El servidor judicial está imposibilitado para volver a abrir el debate sobre la cuestión de fondo previamente definida, y para cambiar el alcance o contenido sustancial de las órdenes proferidas.

Sin embargo, por consideraciones muy excepcionales, el juez que mantiene la competencia durante el trámite del cumplimiento, el incidente de desacato o la consulta,10 puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas, siempre y cuando se haga con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho fundamental. Dicha potestad incluye la de hacer ajustes a la orden original siempre y cuando se respete el alcance de la protección y, en general, el principio de la cosa juzgada.

En la sentencia T-086/2003 la Corte Constitucional creó unas subreglas constitucionales con el fin de establecer los eventos en los cuales el juez de tutela, conservando la competencia para dictar órdenes que aseguren que el derecho sea protegido, puede hacer modificaciones siempre y cuando lo haga dentro de los límites de la cosa juzgada. El juez podrá ejercer dicha potestad en los siguientes casos:

8 Corte Constitucional, sentencia T-368 de 2005 M.P. Dra Clara Inés Vargas Hernández y Auto 118 de 2005.9 Corte Constitucional, Sentencia T-1113 de 2005 M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño10 Las sentencias de la Corte Constitucional T-086 de 2003 y SU-1158 de 2003 desarrollaron doctrina cons-titucional sobre las facultades del juez de primera instancia, del juez del desacato y del juez de consulta para introducir cambios a la orden judicial original.



1) “La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus aspectos accidentales, bien porque (a) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; (b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o (c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir.

2) La facultad debe ejercerse de acuerdo con la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado.

3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad.

4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz”11.

De acuerdo con esto, se puede concluir que la regla general es que el juez no puede realizar nuevas valoraciones al fallo de tutela dentro del proceso de desacato, ni mucho menos modificar la orden impartida; sin embargo, existen algunas excepciones a la regla general que posibilitarían en unos casos muy puntuales, la adopción de medidas especiales que modificarían la orden de tutela. Esta limitación se fundamenta principalmente en el principio de la seguridad jurídica.

c) El desacato es una sanción de carácter correccional

Según lo establece el ya citado artículo 52 del Decreto 2591/91, el incidente de desacato se puede iniciar cuando el sujeto vulnerador del derecho fundamental no cumple con la obligación contenida en la orden judicial. El resultado del proceso puede llevar a declarar el desacato y con ello la imposición de las sanciones previstas en la norma: arresto y multa.Sobre este aspecto ha precisado la Corte que el desacato es una sanción de carácter punitivo que se asimila a la consagrada en el numeral 2º del artículo 39 del Código de Procedimiento Civil, el cual preceptúa la potestad sancionatoria que tiene el juez en un proceso civil. Esta facultad se traduce en la posibilidad de imponer arresto a quien atente contra la dignidad del juez, justificando la medida en criterios de proporcionalidad y de razonabilidad.

Tal y como lo ha sentado la jurisprudencia de la Corte Constitucional,12 las sanciones que se imponen en el despliegue de los poderes disciplinarios del juez,

11 Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.12 Corte Constitucional, sentencia C-243 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.


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revisten un carácter correccional o punitivo y son asimilables a la sanción de tipo penal. En este orden de ideas, la sanción por desacato que impone el juez de tutela a quien incumpla una orden proferida, bien sea en el trámite de la acción o en el fallo, es una sanción de carácter correccional, que por su naturaleza se distingue de las sanciones penales que puedan derivarse del incumplimiento de las mismas órdenes.13

d) El juez de primera instancia conserva la competencia para el trámite del incidente

El juez de tutela mantiene la competencia en el proceso de amparo, desde el inicio de la acción hasta cuando se haya restablecido el derecho fundamental conculcado. Dicha competencia incluye el conocimiento del trámite del incidente de desacato.

Esta obligación se encuentra contenida en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991,14 el cual estipula que el juez puede establecer los efectos del fallo de protección del derecho fundamental para el caso concreto y, en todo caso, mantendrá la competencia hasta que el derecho fundamental esté completamente restablecido o se haya eliminado el origen de la amenaza.

La razón para mantener la competencia del juez de tutela durante todo el tiempo en que el derecho esté en riesgo de ser violado, se funda en la consagración constitucional contenida en el artículo 2º que ordena que todas las autoridades estatales (incluidos los jueces) deben garantizar el goce efectivo del derecho, por encima de las dificultades prácticas y trabas formales. Jurisprudencialmente el tema ha sido sustentado en los fines mismos del Estado Social de Derecho y, por ende, en factores inherentes a éste como la confianza, el respeto, la convivencia pacífica y el legítimo uso de la autoridad en una sociedad democrática. En la sentencia T-190 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño, reiterada en la T-1198 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte expresó que las decisiones proferidas por los jueces de tutela deben ser cumplidas por las autoridades públicas,

13 Corte Constitucional, sentencia C-092 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz.14 “ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agra-vio deberá cumplirla sin demora.Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que este completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.”



y por este motivo, cuando se está en presencia de la desatención de una orden de tutela, el juez que en primera instancia conoció del proceso mantendría la competencia para hacer cumplir a cabalidad la orden que profirió.15

En conclusión, el incidente de desacato debe ser tramitado por el mismo juez que determinó la protección del derecho fundamental en primera instancia. Bajo ningún motivo se concibe un cambio de la radicación del proceso a un despacho diferente.

e) En órdenes de tracto sucesivo, el incidente se puede promover en cualquier momento

Esta característica del incidente de desacato está muy relacionada con la anteriormente expuesta en razón a que el juez de la causa, al conservar la competencia que le fue otorgada para el conocimiento inicial de la tutela, continúa con ella durante todo el tiempo en que el derecho fundamental esté en peligro de ser vulnerado. Igualmente, tendrá la competencia para conocer de incidentes de desacato que aún de manera reiterada se inicien. Esta situación supone que la protección puede diferirse en un tiempo indefinido en aras del principio de eficacia, lo cual puede originar a su vez un problema de orden práctico. En algunas circunstancias, la orden puede ser compleja o de indefinido cumplimiento como es el caso del otorgamiento de un medicamento que se requiera de por vida para proteger el derecho a la salud y a la vida de un paciente (v.g. la insulina en pacientes diabéticos o la diálisis en pacientes con fallas renales) o en los casos de reconocimiento y pago de mesadas pensionales.

f) Facultad discrecional del juez para sancionar mediante desacato

Según lo establece el ya citado artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior de éste hasta que cumplan la orden impartida en su sentencia. La norma indica una potestad discrecional del juez para imponer la medida correctiva de arresto y multa, teniendo en cuenta la valoración que haga en cada caso: cumplimiento de la orden en forma parcial y tardía, elementos externos que impidieron cumplir la orden de manera inmediata, etc.

En el ejercicio profesional de abogado en esta materia, se observa que un buen número de jueces buscan lograr el cumplimiento de lo ordenado por el despacho judicial, incluso por vías extraprocesales como la comunicación directa con el infractor o requiriéndolo de manera directa advirtiéndole las consecuencias del

15 Corte Constitucional, sentencia T-190 de 2002 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.


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incumplimiento, todo con el fin de evitar el desgaste administrativo de tramitar un incidente de desacato, lo cual implica, además de tiempo en su atención, asumir la responsabilidad por el arresto de un infractor de una orden judicial. g) Responsabilidad subjetiva en el incidente de desacato

Como se ha expuesto anteriormente, el desacato es un ejercicio del poder disciplinario que tienen los jueces constitucionales, de suerte que la responsabilidad de quien incurra en el incumplimiento es una responsabilidad subjetiva. Es decir, que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento de la providencia, ante lo cual no es posible suponer la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.16

El desacato, por lo tanto, es un ejercicio del poder disciplinario del juez de la causa y, por lo mismo, la responsabilidad de quien incurra en aquel está inmersa en los campos de la responsabilidad subjetiva. Lo anterior se debe traducir en una clara desidia y abandono de la obligación impuesta por el juez, la cual debe estar plenamente comprobada, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. En el caso del superior inmediato del funcionario que ha debido cumplir la orden, tratándose de la tutela, adicionalmente debe existir una orden del juez que le exija a este funcionario el cumplimiento de la misma en un tiempo no mayor a las cuarenta y ocho horas, porque así expresamente lo indica el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

5. METODOLOGÍA

En el informe final de la investigación17 se analizaron diecinueve tablas comparativas que reflejan una aproximación a la realidad del incidente de desacato en Colombia, al considerar diversos aspectos de este proceso, especialmente en las ciudades de Cali, Medellín y Neiva, y tomando como referencia los resultados del Grupo de Derechos Humanos, que realizó el análisis de caso en Bogotá (LONDOÑO, 2009: 118). Se presentarán unas gráficas que entrecruzan información de entidades en relación con derechos vulnerados. Esto se hará para todas las ciudades (Neiva,

16 La Corte Constitucional lo expresó de manera clara en la sentencia T-763 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.17 La publicación completa de la investigación titulada “La efectividad del incidente de desacato en las senten-cias de tutela de los jueces de Bogotá, Medellín, Cali y Neiva. Análisis y caracterización de casos” realizada por el Grupo Nuevas Visiones del Derecho, se realizó entre los años 2007 y 2008, y será publicada por la Editorial de la Universidad Surcolombiana.



Bogotá, Medellín y Cali), y cada una de ellas, al igual que las tablas mencionadas anteriormente, llevará la discusión realizada por el equipo investigador.

La población la comprenden los expedientes judiciales de incidentes de desacato de la jurisdicción ordinaria, contenciosa administrativa y salas disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura de las ciudades de Bogotá, Medellín, Cali y Neiva. En algunos casos se citarán los resultados arrojados por la investigación del Grupo de Derechos Humanos de la Universidad del Rosario, con el fin de poner en un contexto más amplio, aspectos de relevancia nacional.

Teniendo en cuenta que la población involucrada en el problema era bastante amplia, se hizo necesario tomar una muestra representativa de ésta. En consecuencia, la investigación se hizo sobre un número de expedientes considerado como representativo de la población arriba mencionada. Se tuvo como factor determinante para la selección de la muestra, la disponibilidad de los cuadernos incidentales en los despachos judiciales de las ciudades en estudio. La muestra final fue de aproximadamente 2.776 incidentes terminados o en trámite al momento de la revisión.

Una vez recopilados los datos mediante los instrumentos diseñados para tal fin, se procesaron mediante una base de datos sistematizada, para cuantificarlos matemáticamente. Esto permitió aplicar fórmulas estadísticas y efectuar, posteriormente, el análisis de los resultados, a fin de llegar a las conclusiones en relación con la problemática inicialmente planteada.

6. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN Y DISCUSIÓN

6.1. Accionados

El primer elemento que se quiso determinar con la aplicación de los instrumentos en cada uno de los expedientes, fue el relacionado con los accionados o tutelado, con el fin de establecer las entidades que más acciones de tutela presentan en contra. El Cuadro 1 contiene dos grandes categorías: entidades públicas y privadas. Seguidamente se establecen las ciudades y su respectivo porcentaje. En la parte inferior se hace referencia a los datos de la capital.


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Cuadro 1. Etapa previa al incidente (2007-2008).

Cuadro 2. Bogotá (Año 2007)

Se observa, en primer lugar, que la categoría que presenta mayor número de acciones de tutela en contra es la relacionada con el sector público, tanto en las ciudades de Medellín, Cali y Neiva como en Bogotá. Se resalta de estos porcentajes que el sector salud es el que presenta mayor número de acciones de tutela en contra (ISS, CAJANAL y Secretaría de Salud), lo cual ratifica los resultados de investigaciones relacionadas con el derecho a la salud,18 en las que de manera categórica se ha

18 Ver, entre otras: DEFENSORÍA DEL PUEBLO. (2004). Causas de la tutela en salud. Bogotá; LÓPEZ DAZA, Germán & CEBALLOS, Bertha Lucy. (2006). Identificación y análisis de las causas manifestaciones y efectos de la vulneración del derecho a la salud en las sentencias de tutela de los jueces de Neiva. USCO.



comprobado que los mayores vulneradores de derechos fundamentales son las entidades que tienen alguna relación con el sector salud.

6.2. ¿Se impuso sanción?

Figura 1.

Los datos graficados en la figura anterior indican los porcentajes de las ciudades en relación con las sanciones impuestas por el juez de conocimiento según lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Se observa que para la ciudad de Neiva los sancionados corresponden al veintiocho por ciento (28%) en equivalencia exacta con el porcentaje del incumplimiento tras la formulación del incidente. De la misma forma, el número de no sancionados para dicha ciudad corresponde en la misma proporción al porcentaje de cumplimiento. Esto indica que en la ciudad de Neiva tan sólo un poco más de la cuarta parte de los investigados en los incidentes, resulta sancionado, cuando el incidente por su naturaleza es una medida netamente sancionatoria.

La ciudad de Cali muestra que el 54% de los incidentes de desacato culminan sin una sanción, mientras que otro 42%, que resulta de la sumatoria de los que no aplican (N.A. 15%) y de quien no sabe-no responde (NS/NR 27%), se encuentra en el juzgado sin ninguna actuación, es decir, se encuentra en trámite pero sin ninguna actividad más allá del requerimiento escrito.

Se debe subrayar la situación de la ciudad de Medellín, en donde a pesar de existir cumplimiento en un 52% tras la solicitud del desacato, se absuelven o se abstienen de sancionar a tan sólo al 27% de los que cumplieron. Esto nos muestra que allí son severos a la hora de sancionar a los incumplidos y que están evitando de manera radical un problema naciente, como lo es la desnaturalización del incidente de desacato que se está convirtiendo en una instancia adicional, o mejor,


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en una nueva vía que quiebra la perentoriedad de los términos impuestos en las sentencias de tutela.

6.3. Tipo de sanción

En cuanto al tipo de correctivo impuesto por el juez de tutela, la investigación arrojó unos datos que muestran una clara tendencia: la mayoría de las sanciones impuestas por los togados es la del arresto y multa, tal como así lo ordena el artículo 52 del Decreto 2591/91. Esto se desprende de la muestra de los procesos revisados en las tres ciudades analizadas: Neiva y Cali 100%, y Medellín 76,3%.

Para el caso de la Capital se observa que en la muestra tomada en el año 2007 por el Grupo de Derechos Humanos, la cifra es la más baja de las ciudades analizadas: 63,8%. Igualmente, llama la atención que la multa sea la que tenga un porcentaje considerable (22,5%) habida cuenta de la exigencia normativa de imponer las dos sanciones.

6.4. Cumplimiento de la orden de tutela en los incidentes de desacato

Figura 2.



En la anterior figura se refleja la característica del cumplimiento de la orden de la sentencia tras la formulación del incidente de desacato en porcentajes altos para todas las ciudades (Neiva 69%, Cali 54% y Medellín 52%), lo que claramente indica que en muchos de los casos en que se protegen los derechos fundamentales de los colombianos a través de la acción de tutela y se formula un incidente de desacato por el incumplimiento del accionado, este último termina cumpliendo la orden para evitar las sanciones correspondientes. Esto hace que muchos actores y entidades desnaturalicen la perentoriedad de los fallos de tutela, asumiendo una actitud de no cumplimiento dentro de los términos de la sentencia; sin embargo, una vez instaurado el incidente de desacato, el accionado se encuentra presto a cumplir para de alguna manera evitar lo legalmente previsible que es la sanción, generando con ello la prolongación del acatamiento a la orden de tutela y dejando sin efectos los términos fijados en los fallos.

Además, se debe resaltar que las ciudades de Neiva y Medellín presentan un incumplimiento de la sentencia de tutela, en un rango que va del 27% al 28% incluso, luego de instaurados los incidentes de desacato. Esto nos lleva a plantear un debate más riguroso en torno al trámite y sentido que les imprimen a los incidentes dentro de los despachos judiciales, ya que más allá de considerar la resolución de una acción de tutela como cuestión de términos, debe ser ésta la consecuencia lógica del tipo de asunto que contiene; este mismo tratamiento también debe ser tenido en cuenta para el incidente de desacato, incluso si la norma no contempla un término para la resolución del mismo. Concluimos entonces que la prontitud en la resolución de los fallos de tutela se debe a la exigencia legal de que su resolución sea dada en diez (10) días y no a un compromiso social del despacho que conoce su trámite. Como aspecto particular se observa que existen incidentes en los que se cumple la orden de forma parcial; esto es en muy pocos casos y en la ciudad de Neiva un fenómeno inexistente.

Para la ciudad de Cali existe un abultado 41% de incidentes dentro de la categoría de No sabe-No responde (NS/NR), que obedece a una gran cantidad de incidentes en los que lo único que se conoce es el requerimiento del juez, y que a pesar de llevar algunos o muchos meses, no existe registro de ningún hecho nuevo (ni siquiera de si se cumplió o no) y se encuentran apilados dentro del juzgando sin conocerse qué les sigue a los mismos. El mismo fenómeno sucede en la ciudad de Medellín, pero en menor escala (15%), y en Neiva de una forma casi inexistente (2%).

La anterior gráfica puede ser entendida de mejor forma con el siguiente cuadro que refleja los guarismos numéricos, incluso con el caso de Bogotá (sólo año 2007).


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Cuadro 3.

Para el caso de la Capital, se observa que el porcentaje que refleja el cumplimiento es el más bajo de todas las ciudades analizadas: tan sólo un 43,9% para el año 2007 frente a un 69,3 en Neiva, 53,8% en Cali y 52,4% en Medellín. Se resalta como caso particular el porcentaje de incidentes en trámite en la ciudad de Cali: 376 equivalente al 42%, lo que denota una altísimo número de procesos incidentales pendientes por resolución. Este alto número podría tener varias explicaciones: una sería que los servidores judiciales no impulsan lo suficiente el trámite incidental, esperando tal vez el cumplimiento de los tutelados, lo que a su vez trae como consecuencia que el derecho esté desprotegido. Otra explicación se podría fundar en la altísima congestión judicial que padecen muchos despachos judiciales. En esta última hipótesis sería necesario acudir a registros estadísticos del Consejo Superior de la Judicatura.

CONCLUSIONES

En los dieciocho años de vigencia y aplicación de la acción de tutela en Colombia, han sido múltiples los desarrollos que ha tenido este valioso instrumento de protección constitucional por cuenta de la Corte Constitucional, todo en aras de lograr la protección efectiva de los derechos fundamentales. El incidente de desacato, como se ha expuesto en este ensayo, no ha sido ajeno a estos ajustes y desarrollos jurisprudenciales.

En el ejercicio profesional, así como en las asesorías que se realizan en los consultorios jurídicos de las universidades, se observan algunos problemas a los que tanto los ciudadanos como los operadores judiciales se deben enfrentar, los cuales se originan en vacíos legales, cambios jurisprudenciales, diversidad en la interpretación de las pocas normas que lo regulan y, sobre todo, problemas de tipo administrativo y operativo a los que se ven enfrentados a diario los jueces de la República. En medio de los múltiples inconvenientes que se presentan con el trámite, el incidente de desacato es un medio eficaz para la protección de los derechos fundamentales. Esta aseveración se desprende de los datos estadísticos de la investigación. Sin embargo, se pueden anotar algunos inconvenientes:



a) El incidente de desacato no es revisado por la Corte Constitucional ni es apelable.

b) Es improcedente la acción de tutela contra el mismo incidente de desacato.c) En los informes estadísticos de productividad de los juzgados no son

tenidos en cuenta los incidentes de desacato.d) Hay confusión entre el cumplimiento del fallo de tutela con el incidente

de desacato.e) Existe competencia indefinida del juez de conocimiento.f) Hay acumulación progresiva de incidentes de desacato en contra de ciertos

funcionarios públicos de alto rango jerárquico.

La principal recomendación en el trabajo interno del Grupo está dirigida hacia la consolidación de fuertes procesos de comunicación interna, que permitan la socialización de los avances en la recolección de la información, pues esto permite solucionar errores a tiempo y mantener unos criterios sólidos a la hora de clasificaciones, caracterizaciones y otras descripciones que no deben tornarse arbitrarias por cada uno de los investigadores.

En lo relacionado con el proyecto y los resultados, emergen unas recomendaciones muy concretas para muchos jueces de las ciudades estudiadas (Bogotá, Cali, Medellín y Neiva), que cuando reciben las solicitudes de desacato las tramitan con tal informalidad y desprecio, que en muchas ocasiones olvidan el cuaderno incidental y éste queda literalmente “rodando” durante meses por el juzgado sin que se presente una solución de fondo que lo archive o que sancione. Sólo queremos que entiendan que en esa informalidad se puede estar consumando una violación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales de algún ciudadano.

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EL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO DE LAS COOPERATIVAS EN VENEZUELA

MarIaDela Bello atencIo*

UNIVERSIDAD RAFAEL BELLOSO CHACÍN

Recibido el 27 de marzo de 2010 y aprobado el 15 de junio de 2010

Resumen

El artículo refi ere el estudio de la doctrina del levantamiento del velo corporativo en las cooperativas que obtienen lucro mercantil a través de la actuación desviada del ente colectivo. En tal sentido, el objetivo general del mismo estuvo orientado a determinar la aplicabilidad de dicha doctrina en las cooperativas. Se trató de una investigación de tipo jurídico documental, con un diseño bibliográfi co cuya técnica de recolección de datos fue el fi chaje bibliográfi co y la observación documental de la ley especial de asociaciones cooperativas, del Código Penal, de la jurisprudencia patria y de la doctrina nacional y extranjera. Se concluye que la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo corporativo en las cooperativas es legal, porque es el resultado de efectuar la analogía entre las sociedades mercantiles y las cooperativas, en relación con los supuestos necesarios y activadores de la precitada doctrina.

Palabras clave

Levantamiento del velo corporativo, persona jurídica, cooperativa.

* Centro de Investigaciones Jurídicas y Políticas de la Universidad Rafael Belloso Chacín, Maracaibo, Venezuela.Correo Electrónico: [email protected]


Mariadela Bello Atencio

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PIERCING THE CORPORATE VEIL OF THE COOPERATIVES IN VENEZUELA

Abstract

The article refers to the study of the piercing the corporative veil doctrine in the cooperatives that obtain mercantile profit through the deviated performance of the collective entity. In this sense, the general objective of the article was oriented to determine the applicability of such doctrine in cooperatives. It was a legal documentary investigation with a bibliographical design which technique for data collection was bibliographic index cards and documentary observation of the cooperative associations’ special law, the Penal Code, the homeland jurisprudence and the national and foreign doctrine. It is concluded that the application of the piercing of the cooperative veil of cooperatives is legal because it is the result of making an analogy between the mercantile societies and the cooperatives in relation with the necessary and activating suppositions of the aforementioned doctrine.

Key words

Piercing the corporative veil, legal entity, cooperative.

INTRODUCCIÓN

En un momento en el que los programas de ajuste estructural en el ámbito de la actividad mercantil traen consigo una evolución muy rápida, las cooperativas como entidades que han resurgido en Venezuela, de haberse establecido conforme a los debidos lineamientos legales, pueden concebirse como organizaciones capaces de amortiguar las repercusiones sociales negativas de algunas medidas de ajuste en el entorno social y económico. Uno de los mayores obstáculos para el establecimiento de las cooperativas en los países en desarrollo es su creación, porque no se toma en cuenta si se cumplen los requisitos mínimos para el éxito de su establecimiento, ni el debido desarrollo de su actividad dentro de los lineamientos normativos propios de esta figura.

En Venezuela, las cooperativas han caído cada vez más en descrédito, sobre todo cuando algunas de ellas a través de su creación, persiguen eludir el cumplimiento normativo, desnaturalizando así su objeto social, lo que se conoce en la doctrina como abuso de la persona jurídica. Es claro, pues, que invocado ese abuso, corresponde examinar si se han acreditado efectivamente los hechos que autorizan a penetrar en el sustrato personal y patrimonial de la cooperativa, a los fines y con las consecuencias correspondientes.

El levantamiento del velo corporativo de las cooperativas en Venezuela


La personalidad reconocida por el sistema legal de las cooperativas las coloca en el ámbito del derecho como sujetos diferenciados de sus integrantes, con aptitud jurídica suficiente para contraer derechos y obligaciones. En la actualidad, las cooperativas reciben ventajas fiscales y tributarias, y están exceptuadas del pago de ciertos impuestos. Sin embargo, hoy día la aplicación de tales ventajas fiscales representa para el Estado venezolano un aspecto que no le favorece, por cuanto en la actualidad se han establecido una serie de falsas cooperativas o seudo-cooperativas, tendientes a aprovechar dichas ventajas tributarias, amparándose en la referida figura jurídica, y esto le origina perjuicios al Estado. La personalidad jurídica de las cooperativas constituye un escudo que impide a la misma ser atacada por obligaciones personales de sus asociados o éstos ser atacados en su patrimonio personal por obligaciones de la cooperativa. Contrariamente a lo antes expuesto, existe un instrumento que la doctrina ha dado en llamar “levantamiento del velo corporativo”, y que es un remedio jurídico mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de sociedad con que se haya revestido un grupo de personas, para examinar los verdaderos intereses que se encuentran en el seno de la misma. En tal sentido se espera analizar la aplicabilidad de la doctrina antes referida en las cooperativas que obtienen beneficios de naturaleza mercantil, como es el lucro.

1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD FRENTE A LAS COOPERATIVAS qUE OBTIENEN BENEFICIOS DE

NATURALEZA MERCANTIL

En el campo del derecho, no en todos los tiempos ha regido el principio de legalidad. Éste aparece por primera vez a fines del siglo XVIII. Con anterioridad a esa época, bajo las monarquías absolutas que hasta entonces dominaban en el mundo, regía el aforismo conforme al cual la voluntad del rey era la suprema ley, tal sistema se denominó Estado de policía.

Entonces, para poder analizar el principio de legalidad es necesario remontarse a la época de la existencia del Estado absoluto, específicamente al período de total desvinculación del rey o de sus delegados, tanto en lo administrativo como en lo jurisdiccional de la ley. Dicha desvinculación comportaba la inexistencia de límites para la voluntad del Monarca, de tal suerte que sus actos eran totalmente inimpugnables, razón por la cual los súbditos no tenían ningún tipo de derechos subjetivos públicos.


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En el Estado absoluto germinó la reacción que dio lugar a su desaparición, así como a su sustitución por el denominado Estado liberal o Estado de derecho, el cual partió de dos principios fundamentales: el de la separación de los poderes y el de legalidad. El primero era de corte político y el segundo, esencialmente jurídico; ambos construidos atendiendo a la idea básica de la libertad considerada como derecho natural de los ciudadanos. Aunado a ello, fueron los revolucionarios burgueses quienes partieron del cuestionamiento de la voluntad indiscutida e inimpugnable del rey, concebida como fuente única del derecho.

Dicho cuestionamiento condujo a erigir a la ley como expresión de la voluntad general en el límite de todas las actuaciones, tanto del Estado como de los ciudadanos y, esencialmente, como la nueva fuente del derecho que debía regir en lo subsiguiente.

La referida concepción quedó plasmada en el artículo 5 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en 1789, la cual preceptuaba que todo lo que no se encontrase prohibido por la ley no podía ser impedido y nadie podía ser forzado a realizar lo que el ordenamiento jurídico no ordenaba.

Ahora bien, con el advenimiento del Estado de Derecho se impuso la plena vigencia de la ley, que vino a constituirse en límite infranqueable, tanto por las autoridades públicas como por los ciudadanos, lo que originó la formulación teórica del principio de legalidad concebido como la sujeción a la ley, por lo que todo acto estatal o de la administración debía encontrarse fundamentado en una ley preexistente.

Se hace necesario añadir que en los tiempos inmediatos a la Revolución francesa, el mecanismo operativo del principio funcionaba en términos rígidos, debido a que el parlamento reivindicó y asumió el monopolio de la potestad normativa, prohibiendo cualquier intento de ejercicio de la misma por parte de la administración, correspondiéndole a ésta sólo ejecutar la ley sancionada por el órgano legislativo; de allí comenzó a darse la denominación tanto a la administración como al gobierno de poder ejecutivo.

La tesis realizada originalmente por los revolucionarios franceses acerca de la monopolización de la potestad normativa, y la consiguiente conversión de la administración en una simple organización ejecutora de la ley, tuvo una vigencia efímera, debido a que pronto quedaría demostrada su inaplicabilidad. Ya para el año VIII en la Constitución napoleónica se le confirió al poder ejecutivo la potestad reglamentaria. Luego, a partir de ese momento, no es sólo la ley sancionada por el parlamento el instrumento base de sustitución al principio, sino también los actos normativos dictados por la propia administración.



Contrario a todo lo antes referido, el principio de legalidad en los principados alemanes recibió una formulación inversa a la idea francesa, pues tal como lo afirma Santamaría (1991), el régimen dualista que imperaba en los Estados se caracterizaba en términos generales por el hecho de que la soberanía residía en el Monarca, en virtud de que el parlamento se dedicaba sólo a sancionar aquellas leyes que incidían sobre los derechos de libertad y propiedad de los súbditos, lo que conducía a que el gobierno y la administración, a diferencia del caso francés, no fueran meros ejecutores de la ley.

Las tesis formuladas por la doctrina alemana del derecho público en el último tercio del siglo XIX acerca de la “reserva legal” y de la “ley en sentido material”, condujeron a que la mayoría de las actuaciones de la administración requiriesen de una ley previa como base de sustanciación.

En Venezuela, el principio de legalidad se estableció por primera vez en el artículo 227 de la Constitución Federal de 1811, según el cual la Constitución, las leyes y los tratados eran de obligatorio cumplimiento tanto para los habitantes de las Provincias como para la autoridad, quienes debían cumplirla “sin excusa, ni pretexto alguno”. La ley es concebida clásicamente así como un acto emanado del órgano legislativo, representante de la soberanía popular, y es por ello que la administración debe actuar conforme a la ley y estar al servicio de los ciudadanos; sin embargo, en aras de brindar una mayor seguridad jurídica, la noción ha ido ampliándose en el tiempo y se acepta que el término ley se refiere a reglas de derecho, independientemente del origen y del rango de éstas, lo que trae como consecuencia que el principio de legalidad signifique no sólo la subordinación de los actos del poder público a las leyes, sino también a los reglamentos, ordenanzas y demás actos normativos, inclusive los que provengan de la misma autoridad que actúa. Para Lares (1996) el principio de legalidad puede ser enunciado en su forma más simple como el que impone que todos los actos del poder público deben realizarse en completa armonía con las reglas del derecho, lo cual nace como sustitución de la noción del Estado policía. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece expresamente en el artículo 137 el Principio de la Legalidad, dispositivo determinante para el establecimiento de la aptitud legal de los órganos del Estado, y que en el derecho administrativo resuelve la necesidad de que los actos de la administración han de ser cumplidos o realizados dentro de las normas o reglas predeterminadas por el órgano competente.

Uno de los más importantes presupuestos de la existencia del Estado de derecho es, sin duda alguna, por sus grandes consecuencias directas e indirectas, la formulación


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del principio de legalidad. El principio de legalidad es el rasgo más importante de los sistemas jurídicos contemporáneos, en virtud del cual toda actividad pública y aún privada, deberá ser conforme a derecho.

Según Fermín (1999), el principio de la legalidad descansa en un trípode: la legalidad sustancial, que define la competencia; la legalidad formal, que establece el trámite obligatorio; y la legalidad teleológica, que determina la adecuación del órgano actuante con la finalidad prevista en la ley.

Para Calamandrei (1973), el principio de la legalidad se refiere al hecho de que las actividades que conducen al pronunciamiento de la providencia jurisdiccional no pueden ser realizadas en el modo y en el orden que a juicio discrecional de los interesados puede parecer más acorde al caso en particular; por el contrario, para que cualquier forma procesal tenga una eficacia jurídica, deben ser realizadas en el modo y con el orden que la ley ha establecido, si se entiende por forma procesal, según Calamandrei, “la determinación de los modos con los cuales deben ser realizados y deben ser ordenados en serie los actos que componen el proceso” (1973: 319).

Lares (1996) establece que el principio de legalidad puede ser enunciado en su forma más simple como aquel que impone que todos los actos del poder público deben realizarse en completa armonía con las reglas del derecho, lo cual nace como sustitución de la noción del Estado policía. La noción clásica del principio de legalidad parte de que las actuaciones de la administración deben estar necesariamente reguladas por la ley, entendida esta última como el instrumento formal que emana de los cuerpos legislativos.

Según Araujo (1996), la teoría de la vinculación negativa considera que la administración se vincula negativamente a la ley que opera como un límite externo a una básica libertad de determinación “quae non prohibita, permissa inteliguntur”, es decir, la ley maneja como una demarcación de la actuación libre de la administración, quedando la Administración Pública facultada para desestimar la personalidad jurídica simplemente con probar que no existe precepto legal en su contra.

De allí que a la administración (Superintendencia Nacional de Cooperativas o Tribunales Civiles competentes) le bastaría para actuar conforme al principio de la legalidad, el no violar ningún precepto legal, es decir, que exista una relación de compatibilidad o no contrariedad entre la conducta desplegada por la administración y el ordenamiento jurídico vigente.

En este sentido, en la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas no se menciona precepto legal alguno que acepte o contradiga la doctrina en cuestión, por lo que



atendiendo a la noción de vinculación negativa, se asevera que la administración pública a través de los organismos competentes, es libre de actuar del modo que estime pertinente en todos aquellos campos que no se encuentran comprendidos bajo la denominada reserva legal, o que sencillamente no han sido objeto de un desarrollo legislativo, de suerte que se la entiende facultada para realizar todo aquello que no esté prohibido en la ley. En virtud de lo antes expuesto, será legal el allanamiento de la personalidad jurídica de las cooperativas que se encuentren desviando el objeto social para el cual fueron constituidas, fraguando a su paso los derechos de terceros, entre ellos el Estado Venezolano.

Por otra parte, es preciso acotar que los vacíos legales cuando no pueden ser llenados por la ley o la costumbre, requieren de la utilización de la analogía como remedio para un problema jurídico específico. Adminiculado lo anterior, no existe en el Código de Comercio Venezolano norma alguna que autorice a los jueces mercantiles a levantar el velo corporativo de las sociedades mercantiles; sin embargo, éstos en atención a los principios generales del derecho y ante el inminente abuso del derecho, en ciertos casos han llegado a prescindir de la persona jurídica de carácter mercantil.

Serick (1958) establece cuatro proposiciones relativas a la desestimación jurídica. Su primera proposición se refiere a la estructura formal de la persona jurídica cuando se utiliza de manera abusiva, en cuyo caso el juez podrá retirarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue, para lo cual prescindirá de la regla fundamental que establece una radical separación entre la sociedad y los socios.

Para Serick (1958) existe un abuso cuando con ayuda de la persona jurídica se trata de burlar una ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros. Por tanto, sólo procederá invocar que existe un atentado contra la buena fe, como razón justificativa de que se prescinda de la forma de la persona jurídica, cuando concurren los supuestos del abuso que han sido señalados.

La segunda proposición estipula que no basta alegar, y si no se descarta la forma de la persona jurídica, no podrá lograrse la finalidad de una norma o de un negocio jurídico. Sin embargo, cuando se trate de la eficacia de una regla del derecho de sociedades de valor tan fundamental que no deba encontrar obstáculos ni de manera indirecta, la regla general formulada en el párrafo anterior debe sufrir una excepción.


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La tercera proposición se refiere a que las normas que se fundan en cualidades o capacidades humanas, o que consideran valores humanos, también deben aplicarse a las personas jurídicas cuando la finalidad de la norma corresponda a la de esta clase de personas. En tal caso podrá penetrarse hasta los hombres situados detrás de la persona jurídica para comprobar si concurre la hipótesis de que depende de la eficacia de la norma.

La cuarta proposición concibe que si la forma de la persona jurídica se utiliza para ocultar que existe identidad entre las personas que intervienen en un acto determinado, podrá quedar descartada la forma de dicha persona cuando la norma que se deba aplicar presuponga que la identidad o diversidad de los sujetos interesados no es puramente nominal, sino verdaderamente efectiva. En la presente investigación se argumenta, por analogía, que siempre y cuando concurran en las cooperativas alguna o varias de las proposiciones o criterios de valoración antes descritos por Serick (1958) (los cuales influyen para que en las Sociedades Mercantiles se levante el velo corporativo), éstos son extensibles al derecho cooperativo, específicamente a las cooperativas.

En este orden, de no aplicarse la analogía y de seguir el Estado venezolano con el mismo tratamiento indulgente en materia de cooperativas, las normas que se puedan diseñar perderán impacto en una cultura en la que quienes deben cumplirlas no las internalizan como obligatorias, y quienes deben aplicarlas no lo hacen. El problema que puede surgir está dado por la falta de controles y defectos en la actuación de las cooperativas.

Por ello, la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades (disregard), ampliamente aceptada por la jurisprudencia de todos los fueros, resulta ser un instrumento útil para evitar en este caso que las cooperativas puedan ser utilizadas para encubrir actos de corrupción o de ocultamiento de bienes obtenidos.

2. DETERMINAR LOS REqUISITOS LEGALES qUE DEBEN EXISTIR PARA APLICAR LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO EN LAS

COOPERATIVAS COMO PERSONA JURÍDICA

Es evidente que toda sociedad, toda unión moral de hombres, requiere un orden para constituir una unidad; igualmente, necesita de una potestad que haga efectivo ese precepto y al mismo tiempo haga positiva la unidad del ser social.

En este sentido, el primer requisito legal que debe existir para aplicar la doctrina del levantamiento del velo corporativo será la constitución de la cooperativa, la



cual obviamente crea un nuevo sujeto jurídico: la persona social, al mismo tiempo que engendra derechos y obligaciones, de los que son titulares las partes que en dicha constitución intervienen, derechos y obligaciones cuyo conjunto forma el estado o calidad de asociado.

En este sentido, el artículo 9 de la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas tipifica que el acuerdo para constituir una cooperativa se materializará en un acto formal, en el que se aprobará el estatuto, se suscribirán aportaciones y se elegirán los integrantes de las instancias organizativas previstas en dicho estatuto.Igualmente, el artículo 10 eiusdem menciona que la reunión constitutiva de los asociados fundadores, decidirá quiénes certificarán las formalidades de la misma y quiénes realizarán los trámites para la obtención de la personería jurídica. El segundo requisito para aplicar la doctrina del levantamiento del velo corporativo en las cooperativas viene dado por “la existencia de una obligación” por parte de éstas, y por el cumplimiento o incumplimiento de la misma.

En relación con el punto subiudice, la obligación está constituida por una conducta o actividad determinada, cuya ejecución, según Maduro (1997), se le impone a una persona aun en contra de su voluntad. Además, recuérdese que en cuanto al cumplimiento de las obligaciones, es un efecto normal y no es otra cosa que el deber jurídico para el deudor de ejecutar la obligación contraída. En este sentido, el artículo 1264 del Código Civil Venezolano establece: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios en caso de contravención”.

Por su parte, el incumplimiento culposo o voluntario de la obligación es, según Maduro (1997), la inejecución de dicha obligación, motivada por el obstáculo o causa imputable al deudor (la cooperativa). El efecto del incumplimiento culposo o voluntario será la responsabilidad civil, la cual no es otra cosa que la obligación de reparar el daño causado por el deudor al acreedor.

En este punto, hablar de la responsabilidad de los miembros de la cooperativa, alude inmediatamente a que los mismos tienen limitada su responsabilidad a su aporte; el cual es, en principio, el valor nominal de las acciones suscritas por ellos. Una vez cumplida por los cooperativistas la obligación de aportar, ellos no comprometen su responsabilidad personal por las obligaciones que pueda asumir la cooperativa. En otro orden, siguiendo con los requisitos para aplicar la doctrina del levantamiento del velo corporativo a las cooperativas, el tercer requisito viene dado por el daño ocasionado a los terceros.


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El daño ha de ser entendido como la pérdida o disminución sufrida en el patrimonio jurídico del acreedor, y como tal, es configurador de responsabilidad civil por parte de la cooperativa.

Cabe destacar que la existencia de un daño a terceros es un elemento jurídico de gran notoriedad a la hora de determinar si se debe levantar o no el velo corporativo, pues a juicio de la autora, trátese de sociedades mercantiles o cooperativas, es requisito sine qua non, a través de la figura jurídica, en este caso la cooperativa, se provoquen desmesuradamente daños al patrimonio de terceros, amparándose en el hermetismo del ente como tal, y que no medie indemnización alguna, es decir, que los acreedores de una cooperativa se vean afectados por la misma y ésta pretenda eludir su responsabilidad civil.

Un caso claro de un daño a terceros producido por ciertas cooperativas lo configura el hecho de que éstas últimas obtengan un lucro mercantil y no lo declaren al fisco, amparándose en la exención de que la ley de impuesto sobre la renta otorga a las empresas cooperativas.

En dicho supuesto, se está frente a una evasión fiscal que origina un daño, en este caso, al Estado venezolano, pues las arcas del mismo están dejando de percibir el pago de un impuesto que, de no tratarse de una cooperativa sino de otro tipo de persona jurídica (no exenta), estaría obligada a cancelarlo. Como incongruencia, el mismo Estado creador de la exención de impuesto sobre la renta para las cooperativas (donde no distingue el tipo o la actividad desarrollada por éstas), es el mismo sujeto que por causa de ciertas cooperativas sufre un desmedro en su patrimonio. Por otro lado, el cuarto requisito viene dado por el abuso del derecho, el cual no es otra cosa que el ejercicio desviado del ente colectivo. Esto crea así la consecuente insatisfacción del crédito hacia los acreedores, lo que configura, a la vez, un tipo especial de ejercicio abusivo de derechos que la ley no ampara, toda vez que desnaturaliza el objeto de la cooperativa para perseguir fines privativos de quienes la integran, no constituyendo el ejercicio regular de los derechos, por lo que se transformarían en ilícitos tales actos. Por lo anterior, las cooperativas muchas veces abusando de su posición de dominio, terminan haciendo uso arbitrario de sus propios derechos de tal forma que causan daños a terceros. En este orden, con relación al abuso de derecho contenido en el artículo 1185 del Código Civil, la Sala de Casación Civil en decisión fechada el 26 de abril de 2000 (caso: Carlos Enrique Morales Caraballo contra Seguros Orinoco, C.A.), estableció que se trata de un delicado y complejo problema jurídico que pasa por



precisar cuándo se ha hecho uso racional de un derecho, cuándo se ha abusado de ese mismo derecho, expresado en los propios términos de la ley, y cuándo el actuante excede “los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”.

Por lo tanto, las conductas que configurarían un uso o ejercicio abusivo de la personalidad jurídica de la cooperativa deben de tenerse como un tipo de ejercicio abusivo de derechos.Así, a juicio de la investigadora, el determinar cuándo se está en presencia de una “conducta abusiva” resulta ser el elemento resaltante para la aplicación de la antes mencionada doctrina. Esto será planteado a continuación.

3. DIVERSAS CONDUCTAS DE LOS ASOCIADOS DE UNA COOPERATIVA qUE PUEDEN INFLUIR EN LA APLICACIÓN

DE LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO

En materia de cooperativas, son conductas reprochables de los asociados: la desatención de las obligaciones perpetuadas por la cooperativa, el enriquecimiento ilícito, la insolvencia, la infra-capitalización y el vaciamiento.

En cuanto a la desatención de las obligaciones perpetuadas por la cooperativa, se trata de maniobras defraudatorias que manifiestan claramente la intención típica de desentenderse de los pasivos, extrayendo en parte o en todo su activo, evadiendo la responsabilidad frente a terceros. Este comportamiento se encuentra dirigido a ocultar una situación económico-financiera de la cooperativa, a través probablemente de la práctica de doble contabilidad, con el objeto de defraudar a terceros, y de evitar el pago de impuestos, así como eludir la correspondiente responsabilidad que implicaría dicha situación para los componentes de los órganos de administración.

Igualmente, otra conducta considerada como activadora del mecanismo de desestimación se refiere al enriquecimiento ilícito, considerado éste último como el mecanismo a través del cual se oculta el verdadero origen de dineros provenientes de actividades ilegales, tanto en moneda nacional como extranjera, y cuyo fin es vincularlos como legítimos dentro del sistema económico de un país.

Siguiendo este orden, en Venezuela muchos son los casos en que los contribuyentes recurren a determinadas formas jurídicas, especialmente a las cooperativas, con el propósito fundamental de eludir la carga tributaria que, bajo un escenario normal (Sociedades Mercantiles), tendrían que enfrentar. Recuérdese que la evasión fiscal es considerada un delito, establecido en el Código Orgánico Tributario vigente.


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El ánimo de lucro que en ocasiones orienta la actividad cooperativa, contrariando su esencia, ha exigido a las mismas el diseño de estructuras financieras y económicas a través de las cuales sea posible canalizar los recursos obtenidos como consecuencia de sus actividades, con el fin de introducir en el torrente monetario o a través de algunos de los sectores económicos, los recursos obtenidos, para generar mediante el desarrollo de actividades y operaciones comerciales, financieras, bursátiles, societarias, entre otras, una apariencia de legalidad.

La acción destinada a insolventar la cooperativa representa el punto central de las acciones de responsabilidad contra administradores y socios por fraude. El estado de crisis y el cese de la actividad cooperativa son los verdaderos detonantes de esas acciones. Esta conducta representa el principal inconveniente que pueden encontrar los terceros en la cooperativa, para hacer efectiva su acreencia. De hecho, radica en la real imposibilidad de contar con bienes de la misma sobre los cuales se pueda hacer efectivo su derecho ante la morosidad de la condenada en el pago de su deuda. El vaciamiento, por su parte, consiste en la conducta deliberada de desplazar los activos de la sociedad cooperativa hacia otra titularidad. Por el contrario, existe una infra-capitalización material de la cooperativa, cuando el patrimonio es tan pequeño con relación a las obligaciones asumidas o que pueda asumir por sus características y objeto, que eventualmente puede no encontrarse en condiciones de asumir dichos compromisos. De acuerdo con esto, generalmente las cooperativas se constituyen con capitales ínfimos y se comprometen con préstamos difíciles de cumplir. Esto ocurre mucho con las cooperativas agrarias, a las cuales por estrategias políticas aplicadas por el gobierno venezolano, se les otorgan créditos millonarios, sin poseer éstas un capital social suficientemente sólido para asumir tal riesgo.

4. EL FRAUDE EN LAS COOPERATIVAS COMO ELEMENTO NECESARIO PARA LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE

LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

El Fraude es el acto realizado con intención maliciosa, mediante el cual se evita la aplicación de la ley competente, para obtener un fin ilícito a fin de altrar los puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra ley que le asegura la obtención de un resultado más favorable a su pretensión, admitiendo la existencia de actos que respetan el texto legal, pero eluden su aplicación y controvierten su finalidad. La intención de quien realiza el acto es dolosa pues viola la ley persiguiendo un propósito ilícito.



No obstante, son numerosos los fallos nacionales e internacionales que contienen aproximaciones conceptuales de fraude, de índole muy general, sin que los autores pretendan lograr una definición. Así, se entiende que configuran prácticas fraudulentas, entre otras: toda negociación injusta; todo acto positivo del que resulte una intención de engañar; el artificio por el cual una persona es engañada en su propio perjuicio; un acto voluntario y malintencionado, dirigido a cometer un daño a los derechos; las prácticas engañosas tendientes a privar o que efectivamente priven a otro de sus derechos por medio de alguna artimaña o un artificio contrario a las reglas de la honestidad común, entre otras.

El fraude en su sentido más genérico, comprende en realidad cualquier hecho desplegado por la cooperativa destinado a engañar, incluyéndose en ese concepto todos los actos, las omisiones y los ocultamientos que conduzcan al incumplimiento de un deber impuesto por la ley o la equidad o alguna relación de confianza debidamente otorgada que resulte en un perjuicio de un tercero. Esta conceptualización de índole tan general, inspirada en aquella utilizada en la caracterización de los casos en los cuales resulta procedente la doctrina de levantamiento del velo de la personalidad societaria “disregard of legal entity”, es en realidad muy cercana a la caracterización de fraude establecido en el artículo 462 del Código Penal Venezolano cuando expresa: “El que con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno…”

Así, cuando exista en la cooperativa falta del cumplimiento de formalidades en la vida de la misma, la existencia de traspasos de fondos entre la cooperativa y la persona dominante, la ausencia de contabilidad o la práctica de la doble contabilidad y la evasión fiscal, serán elementos suficientes para considerar un fraude. De todo lo antes descrito, a juicio de la autora, las presunciones legales de fraude mencionadas en las cooperativas serían, entonces, las inferencias lógicas que permitirán a la administración pública llegar a la conclusión de la existencia del fraude cometido por una cooperativa frente a una serie de hechos probados cabalmente. Puede afirmarse entonces que el fraude es una de las causas de mayor preponderancia capaz de habilitar a la administración pública el desconocer la personalidad jurídica de las cooperativas.

CONCLUSIONES

El levantamiento del velo corporativo en Venezuela es aceptado tanto por la vía jurisprudencial como por la vía legal, ésta última a través del contenido del artículo


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16 del Código Orgánico Tributario, artículo 95 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 2001, artículo 25 de la Ley del extinto Débito Bancario, artículo 15 de la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera de 1995, artículo 25 de la vigente Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, entre otras.

Cabe destacar que en los dispositivos legales antes referidos, no se especifica si dicha doctrina ha de ser aplicada únicamente a una clase de sociedades, es decir, no hace distinción alguna entre sociedades civiles o mercantiles; en virtud de lo cual la autora de la presente investigación asevera que la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo corporativo es extensiva al derecho cooperativo, y por ende es legal.

La aplicación legal de la desestimación jurídica es el resultado de efectuar la analogía entre las sociedades mercantiles y las cooperativas, en relación con los supuestos necesarios y activadores de la precitada doctrina.

Aunado a ello, la legalidad del referido desconocimiento de la personalidad jurídica de la cooperativa deviene de adoptar como guía la teoría de la vinculación negativa, donde el derecho actúa sólo como un límite externo, y en dicho caso la administración pública (ya sea a través de los tribunales o de la Superintendencia Nacional del Cooperativas) será libre de actuar del modo que estime pertinente.

En este sentido, la vinculación negativa como límite o frontera socialmente impuesto a la actividad de la administración, tiene como única vinculación el no contradecirla; por ende, en el caso de las cooperativas, el principio de la legalidad se configura, más que todo, como un principio de no contrariedad. En otras palabras, la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades resulta un instrumento útil para evitar que las cooperativas puedan ser utilizadas para encubrir actos de corrupción o de ocultamiento de bienes obtenidos.

Por otra parte, el empleo efectivo de la doctrina del levantamiento en las cooperativas se encuentra supeditado inexorablemente al cumplimiento de los requisitos legales de constitución de la cooperativa, es decir, que posea personalidad jurídica propia, la existencia de una obligación contraída por la cooperativa a favor de un tercero, el incumplimiento de dicha obligación por causas imputables a la persona jurídica que causen un daño entendido como la pérdida, disminución o menoscabo sufrido en el patrimonio del sujeto y el ejercicio desviado de la cooperativa denominado ‘abuso del derecho’.

En Venezuela existe una cierta tendencia de los asociados a utilizar la figura de las cooperativas para una finalidad distinta, de manera que los cooperativistas en algunas ocasiones despliegan conductas contrarias al ordenamiento jurídico,



comportamientos éstos capaces de incidir en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo corporativo.

En este orden, si bien es cierto que el abuso de la personalidad jurídica puede dar lugar a distintas categorías de ilícitos, cabe señalar que el principal acto ilegal que puede cometer una cooperativa para precipitar el desconocimiento de la persona jurídica es el fraude, entendido éste último como aquellos actos propensos a desvirtuar la estructura formal de la misma con el objeto de obtener ventajas impositivas, burlando la ley, quebrantando obligaciones y perjudicando a terceros, entre ellos al Estado.

Es importante señalar que para determinar la presencia del fraude en las cooperativas deberán existir indicios suficientes, que no pueden ser únicos; la conclusión no puede fundarse en un solo factor, sino que debe involucrar a una serie de factores, a los que debe agregarse un elemento de injusticia para con los acreedores de la Cooperativa que han visto insatisfechos sus créditos. Otro elemento importante de destacar es el hecho de que las ventajas fiscales son importantes en la medida en que juegan un papel promotor por un tiempo definido, en actividades o zonas específicas, como lo demuestran los movimientos cooperativos mejor posicionados económica y socialmente. Sin embargo, tales ventajas fiscales cuando son indiscriminadas a todas las cooperativas y modalidades, y perdurables en el tiempo, dan lugar a la creación de seudo-cooperativas capaces de desestabilizar en gran parte el aparato productivo nacional.

Por lo tanto, de seguir el incremento de este tipo de asociaciones, podría ocasionarse ciertamente a largo plazo que la recaudación del segundo impuesto más importante del país, como lo es la imposición a la renta, se vea estancada en virtud del acelerado aumento de las cooperativas y la disminución cada día mayor de las sociedades de capital, las cuales podrían estar siendo sustituidas por la empresa cooperativa (debido a tales ventajas fiscales). Igualmente, se hace necesario acotar que la actual Ley Especial de Asociaciones Cooperativas presenta grandes fallas en cuanto al tratamiento jurídico otorgado a las mismas, al no contemplar los distintos tipos de cooperativas que pudiere haber y que, de hecho, existen en el país. Por el contrario, regula a todos los tipos y clases de cooperativas como si fuesen iguales y garantiza la seguridad social de los trabajadores asociados de las mismas.

RECOMENDACIONES

Resulta necesario reflexionar sobre la tensión que existe por la necesidad de contar con una legislación sobre las sociedades cooperativas que permita canalizar de


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manera ágil, dinámica y económica los negocios e inversiones, con las exigencias de la lucha contra la corrupción.

Surge así la propuesta de la investigadora de atravesar la estructura formal de las cooperativas a fin de que penetrando la máscara legal, se extienda la imputación de responsabilidad a los asociados (sean personas naturales o jurídicas) que en la realidad constituyen el sustrato personal o colectivo y patrimonial, sacando a la luz sus verdaderos objetivos.

En virtud de lo antes expuesto, se debe mejorar la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas, en los siguientes aspectos:

a) Imponer la obligación legal de registrar en los libros de las cooperativas los convenios entre asociados, para que los mismos puedan ser ejecutados entre sus firmantes.

b) Establecer la obligación de todas las cooperativas de informar anualmente a la Superintendencia Nacional de Cooperativas, además de lo establecido en el artículo 63 de la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas (balances económicos y sociales), la composición de su directorio, capital social y asociados, los acuerdos de asociados y las sociedades vinculadas, estableciendo severas multas y sanciones para las que no cumplan con dicha obligación.

c) Modernizar e informatizar los registros para que éstos actúen sobre una base de datos actualizada y eficiente que permita el entrecruzamiento de la información de la cooperativa.

d) Reglamentar con respecto al desconocimiento de la personalidad societaria, una norma expresa que le autorice su utilización a la Superintendencia Nacional de Cooperativas o a los Tribunales competentes, en aquellas cooperativas en las que “prima facie” se acredite la utilización de la misma para ocultar dinero o bienes provenientes de actos ilícitos.

e) En relación con la responsabilidad de los asociados, la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas debe responsabilizarlos personalmente cuando se encuentren fundados elementos para sospechar de la existencia de un fraude a terceros, ocultamiento de la verdadera situación económico-financiera de la cooperativa, incumplimiento de las obligaciones contraídas por la misma, evasión de impuestos, entre otros; y dicha responsabilidad debería extenderse a aquellas personas que aparezcan como asociados en los registros a pesar de haber cesado en sus funciones, con el objeto de que las cooperativas mantengan actualizadas la información exigida.



f) En relación con la información contable, la Ley Especial de Asociaciones Cooperativas se limita a establecer en el artículo 93 numeral 5º una multa hasta de 1.000 unidades tributarias por no llevar la contabilidad actualizada; a juicio de las investigadoras deben legislarse mecanismos eficaces que tiendan a garantizar la seguridad de la documentación contable, facturas, recibos, comprobantes, entre otros.

g) En relación con las cooperativas que son contratistas o concesionarias del Estado, debería imponerse la obligación de llevar el libro diario en forma más detallada, prohibiendo que realicen asientos globales cuando los mismos superan alguna suma de dinero que es necesario precisar.

h) Aunado a lo antes expuesto, se manifiesta una seria necesidad respecto a exigir y potenciar cuanto favorezca el desarrollo de la actividad empresarial de las cooperativas, mediante alianzas estratégicas, perfeccionando o creando sistemas que estimulen el incremento de recursos financieros propios, fortaleciendo las garantías de asociados y terceros en sus relaciones económico-cooperativas y, en suma, articulando todo en una sinergia simultánea con la eficientización de los mecanismos de gestión y control cooperativos.

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INVALIDEZ DEL TÍTULO DEL DONATARIO ANTE LA DONACIÓN INOFICIOSA. BREVES NOTAS AL

DERECHO POSITIVO CUBANO

JosÉ Karel FernÁnDeZ Martell*

eDIltrUDIs PanaDero De la crUZ**

UNIVERSIDAD RAFAEL BELLOSO CHACÍN

Recibido el 6 de abril de 2010 y aprobado el 12 de junio de 2010

Resumen

La donación, como acto de liberalidad, origina un desligue de bienes pertenecientes al patrimonio del donante, el que, en principio podrá donar lo que quiera a quien pretenda, pero respetando las porciones obligatorias de sus herederos legitimarios o especialmente protegidos para evitar futuras litis a la muerte de aquél, por motivo de una norma de “ius cogens” que prevén los ordenamientos jurídicos en sede de legítima y legitimarios.

Durante años y a través de la historia, se ha valorado en la doctrina y en la jurisprudencia los efectos que se producen cuando, una vez concertada una donación, cumpliendo con todas las formalidades exigidas para tener validez jurídica plena, es declarada con posterioridad inofi ciosa y por tanto, reducible o “rescindible”, colocando al donatario en una situación desventajosa y de inseguridad jurídica porque el título que ostentaba hasta ese momento resulta imperfecto desde la misma declaración de inofi ciosidad, viéndose quebradizo el derecho de propiedad que tenía sobre el bien o la cosa donada.

Siendo así los autores de este trabajo hacen una caracterización doctrinal y legislativa sobre el tema y en consecuencia, se valora con una visión teórica y práctica en ordenamientos jurídicos de otros países, con una especial referencia al caso cubano que no está al margen de tal situación.

* Profesor instructor de Derecho Civil. Facultad de Derecho, Universidad de Oriente.** Profesora Titular de Derecho Civil. Facultad de Derecho, Universidad de Oriente. Correo Electrónico: [email protected]


José Karel Fernández Martell, Ediltrudis Panadero De La Cruz

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La posición adoptada en el presente artículo no pretende sentar una corriente de pensamiento en detrimento del heredero especialmente protegido en Cuba, pero si reflexionar y evaluar ante el gremio jurídico, la posición del donatario en particular, de una vivienda de nuestro país, ante las peculiaridades presentes en sede de inmuebles en suelo patrio, que es el núcleo de este trabajo.

Palabras clave

Donación inoficiosa, Reducción, Herederos Especialmente Protegidos

INVALIDITY OF THE GRANTEE’S TITLE BEFORE THE INOFFICIOUS DONATION. BRIEF NOTES TO THE POSITIVE

CUBAN LAW

Abstract

Donation, as an act of generosity, causes the separation of the goods belonging to the donor`s patrimony who, at first, may donate whatever he/she wants to whomever he/she wishes but respecting the mandatory proportions of his/her legitimate or especially protected heirs to avoid future lawsuits after his/her death because of an “ius congens” norm which the legal ordinance envisage in legitimate and legitimizer grounds. Historically and through the years, doctrine and jurisprudence have valued the effects produced when, once the donation has been arranged fulfilling all formalities demanded so that it has total legal validity, it is subsequently declared inofficious and as a consequence, reducible or “rescindable”, placing the grantee in a disadvantageous situation and in legal insecurity because the title held until that moment ends up being defective from the inofficious declaration. Thus the right to property that he/she had on the good or the donated item becomes easily broken.Being this the case, the authors of this work make a doctrinal and legislative characterization about the topic and, as a consequence, it is assessed under other countries legal orders, making special reference to the Cuban case which is not excluded from such situation. The position taken in this article does not intend to establish a school of thought to the detriment of the specially protected heir in Cuba, but to reflect and evaluate before the legal association, the position of the grantee of a house in our country facing the peculiarities present in the session of property in native soil, which constitutes the center of this work.

Key words

Inofficious donation, diminished, Especially protected heir

Invalidez del título del donatario ante la donación inoficiosa...


1. INTRODUCCIÓN

El estudio del Derecho de Contratos comparte una de sus figuras contractuales más típicas y veteranas con el Derecho de Sucesiones, si bien este último se ha dado a la tarea de complementar la arista negativa, por así decirlo, del contrato de donación.

La donación como acto de liberalidad en sí, trae aparejado un desligue de bienes pertenecientes al patrimonio del donante, quien, en principio, podrá donar lo que quiera a quien pretenda, pero siempre respetando las porciones obligatorias de sus herederos legitimarios o especialmente protegidos, por motivos de una norma de ius cogens que prevén los ordenamientos jurídicos en sede de legítima y legitimarios.

La figura de la donación inoficiosa reviste importancia no sólo para los legitimarios, quienes al sufrir perjuicio en sus respectivas porciones podrán acceder a la acción de reducción, disminuyendo el exceso y equiparando sus respectivas porciones, sino también al donatario, quien al acaecimiento de la muerte del donante sopesa la inseguridad de la validez de su título, debiendo sufrir los efectos de la reducción o rescisión de la donación. Siendo así, pudiera decirse que la “seguridad jurídica” que acompaña a la donación pende del alea o de una condición resolutoria, materializada en la muerte del donante-causante.

Los ordenamientos jurídicos, en tal sentido, han impuesto cotos al régimen de la donación, a efectos de proteger la legítima que les corresponde a los parientes más propincuos del causante1. Ello se fundamenta en vísperas de una donación inoficiosa, que no despliega todos sus efectos jurídicos hasta tanto no fallezca el donante, pues ocurrido el deceso de éste es necesario determinar cuál es la masa hereditaria partible, debiendo realizarse operaciones como la reunión ficticia o computación y el correspondiente cálculo de la legítima; en la que se traen al cálculo del haber hereditario las donaciones realizadas en vida del autor de la sucesión con el único fin de determinar si ésta resulta o no perjudicial a la porción legitimaria. En tal virtud, en Cuba, los especialmente protegidos no verán desvanecer su derecho, sino que podrán reducir el exceso y reajustar su cuota.

Pensemos entonces en la posición que ha valorado la doctrina y la jurisprudencia desde antaño si una vez concertada una donación, cumpliendo con todas las formalidades exigidas para tener validez jurídica plena, es declarada con posterioridad inoficiosa y, por ende, reducible o “rescindible”, colocando al donatario en una situación desventajosa y de plena inseguridad jurídica, porque el título que ostentaba hasta el momento resulta imperfecto desde la misma

1 Aunque bien vale asentar que en el ordenamiento jurídico cubano el parentesco no es suficiente per se para probar la condición de legitimarios; para ello es imprescindible, además, las circunstancias objetivas fundadas en la inaptitud para laborar y la dependencia económica del heredero respecto a su causante. Cfr. infra nota (4) de este propio trabajo.


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declaración de inoficiosidad, viéndose quebradizo el derecho de propiedad que tenía sobre el bien o la cosa donada.

Lo que sí han dejado sentado firmemente los ordenamientos jurídicos internacionales, es la posibilidad que tienen aquellos sujetos amparados en la conditio iuris de herederos forzosos, legitimarios o especialmente protegidos de acceder a la reducción. Sin embargo, el estado de inseguridad en el cual se encuentra el donatario no ha sido objeto de pronunciamientos, debido a que en casi la totalidad de los ordenamientos positivos existe un precepto que impone respeto a la porción deferida por ley.

Esta incertidumbre en torno a la plena titularidad del derecho de propiedad sobre el bien donado ha traído como consecuencia que en la práctica jurídica de sistemas de Derecho foráneos, la donación ―particularmente de inmuebles― casi nunca asume la forma de tal. Los operadores jurídicos en otros países aconsejan a quienes pretenden donar o recibir en donación, la simulación de compraventas para evitar la inseguridad que trae consigo un título de propiedad sujeto a un eventual acontecimiento de ocurrencia y fecha incierta. Como bien refiere la magistrada Jiménez: “…ciertamente, la norma se encuentra en desuso, pues nadie bien informado y en su sano juicio aceptaría un título de propiedad proveniente de una donación, salvo que el donante sea una persona jurídica…” (citada en WAJNTRAUB, 2001: 544).

La inseguridad jurídica le imposibilita, o en el mejor de los casos, le dificulta a una unidad social tener un grado de calculabilidad en relación con lo que puede esperar de las demás unidades sociales, generando desconfianza e incertidumbre. Los intercambios que sostienen las economías de mercado requieren estar dotados de un flujo claro y eficiente de las relaciones entre las personas y entre éstas y los bienes, siendo indispensable la existencia de la previsibilidad en estas relaciones. De no existir esta previsibilidad del futuro del derecho de propiedad que se tiene respecto de un bien, si no existe certeza de que el título de propiedad que de él se tiene va a garantizar la perpetuidad e incondicionalidad del derecho, entonces no hay seguridad jurídica sobre tal derecho de propiedad. En la práctica, este bien quedaría fuera del comercio debido a que resulta evidentemente riesgoso adquirirlo, pues no se puede prever lo que va a ocurrir con él. Esto es lo que acontece con los bienes adquiridos a título gratuito (JIMÉNEZ, citada en WAJNTRAUB, 2001: 543-544).

El caso cubano no está al margen de tal situación. Antes de regir el vigente Código cubano, el predecesor normativo, Código Civil español, establecía los parámetros de la reductibilidad de las donaciones que fueren inoficiosas. La vigente norma sustantiva cubana, en lugar de implementar los preceptos contentivos de la inoficiosidad, estableció un único pronunciamiento en el artículo 378, y dos de los presupuestos en los que se declararán inoficiosas las donaciones realizadas; para



ello propone, como vía de subsanación, la acción de rescisión. Desde entonces la técnica legislativa cubana introdujo una figura cuya construcción jurídica, a nuestra consideración, requería un acucioso diseño en disímiles preceptos. Pero, una vez más la economía preceptual y la parquedad normativa dentro del texto civil cobran su precio, unido a la no observancia y aplicación, por los operadores jurídicos, de las normas que disciplinan la porción resguardada ex lege a los especialmente protegidos (legítima), así como la carestía de una sólida doctrina jurisprudencial cubana, que han traído consigo el que se atente contra la correcta interpretación, ejecución y efectividad de la norma, a la par de infringir principios básicos del Derecho como la seguridad jurídica y la justicia. En este sentido, estimamos necesario avizorar un estudio en torno a la materia en suelo patrio.

Como nota aclaratoria resulta oportuno dejar bien claro, por estos autores, que la posición adoptada en el presente artículo no pretende sentar una corriente de pensamiento en desmedro de los derechos del heredero especialmente protegido, pero sí reflexionar y un tanto llamar la atención, al gremio jurídico, sobre la posición del donatario (de una vivienda) en nuestro país, de quien se sabe, posee peculiaridades en sede de inmuebles, que pretenden ser el punto de mira de este trabajo.

2. CONEXIDAD SUSTANTIVA DE LAS NORMAS CONTRACTUALES Y SUCESORIAS EN TORNO A LA

DONACIÓN INOFICIOSA

Dentro de los principios informadores del Derecho contractual, reviste esencial importancia el de autonomía de la voluntad, el cual permite a las partes contratantes decidir sobre el tipo de contrato que se va a celebrar, su contenido informador, así como los efectos que la concertación del negocio engendra para cada uno de los ligados a él. Sin la existencia de tan prístino principio, la existencia de los contratos en los ordenamientos jurídicos sería una quimera.2

A pesar de que los autores del negotio tienen a bien determinar y dirigir sus pretensiones según sus intereses, en algunos de los casos tales deseos se ven segados por una norma imperativa que impone todo respeto y la debida observancia, so pena de nulidad. Este es el caso de la donación, figura contractual para quien se ve limitada la ocurrencia de sus efectos, si una vez fallecido el donante ésta se convirtiera en un negocio que ataca la legítima de algún que otro heredero especialmente protegido. Pudiéramos decir entonces que las normas del Derecho

2 Con ello no negamos la existencia de contratos por adhesión, los que a la luz del Derecho de Contratos mo-derno emergen sin la necesidad de la negociación; en tales contratos no hay discusión de las partes sobre sus derechos y obligaciones, porque en ellos a la parte débil no le queda más opción que aceptar la propuesta ante él presentada.


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Sucesorio tendentes a proteger la legítima de quiénes son los parientes más cercanos del otrora autor del contrato, ahora autor de la sucesión, suprimen la autonomía de la voluntad, y en consecuencia, la libertad contractual y los soportes jurídicos del derecho de propiedad se ven desequilibrados.

Obviamente, la autonomía de la voluntad o autonomía privada no puede verse al margen del ordenamiento jurídico. Su existencia emana de él, en definitivas, pues el reconocimiento de la autonomía de la voluntad en la ley, es presupuesto para su ejercicio. Pero también la norma impone ciertas limitaciones que impiden el arbitrario ejercicio del poder individual en detrimento de la propia ley y del orden jurídico en general (DELGADO, citada en OJEDA et al., 2003: 9).

La particularidad más alarmante de la donación estriba en que en ella se enfrentan tres líneas de pretensiones, si se entiende que “acontece como un fenómeno anormal que pone en grave peligro y colisión tres líneas u órdenes de intereses; los del donante propiamente dicho, los de los herederos legitimarios o forzosos (ámbito familiar), y los de los acreedores” (FERNÁNDEZ & VÁZQUEZ 2009: 12). A tal afirmación sumaríamos el interés del donatario, para quien no queda más que la obligación de ver reducir el exceso o “restituir el bien dado en donación”, teniendo en cuenta lo prescrito, según el ordenamiento jurídico del cual se trate. Y ello, porque el Derecho de Sucesiones impone salvar a ultranza de su parte el ámbito familiar (herederos legitimarios).

El Derecho positivo cubano si bien sigue la misma idea doctrinaria, no escapa a la concreción de un artículo que vele por imponer una cortapisa a la voluntad del donante, de tal suerte que no podrá disponer a su antojo y desmedidamente sobre su patrimonio sin atender a los deberes que para con sus herederos, especialmente protegidos, se establecen ex lege. Para ello el legislador patrio en un primer inciso del artículo 3783 del Código Civil, consagró uno de los presupuestos informadores de tal institución y dispuso que aquella donación que excediera lo que pudiera darse o recibirse por testamento sería entendible dentro de la configuración de una donación inoficiosa y rescindible por tal motivo. Que visto, además, desde la óptica del Derecho Sucesorio, encuentra también sustentabilidad en los artículos 492 y 493 del mismo cuerpo legal. Este último precepto identifica quiénes serán los sujetos que gozan de tutela jurídica en torno a la legítima y de los requisitos

3 Artículo 378 del Código Civil cubano: “Es rescindible, por inoficiosa, la donación que:a) Excede lo que puede darse o recibirse por testamento (…)”.



objetivos y subjetivos que deberán acompañar la conditio iuris de los mismos,4 habida cuenta de que el primero de los preceptos citados reconoce la amplia libertad de testar que en el Derecho cubano acertadamente reguló el legislador, limitándola exclusivamente a la existencia de los herederos especialmente protegidos a quienes se les guardará una legítima global del cincuenta por ciento; porción ésta que de ser perjudicada activará todas las acciones judiciales5 que el ordenamiento le concede para su tutela y de la cual no se podrá imponer gravámenes o cargas que la disminuya.

Es precisamente en estos tres preceptos ―sin contar lo relacionado con la colación― de nuestro Derecho positivo donde encuentra sostén sustantivo la institución de la donación inoficiosa, para la que se ha previsto una acción de rescisión como contraparte a su existencia. En efecto, a este trinomio preceptivo se le une lo dispuesto por el legislador en el artículo 76 d)6 de nuestro Código Civil, coadyuvando de manera general las formulaciones técnicas sometidas a la materia de la donación inoficiosa. En tal virtud, la norma sustantiva civil extiende las consecuencias de los artículos atinentes a la legítima hereditaria, al contrato de donación, y por esto el Derecho no desea que lo que se le prohíbe hacer al testador a través de un negocio jurídico mortis causa se ejecute por un acto inter vivos, como lo es la donatio.

2.1. La donación inoficiosa. Definición y presupuestos de existencia

La categoría jurídica de la donación, al decir de Jiménez (2001: 547), alberga entre sus normas una disposición a la que no se puede considerar limitativa, sino destructiva de las categorías conceptuales en las que se enmarca la donación. A esta disposición se le denomina donación inoficiosa, y es definida erróneamente como límites a la donación.

4 Ilustrativo resulta el pronunciamiento seguido por nuestro Alto Foro, respecto a la libertad de testar, y los requisitos establecidos ex lege por los artículos 492 y 493, respectivamente, cuando en su momento sostuvo: “(...) debe entenderse que la novedosa institución del heredero especialmente protegido que tutela nuestro Código Civil, deviene ante todo limitación al soberano derecho de testar libremente, de donde sólo por causas especiales y fehacientemente demostradas puede someterse a cuestionamiento el libre ejercicio de la facultad de una perso-na de disponer libremente sobre sus bienes para después de su muerte, y así la aplicación del precepto señalado como infringido requiere la concurrencia simultánea e inequívoca de los tres requisitos exigidos, en este caso, ser cónyuge sobreviviente del causante, no estar apto para trabajar y dependencia económica del testador, debiéndose abundar en el sentido que la omisión de uno solo de los mencionados, hace inaplicable el precepto, y en el caso específico de la dependencia económica discutida en el proceso, significa que el sustentado necesita de la erogación monetaria de aquel para cubrir sus necesidades más elementales (...)”. Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Sentencia № 484 de 31 de julio del 2003. Segundo Considerando. Ponente Acosta Ricart, citado en Pérez, Almaguer & Ojeda (2007: 242).5 Dígase desde este sentido, las acciones de nulidad de la institución de herederos por preterición, tanto formal como material en el testamento, de uno de los especialmente protegidos; acción de complemento, por recibir el legitimario un quantum menor al designado ope legis, y la rescisión de la partición.6 Artículo 76 del Código Civil cubano: “Son rescindibles los actos realizados válidamente: d) por los causantes, en el caso de donaciones inoficiosas (…)”.


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Para el profesor Castillo (2005: 173), la donación inoficiosa es definida a razón de que nadie podrá dar por vía de donación más de lo que puede disponer por testamento. Para otros, como López (2000: 732), una persona puede hacer liberalidades por actos entre vivos, y por testamento, dentro de los límites de la porción disponible de sus bienes, pero debe dejar a salvo otra porción de los mismos que constituya la legítima de sus herederos forzosos. Si no respeta esos límites y hace por ejemplo, en vida, donaciones que van más allá de la porción disponible, lo que exceda de ese valor constituirá una donación inoficiosa, porque habrá sido hecha “contra el oficio, piedad o afectos” de los vínculos que le unen con quien será su heredero forzoso. En tal caso, el heredero cuya legítima no sea salvada, tendrá en sus manos el arma de la reducción.

El legislador cubano concibió la idea de donación inoficiosa bajo dos supuestos elementales, a su consideración, y para ello instó un precepto que así lo describe. Reiteramos, se interpretó de todo ello que la donación inoficiosa se vuelca sobre liberalidades que perjudiquen la cuota deferida por ley de los herederos tutelados con la especial protección, criterio que compartimos con el legislador por seguir los dictados de una adecuada doctrina, así como por afianzar la sustentabilidad y seguridad jurídica de los créditos que se pueden ejercer contra el patrimonio del donante para sus acreedores, cuando éste quiera desprenderse de la totalidad de sus bienes, porque la magnitud de la norma no le permite al donante colocarse en una situación de escasez. Este último supuesto, en nuestra opinión, nada tiene que ver con la institución y lo demostraremos a posteriori.

De esta manera, queda enunciada en el cuerpo de nuestro texto legal la donación inoficiosa, pero el vigente Código es lo bastante parco en este ámbito, en virtud de que no se detuvo el legislador a valorar los efectos colaterales que este instituto acarrea, toda vez que acompaña a la norma una acentuada economía preceptual, que no sólo irrumpe el contrato de donación, sino que se hace más notorio en la instrumentación del Libro dedicado a las sucesiones. Así, nada refiere la norma, en cuanto al tiempo y el conocimiento del valor del bien donado. Aparejado con ello, el momento que se debe considerar para la inoficiosidad, habida cuenta de que el contrato se celebra en un momento distinto al de declaración de inoficiosidad. En este sentido, se maneja por la doctrina dos momentos que hay que seguir, el acto mismo de celebración del contrato o el de la muerte del donante.

En esta línea el profesor Castillo (2005: 177-178) indica sobre las ventajas y desventajas de una de estas opciones, afrontando que el momento de la celebración del contrato brinda una notable seguridad, porque resultaría sencillo comparar el valor de lo donado respecto del total del patrimonio del donante. Las desventajas, en cambio, vienen dadas en que la temática de lo inoficioso, de manera general, se vincula al Derecho Sucesorio, de tal suerte que la muerte es un momento determinante para asumir consecuencias similares de los testamentos inoficiosos.



Todo lo anterior refuerza la tesis de que si se tomara como momento de apreciación la celebración del contrato, en realidad no existiría nadie con legitimidad sustantiva ni procesal para acudir ante el Tribunal competente, porque tal situación se da cuando se es heredero, y sólo se tiene tal condición una vez que se acepta la herencia conforme con el título por el cual se es llamado a la sucesión mortis causa, lo cual opera solamente a partir de la muerte del causante y según acontecen las diferentes fases en el íter sucesorio.

En cuanto al momento de la muerte del donante, la ventaja radica en que tal situación es propia del Derecho Sucesorio. Empero, sus desventajas estriban en la inseguridad jurídica del contrato establecido. Si la inoficiosidad se apreciara al momento de la muerte del donante, se comparará el valor del bien donado con el patrimonio del causante-donante, estimando dicho valor renovado desde el momento mismo de la muerte del donante, a la par de apreciar el valor del patrimonio quedado (FERNÁNDEZ & VÁZQUEZ, 2009).

Deficiente resulta nuestro ordenamiento jurídico a raíz de las cuestiones indicadas, porque en el precepto legal contentivo de la inoficiosidad no existe comentario de cómo proceder en tales casos, pero de la dicción literal del artículo, se figura como rescindible la donación inoficiosa; por tanto, siguiendo el espíritu del artículo 76 (inciso d) de la ley civil sustantiva patria, se percibe que serán rescindibles los actos realizados válidamente por los causantes. La utilización del sustantivo causantes en el precepto legal hace indubitado que el momento al cual se afilia el legislador cubano, para declarar inoficiosa la donación, será el correspondiente a la muerte del donante-causante, situación que es muy positiva como consecuencia de que serán los herederos del causante quienes incoarán la rescisión como remedio jurídico brindado por el legislador en trono de donación inoficiosa (FERNÁNDEZ & VÁZQUEZ, 2009).

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente explicado, se puede decir que los presupuestos bajo los cuales opera la donación inoficiosa son:

Que el donante-causante haya realizado donaciones excesivas en vida, que provoque una tangible disminución en su patrimonio que afecten la porción reservada ex lege a los especialmente protegidos.

Existencia de herederos especialmente protegidos al momento de fallecimiento del donante-causante, y que estos hayan aceptado la herencia deferida a su favor.

Que se accione ante el órgano judicial, por uno de los legitimarios, promoviendo proceso para reducción de donación inoficiosa.

Que el activo hereditario supere el pasivo. De lo contrario sería improcedente la petición del especialmente tutelado.


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Para el legislador patrio el hecho de que el donante haya comprometido los medios de sustento o habitación, conforme con sus necesidades o con el cumplimiento de sus obligaciones, califica como otro argumento en pos del tema tratado. Modalidad que nada tiene que ver con la donación inoficiosa y la legítima.

En este último supuesto, seguido ad pedem litterae, al segundo inciso del artículo 3787, el Código Civil cubano nos plantea que igual suerte correrán aquellas donaciones que realice el donante comprometiendo los medios indispensables para su sustento, conforme con sus necesidades o el cumplimiento de sus obligaciones. O sea, en virtud de la donación en la cual el donante disponga de sus bienes, y por consiguiente, le sea imposible tener subsistencia digna o no pueda cumplir con sus obligaciones, el efecto será el mismo. Sin embargo, hay que advertirle al lector que es en este numeral donde el legislador salva de una posible insatisfacción del crédito al acreedor o acreedores del donante, quienes ante tal situación, más que accionar por rescisión ―opinamos― efectivizarían su crédito a través de la reconocidísima acción revocatoria o pauliana.

Válido resulta exponer en este mismo inciso que el donante, una vez consumada la donación, advertido por notario competente sobre los inconvenientes que trae consigo despojarse del preciado bien, no podrá luego accionar ante el órgano jurisdiccional a los efectos de rescindir la donación por resultarle dañina y, por ende, inoficiosa, pues cabe aclarar aquí que éste no podrá ir contra sus propios actos.8

No reguló el actual Código las causales de revocación de la donación, apartándose de las pautas sentadas por el legislador hispano que sí previó la facultad de revocar la donatio al advenimiento de situaciones lícitas o ilícitas taxativamente reguladas por el texto civil, entre las que se encontraba la hipótesis comentada supra (cfr. artículo 634 del Código Civil español), toda vez que por norma imperativa reafirma nuestra ley sustantiva civil que las donaciones no deben ser revocadas.9 Llama la

7 Artículo 378, inc. b) del Código Civil cubano: “compromete los medios de sustento o habitación del donante conforme a sus necesidades justificadas o el cumplimiento de sus obligaciones”.8 Respecto a la doctrina de los actos propios vid. los valiosos fallos emitidos por nuestro Tribunal Supremo, en los que la Sala ha llegado a considerar: “(...) en el orden doctrinal los actos propios son aquellos que como ex-presión de libre y espontánea decisión se realizan con el fin de crear, extinguir o modificar algún derecho, luego entonces la teoría del acto propio tiene como esencia la de que así como nadie puede ser perjudicado por actos ajenos, tampoco ninguna persona puede ir válidamente contra sus propios actos, y ello porque si bien toda persona es libre de realizar o no un acto, al realizarlo y reconocer algún derecho a favor de tercero surge una relación jurídica entre ambos que no puede después ser arbitrariamente destruida por actos posteriores (...)”. Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Sentencia № 534 de 30 de julio del 2004. Cuarto Considerando y Sentencia No. 751 de 25 de noviembre del 2005, Primer Considerando, ambas de la ponente Acosta Ricart. Cfr. también Sentencia No. 214 de 6 de julio del 2002, resuelto por la Sala de lo Económico en proceso ordinario, Octavo considerando (ponente Rosario López); Sentencia No. 251 de 3 de noviembre de 2002, Sala de lo Económico, en proceso ordinario del mismo ponente, y Sentencia No. 577 de 31 de agosto de 2006, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, primer considerando (ponente Acosta Ricart), todas del Tribunal Supremo cubano. 9 Artículo 376 del Código Civil cubano: “La donación no puede realizarse ba jo condición ni revo-carse después de la aceptación del donatario”.



atención que la otrora causal de revocación se nos presenta hoy, a más de veinte años de promulgación del Código Civil, como un presupuesto de inoficiosidad.10

La doctrina jurisprudencial, específicamente la española, a razón de varios pronunciamientos de su Alto Tribunal de Justicia, ha efectivizado más la situación de las donaciones inoficiosas, esclareciendo en todo momento las normas que concentran dicha institución. Los pronunciamientos de la Sala I del mentado Tribunal ha instruido a los operadores jurídicos que, motivados por ese fuero de atracción, se topan ante una sólida doctrina respecto al tema. Para corroborar todo ello se pueden citar, a manera de ejemplo, algunas de las más connotadas sentencias: la No. 954 de diciembre 14 del 2005 y la No. 391 de mayo 19 del 2008, entre otras; en estos fallos no sólo se aclaran posiciones respecto a normas atinentes al contrato de donación y su arista negativa, sino que van desde la aclaración de supuestos de colación, reducción por inoficiosidad, dispensa a la colación y la distinción técnico-jurídica entre nulidad y reducción.11 Aclaramos que, ante normas de Derecho voluntario, las de ius cogens gozan de prelación. Tal es el caso del supuesto de la dispensa a la colación y la acción por reducción. En este sentido, ha resuelto la referida Sala:

(…) si la donación fuese inoficiosa, no por ello pierde eficacia la dispensa de colación. El artículo 1036 lo que ordena, en consonancia con el carácter imperativo de las normas sobre las legítimas, es que se reduzca la donación, no que toda ella sea colacionable. Salvaguardada la legítima de otros herederos forzosos, y si quedare algún resto, sobre él ha de recaer la dispensa de colación porque nada hay ya que proteger imperativamente. Por tanto, si hubiese

10 En tal virtud, la Dirección General de los Registros de España emitió sendas resoluciones que por centenarias que parezcan, ilustran en este particular: “(…) Como consecuencia de lo expuesto, no es al Notario, al autorizar la escritura de donación, ni al Registrador, al inscribirla, a quien incumbe investigar si queda al donante lo necesario para vivir en un estado correspondiente de sus circunstancias, rechazando el acto como nulo, a falta de prueba que así lo justificare, sino a los Tribunales de Justicia, en el juicio que proceda y a instancia de quien tenga derecho a pedir la reducción de semejante donación (…)”, Resolución No. 21/1893 de 21 de agosto y No. 17/1907 de 17 de abril. (MARTÍNEZ, 1949: 254).11 Respecto a este último particular Vid. Sentencia No. 171/2008, del 28 de febrero, en la que la aludida Sala del Tribunal Supremo español desestimando unos de los motivos en los que se funda el motivo de casación arguyó: “(…) porque, ha de ratificarse la "ratio decidendi" emitida por la Sala Sentenciadora, cuando en su F.J. 2º razonaba: "...si todo el patrimonio ha sido dispuesto por actos inter vivos y la actora señala nominativamente las escrituras, sin que la demandada, en reciprocidad, haga lo mismo, y manifestar sólo que al causante de la actora se le hicieron 'ventas' que encubren donaciones, deberán tenerse sólo en cuenta aquellos actos dis-positivos que se han puesto en cuestión. Ello nada altera que todo heredero forzoso, concurrente con otro de igual condición, traiga a la masa los bienes recibidos por título lucrativo para computarlo en las legítimas (...) quedando claro que el patrimonio yacente de la causante es prácticamente inexistente, resulte inevitable que las donaciones son inoficiosas en la medida que se determinará en ejecución de sentencia, porque, en definitiva no hay bienes con que satisfacer la legítima de los herederos forzosos, estirpe de don G.B. La conclusión es casi totalmente aséptica sin entrar a valorar pruebas indicativas de intenciones distintas a las aparentadas ni del "quantum" económico porque si no hay activo hereditario la validez de las donaciones es limitada, sometidas a reducción por inoficiosidad, lo que no es equivalente a nulidad"(…)”. Fundamentos de Derechos, Tercero, desestimando el motivo que se pretende Casar (ponente Luís Martínez-Calcerrada y Gómez). Disponible en: http://www.sentencias.juridicas.com


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inoficiosidad y dispensa de colación, el donatario ha de ver reducida la donación solamente en la medida necesaria para el pago de las legítimas lesionadas. El que el donante haya declarado no inoficiosa a la que hace con dispensa de colación no impide en absoluto la aplicación de las normas protectoras de la legítima por su carácter imperativo, entre ellas las de reducción de donaciones (artículo 636 Cód. civ.)(…)”.12

A efectos de establecer un orden lógico para seguir, y de cómo advertir la inoficiosidad en una donación, la jurisprudencia española también ha sentenciado:

(…) como esta Sala tiene declarado, las donaciones efectuadas por el testador deben ser traídas a la partición al efecto de computar su valor y determinar si son inoficiosas, con el fin de reducirlas cuando ello sea preciso con arreglo a las disposiciones legales (…)” “(…) se aprecia que la sentencia recurrida ha incurrido en la infracción que se le reprocha, al admitir implícitamente que la dispensa de colación (es decir, el ejercicio de la facultad del testador de excluir las donaciones del cómputo de la porción hereditaria asignada en el testamento, eliminando su carácter de anticipaciones de la herencia) dispensa del deber de respeto a la legítima estricta que impone la reducción de las donaciones inoficiosas; pues resulta evidente que este deber subsiste aún cuando las donaciones no tengan en principio carácter colacionable (arg.: artículo 1036 CC, in fine)13.

2.2. Imperfección del título de propiedad del donatario ante la donación inoficiosa. Especial referencia al caso cubano en las donaciones de inmuebles

La gran magnitud de autores que tratan el tema de las donaciones inoficiosas dedica gran parte de sus estudios a la justificación de la institución sobre la base del perjuicio de los derechos de los herederos forzosos, legitimarios o especialmente protegidos, atendible al Código cubano. Posición que a juicio nuestro resulta muy positiva porque justamente, como se demostró en este propio epígrafe, las normas reguladoras de la donación se ven matizadas de una prohibición expresa que busca por todos los medios velar por la igualdad e integridad de cuotas entre coherederos legitimarios, así como de una obligación del donante para con sus parientes más propincuos. Pero en ocasiones tal límite sobrepasa la finalidad con que se creó, y provoca contradicción con el sentido lógico de justicia que debe arropar a la norma y su proyección práctica ante la sociedad; si bien no todos los sistemas jurídicos gozan de iguales condiciones sociales y económicas.La solución mantenida desde el Derecho contemporáneo fue la concreción de un

12 Tribunal Supremo Sala I de lo Civil, Sentencia No. 391/2008 del 19 de mayo, Fundamento de Derecho Prime-ro, in fine (ponente: Antonio Gullón Ballesteros). Disponible en: http://www.sentencias.juridicas.com.13 Tribunal Supremo Sala I de lo Civil, Sentencia No. 954/2005 de 14 de diciembre, Fundamento de Derecho Decimoquinto (ponente: Juan Antonio Xiol Ríos), en http://www.sentencias.juridicas.com.



artículo dentro de los códigos que resumiera la posibilidad de rescindir la donación que resultaba inoficiosa, reduciendo el exceso y restituyendo el bien en cuanto fuere posible. Tal legado técnico-jurídico se ha mantenido prácticamente invariable de ordenamiento en ordenamiento hasta el Derecho moderno, cuando cobró vida, lo que se conoce en doctrina como la ‘reducibilidad del negocio’, tipo de nulidad parcial que al decir de De Castro y Bravo no es sino “…disminuir el alcance de las prestaciones pactadas para ajustarlas a las exigencias legales y así conservar la validez del negocio…” (1985: 491).

La institución de la reducción ha sido asimilada tanto al Derecho de Contratos como al Derecho Sucesorio, porque tal acción procede contra las donaciones declaradas inoficiosas y propende a la defensa de la legítima (ZANNONI, 1999: 501; LÓPEZ DE ZAVALÍA, 2000: 733 y ss; BORDA, 1994: 117y ss; FREYRE, 2005: 178-180; MALLOL, s.f.: 547; VÉLEZ, 1990: 261). La mayoría de los ordenamientos jurídicos foráneos14 se muestran conformes al seguir tal sistemática.

En general, la acción de reducción está encaminada a rescindir parcialmente las liberalidades que una vez computadas, se determina que resultan perjudiciales a la legítima, restituyendo el exceso materialmente, o subsidiariamente su importe. Siguiendo los pasos del legislador hispano, nuestro Código Civil asumió una firme posición en el artículo 76 d) en relación con el artículo 378 a), al estimar como solución técnica una acción netamente rescisoria, dispensando de la acción de reducción que los códigos decimonónicos establecieron. Pero la aguda economía preceptual y, de la mano de esto, la parquedad normativa con que han sido regulados algunos institutos, a saber: computación o reunión ficticia, cálculo de la legítima y reducción de donaciones inoficiosas, han trascendido en suelo patrio al desconocimiento supino respecto a la materia.

Determinar cuál habrá sido la posición que el legislador cubano siguió con la promulgación del vigente Código, respecto a la doctrina de la invalidez parcial, no es un quebradero de cabezas. Como acertadamente expresó Albaladejo: “…los Derechos positivos, no adoptan inflexiblemente al respecto ni la posición de la invalidez total en cualquier supuesto, ni la de la invalidez parcial en todo caso (…)” “(…) no hay problema cuando, para ciertos casos, la ley ordena bien la invalidez sólo de la parte, bien la invalidez del todo…” (1975: 546-547). Es claro que el legislador no tuvo en cuenta la acción de reducción y en su lugar sólo se pronunció respecto a la rescisión. Pero, ¿llegaría la ratio legislatoris a considerarla como una nulidad parcial? A nuestro juicio todo parece indicar que sí. Por tanto, vale concluir con el profesor Pérez Gallardo: “…aunque el Código no regule

14 Víd. v.gr., artículos 920 y ss. del Código Civil francés; artículos 651, 654 en relación con los artículos 636, 817 al 821 del Código Civil español; artículos 1830 y 3601 del argentino; artículos 1068 y 1073 del boliviano, este último artículo se relaciona directamente con las donaciones de inmuebles.


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expresamente la acción de reducción, cabe intelegir que esta acción opera por vía rescisoria, lo que lleva consigo la entrega de parte de los bienes in natura a favor del legitimario lesionado…” (2004: 229)15. Examinemos ahora cuál es la proyección seguida por el legislador cubano en sede de donación de inmuebles, a fin de demostrar la eficacia de la norma especial en relación con la solución propuesta por el Código Civil. La posición asumida por nuestro orden jurídico en torno a donaciones de inmuebles, radica en la existencia de un régimen especial que fija el contenido y alcance de estas donaciones, encargando al ente público de la Dirección Municipal de la Vivienda donde se encuentre ubicado el inmueble, para conocer y resolver todo lo pertinente a la materia,16 todo ello en perfecta armonía con las disposiciones del vigente Código (vid. artículo 374.1 del Código Civil). Por su parte, nuestra Ley General de la Vivienda consagra el Capítulo V: “Régimen jurídico de las viviendas propiedad personal”, Sección Primera “Derechos y obligaciones de los propietarios de viviendas”, artículo 7017, a la transmisión de viviendas de propiedad personal por donación. En la letra de dicho artículo, el artífice de la norma inmobiliaria dispone que el contrato de donación se formalice ante fedatario público, previa autorización administrativa de la Dirección Municipal de la Vivienda donde está enclavado el inmueble, la cual, antes de emitir su aprobación por resolución administrativa, observará si la intención del donante coincide con las previstas por el legislador, dígase porque se trata de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, o de cónyuges o ex cónyuges, siempre que el matrimonio haya tenido una duración de dos o más años o que existan hijos menores comunes nacidos dentro de esta unión matrimonial, o que se trate de personas que al no estar presentes en ellos las condiciones antes indicadas hayan convivido ininterrumpidamente con el donante por un período de diez o más años. El hecho descrito en el cuerpo de la norma, sin lugar a dudas, hace notorio el criterio de exclusión que en sede inmobiliaria tuvo presente el legislador. Y decimos criterio de exclusión, atendiendo a las dificultades históricas que ha acompañado en materia de vivienda nuestra nación, que aún sigue presentando notables inconformidades.

15 De la misma posición es el profesor De Castro y Bravo, quien plantea que el Código Civil español no contiene una regla general, admitiendo la nulidad parcial. En cambio, en casi todas sus instituciones pueden encontrarse casos en los que se imponga la validez parcial del negocio. En otros preceptos se ha tenido en cuenta la posibi-lidad de que la prestación pactada exceda de los límites establecidos por ley, sea en la cantidad (v.gr., artículos 636, 654, 817 y 820 todos del Código Civil español, en DE CASTRO Y BRAVO, 1985: 493).16 Cfr. Capítulo X, Sección Primera: “Disposiciones comunes”, artículo 122, inciso a) (en especial al caso trata-do) de la Ley No. 65/88 del 23 de diciembre. 17 El presente artículo fue objeto de modificaciones a tenor del artículo 1 del Decreto-Ley No. 233/2003 de 2 de julio, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 12, del 15 de julio de 2003, p. 71.



Pero lo que para algunos pareciera una “traba jurídica” o “injerencia estatal desmedida”, en cuanto a disponibilidad de bienes de propiedad personal, para otros, como nosotros, la solución fáctica seguida por el precepto resulta atinada y muy cautelosa, toda vez que al establecerse determinadas prioridades de índole subjetiva (vínculo parental) u objetiva (convivencia) en los posibles donatarios, se asegura que el bien no salga del ámbito familiar y con ello se proteja a los parientes más cercanos al donante, dentro de los que cabrían los legitimarios (vid. artículo 70 a) de la Ley General de la Vivienda).

En la práctica jurídica se ha esclarecido y prevalece un criterio sólido respecto a la posición asumida por el texto legal inmobiliario. La situación que ha motivado este estudio radica en la notoria laguna por la que operadores jurídicos aún se preguntan cómo salvar la situación, para este caso, más del donatario que de los herederos legitimarios, por cuanto la ley general se pronuncia respecto a una rescisión y consecuente restitución in natura. Empero, para determinar hasta dónde una liberalidad es oficiosa o no, es menester realizar algunas operaciones que en la práctica nuestra pasan inadvertidas por la omisión de artículos que induzcan a su ejecución. En tal virtud, nos parece atinado hacer un llamado a los operadores del Derecho cubano, tal como lo ha hecho el propio notario Pérez Gallardo; que el Código no regula estas figuras es cierto, pero su inexistencia no supone que los intérpretes del Derecho se guíen únicamente por lo dispuesto en el artículo 492.1 para determinar su monto o cuantía. Es necesario entonces acudir a principios generales y datos de corte histórico y compararlos para diseñar el esquema estructural de las operaciones de cálculo de la legítima.18

La parquedad con que ha sido regulada la donación inoficiosa cobra vida, y más aún cuando lo que recomienda la norma general es optar por la rescisión del contrato, siguiendo la supletoriedad de sus artículos19 (vid. artículo 76 d) del Código Civil), contrato que ha sido generado y consumado de acuerdo con las disposiciones previstas por el orden jurídico, tal y como lo planteó el mismo legislador en el artículo 374.1 del Código Civil. Este tipo de ineficacia contractual, como bien se conoce, desvanece los efectos jurídicos de un acto celebrado válidamente y, en consecuencia, obliga a la devolución de los bienes que fueron objeto del acto con sus respectivos frutos, por lo que el donatario deberá entregar el bien objeto

18 Vid. Pérez (2006: 214).19 Artículo 8 del Código Civil cubano: “Las disposiciones de este Código son supletorias respecto a materias civiles u otras reguladas en leyes especiales”.Disposición final primera del mismo cuerpo legal: “Sin perjuicio del carácter supletorio de este Código, se rigen por la legislación especial las re laciones jurídicas relativas a la familia; los descubri mientos, inventos, innovaciones, racionalizaciones, crea ción de obras científicas, educacionales, literarias y ar tísticas; la caza y la pesca; los solares yermos; la vi vienda urbana y rural; las cooperativas agropecuarias y todo lo concerniente al régimen de posesión, propie dad y herencia de la tierra y demás bienes destinados a la producción agrope-cuaria y forestal; los buques y aeronaves; las sociedades; los servicios de suministro de agua, gas, electricidad, telecomunicaciones y bultos pos tales, y los que se prestan en los bufetes colectivos, los seguros obligatorios, la contratación económica y cua lesquiera otras relaciones que determine la ley.”


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de donación, que en este caso lo constituye su vivienda, situación ‘in extremis’ perjudicial para él, sin menospreciar la importancia que la doctrina científica otorga a los herederos legitimarios sobre cualquier otro adquirente, posición ésta que compartimos. Es imprescindible llamar la atención sobre el asunto en suelo patrio, porque a decir verdad, la situación se torna diferente y muy delicada. No todos los ordenamientos jurídicos siguen, ni tienen idénticas condiciones socio-económicas. Tan importante es la posición del donatario como la del heredero especialmente protegido para el ordenamiento cubano, que crea sus leyes cimentadas en la justicia y el bienestar social.

Los argumentos que pudiéramos utilizar para demostrar el enfrentamiento entre los principios de seguridad jurídica (donatarios) y justicia (legitimarios), sobre este particular, pueden estar encaminados a razonar sobre los requisitos y el momento que hay que tener en cuenta sobre estos últimos, exigidos ex lege para ser considerado un legitimario en el entorno cubano, especialmente los objetivos (dependencia económica e inaptitud para trabajar), que a nuestro juicio esfumarían o harían aún más escasa toda condición de herederos especialmente protegidos, si tenemos en cuenta los altos grados de profesionalización y los trabajadores que existen hoy en nuestra sociedad. El otro elemento que se debe valorar es el momento de apreciación, o mejor, de permanencia de los requisitos subjetivos y objetivos, pues atendiendo a la diversidad de criterios asumidos recientemente por la doctrina y jurisprudencia cubanas, confirman la fluctuación o el carácter transitorio de los especialmente protegidos.20

Otro elemento que refuerza la tesis de la tutela al donatario, lo es el propio indicador de prelación para tramitar la donación de una vivienda, si bien el legislador prefiere a los parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad en comparación con otros.21

Por último, cabría adicionar a tales argumentaciones el tema de la vivienda y su tratamiento diferenciador en el ámbito legal cubano. No resulta ocioso recordar que es la vivienda el bien más anhelado en estos tiempos y, generalmente, en muchos casos, es lo único que conforma el patrimonio del causante, la que por demás es

20 Es sumamente polémico, en el contexto cubano, el momento en que ha de valorarse respecto a los presupues-tos objetivos para ser agraciado bajo la condición de herederos especialmente protegidos. Priman actualmente tres tesis que defienden posiciones divergentes, a saber: i) el momento de otorgamiento del testamento (según la communis opinio, porque como limitación a la voluntad de testar ha de tenerse en cuenta el momento de otorgamiento del testamento, tesis que compartimos por demás); ii) momento de fallecimiento del testador (crf. Sentencia No. 189 del 31 de marzo de 2003, Tribunal Supremo cubano), y iii) el momento de adjudicación de la herencia (Vid. Circular Conjunta con la Junta Directiva Nacional de Bufetes Colectivos y la Fiscalía General de la República del 16 de marzo de 1988, segundo apartado). 21 Víd. artículo 70 a) de la Ley General de la Vivienda en relación con el artículo 493.1 del Código Civil cubano.



la de residencia permanente, toda vez que por norma imperativa22 se prohíbe la adquisición de dos viviendas en propiedad, salvo que una de estas sea destinada al descanso o veraneo de sus titulares. La impronta de la vivienda es un tema latente que ha acompañado la historia por nuestras luchas de liberación nacional y sigue siendo, en el presente, objeto de pronunciamientos legislativos. Ahora bien, consideramos que según lo antes expuesto, se quebraría la ‘seguridad jurídica’ si se rescindiese la donación celebrada y el donatario deviniera en adelante un poseedor ilegítimo del bien. No siempre la observancia de una categoría jurídica para un sistema de Derecho es lo suficientemente justa para éste. Para ello habrá que contarse con condiciones objetivas de corte político, social y económico. La vivienda es un bien de propiedad personal, sobre el cual la Constitución y la Ley garantizan los derechos del ciudadano, incluido el de la herencia, pero en el socialismo, en las condiciones concretas de nuestro país, la vivienda cumple una función social y no puede perderse de vista, en cualquier regulación sobre ella, los aspectos que desnaturalicen esta función o afecten intereses de la colectividad (DÁVALOS, 2003: Prólogo).

Reconocemos, pues, que la parquedad normativa y la exagerada economía preceptual que padece este instituto en el presente Código Civil impiden a los operadores jurídicos perfilar una opinión ajustada a Derecho. Lo cierto es que nada pronosticó el legislador de 1987 respecto a la materia, salvo los escasos artículos del 378, 492, 493 y 76 d), porque el destinado a la colación se sirve por analogía de este último. A las antes reseñadas deficiencias del texto civil se les suma la cuestión de la omisión de preceptos en los que se reconocieron las excepciones de restituciones in natura;23 solución que pudiera valorarse en nuestro patio, logrando

22 Artículo 2, segundo párrafo, de la Ley General de la Vivienda: “Será legítimo tener, además de la ocupación permanente, la propiedad de otra vivienda ubicada en zona destinada al descanso o veraneo. Fuera de esa posibilidad, de la señalada para los agricultores pequeños y cooperativistas y de los casos de viviendas vincu-ladas, ninguna persona tendrá derecho a poseer más de una vivienda”.23 Legislaciones extranjeras como el propio Código español valoran situaciones en que se deba restituir el valor en dinero de la legítima afectada. Así lo prevé para el supuesto en los que el donante haya enajenado a un tercero la cosa donada de buena fe o si la cosa se ha perdido (artículo 1045 por analogía). Contra el tercero adquirente no cabe ejercitar acción alguna, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la acción personal atribuible a la re-ducción o rescisión (vid. artículo 1295, párrafo 2do, aplicable por remisión del artículo 621). De igual posición es el Código Civil francés que valora situaciones análogas en las que se restituirá en metálico, a saber: a) cuando las cosas donadas se han perdido por la falta del donatario, salvo que se haya tenido lugar por caso fortuito en los que el donatario no tendrá responsabilidad alguna; b) lo mismo ocurre cuando el objeto donado ha sido enaje-nado por el donatario, y el donante es solvente para realizar el pago, y c) en ocasión de que el donatario sea he-redero forzoso (vid. artículos 929 y 930 del Code). Por su parte, el Código Civil de Bolivia en su artículo 1073, minuciosamente prevé tres supuestos, alternando entre una restitución in natura y en metálico; dice el artículo: “I. Cuando el objeto del legado o de la donación a reducir es un inmueble, la reducción se practica separando del inmueble la parte necesaria para integrar la legítima, si esto puede hacerse cómodamente. (artículo 1258 del Código Civil) II. Si la separación no puede hacerse cómodamente y el legatario o el donatario tiene en el inmueble un excedente mayor que la cuarta parte de la porción disponible, el inmueble se debe dejar por entero en la herencia, salvo el derecho de obtener el valor de dicha porción. Si el excedente no supera la cuarta parte, el legatario o el donatario puede obtener todo el inmueble, compensando en dinero a los herederos legitima-rios. III. El legatario o el donatario que es heredero, puede retener todo el inmueble siempre que su valor no supere el importe de la porción disponible y de la porción que le corresponde como heredero legitimario.” Vid. En este sentido véase Díez y Gullón (1999: 593), Rivas (1992: 230), Colin y Capitant (1928: 552).


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realizar una atribución indemnizatoria en metálico, sustentadora de la porción de legítima debida al legitimario lesionado, y se lograría, en cierto sentido, el equilibrio entre la seguridad jurídica y la justicia social. Ante la presencia de la donación inoficiosa el título domínico del propietario (donatario) queda desarticulado, poniendo a éste en un fatalismo extremo o inseguridad jurídica, y desvaneciéndose el contrato que hasta el momento guardaba toda eficacia y validez frente a terceros. Queda en una posición desventajosa la situación del donatario,24 quien deberá soportar la acción de rescisión de lo que una vez fue formal y válidamente permitido. Asimismo, se presume el instrumento notarial por el cual se efectuó el acto, no porque lo acompañe una causal de nulidad de las previstas en la Ley de las Notarías estatales (vid. artículo 16 de la Ley No. 50/84), sino porque al declararse ineficaz, el acto jurídico implícito en el documento notarial quedaría sin contenido, es decir, no serviría en adelante para mucho (oponibilidad contractual). Igual suerte seguirá el asiento registral en el que se inscribió el inmueble en el Registro de la Propiedad, ya que una vez hecha firme la sentencia por la cual se pone fin a la litis, el tribunal que la dicta deberá enviar copia autorizada de dicha resolución judicial al notario, autor del instrumento, e idéntico proceder deberá tener con el Registro de la Propiedad en cuya localidad se encuentra inscripta la vivienda.

La rescisión25 ―para el caso cubano en la donación inoficiosa― sólo podrá ejercerse por los herederos del causante, según hace pensar la voluntas legislatoris en su

24 La desventaja que se viene indicando sobre este tópico es necesaria acompañarla de un puro razonamiento de Derecho Sucesorio cubano, especialmente en el supuesto de una adjudicación testamentaria donde un inmue-ble resulta ser objeto de herencia, pues para quienes consideran que el afectado en todos los casos resulta ser el especialmente tutelado, alegando que no es lo mismo recibir el bien que su valor, vale recordarles la ratio legis, que para tales supuestos, sólo el heredero o legatario podrá adquirir la vivienda si reúne la condición de ocupante al momento del deceso del testador; de lo contrario, sólo le corresponde obtener el derecho al precio (indemnización en metálico) (cfr. artículo 76-a in concreto, de la Ley General de la Vivienda); opinión manteni-da, además, por la Dirección de Registros y Notarías del Ministerio de Justicia de nuestro país en su Dictamen No. 4/92 del 24 de febrero en su apartado primero, que es del siguiente tenor: “Que si la instituida heredera, no reúne el requisito de la convivencia no puede adjudicarse la herencia y tiene sólo el derecho a recibir su precio legal.” (Pérez, 2006: 406).25 La rescisión como causal de ineficacia opera como recurso de última ratio, de ello se encarga el artículo 78 del Código, cuando dispone: “La acción de rescisión es subsidiaria y no podrá ejercitarse sino cuando el per-judicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio.”Lo que ha motivado a nuestro Alto Foro a sostener: “(...) la acción rescisoria es subsidiaria y sólo podrá ejerci-tarse cuando el perjudicado carezca de otros medios para obtener la reparación del perjuicio lo que en el caso no se ha justificado, la rescisión al decir de la doctrina no es más que el procedimiento dirigido a hacer ineficaz un contrato válidamente celebrado, y obligatorio en condiciones normales, a causa de accidentes externos mediante los que se ocasiona un perjuicio económico a alguno de los contratantes, supone pues la rescisión un contrato inicialmente válido y se diferencia de la nulidad absoluta o relativa, en que estas se fundan en algún vicio o defecto de los elementos esenciales del contrato, por razón de la eficacia la acción de nulidad no puede detenerse ofreciendo una indemnización al perjudicado, como sucede en la rescisión, y por sus efectos la nuli-dad invalida siempre el acto o contrato, mientras que la rescisión es a veces compatible con la subsistencia total o parcial del nexo creado, o se traduce en una indemnización que compensa la lesión inferida (...).” Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Sentencia № 38 de 31 de enero del 2003. Único Considerando (ponente C. Hernández Pérez). Vid. Pérez (2007: 69).



artículo 76 d), refiriéndose de manera general a los herederos, sin discernir entre los voluntarios y los especialmente protegidos, de modo que podrá ser accesible a todos por igual, y contra todos. La reducción sólo servirá como defensa al heredero forzoso, o en nuestro caso, al especialmente protegido, y contra el donatario-beneficiario, sea éste heredero o no. Nótese en esta última acotación otros de los elementales errores en los que incurre la letra del precepto, cuando sin discernir entre especialmente protegidos, herederos voluntarios y legales, agracia a todos con la misma facultad, situación que hace pensar erráticamente que todos tendrán iguales facultades ante el supuesto de inoficiosidad, cuando ―reiteramos― tal acción sólo compete a los legitimarios.

3. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCESO qUE HAY qUE SEGUIR

Otro de los embates prácticos que puede ocasionar la parca consagración normativa de la donación inoficiosa en el Derecho cubano,26 lo es el tema de la competencia y el procedimiento que hay que seguir en la vía judicial, toda vez que sería imposible o inconsistente, en nuestra opinión, ventilar los litigios que en el futuro pudieran presentarse con motivos de este tipo de donación por un proceso sucesorio, en cuanto y en tanto la acción encaminada a fundamentar la pretensión de los accionistas descansaría en razones de ineficacia del contrato, no en sede de partición o adjudicación hereditaria. Sin embargo, cabe aclarar que ambas situaciones no se pueden ver distanciadas, porque la legítima funciona como punto de conexión entre ambas, sólo que ello opera en momentos posteriores al fallecimiento del donante-causante, y sólo en este instante es cuando existe legitimación procesal para instar ante el tribunal competente.

Según nuestra opinión, tal causa petendi debería ir automáticamente hacia las salas de los tribunales provinciales populares, siguiendo la misma idea del vigente Decreto-Ley No. 241/06 del 26 de septiembre, modificativo de la Ley de trámites civiles; conforme con el artículo 1 del Decreto-Ley, el artículo 6 quedó redactado en los siguientes términos: “Los tribunales provinciales populares conocen, en materia civil, de: 6) las demandas referidas a la nulidad o ineficacia de actos jurídicos o de la escritura pública que lo contiene.”. Por eso, lo más lógico es que la Sala de lo Civil y lo Administrativo de estos tribunales populares sea la competente por razón de la materia a la hora de tomar partido en la decisión del litigio.

Pero, ¿cuál será el proceso asumido por dichos tribunales para resolver el conflicto? Acá existen posibles respuestas teniendo en cuenta que se parte, como se explicó up supra, de normas sustantivas que imbrican diferentes ramas del Derecho, dígase Derecho de Contratos o Sucesorio.

26 Acompañada de instituciones como: operaciones del cálculo y cómputo de la legítima.


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Una primera posición pudiera seguir el criterio de que se ventilará este trámite por la vía de los incidentes dentro del desarrollo de un proceso sucesorio, conforme lo establecen los artículos 454 al 459 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, en relación con lo dispuesto en el propio cuerpo legal por el artículo 78 sobre acumulación de pretensiones dentro de un mismo proceso respecto a una misma causa de pedir, en este caso, la partición o adjudicación hereditaria y la rescisión de donación inoficiosa, siempre que el tribunal esté al tanto de las dos primeras operaciones citadas. Otra solución, y a la que nos afiliamos, será resolver a través de un proceso ordinario, siguiendo, en este sentido, la letra del artículo 233 inciso 3ro de la Ley adjetiva civil, conforme quedó modificada por el Decreto-Ley No. 241/06. Pero una vez esté en firme la sentencia, la actuación del tribunal provincial no debe acortarse hasta la obtención del fallo, sino que el órgano jurisdiccional está compelido a emitir copia autorizada a la oficina notarial donde obra la matriz de dicho instrumento público a fin de que el notario autorizante consigne, vía nota marginal, sobre la rescisión del acto, vertido en la escritura de donación,27 convirtiendo a esta última, y como ya se expresó, en un título vacío de contenido dentro del tráfico jurídico. En igual sentido, remitirá copia de la sentencia al Registro de la Propiedad donde debió haber estado inscrito el inmueble, o en su defecto, instruir al victorioso en la contienda a que por derecho propio presente la sentencia en el correspondiente Registro, en consideración con las advertencias realizadas por el fedatario público en ocasión del otorgamiento del documento notarial, procediendo el registrador a la cancelación del asiento registral, y refrendando en dicho asiento los motivos fundados en la resolución judicial respecto a la ineficacia del negocio asentado. No se trata en este caso de una voluntad jerárquica imperante del tribunal que resuelve, sino de adecuar la realidad práctica al tráfico jurídico del título domínico. Cabe cuestionarse, además, con qué término cuentan los herederos especialmente protegidos del autor de la sucesión para dirigirse ante el tribunal provincial popular, a fin de hacer valederos su posición y derecho. Al respecto, el Código Civil cubano estatuye un término de cinco años para la acción rescisoria conforme establecen los artículos 114 en relación con el 112,28 ambos del texto civil, término que se

27 Cfr. artículo 47 de la Resolución No. 70/92. “(…) En el futuro deberá expresarlo en cualquier copia que al efecto pudiera interesarse, extremo suficiente per se para que todo operador del Derecho se abstenga de autorizar cualquier documento que pueda traer causa de un instrumento público en que se ha anulado ―o rescindido― el negocio o acto contenido en él. Es cierto que se trataría de un documento vaciado, pero no por ello dejaría de ser documento público porque el vicio padecido afecta el contenido, no al continente (…).” Víd. Pérez (2005: 41).28 Artículo 112 del Código Civil cubano: “Las acciones civiles prescriben cuan do no son ejercitadas dentro de los términos fijados en la ley.”Artículo 114 del Código Civil cubano: “Las acciones civiles prescriben a los cinco años si no se señala término distinto en este Código o en otras disposiciones legales.”



comenzará a contar desde la fecha de fallecimiento del donante-causante, porque como bien se explicó antes del deceso de éste, no existe nadie con legitimidad sustantiva ni procesal, disipando todo derecho expectante de quien pudiera alegar usucapión o prescripción adquisitiva.29

Al decir de la autora peruana Jiménez (citada en Wajntraub, 2001: 549), tres consecuencias se derivan de la imperfección de este título de propiedad:

La inseguridad jurídica del donatario en relación con la duración y calidad de su título de propiedad.

La obligación que le crea al “propietario” (donatario) de conservar el bien en buen estado, a fin de poder devolverlo en caso de que se llevara a cabo la acción de reducción, o de conservar un fondo con el objeto de restituir su valor.

Disminución del valor del bien donado. Se convierte en un título devaluado cuyo valor comercial deviene en uno bastante inferior al valor del mercado.

4. DE MANERA CONCLUSIVA

El planteamiento del tema de la donación inoficiosa y la imperfección del título domínico del donatario evidencian profundas incongruencias tanto dentro como fuera de nuestro contexto legal. Basta destacar que en ordenamientos jurídicos extranjeros la situación de las donaciones trae consigo un grado de inseguridad en el tráfico jurídico a quienes se ven agraciados en primera instancia con el acto de liberalidad, pero lacerados una vez fallecido el autor de la donación, todo lo cual ha provocado que en estos sistemas se efectivice una serie de negocios jurídicos que en el fondo nacen con la intención de encubrir, simular o disfrazar la donación, por lo que se procede con posterioridad por parte de los tribunales de justicia a negarles toda supervivencia jurídica, porque sufren de causa ilícita.

29 Situación esta que en sede de inmuebles confirma los criterios que han sido adoptados por los autores del presente material. Vid. artículo 186.1 del Código Civil cubano: “La propiedad de los bienes inmue bles urbanos se adquiere por su posesión durante cinco años, con causa legítima y de buena fe. No es eficaz para adquirir la pro-piedad, la posesión meramente tolerada por el dueño u obtenida clandestinamente o sin conocimiento del poseedor legítimo o con violencia.”Esclarecedora ha sido la posición seguida por la Sala de lo Civil y de lo Administrativo de nuestro Alto Foro, en la que sin vacilación se ha esgrimido: “(...) si bien la prescripción adquisitiva comúnmente conocida por el término usucapión, del latín usucapio, resulta ser una de las formas de adquirir la propiedad por el uso, para su éxito en proceso no basta con la demostración de la posesión quieta y pacífica por el término establecido en la Ley sustantiva, pues ello por sí solo constituye tolerancia, lo cual no genera derecho alguno, sino que se requiere además la concurrencia de otra circunstancia, a saber, poseer a título de dueño, consideración que no puede equipararse a la creencia que de tal situación tenga sólo el poseedor, e incluso los vecinos del lugar, sino que ello presupone esencialmente que en su momento se hubiere tratado de una transmisión legítima, consiente con tal propósito, y sobre todo, por quien estaba facultado para ello (...).” Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y de lo Administrativo, Sentencia № 160 de 21 de marzo del 2006. Segundo Considerando (ponente Acosta Ricart). Vid. Pérez (2007: 128).


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Debido a la inconsistencia de este fenómeno contractual dentro de las normas reguladoras de la propiedad, los operadores del Derecho, en el ámbito extranjero, parecen orientar, e incluso inducir a sus clientes, a celebrar actos que simulen donación, evitando de este modo que la efectividad de dicho acto se acorte en el tiempo al advenimiento del fallecimiento del donante.

Para nuestro Derecho positivo, la temática abordada resulta bastante escasa tanto en el orden doctrinal como en el práctico, debido a la orfandad normativa que acompaña el espíritu del texto civil en este sentido, pues los pocos artículos dedicados a la institución resultan insuficientes y pecan de parquedad. La omisión de otras categorías conexas al tema, como el cómputo y cálculo de la legítima, desmorona toda efímera eficacia que pudiere develar un supuesto y consiguiente aplicabilidad técnica, dado que nuestros operadores jurídicos se inhiben de ejecutar principios generales del Derecho que, en cierto sentido, pudieran salvar alguna que otra laguna.

En sede de donaciones de inmuebles y del posible enfrentamiento entre donatarios especialmente tutelados, la posibilidad que franquea la ley, en una medida u otra, puede contrastar con principios básicos del Derecho. Como resultan la seguridad jurídica y la justicia, sí se tienen en cuenta el fin social que persigue la vivienda para nuestro entorno y la inexistencia de un artículo que permita una restitución en metálico, así como las condiciones, tanto subjetivas como objetivas, previstas para el especialmente protegido y el momento cuando han de prevalecer éstas. Entonces bien vale la pena proteger al donatario ante la situación objeto de nuestros comentarios. No siempre la aplicación de categorías jurídicas como la acción de reducción y la legítima pueden manifestarse a plenitud en un sistema legal cuya base económica, política y social difiere de la génesis legal en la que nació. Por todo lo anterior, se puede argüir que en la actualidad jurídica cubana en sede de donaciones inoficiosas, éstas se encuentran en inminente estancamiento, y por lo tanto, queda en manos de académicos y operadores jurídicos mejorar la inconsistencia y desactualización teórico-práctica padecida en nuestro país en la materia.



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REFLEXIONES EN MATERIA DE GESTIÓN DE RIESGOS GEOLÓGICOS EN PROCESOS CONSTRUCTIVOS EN SANTIAGO DE CUBA: NORMAS Y PROCEDIMIENTOS JURÍDICOS*

lIBer galBÁn roDrÍgUeZ**

lIUBa galBÁn roDrÍgUeZ***

ÁrsUl JosÉ VÁZQUeZ PÉreZ****

aDrIÁn gago aBaD*****

UNIVERSIDAD DE ORIENTE

Recibido el 23 de marzo de 2010 y aprobado el 5 de mayo de 2010

Resumen

El artículo aborda el cumplimiento de normas y procedimientos jurídicos que intervienen en el proceso de gestión de los riesgos geológicos, durante la ejecución y explotación de las obras constructivas y de infraestructura en el municipio Santiago de Cuba. La indisciplina social y empresarial en la realización de obras constructivas, sin conocimientos científi cos y técnicos apropiados, así como el desconocimiento de regulaciones vigentes y las normas geotécnicas, sísmicas, etc.

* Este artículo responde al Proyecto Geo de la Facultad de Construcciones, en colaboración con la Facultad de Derecho, Universidad de Oriente: Proyecto para la Organización de la Gestión de Riesgo Geológico en la Planifi cación Física y los Proyectos de la Construcción Civil en Santiago de Cuba. Presentado en la III Jornada Internacional “Por los 120 años del Código Civil Español y su trascendencia a Cuba”, del 24 al 26 de febrero de 2009, y en el III Taller Internacional “Nuestro Caribe en el Nuevo Milenio”, el 2 de julio de 2009. Ambos eventos fueron celebrados en Santiago de Cuba.** Ingeniero Geólogo graduado en el Instituto Superior Minero Metalúrgico, Moa, Holguín, Cuba, Julio, 1995. Profesor en la Facultad de Construcciones, Dpto. de Ingeniería Hidráulica. Coordinador Principal del Proyecto Geo. Dirección particular: Calle Manuel Sosa, No. 347, entre Cañada y Carretera de Punta Gorda, Altamira, Santiago de Cuba, Cuba, Código Postal: 90200. Correo Electrónico: [email protected]*** Licenciada en Derecho, año 2006 por la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba. Profesora de la asignatura de Derecho Procesal Civil. Miembro de la Unión Nacional de Juristas de Cuba (UNJC). Dirección principal: Calle Manuel Sosa, No. 347, entre Cañada y Carretera de Punta Gorda, Altamira, Santiago de Cuba, Cuba, Código Postal: 90200.**** Licenciado en Derecho, año 2006 por la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba. Profesor de las asignaturas de Derecho de Obligaciones y Derecho de Contratos. Miembro de la Unión Nacional de Juristas de Cuba (UNJC). Dirección principal: Calle Manuel Sosa, No. 347, entre Cañada y Carretera de Punta Gorda, Altamira, Santiago de Cuba, Cuba, Código Postal: 90200.***** Ingeniero Hidráulico graduado en el año 2009 por la Facultad de Construcciones de la Universidad de Oriente. Defendió exitosamente su Tesis de Diploma: “Situación actual y perspectiva de las normas y regulaciones que intervienen en la gestión de riesgos geológicos en las obras hidráulicas del municipio Santiago de Cuba”. Tesis que responde a uno de los objetivos trazados por el Proyecto Geo, bajo la tutoría de su Coordinador.


Liber Galbán Rodríguez, Liuba Galbán Rodríguez, Ársul José Vázquez Pérez, Adrián Gago Abad

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para los procesos constructivos y de infraestructura, son las causas fundamentales del riesgo geotécnico. Los autores se proponen aportar una memoria escrita, como herramienta de gestión para los proyectos de la construcción que se acometen en Santiago de Cuba.

Palabras clave

Normas, procedimientos jurídicos, riesgo geológico, violaciones, construcciones.

REFLEXIONS ABOUT GEOLOGICAL RISK MANAGEMENT IN BUILDING PROCESSES IN SANTIAGO DE CUBA:

NORMS AND LEGAL PROCEDURES

Abstract

This article deals with the fulfillment of norms and legal procedures which make part of the geological risks management during the execution and exploitation of building and infrastructure works in the municipality of Santiago de Cuba. The existent social and managerial lack of discipline for the making of building works without scientific and technological appropriate knowledge, as well as the lack of knowledge of the current geotechnical and seismic regulations and norms, among others, for the building and infrastructure processes, is the main causes of geotechnical risk. The authors intend to provide a written memory as a management tool for the building projects carried out in Santiago de Cuba.

Key words

Norms, juridical procedures, geologic risk, violations, constructions.

Reflexiones en materia de gestión de riesgos geológicos...


INTRODUCCIÓN

Las obras de infraestructura construidas por el ser humano son diversas y complejas. Entre las más conocidas se encuentran las edificaciones, acueductos, sistemas de alcantarillado, plantas de tratamiento de agua potable y residuales líquidos, así como las presas, las industrias, etc. Cada una está conformada, a su vez, por elementos que cumplen una función específica, por lo que se requiere de una infraestructura capaz de operarlas y mantenerlas adecuadamente. Para que funcionen con la calidad requerida, además de alcanzar los parámetros técnico-económicos de diseño, es necesario que sean confiables y seguras. Por otro lado, estas obras, especialmente sus elementos componentes, son vulnerables a “peligros potenciales” que pueden afectar su capacidad de diseño y eficiencia; e inclusive, dar lugar a su total inutilización, no siendo confiables ni seguras.

La vulnerabilidad de una obra de infraestructura, es el grado de incapacidad de sus componentes para cumplir sus objetivos de diseño bajo determinada condición operacional. En este sentido, los mayores peligros potenciales que determinan el grado de vulnerabilidad de estas son los eventos geológicos, que de suceder u obviarse durante su diseño, ejecución y explotación, generan posibles daños o riesgos. A éstos se les suele llamar riesgos geológicos. (FERNÁNDEZ MELIÁ et al., 2002).

“Los eventos geológicos son procesos que tienen lugar en todo el planeta tierra, y generan transformaciones que ocurren de una manera lenta o súbita. Sin embargo, unos y otros pueden ser igualmente letales para la sociedad, en dependencia de una serie de factores.” (ITURRALDE-VINENT et al., 2006). La posible ocurrencia de eventos geológicos como terremotos, inundaciones, deslizamientos de tierra y licuefacción, constituye una amenaza latente ante la ocurrencia de catástrofes. “Muchos desastres provocados por éstos son inevitables, pero es posible adoptar medidas para minimizar su impacto. Hoy se conoce que muchos desastres son razonablemente predecibles, y a menudo se producen de forma cíclica. Sin embargo, con frecuencia la vulnerabilidad de las obras construidas son consecuencias de los resultados de las acciones que realiza el hombre.” (QUARANTELLI, 1992).

Dentro de las causas principales generadas por el ser humano que favorecen la materialización de los riesgos geológicos, está la constante violación de normas y procedimientos jurídicos elaborados por varias instituciones cubanas, que intervienen de una forma u otra en el proceso de gestión de riesgos geológicos en los proyectos constructivos que se desarrollan en Cuba. Por estas razones, el cumplimiento de estas normas y regulaciones en distintas actividades productivas, constituye una manera efectiva de reducir estos riesgos.

En nuestro país se han desarrollado distintas normativas que intervienen en este proceso. Ejemplo fehaciente lo constituyen algunas promulgadas en la rama de


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la construcción (normas geotécnicas, regulaciones de la construcción, norma sísmica, etc.); las implementadas por el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente de Cuba (CITMA) (procedimientos para la obtención de la licencia ambiental y usos de tecnologías, etc.); el Instituto Nacional de Recursos Hidráulicos, INRH (regulaciones sobre el cuidado y explotación de las fuentes superficiales y subterráneas de agua); el Instituto Nacional de Planificación Física (regulaciones de los usos de suelos, etc.), entre otras instituciones. La provincia Santiago de Cuba, respecto a las obras constructivas que se ejecutan en el municipio del mismo nombre, no ha estado exenta de recibir los impactos de estos eventos, pues en ella se manifiestan los riesgos generados por éstos debido a imperfecciones causadas por violar las normativas. Por estas y otras razones, es imprescindible realizar un análisis de las causas y efectos que conllevan a tales situaciones; de manera que sirva como herramienta para el proceso de gestión de riesgos geológicos en obras futuras. Igualmente, resulta necesario dominar las diferentes vías que nuestro ordenamiento jurídico prevé para la reclamación de la responsabilidad por el daño al medio ambiente, así como determinados inconvenientes que surgen en la tramitación de cada una de ellas.

1. ANTECEDENTES

Cuba ha desarrollado en los últimos años lineamientos para promover acciones de prevención y mitigación ante la posible ocurrencia de desastres. Estos lineamientos han sido reiteradamente previstos y descritos en los últimos 15 años en la Estrategia Nacional de Ciencia e Innovación Tecnológica elaborada por el CITMA. Por esta razón, los estudios de evaluación de riesgos se han introducido como algo novedoso y viable para el logro de mejoras continuas, cuyo resultado a corto y mediano plazo ha sido la introducción de medidas de prevención y mitigación contra los efectos de los desastres, en la planeación del desarrollo del país. El municipio Santiago de Cuba, por su ubicación geográfica, su relieve irregular con elevaciones y llanos, peculiaridades geológicas y vulnerabilidades específicas, constituye un ejemplo significativo en Cuba. Existen numerosos peligros en cuanto a la ocurrencia de eventos geológicos, tanto de origen natural como tecnológico, que pueden causar daños a los distintos elementos componentes de cualquier obra constructiva, y afectar la confiabilidad y garantía para la operación de las mismas. De forma general, se observan manifestaciones importantes que han incrementado la gravedad de los impactos de los eventos geológicos, y la vulnerabilidad de los elementos expuestos a dichos fenómenos. En consecuencia, se manifiestan daños fehacientes en el territorio: inundaciones, hundimientos, agrietamientos, deslizamientos o deslaves, etc.; y en ocasiones, derrumbes parciales y totales.



Este territorio es el que mayor variedad presenta en cuanto a tipos de obras constructivas por ser el municipio cabecera, contando con un mayor grado de complejidad. Por tanto, estas obras están expuestas continuamente a la acción de eventos geológicos que originan riesgos. Además, se manifiestan irregularidades en la gestión de ellos, en su ejecución y operación. Esta gama de manifestaciones expresan distintos niveles de vulnerabilidad social y tecnológica.

Los informes ingeniero-geológicos de riesgo geológico y sísmico son elaborados por las instituciones encargadas en el territorio: Empresa Nacional de Investigaciones Aplicadas ENIA, y el Centro Nacional de Investigaciones Sismológicas CENAIS. Además, las regulaciones que existen al respecto contienen elementos importantes para determinar, indicar e implementar medidas de mitigación de riesgos geológicos correspondientes; sin embargo, su aplicación inadecuada, así como la falta de sistematicidad y control, son las causas fundamentales de los daños presentados en las obras en proceso de ejecución o ya terminadas. Es decir, existen problemas de gestión del riesgo, cuestión que reúne aspectos tales como: estudio, planificación, organización, evaluación, administración, análisis, ejecución, seguimiento y control. Conceptos que, insertados adecuadamente en función de mitigar los riesgos geológicos, constituyen herramientas de trabajo útiles en los procesos de ejecución de las obras constructivas. Si tenemos en cuenta que existen insuficiencias en la aplicación de las normas y procedimientos jurídicos que intervienen en la gestión de riesgos geológicos en dichas obras constructivas, entonces se requiere la realización de un análisis crítico con el fin de identificar, caracterizar y evaluar el alcance de los peligros potenciales, así como las violaciones o quebrantos de los preceptos establecidos.

2. NORMAS, PROCEDIMIENTOS JURÍDICOS Y GESTIÓN DE RIESGOS GEOLÓGICOS EN LOS PROCESOS

CONSTRUCTIVOS DE CUBA

Una manera efectiva de incidir directamente en la gestión de riesgos geológicos, es la promulgación de normas y demás disposiciones jurídicas en distintos procesos sociales, económicos y tecnológicos. Dentro de las distintas ramas del Derecho, existe una en particular que se encarga del estudio de las normas, principios, valores, doctrina y jurisprudencia en torno al medio ambiente: el Derecho Ambiental. A su vez, éste tiene un carácter multidisciplinario, al relacionarse con otras ciencias como la biología, la geología, la hidráulica, la arquitectura, etc. Sin embargo, debemos tener en cuenta que el estudio de cualquier fenómeno del Derecho parte de la llamada “jerarquía normativa” (DE LUCAS, 2006: 304). En este sentido, las normas jurídicas responden a un rango jerárquico determinado, y en la cúspide se encuentra la norma superior de cualquier sociedad moderna: La Constitución,


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Ley Suprema o Ley de Leyes. “Las constituciones en mayor número cada vez, recogen como un principio fundamental o derecho humano, según se entienda, el disfrute a vivir en un ambiente sano y el deber de los ciudadanos y demás personas jurídicas a trabajar por su conservación.” (COLECTIVO DE AUTORES [C/A], 2000: 16). Tal es el caso de Argentina (Artículo 41), Venezuela (Artículos 127-129), Ecuador (Artículos 14 y 15) y Bolivia (Artículos 33 y 34), entre otros. Por su parte, la Constitución de la República de Cuba de 1976, reformada en el año 1992, establece:

Artículo 27: El Estado protege el medio ambiente y los recursos naturales del país. Reconoce su estrecha vinculación con el desarrollo económico y social sostenible para hacer más racional la vida humana y asegurar la supervivencia, el bienestar y la seguridad de las generaciones actuales y futuras. Corresponde a los órganos competentes aplicar esta política. Es deber de los ciudadanos contribuir a la protección del agua, la atmósfera, la conservación del suelo, la flora, la fauna y todo el rico potencial de la naturaleza.

Autores de la doctrina constitucional patria, sostienen que en la formulación de este precepto es un tanto difícil apreciar si se configura como un derecho humano, tan reconocido en diversos tratados internacionales, o si se trata de un deber de protección del Estado cubano (PÉREZ & PRIETO, 2006: 318). Pero ciertamente, el mencionado precepto, “en su primer párrafo relativo a la responsabilidad del Estado por la protección del medio ambiente y los recursos naturales del país, reproduce el principio del desarrollo económico y social sostenible, fundamento del contenido de los principios 3 y 4 de la Declaración de Río, la Agenda 21 y otros instrumentos internacionales.” (C/A, 2000: 21). De ahí que la protección constitucional cubana, ya sea entendida como un deber, un derecho o un principio general, trae como consecuencia inmediata la creación de un conjunto de normas y disposiciones jurídicas que desarrollan la preceptiva consagrada en la Ley de Leyes.

La Ley No. 81 del Medio Ambiente de 1997 actualizó los principios, objetivos y conceptos básicos de la política ambiental cubana; el marco institucional y los instrumentos para su materialización; las atribuciones, funciones y deberes de los órganos y organismos estatales; y en general, los derechos y obligaciones de las personas naturales y jurídicas.1 En su Artículo 5, asigna al Estado cubano la promoción y participación en acuerdos y acciones internacionales para la protección del medio ambiente, particularmente en aquellos que incluyan la región de América Latina

1 La Ley 81/1997 establece en su Artículo 4 que las acciones ambientales se fundan en varios principios, entre ellos: la prevención mediante la adopción de medidas con bases científicas y estudios técnicos y socioeconómicos. En caso de peligro de daño grave o irreversible al medio ambiente, la falta de una certeza científica absoluta no podrá alegarse como razón para dejar de adoptar medidas preventivas. Los requerimientos de la protección del medio ambiente deben ser introducidos en todos los programas, proyectos y planes de desarrollo. La gestión ambiental es integral y transectorial.



y el Caribe. “Cuba es parte hoy de más de 90 tratados internacionales, globales, regionales y bilaterales, convencionales y no convencionales. Cuando Cuba es parte de un tratado o acuerdo internacional, esta forma parte del derecho interno del país, tal como aparece expresado en el artículo 20 del Código Civil vigente” (C/A, 2000: 21). Sin embargo, debemos aclarar que la Constitución cubana, a diferencia de otras en Latinoamérica tales como la de Guatemala (Artículo 46), Venezuela (Artículo 23), Bolivia (Artículo 13.IV) y Ecuador (Artículo 11.3), no regula expresamente la directa aplicabilidad, prevalencia o preeminencia en el orden interno, de los tratados, pactos o convenciones internacionales suscritos y ratificados por Cuba en materia de derechos humanos.

En cualquier proceso constructivo en nuestro país deben tenerse en cuenta la prevención y los requerimientos de la protección al medio ambiente. Por ello la gestión ambiental, y dentro de ella la gestión de riesgos geológicos, tiene un carácter integral e involucra a varios sectores de la sociedad cubana, sin que ello implique la promulgación excesiva de un sinnúmero de disposiciones jurídicas, que conlleven a innecesarias dispersiones en el orden jurídico interno.

La aplicación de la política ambiental en cada país está requerida de una base jurídica, administrativa y organizativa que permita su instrumentación. De ahí la importancia de que el marco institucional presuponga la existencia de una estructura organizativa estatal dotada de autoridad y competencias suficientes, para la aplicación, ejecución y control de la política y la gestión ambiental, encaminadas al logro de un desarrollo económico y social sostenible. (C/A, 2000: 99).

Muchos autores coinciden con el Dr. Raúl Brañes (1994) en afirmar que cualquiera que sea el modelo institucional adoptado, para que resulte verdaderamente efectivo, ha de conjugar los siguientes principios (C/A, 2000: 100):

- Centralización y descentralización: una acentuada centralización puede llevar a desconocer particularidades específicas requeridas de soluciones propias para situaciones ambientales condicionadas geográficamente, en particular, si están referidas a ecosistemas frágiles o a problemáticas dadas por la especificidad de un recurso, región o lugar. Por su parte, la descentralización desmesurada llevaría a desconocer los lineamientos, estrategias y directrices que, sustentadas en investigaciones, estudios científicos y una visión global de la problemática ambiental, redunde en detrimento del ambiente en su conjunto.

- Sectorialización y transectorialización: es necesario una visión transectorial en la organización institucional, como elemento sine qua non para un diseño holístico de las políticas ambientales. La desmesura suficiente de intervinculación con la acción sectorial de las instituciones estatales, puede


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llevar a la aparición de macroestructuras sobrecargadas de funciones, lo que provoca un efecto contrario al que se desea impedir.

- Participación social: en los diseños institucionales y legislativos deben preverse las vías y mecanismos necesarios para la afluencia de la opinión ciudadana en los procesos de toma de decisión en materia ambiental. Se requiere la existencia de procesos administrativos y jurisdiccionales que permitan el ejercicio de estos derechos.

Ciertamente, existen diversos modelos administrativos en materia de protección ambiental. El actual modelo cubano es producto del tránsito de varios tipos de modelos institucionales. Veamos cómo se comporta este aspecto en la materia objeto de nuestra investigación.

La Ley No. 81/1997 establece el Marco Institucional del Medio Ambiente en Cuba. El Artículo 10 dispone las atribuciones correspondientes a los Organismos de la Administración Central del Estado y otros órganos estatales, así como los Órganos Locales del Poder Popular, estableciendo el CITMA como el órgano rector en materia ambiental. Este ministerio ha sido el que más ha trabajado las cuestiones medioambientales y de gestión de riesgos en Cuba,2 cuestiones bien recogidas y señaladas en su Estrategia Nacional. Varias de sus instituciones inciden en estos aspectos. En el caso específico de la gestión de riesgos geológicos, se destacan el Centro Nacional de Investigaciones Sismológicas, el Instituto de Geofísica y Astronomía, y la Oficina Nacional de Normalización. Como resultado se han ejecutado múltiples investigaciones y elaborado varias normas nacionales como la Norma Sismorresistente cubana. Dentro de las regulaciones emitidas por el CITMA que influyen en la gestión de riesgos geológicos, la fundamental es la Resolución No. 77/1999. Contiene el reglamento que estipula, entre otros aspectos, el proceso de solicitud de la licencia ambiental, cuestión imprescindible para el inicio de una obra constructiva. Tiene la particularidad de contribuir a la gestión de riesgos geológicos en las etapas iniciales de un proyecto, o sea, durante la planificación. Además, si durante la ejecución o explotación de la obra se presentan afectaciones o impactos negativos significativos no previstos inicialmente, la autoridad responsable podrá disponer la cancelación o suspensión de la licencia ambiental respecto al proyecto de obra o actividad. Lo anterior implica la inmediata paralización de la obra o proyecto.

2 El CITMA anualmente impulsa las investigaciones en estos campos a través de los proyectos nacionales y territoriales. Asigna recursos económicos importantes para que investigaciones relevantes puedan llegar satisfactoriamente a su término final. Ejemplos fehacientes lo constituyen los siguientes proyectos: “Atlas de peligros naturales del municipio Guamá” en Santiago de Cuba (2000); “Mapa de riesgo sísmico de la ciudad de Santiago de Cuba” (2001); “Evaluación de las amenazas por la actividad geodinámica e hidrometeorológica en comunidades del municipio Guantánamo” (2003); “Amenazas Municipio Santiago de Cuba” (2004), entre otros.



El CITMA también concede la autorización de la tecnología asociada a las inversiones en el sector de la construcción, donde se pretenda de forma total o parcial una transferencia tecnológica.3 Las recomendaciones u obligaciones derivadas de dicha evaluación son su objeto de control durante el proceso inversionista. La emisión del documento y realización de este control está a cargo del Centro Nacional de Derecho de Autor (CENDA). Esta es una cuestión importante en materia de gestión de riesgos geológicos, referida a la utilización de experiencias tecnológicas creadas, ya sean modelos, metodologías, etc. (tecnología blanda), o equipos, maquinarias, obras estructurales, etc. (tecnología dura).

En Cuba existen directivas generales que han sido establecidas por la Defensa Civil, a través de regulaciones y planes estatales, teniendo como principales normativas la Ley No. 75/1994 de la Defensa Nacional y el Decreto Ley No. 262/1999: “Reglamento para la compatibilización del desarrollo económico-social del país con los intereses de la defensa”. Este último establece, entre otros aspectos, la emisión del DICTAMEN del Estado Mayor Nacional de la Defensa Civil para cada inversión presentada que hay que compatibilizar. El mismo puede arrojar la necesidad de hacer estudios de peligro, vulnerabilidad y riesgos de desastres, los cuales se realizan por las entidades cuyo objeto social se corresponda y sean homologadas por el Estado Mayor. La necesidad de realizar estos estudios se hace constar en el Certificado de Regulaciones (Área de Estudio) o de Microlocalización.4

En consecuencia, varias instituciones también han asumido regulaciones internas en este sentido, o han empleado normativas emitidas por otros ministerios autorizados para estos fines como el CITMA, el Ministerio de la Construcción, el INRH y el Ministerio de Economía y Planificación. Ahora bien, en cuestiones de planificación física existen varias regulaciones y procedimientos que intervienen o pueden intervenir en la gestión de riesgos. Dentro de ellas se encuentran los planes de ordenamiento territorial, los estudios de micro localización y los certificados de macro y micro localización, así como los planes y estrategias diseñados nacional o territorialmente para enfrentar los desastres. En estas instancias existen dificultades reflejadas en la necesidad de emitir directivas nacionales, para que los gobiernos provinciales, municipales y locales del Poder Popular fomenten el desarrollo de investigaciones en estos temas. Además, los certificados de Microlocalización no cuentan en muchos casos con los elementos necesarios que permitan gestionar los riesgos geológicos desde esta perspectiva en los proyectos de obras hidráulicas;

3 Ver Resolución No. 91/2006, “Indicaciones para el Proceso Inversionista”. Ministerio de Economía y Plani-ficación de Cuba.4 Una de las medidas tomadas en los últimos años por la Defensa Civil fue la de solicitar a instituciones cientí-ficas la realización de estudios e investigaciones que tengan como resultado la elaboración de metodologías o modelos tecnológicos incidentes en la disminución de los desastres. Tal es el caso del realizado entre los años 2003 y 2004 por el Grupo de Estudios de Desastres de la Facultad de Arquitectura del actual Instituto Superior Politécnico José Antonio Echeverría, a solicitud del Estado Mayor Nacional de la Defensa Civil. O los realiza-dos por el CENAIS, teniendo como resultados el diseño de la Norma Sismorresistente para las Construcciones Civiles en Cuba, entre otros.


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puntos que son regulados por el Sistema de Defensa Nacional en el mencionado Decreto Ley No. 262.

Para enfocar las tareas fundamentales que se ejecutan en un proceso constructivo y de infraestructura dentro del MICONS en Cuba, fue emitida la Resolución No. 91/2006 “Indicaciones para el Proceso Inversionista”5, del Ministerio de Economía y Planificación. Esta Resolución tiene de positivo la intención de garantizar la integridad del proceso inversionista, a través de la consideración de aspectos como la preparación, planificación, contratación, ejecución y control de las inversiones como un sistema, desde su concepción hasta la asimilación de las capacidades de producción y servicios, lo cual concuerda con los principios modernos de gestión. Aunque no se refiere a la actividad de riesgos geológicos específicamente, sí obliga a que bajo esta concepción, sean aplicadas las normas y regulaciones existentes en Cuba que intervienen en la gestión de riesgos geológicos en los proyectos de obras hidráulicas. Es relevante la consideración del medioambiente, al concebir la realización de una vigilancia constante sobre el efecto medioambiental de las inversiones, lo que se complementa con el cumplimiento de la legislación del CITMA y las inspecciones de las entidades encargadas de esta actividad.

El MICONS ha emitido otras regulaciones que contribuyen a la gestión de riesgos geológicos. Entre ellas la Resolución No.742/2000, el “Reglamento del Libro de Obra” y la Resolución No. 392/98: “Requisitos esenciales para las obras de construcción”. También existen procedimientos para la aplicación nominal de normas tecnológicas para las empresas ejecutoras de obras constructivas y de infraestructura en el país, como la mencionada Norma Sismorresistente, las regulaciones de la construcción (procedimientos tecnológicos), las geotécnicas, las indicaciones del actual Reglamento Técnico de la Construcción y otras.

El INRH ha regulado el uso y prevención de la contaminación en las fuentes superficiales y subterráneas de agua (Decreto Ley 114/89 del Consejo de Estado). Esto, unido a los sistemas de acueductos y alcantarillados, incide directamente en la generación de riesgos geológicos. En consecuencia, cada provincia, luego de un estudio realizado a partir del año 1980, tiene identificada estas fuentes. Por lo que se han emitido directivas territoriales específicas relacionadas con las características particulares (Resolución 103/89 del INRH).

5 En general, la Resolución 91/2006 regula la obtención de avales o permisos requeridos para el comienzo del proceso inversionista, emitidos por terceras entidades ya mencionadas. Dentro de estos se encuentran la licencia ambiental referida a la protección del medio ambiente, la autorización del uso del suelo o certificado de macro o micro localización, la autorización de la tecnología asociada a la inversión y el DICTAMEN del Estado Mayor Nacional de la Defensa Civil correspondiente a la compatibilización con los intereses de la defensa. Como as-pecto novedoso, también incluye el seguimiento por todos los sujetos participantes en el proceso inversionista, de las cuestiones relacionadas con la gestión de la calidad en todas las etapas del proceso. Por esta razón, para el objetivo perseguido en este trabajo, esta regulación constituye una de las bases que sustentan la gestión de ries-gos geológicos en los proyectos constructivos. Dicha Resolución constituye un paso cualitativamente superior en materia de gestión de proyectos en la rama constructiva.



Sin embargo, persisten problemas en cuanto a la búsqueda de soluciones expeditas, que sólo aplazan y a menudo multiplican para el mañana el impacto social de los eventos que se puedan presentar. Por esta razón, ya no basta con identificar o estimar las amenazas y riesgos, pues prácticamente vivimos sobre ellos. Es válido señalar que la Ley No. 81/1997 no estableció dentro de sus conceptos básicos en el Artículo 8, donde se establece qué se entiende por “Riesgo”.

A pesar de los esfuerzos realizados, continúan manifestándose dificultades en la gestión de riesgos geológicos en obras constructivas del país, fundamentalmente en las hidráulicas. Existen problemas en la aplicación de los resultados científicos y la organización de la gestión de riesgos geológicos. Entre las causas podemos señalar: la falta de un modelo tecnológico único en materia de gestión de riesgos geológicos y la escasa capacitación y seguimiento efectivo, no sólo de la normativa vigente, sino también de todas las actividades científicas y productivas diseñadas en los proyectos. A ello se le suma el necesario desarrollo de una conciencia y de cálculos adecuados en cuanto a los niveles de amenazas y riesgos geológicos, así como el cumplimiento efectivo de las normas y controles sobre la construcción de obras y usos del suelo. Lo anterior pone en alta condición de vulnerabilidad a amplios sectores de la población, frente a los proyectos de obras que se han construido o se construirán en Cuba. Es cuestionable la eficiencia de las disposiciones jurídicas destinadas a esta materia, que describan o indiquen detalladamente cómo gestionar el riesgo, por ejemplo, en las obras hidráulicas. Pues la mayoría de las normativas promulgadas tienen un mayor enfoque hacia las obras civiles, dejando a los ingenieros hidráulicos la tarea de realizar los trabajos de ingeniería, auxiliándose de materiales de estudio de ramas afines con la hidráulica.

3. SITUACIÓN EN LAS OBRAS CONSTRUCTIVAS

En el municipio Santiago de Cuba, las zonas con peligros potenciales a la aparición de deslizamientos de tierra se encuentran en el borde Este de la Bahía, a lo largo de la Carretera Turística desde Altamira hasta Punta Gorda. Se incluyen, además, las laderas de las elevaciones en las zonas de Chicharrones y Altamira, así como los distritos Antonio Maceo, José Martí (micro 7 al Norte) y Abel Santamaría. El desarrollo de este tipo de fenómeno es probable en gran parte del área, bajo la acción de sismos de gran intensidad o intensas lluvias.

Un ejemplo de la deficiente gestión de riesgos de deslizamiento en los proyectos de obras hidráulicas, se manifiesta en la instalación de la nueva conductora del acueducto de la ciudad Santiago de Cuba. En este sentido, ha ocurrido deslizamientos en el tramo de Quintero de la conductora principal durante su ejecución, en la ya mencionada localidad de Altamira y en ramificaciones secundarias. Estos deslizamientos ocurrieron fundamentalmente por violaciones de regulaciones


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existentes, en cuanto a la aplicación de las normas geotécnicas establecidas para los suelos, con las características descritas en los informes ingeniero-geológicos elaborados por la ENIA en Santiago de Cuba para este proyecto. De igual manera, fueron obviados los reportes realizados por los especialistas del CENAIS, sobre las áreas del municipio más proclives a deslizamientos, descritas con anterioridad. El desarrollo de los procesos cársticos a veces tarda años en realizarse completamente. Estos procesos se encuentran en diferentes etapas de desarrollo en las cercanías costeras de Santiago de Cuba, sobre todo asociados a la parte Sur de las zonas montañosas adyacentes a las costas. En esta área influenciada por las corrientes marinas, la penetración de las aguas del mar en el manto freático y la infiltración natural de las aguas superficiales, provocan la disolución de las rocas subyacentes y, por lo tanto, el incremento de la porosidad, la formación de cavidades, cavernas, etc. Un ejemplo de consideración inadecuada de este fenómeno geológico, dentro de los riesgos que hay que gestionar para una obra de ingeniería, es la Presa Parada. Destinada a abastecer la zona industrial y una buena parte de la población de la ciudad de Santiago de Cuba, nunca ha podido satisfacer en toda su plenitud la demanda para la que fue inicialmente diseñada. Dice Galbán (2008): “En la ejecución de esta obra, fue subvalorada la presencia de rocas altamente porosas en la base”. Y en otra parte refiere que:

Como consecuencia hoy este embalse tiene reconocidas zonas de infiltración, por las cuales se evacua hacia el manto freático grandes volúmenes de agua. Muy a pesar de trabajos enfocados a disminuir estas filtraciones, la presa continúa evacuando por esta vía. Como resultado dicho embalse en la historia sólo ha alcanzado los volúmenes de agua previstos a almacenar en una ocasión, durante las precipitaciones provocadas por el Huracán Noel en el año 2007. Esta es una experiencia que bien sirve de punto de mira hacia inversiones futuras en el territorio de la provincia santiaguera. (GALBÁN, 2009).

Por otro lado, es frecuente encontrar suelos sobresaturados en la zona, sobre todo en la temporada ciclónica, época bien delimitada cada año, marcada por intensas lluvias. Sin embargo, el mayor riesgo se encuentra centralizado en tres causas fundamentales:

La primera es la obstrucción de canales de desagüe por residuos y fragmentos generados por la actividad humana (antrópica). La segunda generada por la insuficiente gestión del riesgo geológico en los proyectos constructivos. Y en tercer lugar, el estado deplorable en que se encuentra el sistema de acueducto y alcantarillado, el cual



necesita con urgencia que sea reparado y reacondicionado para responder con eficiencia a las exigencias del desarrollo actual de la provincia. Estas causas también son motivos para la ocurrencia de inundaciones. (C/A, 2005).

En el caso del municipio Santiago de Cuba, áreas como Yarayó, Avenida Jesús Menéndez, Los Cangrejitos, Planta Eléctrica y zonas aledañas al Parque de Diversiones, por citar sólo algunos ejemplos, se han visto afectadas con inundaciones frecuentes causadas fundamentalmente por el cambio en los usos de suelo y al deficiente drenaje de alcantarillado. En la revisión bibliográfica realizada, se comprobó que para el municipio Santiago de Cuba está diseñado el mapa de inundaciones, importante herramienta de gestión de riesgo geológico para procesos constructivos y de infraestructura. No obstante, es necesario en cada inversión enfocar las condiciones geológicas de la zona o localidad (formaciones subyacentes, ángulo de inclinación, acuíferos presentes, extensión, etc.), pues en este mapa se describe la generalidad, no la especificidad local. Es aquí precisamente donde el constructor o inversionista debe dirigir su atención para gestionar el riesgo con más precisión.

En relación con estos temas, también han sido violadas las regulaciones internas establecidas por el INRH, la Defensa Civil y el Gobierno Provincial, acerca del mantenimiento y limpieza frecuente de los sistemas de alcantarillado del municipio. Sobre todo de las zonas más conocidas como proclives a inundarse, las cuales se corresponden con las zonas bajas de la ciudad y donde el nivel freático tiene la mayor cercanía a la superficie. Estos mantenimientos y limpieza solamente se realizan próximos a las temporadas ciclónicas, y son de calidad deficiente por falta de sistematicidad y disposición de recursos. Además, son violados los procedimientos establecidos a través de disposiciones dictadas por el Gobierno Provincial, para la recogida de residuales sólidos generados por la población santiaguera. Esta es una cuestión incidente en el riesgo a las inundaciones, ya que muchos de estos residuos van a parar a los sistemas de alcantarillas de la ciudad, acumulándose sobre todo en las zonas bajas, y provocando la tupición u obstrucción de los mismos y, en consecuencia, la evacuación deficiente de las aguas.

Alrededor de la ciudad Santiago de Cuba son conocidos los acuíferos productivos casi con exactitud. El INRH ha establecido determinadas regulaciones para las inversiones constructivas y de infraestructura para ejecutar sobre estos acuíferos (tanto de la vivienda como institucionales). Pero existen factores antrópicos que atentan con el cumplimiento de las mismas, e incrementan la vulnerabilidad de los suelos y conllevan a la contaminación de aguas subterráneas; de esta manera, se violan estas normativas. Entre tales factores encontramos los siguientes:


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Indisciplina social, marcada por la construcción de fosas de desechos fecales humanos sin sello en el fondo y laterales; e improvisación de desagües en zonas donde no existen alcantarillados y ha sido autorizada la construcción de obras por las Direcciones de la Vivienda y Planificación Física. Esto se evidencia en el municipio de Santiago de Cuba, en la zona baja de “El Caney de las Mercedes” y “San Juan”. (GALBÁN, 2008).

La actividad agrícola en los alrededores de la ciudad, que está cargada de fertilizantes cuya aureola de dispersión permite la entrada al manto freático de elementos nocivos para la salud, contaminando fundamentalmente las áreas aledañas a la cuenca del río San Juan. Este es el mayor humedal de la provincia, de donde se obtiene agua subterránea para abastecimiento de gran parte de la población de la ciudad de Santiago de Cuba. La generación de desechos industriales contaminantes que van a parar al subsuelo, ríos y Bahía de Santiago de Cuba, llevan una carga contaminante considerable de las industrias y población de sus alrededores. Esta Bahía se considera la segunda más contaminada de Cuba, sólo superada por la Bahía de La Habana (REGADERA et al, 2002). Dentro de los procesos constructivos y de infraestructura que generan estos tipos de riesgo, está la construcción de sistemas hidráulicos para la evacuación de desechos residenciales de las industrias y los sistemas de alcantarillado.

El mal estado constructivo en que se encuentran los sistemas de alcantarillado en todo el municipio, de suerte que los desechos institucionales y los residenciales, en reiteradas ocasiones, se desbordan y contribuyen al aumento del estado de contaminación de los suelos y locaciones diversas (MARTÍN et al, 2001).

A esto lógicamente se le suma el riesgo propio de las abundantes precipitaciones en la provincia durante las diferentes etapas del año, las cuales contribuyen a remover o disolver elementos acumulados en basureros o suelos secos, y a trasladar hacia zonas más bajas la contaminación producida por estos. Santiago de Cuba se encuentra en la frontera de la zona de contacto entre las placas tectónicas Caribe y Norteamericana, que constituyen la Zona Sismogénica de mayor potencialidad en el país. Por esto se destaca que su vulnerabilidad ante la amenaza de desastres naturales o tecnológicos, está potencialmente influenciada por esta problemática, por lo que históricamente los sismos de mayor intensidad han sido reportados en esta área.6

6 Así mismo, en esta ciudad se recuerdan los grandes terremotos ocurridos el 3 de febrero de 1932 y el 8 de agosto de 1947, donde se reportaron serios daños en la ciudad y fundamentalmente en los alrededores de la Bahía. De estos sismos fuertes con origen en la estructura señalada, dos de ellos produjeron intensidad (I) de 9,0 MSK en 1766 con magnitud Ms=7,6 Richter; y en 1852 con magnitud Ms=7.3 Richter. Se reportaron daños considerables en toda la región oriental y en el caso de la ciudad de Santiago se produjeron varias afectaciones (C/A, 2005).



Dentro del riesgo sísmico en los proyectos de obras hidráulicas, además de las medidas tecnológicas tomadas en las cimentaciones, es preciso tener en cuenta la licuefacción. Fenómeno físico geológico secundario a los terremotos, caracterizado por la completa pérdida de resistencia al corte de los suelos, incrementada cuando éste se encuentra saturado o sobresaturado. “El nivel de estudio y de conocimientos alcanzados en las investigaciones de la cuenca del municipio Santiago de Cuba, hace posible realizar las evaluaciones sobre la Licuefacción como Amenaza Geológica a un Nivel 2, aunque es evidente la necesidad de implementar todas las tareas constructivas para mitigar los efectos de los terremotos sobre las obras hidráulicas.” (GARCÍA et al, 2002).

Según el director del CENAIS, el Ingeniero O’leary González Matos, “existen buenas experiencias en la de gestión del riesgo sísmico, y otras muy desafortunadas. Entre estas últimas se han detectado serias violaciones de la Norma Sísmica Cubana. Las más frecuentes son la elección de sitios inadecuados, y la extrapolación de sistemas constructivos a territorios expuestos al riesgo” (CHUY, 2006). En este caso también están las obras hidráulicas construidas en el territorio, fundamentalmente el alcantarillado, y las obras del acueducto. Estas pasan a través de incontables estructuras tectónicas activas. Sin embargo, según los especialistas del CENAIS, no se han tenido en cuenta para su ejecución aspectos tecnológicos para disminuir el impacto de los terremotos en las mismas.

La indisciplina social y empresarial existente acerca de la realización de obras constructivas, sin conocimientos científicos y técnicos apropiados, o desconociendo las regulaciones vigentes, las normas geotécnicas, sísmicas y otras afines para los procesos constructivos y de infraestructura, son las causas fundamentales del riesgo geotécnico7 en Santiago de Cuba. Los excesos de carga, derrumbes, agrietamientos o inclinaciones, están asociados también a las fases de terminación y puesta en marcha de una obra constructiva. Si en este caso se hace referencia a los sistemas radicales de las plantas que se ubican en los jardines interiores y exteriores, si bien no dejan de ser importantes, también deben cumplir con la rigurosidad técnica y la disciplina tecnológica previamente diseñada para la obra. Este fenómeno se ha observado en varias arterias, casas e instituciones de la provincia. También tiene incidencia la falta de mantenimiento constructivo a obras con determinado tiempo de utilización, o la realización de mantenimientos inadecuados a las mismas.

7 La geotecnia es la aplicación de la mecánica de suelos y rocas tanto a las obras de ingeniería civil como hidráu-licas (diseño y construcción). Esta disciplina es esencial para el desarrollo de cualquier proyecto, especialmente cuando determinadas propiedades del sustrato condicionan la elección de alternativas de emplazamiento, o la introducción de adecuadas técnicas de fundación. Un análisis cuidadoso de las condiciones geológicas en el escenario de la planificación del terreno, antes de empezar el desarrollo, puede ayudar a reducir los riesgos de cada uno de los peligros naturales.


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Un elemento importante que incide en el riesgo geotécnico, es la no adecuación de los sistemas constructivos actuales a los resultados científicos técnicos logrados en Cuba y el mundo en el campo de la gestión de riesgos. Y más ampliamente en el campo de la gestión ambiental, independientemente de que se haya introducido algunos resultados.8

4. LA RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO AMBIENTAL

El ser humano, a través de su existencia, ha hecho uso de la naturaleza sin medir las consecuencias que esto pueda ocasionarles a las generaciones futuras. En el Derecho Ambiental Internacional se han desarrollado numerosos principios que marcan las pautas que deben seguirse en materia de responsabilidad por el daño al medio ambiente. “Es la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en 1992, donde en fecha más reciente y de modo más coherente, se plantean estos principios.” (C/A, 2000: 39). En múltiples instancias convocadas por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, se han analizado estos principios de manera general. Entre ellos encontramos el principio precautorio, el que contamina paga, y el principio de responsabilidad.9

En el caso concreto de Cuba, la Ley No. 81/1997 establece en el Artículo 8 los conceptos de Medio Ambiente y Daño ambiental. Igualmente, plasma en su Artículo 4, inciso l, lo siguiente: “Toda persona natural o jurídica, conforme a las atribuciones que la Ley le franquee, debe contar con los medios adecuados y suficientes que le permitan accionar en la vía administrativa o judicial, según proceda, para demandar el cumplimiento de lo establecido en la presente Ley y en sus disposiciones complementarias.” En el año 2006 fue promulgado por el Consejo de Estado el Decreto Ley No. 241, que modificó la Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral (Ley No. 7/1977), adicionando una Cuarta Parte “Del Procedimiento de lo Económico”. En su Capítulo 1, “De la Jurisdicción y Competencia”, establece:

8 Estos resultados han sido evidenciados recientemente en los deslizamientos ocurridos durante la instalación de las nuevas tuberías de la conductora de acueducto de la ciudad Santiago de Cuba, en el tramo Quintero en el año 2007; allí la inobservancia de resultados científicos de publicaciones realizadas por los especialistas del CENAIS (FERNÁNDEZ et al., 2000), así como la no consideración de factores geotécnicos extremos de alta saturación de los suelos ante la ocurrencia de tormentas tropicales severas, provocaron la paralización y atraso de la obra, con el consecuente gasto imprevisto y excesivo de recursos financieros y humanos, además de las afectaciones sociales que trajo consigo.9 Vale la pena señalar que la Declaración de Estocolmo y la del grupo de expertos jurídicos en Derecho Am-biental de la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Comisión Brundtland), habían planteado con anterioridad la temática de la responsabilidad, abordando múltiples aspectos y tratando de establecer pautas internacionales sobre la responsabilidad de los Estados y de otros sujetos de derecho.



Artículo 741: Corresponde asimismo a las salas de lo Económico de los tribunales populares, conocer y resolver los litigios que surjan con motivo del incumplimiento de las regulaciones sobre la protección del medio ambiente y los recursos naturales, o relacionados con los daños ambientales, resultantes de actividades económicas desarrolladas por personas jurídicas o naturales, cubanas o extranjeras, en el territorio nacional, comprendidas las aguas interiores, el mar territorial, la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Son del conocimiento de las salas de lo Económico de los tribunales populares, las acciones resarcitorias o de cumplimiento para la preservación del medio ambiente y la protección de los recursos naturales, que se promuevan por personas jurídicas o naturales cubanas, o, en su caso, por el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, la Fiscalía General de la República o el Ministerio de la Agricultura, este último en materia de Patrimonio Forestal.

Para asegurar los resultados del proceso o para evitar que se siga causando un daño, todo actor podrá solicitar al Tribunal competente la adopción de medidas cautelares que franquean la legislación procesal vigente; cuestión que también está regulada en los Artículos 799-810. En cuanto a la sentencia que se dicte, no tendrá efectos de cosa juzgada, quedando legitimado el perjudicado para ejercitar nuevas acciones reclamatorias por la continuidad de los efectos del mismo evento dañoso (Artículo 829).

El daño a los recursos naturales y otros componentes del medio ambiente ha sido abordado dentro de las figuras civiles tradicionales de daño, y se ha dirigido esencialmente a la protección de la salud humana y a los bienes. El Código Civil cubano señala en su Artículo 47 las causas que generan la relación jurídica: acontecimientos naturales, actos jurídicos, actos ilícitos, el enriquecimiento indebido y las actividades que generan riesgo. En su Artículo 81 dispone que “los actos ilícitos son aquellos que causan daño o perjuicio a otro”. Señala a continuación en el precepto 82 que su principal efecto es hacer surgir la responsabilidad jurídica civil, es decir, el causante del daño o perjuicio está obligado a resarcirlo, comprendiendo la restitución del bien, la reparación del daño material, la indemnización del perjuicio y la reparación del daño moral. En cuanto a la restitución, recordemos que atendiendo al medio ambiente el daño es casi irreversible. No obstante, la Ley No. 81/1997 en su Artículo 70 establece que: “Toda persona natural o jurídica que por su acción u omisión dañe el medio ambiente está obligada a cesar en su conducta y a reparar los daños y perjuicios que ocasione”. Puede apreciarse que no se refiere a la restitución del bien, ni a la reparación del daño moral, sin hacer tampoco remisión de estos aspectos a la ley civil, aunque las disposiciones de esta última son supletorias respecto a materias civiles u otras reguladas en leyes especiales (Artículo 8 del Código Civil).


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En cuanto a la indemnización de los perjuicios, comprende según el Artículo 86 inciso f), en el caso de daños al medio ambiente, los gastos necesarios para su rehabilitación total. Un elemento que se debe tener en cuenta es la cuantificación del daño, pues aunque en el ámbito interno se tratan de valorizar, en la práctica es casi imposible encontrar su justo valor; por ejemplo, ¿cuánto podría ser el valor económico de un río si este se contaminara?

Otro aspecto importante de la responsabilidad civil derivado de actos que causen daño al medio ambiente está plasmado en el Artículo 73 de la Ley No. 81/1997, al exponer que: “en el resarcimiento de la responsabilidad civil correspondiente se procurarán de forma preferente, las acciones encaminadas a la rehabilitación del medio ambiente”. Lo que no queda claro es si dentro de esas acciones, las cuales no se exponen taxativamente, se incluye, dado el carácter supletorio del Código Civil, lo preceptuado en el Artículo 83 y 86 antes mencionados.

Sin embargo, recordemos lo explicado anteriormente respecto a las modificaciones introducidas por el Decreto Ley No. 241/2006 a la Ley de Procedimiento Civil. Actualmente, las Salas de lo Civil y Administrativo de los Tribunales Provinciales se abstienen de conocer cualquier asunto que verse sobre acciones resarcitorias o de cumplimiento para la preservación del medio ambiente y la protección de los recursos naturales, pues lo anterior es competencia de las Salas de lo Económico. En este sentido, según entrevistas realizadas a especialistas en la materia, y a jueces del Tribunal Provincial de Santiago de Cuba, desde hace aproximadamente tres años se observa una tendencia hacia el agotamiento de la vía administrativa para la satisfacción de la responsabilidad por daños medioambientales, y muy pocos expedientes en la vía económica judicial. La Ley No. 81/1997 estableció en los Artículos 67, 68 y 69 las sanciones administrativas previstas en materia de protección del medio ambiente, que incluye a las personas naturales y jurídicas que incurran en las contravenciones establecidas en la legislación complementaria a la Ley. De esta manera, se promulga el Decreto Ley No. 200/1999: “De las Contravenciones en materia de Medio Ambiente”. Según su precepto 4, apartado 2:

(…) podrán ser aplicables, de conjunto o con independencia a la multa, las medidas siguientes: a) Amonestación;b) prestación comunitaria (…);c) obligación de hacer lo que impida la continuidad de la

conducta infractora;d) prohibición de efectuar determinadas actividades, e) comiso o reasignación de los medios utilizados para

cometer la contravención y de los productos obtenidos de ésta;



f) suspensión temporal o definitiva de licencias, permisos y autorizaciones; y

g) clausura temporal o definitiva.

El marco jurídico actual cubano en materia de contravenciones está dado, a su vez, por la existencia de numerosas regulaciones, atendiendo a diferentes sectores ambientales. Tal es el caso del Decreto 179/1993 de 2 de febrero, “Protección, uso y conservación de los suelos y sus contravenciones”, así como del Decreto 199/1995 de 10 de abril, “Contravenciones de las regulaciones para la protección y uso racional de los recursos Hidráulicos”. También la Ley 81/1997 establece una disposición general respecto al régimen de responsabilidad penal en el Artículo 75: “Las acciones u omisiones socialmente peligrosas prohibidas por la ley bajo conminación de una sanción penal, que atenten contra la protección del medio ambiente, serán tipificadas y sancionadas a tenor de lo que dispone la legislación penal vigente.”

El Código Penal al que nos remite la Ley 81, no prevé la penalización del llamado delito ambiental, y sólo plantea algunas conductas antijurídicas lesionadoras del medio asociadas a la protección de la salud, de los bienes de las personas y de la economía nacional. Pocas, por no decir que ninguna, son las causas que se siguen en los tribunales penales sobre delitos ambientales. Sin embargo, no se sancionan a personas que a diario realizan actividades que lesionan el medio, como son empresas, fábricas, etc., que contaminan con su actuar el entorno donde vivimos, lo que manifiesta actitudes indolentes y un desconocimiento de los problemas ambientales y la peligrosidad de las afectaciones.

CONCLUSIONES

Los análisis realizados sobre los riesgos geológicos en el municipio Santiago de Cuba, y particularmente de sus obras hidráulicas, dan evidentes muestras de constantes violaciones de las normas y regulaciones, en los procesos de proyección, ejecución, terminación, mantenimientos, reanimación, etc. A pesar del avance logrado en la emisión de la Resolución 91/2006 en materia de gestión integral del proceso inversionista, y de la existencia de un conjunto de normas y regulaciones específicas elaboradas por otros Ministerios, las cuales intervienen de una manera u otra en la gestión de riesgos geológicos en procesos constructivos y de infraestructura, existen problemas relacionados con la aplicación de los resultados científicos, la organización de la gestión de riesgos geológicos en las obras y, por tanto, con la calidad final de las mismas. El municipio Santiago de Cuba constituye uno de los más estudiados en materia de riesgos geológicos en el país. Existen condiciones objetivas y subjetivas,


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manifestadas en la voluntad política, para elaborar normas o regulaciones territoriales que indiquen a los ejecutores de obras cómo se debe proceder para la ejecución de un tipo de obra específica, cuando se manifiesta en el área donde estará enclavada, un tipo o varios tipos de riesgos geológicos. Para zonas inundables del municipio donde existe determinada litología, existe una regulación interna del grupo provincial de la construcción de Oriente, la cual es encargada al constructor.

Este proceso se deberá realizar integrando todos los tipos de riesgos geológicos presentes, de manera que se garantice efectivamente la mitigación del riesgo existente en las obras. En caso de requerimientos especiales, se deberán solicitar informes de evaluación de riesgos geológicos a las instituciones especializadas en este tipo de servicios, y también implementar las medidas de mitigación requeridas.

No obstante, el sistema de control implementado no resulta efectivo, ni totalmente eficaz; a pesar de que la Ley 81/1997 dispone que toda persona debe contar con los medios adecuados que le permitan accionar en la vía administrativa o judicial, para demandar el cumplimiento de lo establecido, no puede afirmarse que nuestro sistema de responsabilidad tenga una función importante para prevenir daños en la naturaleza, ya que existen limitaciones propias del régimen de responsabilidad establecidas en la ley. Esperamos que nuestra investigación constituya un aporte memorativo escrito, que sirva como herramienta de gestión para los proyectos de la construcción que se acometen en el municipio de Santiago de Cuba.

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LA DESCENTRALIZACIÓN MUNICIPAL Y SU RELACIÓN CON LA AUTONOMÍA LOCAL Y EL DESARROLLO SOCIOPOLÍTICO EN EL

DEPARTAMENTO DE CALDAS, 1988 - 2000

BeatrIZ Del carMen Peralta DUQUe*

UNIVERSIDAD DE CALDAS

Recibido el 25 de mayo de 2010 y aprobado el 28 de julio de 2010

Resumen

El análisis del poder político local y del confl icto social en el departamento de Caldas implica preguntarse por los focos existentes de dominio político destinados a ejercer el mando en la región dentro del contexto nacional. El estudio se delimita en el período de tiempo comprendido entre los años de 1988 y 2000, con el fi n de evidenciar avances y obstáculos del proceso descentralizador. Las categorías de análisis son: desempeño fi scal municipal, poder político local y liderazgo, confl icto social y político, movimientos sociales en Caldas, y participación ciudadana y política. El resultado evidencia la relación existente entre el poder político y el desarrollo de los municipios, y demuestra que el sistema de Representación Democrática no es un sistema que consulta los intereses generales y sigue siendo encarnado por líderes tradicionales que han detentado el poder en la región durante cuatro décadas con una gran capacidad de hegemonía partidista en el ámbito local y departamental. El enfoque del estudio es sociojurídico y contribuye con el desarrollo de la línea de Estudios Políticos Regionales del Grupo de Investigación Estudios Jurídicos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas.

Palabras clave

Descentralización municipal y participación ciudadana, poder político local y desarrollo social, movimientos sociales y confl icto social.

* Profesora Departamento Desarrollo Humano, Universidad de Caldas. Candidata a Doctorado en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, 2010. (CINDE – Universidad de Manizales).


La descentralización municipal y su relación con la autonomía local...


MUNICIPAL DECENTRALIZATION AND ITS RELATIONSHIP WITH THE LOCAL AUTONOMY AND SOCIO-POLITICAL

DEVELOPMENT IN THE DEPARTMENT OF CALDAS, 1988 - 2000

Abstract

The analysis of local political power and social conflict in the department of Caldas involves asking for existing bulbs destined to exert political control over in the region within the national context. The study defines the time period between the years 1988 -2000 in order to highlight progress and obstacles to the decentralization process. The categories the analysis are: municipal fiscal performance, local political power and leadership, social and political conflict, social movements in Caldas and civic and political participation. The result shows the relationship between political power and municipal development prove that the system of democratic representation is a system consulting and general interests is still played by traditional leaders who have held power in the region for four decades with a large capacity of party hegemony in the local and departmental levels. The approach is socio-legal study and contributes to the development of online Regional Policy Studies Legal Studies Research Group at the Faculty of Juridical and Social Sciences University of Caldas.

Key words

Municipal decentralization and citizen participation, local political power and social development, social movements and social conflict.

INTRODUCCIÓN

El ensayo recoge los resultados finales de la investigación docente titulada “El poder político local y conflicto social en el departamento de Caldas, 1988-2000”; la pretensión del grupo de investigación, integrado además por los profesores Alberto Castro Rincón y Beatriz Zuluaga Villegas, adscritos al Departamento de Jurídicas de la Universidad de Caldas, es evidenciar los avances y obstáculos del proceso descentralizador en el departamento de Caldas en sus tres dimensiones: fiscal, administrativa y política, cuyo principio teleológico constitucional y de reforma del Estado es el desarrollo de la democracia participativa en el país; por lo tanto, esta investigación implica la formulación de la pregunta sobre los focos existentes de dominio político local y departamental que han ejercido y ejercen el mando territorial dentro del contexto nacional.

Beatriz Del Carmen Peralta Duque

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Desde esta perspectiva, las categorías delimitadas para el análisis son: desempeño fiscal municipal,1 poder político local y liderazgo, conflicto social y político, movimientos sociales en Caldas, y participación ciudadana y política. El enfoque del estudio es socio-jurídico y las fuentes primarias (consulta a expertos en Hacienda Pública y en Política Social) han sido esenciales para la recolección de información y para el análisis e interpretación de documentos oficiales. Se selecciona como universo el total de municipios del departamento de Caldas (GRUPO SOCIAL, 1991) y se sustenta la información no solo en el rastreo de artículos del periódico regional “La Patria”, 1988-2000, sino también en entrevistas a profundidad y la técnica de análisis de contenido. La investigación contribuye al desarrollo de la línea de Estudios Políticos Regionales del Centro de Investigaciones Sociojurídicas – CIS y al alcance de los objetivos del Grupo de Investigación Estudios Jurídicos y Socio-jurídicos propuestos en su plan de desarrollo, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Caldas.

El resultado del estudio demuestra la influencia directa que ejerce el poder político tradicional en el campo local respecto a la condiciones de la calidad de vida de las comunidades, y el sistema de Representación Democrática no es un sistema que realmente consulta los intereses generales, sino que, por el contrario, es encarnado por líderes que han detentado el poder en la región durante décadas con una gran capacidad de hegemonía partidista en los ámbitos local y departamental. Respecto a la variable de descentralización fiscal, los recursos destinados al desarrollo social no han llegado con criterio redistributivo, ni han apuntalado soluciones estructurales a partir de políticas públicas integrales. Además, existe una relación directa entre la crisis social y el poder político en el departamento de Caldas, porque “el poder es un tipo de ejercicio de la dominación y la política se reduce a una administración burocrática.”(DUSSEL, 2006: 8).

Indagar sobre el proceso descentralizador en sus dimensiones social, política, fiscal y su relación con las condiciones de vida comunitaria en el departamento de Caldas permite comprender el desarrollo de la democracia y autonomía municipal, así como sus obstáculos y su conocimiento en la región permite generar y construir estrategias de intervención social desde la academia con el fin de potenciar la democracia local en el país. En Colombia continúa la situación de conflicto sociopolítico como producto de un proceso histórico de desarrollo centrado en la defensa de los intereses de sectores minoritarios de la población colombiana. Sectores que han concentrado el poder económico y político. De otra parte, la indiferencia política y social de la sociedad civil ha sido un factor que ha ido en contravía del proceso descentralizador limitando la participación integral de la población en las decisiones públicas locales y nacionales.

1 El resultado del análisis sobre el desempeño fiscal en los municipios del departamento de Caldas 1988-2000, se presenta en la Revista Jurídicas, Vol. 3, No. 1 de enero-junio, 2006, Centro de Investigaciones Sociojurídicas – CIS, Universidad de Caldas.



Se les reconoce el aporte como investigadores auxiliares del estudio a los trabajadores sociales Marisol Marín Orozco y Nelson Reyes González [integrantes del Semillero de Investigadores de la línea], quienes con su trabajo juicioso han contribuido con la elaboración de un archivo histórico documental (periódico) de los hechos sociales y políticos más relevantes en el departamento Caldas de la época delimitada para el análisis. Así mismo, su aporte en la sistematización de la información.

I. RESULTADO PRINCIPAL DE LA DESCENTRALIZACIÓN FISCAL EN EL DEPARTAMENTO DE CALDAS 1988 - 2000

Colombia con la Constitución de 1886 es un país eminentemente centralizado y solo a finales de la década de 1960 se avizora y se formula la primera iniciativa de ley que permite la cesión de los ingresos corrientes de la nación hacia los entes departamentales y municipales como es la Ley 33 de 1968 (cede una parte del recaudo del impuesto a las ventas a los departamentos). En las décadas posteriores se aprueban iniciativas legislativas que manifiestan la intencionalidad del gobierno para implementar el modelo descentralizador, así, la Ley 46 de 1971 (cesión de un porcentaje de los ingresos corrientes de la nación a departamentos y municipios). En los años 80 se formulan leyes como la 14 de 1983 (gravan los bienes inmuebles, uso de vehículos, consumo de gasolina, entre otros, con la finalidad de fortalecer los ingresos propios de las localidades), la Ley 12 de 1986 (IVA) y el Acto Legislativo 01 de 1986 (elección popular de alcaldes).

Con la Carta Política de 1991 el Estado colombiano es unitario y descentralizado, por loque se busca una mayor autonomía para los entes territoriales y municipales en materia administrativa, fiscal y política. Con la reforma del Estado se entregan, fundamentalmente, más competencias que recursos a los departamentos y municipios en los sectores de la salud, educación y servicios públicos. Es por esta razón que en el proceso de

[…] la profundización de la descentralización fiscal que al ponerse en marcha sin parámetros claros de responsabilidad y disciplina fiscal generó una estructura de gastos corrientes sobredimensionada, la cual resultó insostenible frente a las posibilidades de los gobiernos subnacionales para financiarla con sus recursos de recaudo propio. Como resultado, el proceso suscitó una espiral de déficit, sobreendeudamiento, atraso en pagos y acumulación de pasivos tanto directos como contingentes, que impidió en la práctica a los gobiernos locales cumplir con sus responsabilidades en materia de prestación de servicios públicos.(MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, 2009: 7).


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Respecto a la fórmula para el cálculo de los montos del Sistema General de Participaciones, los artículos 356 y 357 de la Carta Política de 1991 establece y ordena transferir gradualmente los recursos económicos de la Nación a las regiones, focalizados en los sectores de educación y salud hasta llegar en el año 2002 a representar el 46,5% de los Ingresos Corrientes de la Nación – ICN. Para el caso objeto de análisis, “[…] se observa en el comportamiento del desempeño fiscal del departamento de Caldas, la falta de suficientes recursos propios en once de los veinticinco municipios destacándose un comportamiento mínimo de éstos”. (PERALTA, 2006: 140). En efecto, tanto en la región como en el país en general, los entes locales se desbordan en gastos de funcionamiento, superando los ingresos de recaudo propio; así:

[…] el ritmo de crecimiento de los gastos de funcionamiento municipales se aceleró a partir de 1994 con la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993, mediante la cual se concretó el mandato constitucional de aumentar la transferencia de ingresos corrientes nacionales a los departamentos y municipios. Mientras en el período 1988-1993 los gastos de funcionamiento crecieron a una tasa real promedio anual de 8%, para el período 1994-1999 el ritmo de crecimiento real aumento al 48% promedio anual.(MINISTERIO DE HACIENDA, 2009: 15).

Uno de los sectores más afectados en esta línea de análisis es el sector de la salud, problematizado por el exceso de plantas de personal que ocasiona un alto pasivo del pago laboral, incremento de las deudas de operación corriente y otros acreedores.

El investigador Alberto Maldonado expresa sobre el sector educativo que “el servicio educativo en Colombia durante el período comprendido entre 1993-2002 representó una década ´perdida´ en términos de la capacidad de la población de acceder a conocimientos. En Caldas el logro educativo experimentó un deterioro que se explica por las caídas en la cobertura primaria con mayor fuerza en los primeros años (0,5%). Hay enormes disparidades entre los municipios en cobertura escolar”. (MALDONADO, citado por TORO, 2004 7).

La improvisación institucional, la ausencia de criterios técnicos y racionales para el manejo de las estructuras administrativas de los departamentos y municipios genera un escenario institucional queobstaculiza la generación de ingresos propios y de esfuerzo fiscal para hacer de los municipios unos entes eficientes y eficasez como principio de la descentralización. Los departamentos y municipiuos tienen por tanto una limitada capacidad de manejo de las competencias delegadas de la nación, así:



[…] en los sectores de educación y salud en donde se manifestaron los mayores conflictos en materia de competencias y, especialmente, en lo que se refiere a la administración del recurso humano. En el caso de la educación se presentaron varias etapas: 1. La nacionalización de la educación en 1975 puso en cabeza del gobierno nacional la responsabilidad política, administrativa y financiera del sector, pero dejó el nombramiento de profesores en manos de los gobernadores; 2. La descentralización establecida por la Ley 29 de 1989 concedió a los alcaldes facultades de nombramiento y administración de profesores nacionales y nacionalizados, y 3. La ley 60 de 1993 devolvió la responsabilidad de esta planta a los departamentos. (MINISTERIO DE HACIENDA, 2009: 12).

Para el año 2000 los expertos de Planeación Nacional determinaron la urgencia de establecer entornos institucionales y mecanismos legales en los entes departamentales y municipales, con el fin de controlar el aumento desmedido del déficit fiscal ylos gastos de funcionamiento, y para redireccionar los esquemas que impiden el esfuerzo fiscal y la autonomía de los gobiernos locales. Entre tanto, la dirigencia política y gubernamental en las regiones no propicia marcos administrativos rigurosos, sino un crecimiento desmedido yburocrático de los gastos en estas instancias territoriales.“El crecimiento desordenado e ineficiente del gasto público de las entidades territoriales fue el origen de su insolvencia financiera”.

Como porcentaje del BID el gasto total territorial subió de 4.4% en 1990 a 10.6% del PIB en 1999; en las gobernaciones aumentó de 1.9% a 4.8% y en las alcaldías de 2.5% a 6.2%. La expansión del gasto privilegió rubros asociados a la contratación de plantas de personal que generalmente resultaron sobredimensionadas. Como porcentaje del BID los gastos territoriales de funcionamiento y nómina tanto de docentes como de personal médico aumentaron de 3.4% en 1990 a 9.1% del PIB en 1999. Mientras los gastos en formación de capital se estabilizaron en 1.3% del PIB a lo largo de la década. (MINISTERIO DE HACIENDA, 2009: 15).

Es necesario destacar en el departamento de Caldas la creación de dos municipios, San José de Risaralda y Norcasia,pues como bien lo demuestra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, estas iniciativas en el país son efecto de la ausencia de controles legales sin sustento fiscal, dependiendo de las transferencias nacionales de ingreso corriente. Esto es un indicador de la voluntad política en un marco de desborde de las decisiones, cuya intencionalidad en su esencia es la configuración de nuevos territoriales electorales en la región.


188

II. LA ACCIÓN DE LOS MOVIMIENTOS SOCIALES Y SU LÓGICA POLÍTICA EN EL PROCESO DE LA

DESCENTRALIZACIÓN Y AUTONOMÍA MUNICIPALEN EL DEPARTAMENTO DE CALDAS, 1988 - 2000

La relación existente entre los movimientos sociales y su acción política en el proceso descentralizador y de autonomía municipal en el departamento de Caldas, durante el período 1988-2000, es uno de los objetivos propuestos en el estudio para determinar el proceso de ampliación y ejercicio de la democracia en los contextos municipal y regional. ¿Cuáles son las modalidades y el significado de la acción de los movimientos sociales en el proceso de descentralización en el departamento de Caldas? ¿La descentralización municipal ha sido una etapa democrática, participativa y de opción social en la región? ¿Cuál ha sido la relación de los movimientos sociales con los partidos políticos en el departamento de Caldas?

Se conciben los movimientos sociales como una manifestación colectiva que tiene como objetivo el cambio social. Su intervención es extra-institucional y contraria al orden político hegemónico o al monopolio de poder económico que no responde a sus demandas sociales y materiales de existencia. Básicamente se pueden ubicar los movimientos sociales en dos clases: las tradicionales que centran su acción en reivindicaciones de orden económico urbano-rural y los movimientos que responden a la fase contemporánea de Estado y son pluridimensionales en sus reivindicaciones de orden político, cultural, social, ambiental, feminista, pacifista, indigenista, viviendista y cívico.

Las teorías que explican la razón de los movimientos sociales van desde la concepción psicologista del modelo clásico; la teoría organizacional de Movilización de Recursos hasta el modelo de Proceso Político que introduce una nueva variable en el estudio de los movimientos sociales que se llama estructura de oportunidad política. La estructura de oportunidad política es lo que más ampliamente se identifica como contexto político, y en ésta se toma el elemento externo de cariz político que rodea un movimiento, responde a una concepción socio-política de forma integral. (BONAMUSA MIRALLES, 1994: 15).

En Colombia, en la década de 1980 se encuentra en entredicho la estructura de poder tradicional en el país y las figuras de cacique y gamonal son factores en el escenario político que han deslegitimado el Estado Democrático. El investigador Fals Borda plantea lo siguiente:

En muchas partes la deslegitimación de los partidos y de los gobiernos por su tolerancia de los abusos ha creado un vacío de poder. Los movimientos sociales, en su evolución expansiva, han venido



llenando ese vacío local y regionalmente a su manera, como viene dicho, al plantear propuestas alternativas de sociedad y de contrato social en que puedan confluir desde sus diversas actividades y puntos de arranque inicial. Ahora, a través de las redes afirmadas y otros mecanismos ya maduros de coordinación regional, muchos de ellos empiezan a proponer o exigir cambios programáticos o estructurales para toda la sociedad. Estos han constituido una vanguardia nacional o supra regional de acción y compromiso para el cambio. (FALS BORDA: 1989, pág. 4).

La siguiente matriz recoge por categorías las modalidades de acción social en el Eje Cafetero [Colombia] y permite centrar el análisis en el presente capítulo:

Cuadro 1. Matriz de derechos, movimientos, amenaza, solución.

DERECHO MOVIMIENTO AMENAZA REIVINDICACIÓN

A la vida, libertad, integridad física, etc.

Pacifista, DDHH.Desplazados Violencia política.

Paz, política negociada o militar. Verdad, justicia y reparación.

Al trabajo digno ObreroViolencia estructural (salarios bajos).

Paz laboral: distribución de plusvalía.

A la equidadIndigenistaAfrodescendiente

Violencia estructural, despojos territoriales, exclusión.

Paz étnica: gobernabilidad territorial. Acciones afirmativas.

A la tierra y al desarrollo rural Agrarista

Concentración de la tierra por vía violenta o ilegal.

Paz agraria. Reforma agraria.

A la equidad Feminista Sexismo.Discriminación positiva (acciones afirmativas).

A la propiedad

Agrarista, Indigenista, Usuarios, financieros, Antiextorsión y antisecuestro

Despojo. Redistribución, restitución.


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Al medio ambiente sano Ecologistas

Contaminación, pérdida de biomasa.

Límites a la actividad económica.

A la vivienda ViviendistasDesalojos, concentración de la tierra.

Reforma urbana.

A la educación pública con calidad

Estudiantil

Privatización, desmonte de la educación pública.

Fortalecimiento de la educación pública, gratuidad.

A la ciudad Desplazados que no retornan

Estigmatización y sofismas.

Discriminación positiva, inclusión del desplazamiento en la agenda local del desarrollo.

A la autodeterminación de lo pueblos

Antiglobalización

Neoliberalismo, sexismo, racismo, clasismo, productivismo, guerrerismo, imperialismo.

Oposición sistémica.

Fuente: Jorge Arturo Salcedo. Alma Mater, 2004.

Las categorías “violencia” y “terrorismo” han conllevado en el país a expresiones de protesta y reivindicación de los movimientos sociales, cívicos, regionales, étnicos y culturales, las cuales realizan como una forma de presión social en aras de traducir los principios constitucionales de equidad y paz:

ENERO 27 DE 1988Pág. 2-AMARCHA POR LA PAZEl asesinato del procurador general de la Nación, Carlos Mauro Hoyos, desató una ola nacional de protesta, que en esta ciudad se materializará en una marcha por las principales calles, que partirá desde el Parque Los Fundadores y culminará en la Plaza de Bolívar, con una concentración. El acto se cumplirá a las 4 de la tarde, organizado por la CUT.



2.1. El movimiento sindical en Colombia: un recorrido

El movimiento sindical tiene su origen en las reivindicaciones salariales de los trabajadores que en el modelo capitalista tienen una capacidad adquisitiva que cada vez más se limita frente a los altos niveles en el costo de vida. Es indiscutible que las categorías significativas en las acciones de protesta, no solo en la historia civilista del país, sino también en la historia política del mundo occidental, son las expresadas por los movimientos sindicales de trabajadores estatales. Tienen una amplia tradición y han sido asociados sus intereses a las tendencias de la izquierda política. El movimiento sindical en el país para el año de 1988 la CSTC [sus afiliados] desaparece y se conforma la Central Unitaria - CUT, que se considera como la más fuerte para esta época. Tales categorías introducen, además, temas sustanciales para el debate público como la situación de los derechos humanos, la urgencia para adelantar reformas estructurales de orden económico y social en el país, así como una posición clara frente a la deuda externa (renegociación) y la necesidad de una constituyente nacional, entre otros.

Como antecedente organizativo del sindicalismo en Colombia, en 1986 el dirigente sindical Jorge Carrillo logra agrupar tendencias disímiles sindicales [políticas], y ocurre un proceso similar en la década de los noventa, cuando con la creación de la Confederación General de Trabajadores Democráticos (CGTD), “El descenso de la tasa de sindicalización, que no es ajeno a la crisis industrial y a fenómenos como la “guerra sucia” de los ochenta, tiene sin duda implicaciones en términos de representatividad para toda la población económicamente activa. No obstante, para quienes contaban con empleo formal y especialmente para los sectores estatales, el sindicalismo seguía siendo una fuerza que contaba.” (ARCHILA, 2004, pág. 187).

La precariedad laboral ha incidido en la permanencia y origen de este tipo de movimientos de trabajadores y empleados, fundamentalmente del sector público. La nueva organización sindical - CUT tiene un liderazgo social y político significativo en el país porque representa la voz de amplios sectores populares que defienden sus intereses e intervienen políticamente en la medida en que buscan la democratización del Estado y la defensa radical de los derechos sociales constitucionales.

2.2. Los movimientos sociales en el departamento de Caldas

Se observa en la siguiente gráfica el comportamiento de los movimientos sociales en el departamento de Caldas [1988-2000], que emerge en acciones fundamentalmente de la organización sindical de trabajadores en Colombia. La educación [Educal y Movimiento Universitario]y el sector de la salud son las organizaciones con más protagonismo regional y nacional.


192

Gráfica 1. Distribución de movimientos sociales en Caldas entre los años 1988 - 2000.

Los movimientos sociales en el país han sido demandantes y participativos con logros significativos en sus reivindicaciones sociales, laborales y políticas, a través de la protesta social sobre situaciones especiales que los afectan.

Gráfica 2. Distribución de acciones por tipo de Movimiento Social en el departamento de Caldas en el año de 1988.

En este año [1988] se evidencia, como se ha planteado, la fuerza y capacidad de movilización de la organización sindical de trabajadores [regional y nacional] y del sector salud. Uno de los temas que genera tensión entre la organización sindical y el gobierno nacional es el referido al incremento salarial (acuerdos



laborales). El sector de la Banca presenta una situación de conflicto severo; caso Banco Central Hipotecario, Caja Agraria, Banco Cafetero y Banco Popular, entre otros. Lo que significa que el poder político [oficial] ha rebasado los intereses de estos sectores con profundas reformas que han ido en contravía de los propósitos sociales defendidos. Así, los sistemas de partido y gubernamental no han sido responsables con la resolución del conflicto social, económico y político del país.

Se destaca en la variable crisis urbana un alto porcentaje de acciones sociales que se llevan a cabo en este período de tiempo, tales como: paro nacional de trabajadores estatales alrededor de la discusión sobre salario mínimo (una constante); marchas nacionales para “cerrar filas en torno a la defensa de la vida, la democracia y los derechos fundamentales”; cese de actividades académicas por falta de pago de su salario a los profesores de educación básica primaria y secundaria:

ENERO 28 DE 1988Pág. 2-AMARCHA DE PROTESTA LA PATRIA

La Central Unitaria de Trabajadores de Colombia, CUT, regional Caldas, realizó una marcha de protesta ayer para llamar la atención de todos los sectores sociales y políticos y cerrar filas en torno a la defensa de la vida, la democracia, el secuestro, la extorsión y el chantaje, por el asesinato de que fue objeto el procurador general de la nación, Carlos Mauro Hoyos Jiménez, y rechazar de manera enérgica los actos violentos cometidos contra el máximo fiscal de la nación.

FEBRERO 18 DE 1988Pág. 3-BEN PARO NORMAL NACIONALJ. Albeiro Rueda García LA PATRIA

Anserma. Más de mil alumnos en esta ciudad no han podido iniciar actividades académicas ante el cese de actividades que adelantan cerca de 35 profesores adscritos a la Normal Nacional por falta en el pago de su sueldo correspondiente al mes de enero del presente año.

También se resaltan en este período los paros cívicos en los municipios de Filadelfia, Belalcázar y Neira2 por el deterioro de vías en el departamento (occidente, norte y

2 Filadelfia, marzo 25 de 1988; Belalcázar, abril 5 de 1988; Neira, mayo 22 de 1988. Periódico Regional La Patria.


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oriente); el no pago de salarios a funcionarios3 municipales y la protesta ciudadana que se origina por la instalación de una caseta de peaje en la ruta Manizales-Neira. En el contexto municipal, una de las funciones de la Nación, como es el mantenimiento de vías [urbano-rural] ha sido muy cuestionado por su incapacidad para responder a estas demandas locales.

Es de resaltar que en lo que respecta al desarrollo vial en el país, en las zonas cafeteras se tiene como principio y acción de los Comités Municipales de Cafeteros acompañar con recursos propios a los gobiernos locales con el sostenimiento y apertura de las vías rurales y en general en infraestructura social: acueductos, escuelas, alcantarillados, entre otros. La función de los Comités de Cafeteros ha sido desarrollada con base en la participación y organización comunitaria donde la decisión de los actores sociales es considerada fundamental para la formulación de planes de desarrollo rural.

Gráfi ca3. Distribución por Tipo de Movimientos Sociales en el departamento de Caldas en 1989.

Fuente: Centro de Investigaciones Sociojurídicas – CIS. Universidad de Caldas.

En esta gráfi ca del año de 1989, continúa la preeminencia del movimiento estudiantil con un comportamiento porcentual del orden del 50%; le siguen las variables crisis urbana y sindical. En este sentido, plantea el investigador Orlando Fals Borda que: “…son dos los aspectos prácticos de los movimientos sociales y populares que más curiosidad y expectativa han suscitado entre los estudiosos: su permanencia en el tiempo y su expansión en el espacio territorial o sociodemográfi co. Ambos aspectos son importantes porque constituyen índices de debilidad o fuerza en los

3 “La Contraloría de Caldas ordenó congelar desde el mes de marzo los fondos del Municipio de Belalcázar aduciendo que se debía dar posesión al tesorero nombrado por el Concejo en Noviembre de 1987”. La Patria, abril 5 de 1988. Página 1ª.



movimientos, porque inciden en el componente político y porque crean cultura política.” (FALS BORDA:1989: 2). Para este período, son significativas las jornadas de diálogo entre la Federación Colombiana de Educadores – FECODE y el Gobierno Nacional, que defendía el Proyecto de Ley que modifica el Régimen Prestacional para el Magisterio que “lesionaba derechos de los maestros vinculados a la nómina a partir del año de 1975.” (PALACIO & OSORIO, 1989: 1A).

La implementación del modelo descentralizador ha dado herramientas para consolidar la sociedad civil en Colombia, pero persiste la heterogeneidad de intereses mediados por el individualismo propio del entorno social contemporáneo y el afianzamiento de los poderes tradicionales en el poder estatal que no ha permitido la afluencia de la participación integral de la sociedad en general (comunidad) en los escenarios públicos para definir rumbos de desarrollo social colectivo. Desde esta perspectiva, se plantea que:

El problema de poder no es un problema de jerarquías, sino cuál es la justificación discursiva en la que se basan las jerarquías; el problema no es carecer de normas o tenerlas en demasía, sino la justificación discursiva que hace que las normas operen o no. Tales justificaciones son las que en últimas rigen las prácticas sociales; el cambio de una organización grupal es entonces un cambio en las fuentes y justificaciones del discurso traducido en las manifestaciones prácticas que éste produce. A falta de discursos alteradores y no dogmáticos, además de la carencia de posibilidades de comunicación y de verdadero intercambio de oposiciones y diferencias, entonces un solo discurso (el oficial) es el que prima y determina la vida social de la mayoría de los colectivos. (MUÑOZ et al., 1998: 28-29).

Es así como los actores políticos tradicionales han permeado el nuevo modelo de estado y no han sido interlocutores válidos de las nuevas demandas sociales. Es una composición social particular muy lejos de procesos organizativos eficaces y efectivos para presionar la resolución de los problemas coyunturales sociales y económicos que predominan en el Estado colombiano. Es entonces una lógica de interacción crítica en las relaciones de acción colectiva en la que predomina la fragilidad de los movimientos y la dispersión de los propósitos ―si se puede llamar así― colectivos y de construcción democrática.

Las relaciones de poder en el departamento de Caldas en la fase descentralizadora continúa el control del régimen bipartidista en el manejo administrativo de los entes locales. Es decir, los beneficios del poder político se focalizan en un número pequeño de políticos profesionales (liderazgo concentrado) y el clientelismo acendrado en la práctica electoral. Las relaciones de clientela han permitido, por tanto, el monopolio del funcionamiento del sistema político y su perdurabilidad en el nuevo proceso administrativo y político del país.


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Gráfi ca 4. Distribución por Tipo de Movimientos Sociales en el departamento de Caldas en 1990.

Igual que en la anterior gráfi ca, el movimiento estudiantil y los movimientos sociales en el marco de la crisis urbana regional siguen con una preeminencia alta. Los movimientos indígenas, ecologistas y feministas no son visibles y los movimientos cívicos coyunturales han sido una constante en la defensa de vías públicas, derechos humanos, la paz y la convivencia, como se ha indicado en los anteriores consolidados de las acciones sociales en Caldas.

Uno de los puntos de partida de los movimientos sociales es la crisis urbana y regional [tipología propuesta por el investigador Pedro Santana], que busca mejorar las condiciones de vida comunitaria en la que el Estado no ha llegado o intervenido.

Los modernos movimientos sociales están cuestionando las tradicionales relaciones de los partidos políticos con la sociedad civil y con sus organizaciones. Hay un reclamo por la defensa de los intereses particulares, insatisfacción con las estructuras verticalistas y antidemocráticas del Estado y los partidos. En buena parte de estos movimientos se experimentan nuevas formas de ejercicio de la democracia. Es innegable que estos movimientos están reclamando unas nuevas formas de relación no sólo con el Estado sino también con los partidos políticos. (SANTANA, 1989: 11).

2.3. Acciones sociales más signifi cativas de Caldas: 1991-1994

Con base en el indicador permanencia de los movimientos se recogen los casos más signifi cativos en el departamento de Caldas durante los años de 1991,1992, 1993 y 1994, por cuanto dichas movilizaciones se agrupan en las categorías de crisis urbana y movilización del magisterio como una regularidad en el comportamiento social de la región durante este cuatreño: paros nacionales [regionales] de maestros:



salarial y prestacional, movilizaciones cívicas, rechazo a la subversión y demanda de prestación de servicios públicos (1991); paros de maestros, movilización cafetera (1992); paros nacionales de trabajadores de la salud, bancarios y maestros, paro cívico en Neira (1993);paro cívico en Norcasia, paro maestros, protesta Hospital de Caldas (1994).

Este contexto nacional y departamental favorece el desarrollo de la organización de la comunidad y nuevas formas de participación política y social. Se traduce en este escenario estatal el surgimiento de nuevos sujetos sociales y de los Nuevos Movimientos Sociales (NMSs). Así, surge en el ámbito nacional la Unidad Cafetera Nacional ―movilización cafetera―4que en el departamento de Caldas coordina5 el profesor de la Universidad Nacional, Seccional Manizales, Jorge Enrique Robledo Castillo, adscrito a su vez al Movimiento Político MOIR.

De otra parte, se observa la permanencia de la organización y la capacidad de movilización que tiene el Magisterio6 frente a una posición gubernamental y vertical de “sancionar a los intervinientes” en los paros. Desde la perspectiva política, los cambios que se dan en las administraciones locales por la pérdida de espacio del Movimiento Político que dirige en el departamento de Caldas Luis Guillermo Giraldo Hurtado, conllevan a despidos de funcionarios adscritos a esta fuerza política por parte de la coalición Barco-Yepista, lo que genera protestas de inconformidad en las Administraciones Municipales por efecto de los despidos sistemáticos que se ordenan desde la Gobernación de Caldas en cabeza de la Sra. Pilar Villegas de Hoyos.

Bien se demuestra en el rastreo de información, los antecedentes de la crisis estructural del Hospital de Caldas [1994]. Continúan las manifestaciones de protesta ciudadana en el municipio de Neira por la ubicación de un peaje en la ruta Manizales-Neira y la protesta cívica en el corregimiento de Norcasia (municipio de Samaná), por la vinculación de personal foráneo en el proyecto de la Miel, fase I. Se destaca también la crisis estructural de la Caja Agraria en Colombia. Los movimientos sociales en el mundo tienen como antecedente a

Europa occidental y Estados Unidos durante la década de los años sesenta y setenta, presentó un reto al orden político establecido del momento. Nuevos actores, nuevas formas de participación y nuevos temas y demandas fueron traídas a la escena política. El reto se articuló a través de individuos y nuevos grupos sociales que pedían que las democracias abrieran el proceso político había intereses más diversificados y a su vez más orientados hacia los ciudadanos. En

4 La movilización cafetera nacional (municipios productores del grano) le solicita al gobierno dictar medidas para enfrentar el monopolio de las comercializadoras de café en el país. 5 La presidencia de la organización la ejerce el ex gobernador Fabio Trujillo Agudelo, dirigente cafetero. 6 En el municipio de Salamina los maestros paralizan actividades por el retraso en el pago de salarios; mayo 12 de 1992. La Patria, p. 8a.


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la medida en que la protesta permeó a otros grupos en la sociedad, las democracias tuvieron que adaptarse y cambiar.(BONAMUSA, 1994: 1).

2.4. Confl icto social en el departamento de Caldas: 1995


El año de 1995 puede considerarse como un año crítico del proceso fi nanciero: los municipios deben contratar los profesores con base en las políticas de descentralización. Las administraciones municipales sufren la mayor crisis: necesidades del sector [soluciones educativas] y la declaratoria de inexequible del parágrafo del artículo 22 de la Ley 60 del 93 que “permitía a las localidades favorecerse del 50 por ciento de las transferencias nacionales para el funcionamiento en 1995. Las protestas de maestros se agudizan por el défi cit de 1.500 docentes en el departamento.” 7 El fallo de la Corte ordena que los recursos de las transferencias nacionales sean de forzosa inversión, obligando a los mandatarios locales a redireccionar los recursos que destinaban en un 50% para funcionamiento.

De igual forma, la Federación Colombiana de Educadores (Fecode) rechaza la Ley 200 que establece el Código disciplinario único para todos los servidores públicos y solicita una medida transitoria que devuelva a las Juntas Seccionales de Escalafón su competencia disciplinaria en los servicios educativos. Como resultado el gobierno nacional expide el Decreto 1726, a fi n de restablecer el derecho de los profesores para tener su propio ente de control. Es una decisión que se constituye

7 Redacción de La Patria. Los Maestros, a paro en Caldas. Manizales. Marzo 16 de 1995, p. 1a.



en un hecho que le señala límites al gobierno nacional y legitima la voz del sector sindical en la defensa de sus reivindicaciones logradas.

De la misma forma, los caficultores reclaman respuestas del gobierno nacional para salir de la crisis de los agricultores ocasionada por la broca, las deudas y los bajos precios de los productos. Las marchas en el país contaron con el apoyo de la Iglesia Católica, del sector político y del privado, como el comercio. Como hecho significativo en la movilización cafetera, se presenta infiltración guerrillera en las protestas con la presencia de los frentes 9 y 47 de las FARC y otras células del ELN, que buscan a través de amenazas la participación de los caficultores. Se visibiliza, por tanto, la presencia de actores al margen de la ley en el área rural del departamento de Caldas, y la marcha cafetera tiene una primera explicación:

La profunda, grave y dolorosísima crisis que sacude a 350 mil familias de caficultores colombianos, agotados por un precio insuficiente y seriamente deteriorado por la broca”, dijo en la Plaza de Bolívar, bautizada ayer “Plaza Cafetera de Colombia”, el coordinador de la Unidad Cafetera Nacional, Jorge Enrique Robledo Castillo. Y, es que la gente que vino de su cafetal, no está pendiente de la suerte de “Gaviota” 8 sino del final de su novela de la vida real que tiene como protagonista a la broca, las deudas bancarias y los bajos precios. Así le respondieron los dirigentes de la Unidad Cafetera Nacional al presidente Ernesto Samper quien en su intervención durante la inauguración en Quindío del Parque y Museo del Café, la única alusión que hizo a los caficultores fue que ellos estaban pendientes del final de la telenovela y de la suerte de sus protagonistas.(LA PATRIA, 1993, pp. 1ª. Julio 19).

Es innegable que la región tiene problemas profundos de pobreza, marginalidad y ausencia de políticas públicas agresivas para potenciar el desarrollo rural. No solo se evidencia la situación de los cultivadores de café, sino también de los demás productores agropecuarios, como lo es el caso de los paneleros, entre otros: concentración de la tierra, sistema de mercadeo ineficiente, economía agrícola no diversificada, baja cultura empresarial, escasa e inadecuada oferta de crédito agropecuario, baja reinversión del PIB agropecuario, migración campesina y ganaderización de la agricultura. (UNIVERSIDAD DEL VALLE, 1998: 40-41).

8 “Gaviota” es el nombre de la protagonista de la novela titulada “Café”, que se transmitió en uno de los canales nacionales de la T.V. Desarrolló la vida de una recolectora de café con un alto rating de sintonía; dirigida y producida por el escritor Carlos Gaitán.


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Fuente: Centro de Investigaciones Sociojurídicas – CIS, Universidad de Caldas.

Desde este marco,

[…] como ya lo hemos indicado, una de las características de nuestra cultura política es la inexistencia de una cultura democrática. Las clases dominantes en Colombia no toleran ni siquiera expresiones legítimas de reclamación como las huelgas obreras, los paros cívicos, las marchas campesinas, etc. y tampoco ven con buenos ojos la organización de sindicatos, ligas agrarias, partidos de oposición, etc. Pero justamente lo que queremos mostrar es que la democracia como sistema político supone el reconocimiento de estas formas de acción y la institucionalización de canales y mecanismos amplios por medio de los cuales los intereses siempre confl ictivos puedan ser resueltos mediante medios civiles de confrontación. Justamente los movimientos sociales y populares son formas legítimas de reclamación que no tendrían que ser reprimidas, ni tratadas de manera intolerante por un Estado Democrático. Precisamente cuando hablamos de la necesidad de luchas por la construcción de un Estado Democrático es porque entre nosotros en reclamaciones como la construcción de una carretera, el nombramiento de unos maestros, o la construcción de una refi nería se convierte en un enfrentamiento en el que el Estado cada vez con mayor frecuencia recurre a la fuerza y al aparato para controlar las reclamaciones populares. (SANTANA, 1989: 18-19).

Es importante anotar que los movimientos sociales permanecen y se sustentan en los intereses colectivos y que la transformación de un Estado depende de la organización de la sociedad civil, que tiene como propósito la defensa de sus derechos fundamentales.



2.5. Crisis en los sectores de educación y salud en el departamento de Caldas: 1997- 1998 - 1999.

En este período (1997) siguen siendo signifi cativas las protestas de los funcionarios del Hospital de Caldas y del Hospital Geriátrico (29%) [incluidas las protestas de salud en el país], así como las de los empleados judiciales de Colombia (15%). Igualmente, son importantes las protestas de Educal, Fecode, Sintrasena y Universidades (25%), y las protestas por el mal estado de las vías en Caldas (11%). Se destaca también el bloqueo de la población del municipio de Chinchiná por el peaje de la autopista del Café (DÁVILA, 1998). Continúan las movilizaciones de Educal, de los Sindicatos de Caldas, los camioneros en el país, las marchas por la paz y la liberación de secuestrados [Fundación País Libre], además del paro agrario y del paro estatal indefi nido (20%), para el año de 1999.

Las variables constantes en este rango de tiempo en el departamento de Caldas se traducen en la defensa de los derechos al trabajo digno, la equidad, el acceso a la tierra, el desarrollo rural y la educación pública con calidad. Se resalta en el año de 1998, la situación crítica en el municipio de Chinchiná, por razón del cobro de peajes que INVÍAS y el Consorcio Autopistas del Café determinan para la construcción de la doble calzada en esta zona de Caldas. La comunidad bloquea vías y existe una fuerte tensión entre el gobierno departamental, nacional y la comunidad. Igualmente, continúa la prevalencia de las protestas de los sectores educativos y de la salud en el departamento [Hospital de Caldas] y, por primera vez, se realiza un paro agrario en Colombia, ya que de las marchas en este sector del país, solo han sido relevantes las realizadas por el sector cafetero [Unidad Cafetera].

Gráfi ca 7. Distribución por Tipo de Movimientos Sociales en el departamento de Caldas, año 2000.


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Uno de los hechos más detonantes en el campo industrial de Manizales, es la situación crítica financiera de una de las fábricas más tradicionales de la ciudad y más emblemáticas de la industria local, como es Tejidos Única, por los profundos desacuerdos laborales entre Directivos y sindicato. En Política Social, la salud y la educación siguen siendo las variables más significativas: el Hospital de la Dorada presenta un alto déficit del orden de 2 mil 450 millones de pesos y a diciembre 31 de 1999 registraba un déficit de 1.012 millones de pesos. De no haber solución oportuna, los trabajadores bloquearían la vía a la Costa Atlántica.

Es evidente que en la medida en que ha evolucionado el proceso descentralizador, los gastos destinados a financiar la educación y la salud han perdido participación en el presupuesto nacional, y esto se constituye en una profunda contradicción con lo establecido en materia de derechos sociales en la Carta Política de 1991.

SEPTIEMBRE 21 DE 2000

Pág. 1-A

18 HOSPITALES ENTRAN A PARO DE CALDAS

Los 18 hospitales de primer nivel, que pertenecen al SINDESS de Caldas, entraron a paro desde las 6:00 am. y sus 800 empleados sólo prestarán el servicio de urgencias. Este cese de actividades se realiza por la crítica situación que viven los centros asistenciales del Departamento.

El gremio cafetero enfrenta en el 2000 la necesidad de importar café, situación que impacta la tradicional cultura del cultivo en el país y las condiciones de calidad de vida de los agricultores. Así mismo, se destaca en el ámbito universitario la difícil situación presupuestal de la Universidad de Caldas y los paros sistemáticos de la comunidad estudiantil y docente que presionan la renuncia de su Rector Darío Mejía Pardo. En este mismo período de análisis, en el Oriente del departamento de Caldas se manifiesta un profundo conflicto armado que el país sufre; así, en el municipio de Samaná las FARC atacan el corregimiento de Arboleda, afectando la población en vidas y en infraestructura física. Igualmente, las marchas de Educal se incrementan “por la falta de pago de sus salarios que sumados son del orden de 62 mil millones que el departamento de Caldas les adeuda en este renglón a los educadores.” (LA PATRIA, 2000. 3ª, sept 21 de 2000).

Transcurridos doce años de implementación de la descentralización en el país, la crisis social, económica y política se manifiesta con nuevos elementos acumulativos



traducidos en el estancamiento del modelo reivindicativo y en la emergencia de modelos autovalorativos, así como en las dificultades generacionales y en la desconexión entre los intereses de la sociedad y las ofertas gubernamentales. También en nuevas etapas de atomización social y en la descomposición de los movimientos sociales y del tejido asociativo tradicional. Es un sistema político que no otorga prioridad al desarrollo económico equilibrado y al bienestar social. A medida que aumenta el desarrollo económico y crece la porción políticamente consciente de la población, aumenta el conflicto entre los grupos sociales.

El contenido de los movimientos sociales en la década de 1990 [1988] tiene una dinámica muy distinta al período predemocrático (hasta 1977), donde los movimientos sociales irrumpen en el escenario político de forma ofensiva y virulenta, con un fuerte contenido ofensivo y político-reivindicativo dirigido a satisfacer las necesidades y el déficit urbanos de corte material, en un contexto de aguda crisis urbana. Las organizaciones luchan por vivienda, equipamientos, servicios públicos, entre otros. Durante el desarrollo de la descentralización, el marco político ofrece mecanismos legales que canalizan y reglamentan la participación. Sin embargo, se generan expectativas ficticias que van derivando en una pérdida de referentes y sentidos a la propia existencia de las iniciativas ciudadanas por la crisis económica en los municipios del país. La consideración de la participación ciudadana como participación política, por razón de la intervención de la comunidad en las decisiones gubernamentales, es claramente un ejercicio de poder político que se ve afectado por la criminalización de la protesta social. Desde esta perspectiva, la descentralización es un modelo público que entrega instrumentos efectivos para la construcción democrática y autonómica local. La noción de participación ciudadana ha aparecido siempre asociada a las categorías de poder, Estado, capitalismo y democracia.

En Colombia, la participación ha sido concebida como una estrategia instrumental pública y de legitimación del Estado, y no como un proceso de aprendizaje social en el que la ciudadanía se involucre conscientemente en el poder político y en la orientación de las políticas. Y es que simplemente ha predominado un

[…]concepto de ciudadanía que si bien es efectivo para responder en un primer momento a carencias tradicionales en el área educativa, tal es el caso de la ampliación de la cobertura por parte del sistema educativo con el fin de reducir el número de jóvenes que no logran acceder a la educación y en otro caso por ejemplo, para resolver tanto en el plano de la infraestructura como de los programas y proyectos los desniveles que se agravan al interior de los espacios nacionales por la inaccesibilidad a las nuevas tecnologías de numerosos sectores de la población. (REGUILLO, 2003: 14).


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También es oportuno reconocer que ello no ha sido suficiente para contrarrestar la hegemonía de lo electoral sobre la constitución de una ciudadanía que no esté restringida al ejercicio mínimo de los derechos que facilitan el acceso a ciertas garantías sociales fundamentales, para sobrevivir a las condiciones que impone el libre comercio y el debilitamiento del Estado. Por ello mismo, conviene preguntarse por qué aún hoy persisten condiciones de pobreza, precarias condiciones de salud, falta de escolaridad, desempleo, violencia e inseguridad.

La concentración que el gobierno nacional hace de las competencias ha sido una variable determinante en el afianzamiento de la crisis que las localidades han vivido durante varias décadas; la centralización de decisiones y la concentración del ingreso público en la Nación afianzó los problemas de infraestructura física y social de los entes locales. Es en este marco donde la acción de los movimientos sociales es óbice para propulsar la descentralización política, fiscal y administrativa de los municipios [Reforma Municipal] y la reforma del municipio en Colombia. La creación de espacios de participación comunitaria y política respondía a la necesidad de la democratización de la vida municipal que posibilita el ejercicio de la libertad de expresión comunitaria. El Estado de Derecho en el país se caracterizó durante décadas por legitimar el estado de sitio, siendo el indicador más medible para los gobiernos antidemocráticos que niegan y reprimen las expresiones populares.

Por lo anterior, la elección popular de alcaldes, el proceso descentralizador y la formulación de la Carta Política de 1991 configuraron el modelo político democratizador anhelado durante décadas por la sociedad civil en el país:

Una Constitución articula las metas de la unidad política, describe las Instituciones para la toma de decisiones públicas, asigna poderes y establece reglas para la selección de funcionarios y la transferencia de los cargos públicos. Sin embargo, la Constitución de una nación ofrece raras veces una impresión correcta de la naturaleza real de la política. Virtualmente todas las naciones se caracterizan por una brecha entre las reglas formales delineadas en la constitución y la práctica efectiva de la elaboración consuetudinaria de las políticas, aunque la magnitud de esta brecha varía ampliamente. Algunas Constituciones no tienen ningún efecto sobre la política efectiva. En algunos Estados importa poco que las metas de los líderes sean ambiciosas o limitadas, porque la noción de la adhesión a los procedimientos constitucionales está mal desarrollada o es totalmente inexistente en la mente de los dirigentes y de la población en general. (ROTH, 1990: 143).

Entre tanto, el pasivo social existente en la sociedad colombiana es enorme y algunas cifras evidencian la realidad social que se presenta en los sectores populares. “La calidad de vida se encuentra asociada con el respeto a los derechos humanos.



Los altos niveles de violencia e inseguridad a que diariamente está expuesto el ciudadano común, en las ciudades y en el campo, deterioran el ambiente social. En los noventa, las reformas económicas y sociales se llevan a cabo en un macabro escenario de violencia y violación de los derechos humanos.”(SARMIENTO, 1994: 34). El poder político local y el conflicto social son un área de especial significación en el proceso descentralizador en Colombia, porque la acción política a través de la historia se ha ejercido en un clima de insolidaridad, desintegración social y crisis de identidad ideológica de la Democracia, de manera que la Reforma Municipal sería el dispositivo para la construcción de la ciudadanía local.

Se cuenta en el nuevo Estado Social de Derecho con mecanismos que involucran a la comunidad y legitiman los procesos de gobernabilidad que institucionalizan el consentimiento popular. No obstante, para el año 2000 continúa la concentración del poder político y económico en el país después de una década de vigencia de la Constitución Política del 1991, con una situación de violencia y pobreza generalizada. El nuevo marco jurídico y su concreción de un nuevo esquema de poder democrático que involucra las fuerzas sociales y la sociedad civil en general, no ha conllevado a la generación de canales de solución de conflictos sociales que se vivencian en este período de análisis (1988-2000) en el país y en nuestro departamento. De otra parte, es importante resaltar desde la dimensión de las finanzas públicas que el modelo descentralizador tiene como fin la modernización del aparato público respecto a la necesidad y urgencia de racionalizar el gasto público y la inversión.La implementación de una gestión eficaz y del ejercicio transparente de la función administrativa a través de los funcionarios el Estado, y “La función administrativa está(n) al servicio de los intereses generales y se desarrolla(n) con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.”(CONSTITUCÓN POLÍTICA, 1991:Art. 209). Estos principios deben apuntalar el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y la recuperación de las funciones y competencias que habían perdido las localidades durante décadas.

III. DINÁMICA DEL PODER POLÍTICO EN EL DEPARTAMENTO DE CALDAS

En el departamento de Caldas la dinámica de poder, su quehacer, el papel de la sociedad civil y los problemas sociales críticos del entorno en los veinticinco municipios,9 ha estado ausente de la sinergia necesaria entre comunidad y Estado para el desarrollo democrático e institucional. Las deficiencias de las prácticas democráticas son elementos para comprender las contradicciones de la teoría liberal

9 En el año 2001 se crean dos nuevos municipios en el departamento de Caldas, como se ha señalado inicialmen-te. Ellos son: San José de Risaralda y Norcasia.


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en el contexto de las democracias modernas. Al incorporar el análisis del papel de los movimientos sociales en la región y el papel de los partidos políticos en la construcción del sistema democrático, el concepto mismo de ciudadanía activa y el discurso político que legitima el poder de las instituciones democrático-liberales conducen a observar si el Estado ha tenido la capacidad de dilucidar y traducir intereses de actores sociales que buscan el interés colectivo. En el país aún el modelo estatal ha sido incapaz de absorber las contradicciones económicas y sociales.

La descentralización conlleva a la planeación participativa para el desarrollo local a través de una ciudadanía activa e incluida en la toma de decisiones municipales, fundada en la realización de acuerdos consensuales entre las diversas fuerzas sociales o comunitarias interesadas en la recuperación administrativa y política de los municipios. Como se ha expuesto, la propuesta modernizadora pretende dignificar la política, pero lamentablemente se determina en el período objeto de estudio 1988-2000 que el Estado y los gobiernos coadyuvan con las prácticas clientelares en el quehacer político, y se constituyen en una práctica cultural de la cotidianidad en los entes departamentales y locales del país, mientras los dirigentes de la política tradicional conservan sus nichos electorales en el departamento de Caldas. Así las cosas, en el comportamiento de los movimientos cívicos, comunitarios o de izquierda [de los cuales no están ausentes los actores armados o la delincuencia organizada] se comprueba cómo, en apenas en estos doce años [1988-2000],se han generado escenarios sociales de reclamos ante las autoridades que han procurado distintos modelos participativos con avances y logros que le han dado un giro en el contenido de los movimientos sociales. Desde este punto de vista, es una etapa de crisis que permite una reflexión analítica sobre las experiencias de los movimientos sociales y su quehacer en el marco de este nuevo modelo participativo político y social ―no potenciado en las realidades regionales―, pero preocupante en el sentido de que los mismos se reavivan en los momentos de recesión económica, y se constituyen en un indicador que requiere una lectura juiciosa del Estado y sus gobiernos.

3.1. Mapa político del departamento de Caldas: elección popular de alcaldes1988 - 2000

El mapa político del departamento de Caldas traduce los resultados de la elección popular de alcaldes en el departamento durante los años de 1988 y 2000, con el objetivo de examinar el impacto de la descentralización política que se puso en marcha en Colombia con la elección popular de alcaldes, mediante el Acto Legislativo número 1 de 1986. A partir de éste se realizan seis comicios de carácter municipal [1988, 1990, 1992, 1994, 1997 y 2000] correspondientes al período de tiempo delimitado en el estudio propuesto. El análisis de la información se sustenta en la revisión de datos entregados por la Registraduría Departamental y los consolidados electorales publicados por el diario regional “La Patria”. Se



construyen mapas que traducen el comportamiento de los movimientos políticos tradicionales como los son elpartido liberal y el conservador; sus tendencias o divisiones internas y los movimientos nuevos que surgen para acceder al poder municipal conllevan a una lectura de la dinámica del poder local. El análisis permite comprender el desarrollo social10 de la provincia en la medida en que esta variable se encuentra articulada y muy vinculada al tipo de liderazgo existente. Determinar el continuismo o la renovación de liderazgo en el departamento de Caldas es fundamental, por ende, para comprender los avances de la democracia municipal y el liderazgo político-social. Siguiendo el esquema del proceso de investigación establecido por el grupo de investigación, el presente aparte del estudio aborda las siguientes unidades de análisis: Alcaldías y Movimientos Políticos que se representan, y comportamiento de la participación ciudadana en la elección del Congreso de la República [Senado y Representantes a la Cámara].

3.2. La participación ciudadana en Colombia en la Carta Política: conceptos generales

En la historia de las ideas políticas, la ciudadanía es un concepto que surge y se ejerce en los estados griegos y romanos. En el siglo XVIII se desarrolla y universaliza el concepto de ciudadanía, que en el siglo XX se consolida en Europa, sobre todo en Inglaterra, expandiéndose rápidamente en todos los países coloniales de la época. Con la declaración de los derechos del hombre y de los ciudadanos en Francia, se afianza como categoría política. En el país también se difunden los derechos ciudadanos (participación) y la libertad de expresión. Ahora bien, más allá de su base jurídica o de aquello que Rawls plantea como el ejercicio de la justicia en su estructura básica, es oportuno tener en cuenta que la analogía entre la participación ciudadana y la participación política se traduce en este punto, en el hecho de que el ejercicio real de la participación política se asocia de forma directa con la manera en que se producen las relaciones de poder entre los distintos actores sociales y las formas de reproducción de los mecanismos de un tipo de dominación típicamente clasista.

Pero al volver la mirada sobre su dimensión jurídica, cabe afirmar que la participación política es entendida como un derecho político ciudadano que se materializa, a su vez, a través de otros derechos. Como derecho político debe implicar el involucramiento activo de los ciudadanos en tres relaciones jurídico-políticas fundamentales: selección de representantes, control de la representación y procesos para tomar decisiones públicas. No está de más señalar que:

En el marco internacional, los conceptos de democracia y participación ciudadana están ligados en la Declaración Universal de los Derechos

10 Educación, salud, agua potable y saneamiento básico; participación política y social, avances fiscales, capaci-dad de gestión de los dirigentes, clientelismo, corrupción y desarrollo social y democrático.


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Humanos de las Naciones Unidas, en la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre (Bogotá 1948), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas, 1966) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969); en estos documentos se recogen principios de carácter formal que se traducen en instituciones, actores y prácticas políticas por los valores que la democracia implica: libertad, justicia, igualdad y participación.(DE TORTOLERO, 2005: 89).

La participación, aun basándose en la existencia de una sólida base jurídica, no necesariamente implica el ejercicio pleno de la participación política; igualmente, es oportuno señalar que en Colombia la apertura de espacios de participación política en las instancias locales a partir de 1991, no necesariamente se tradujo en la consolidación de la autonomía local y regional.La formulación de un conjunto amplio de libertades políticas y sociales según la Carta Política del 91, pero también según las garantías y derechos constitucionales que permiten la formalización de los mecanismos inherentes a la participación ciudadana, no implica entonces la emergencia o la realidad de aquellas condiciones subjetivas que asegurarían el funcionamiento efectivo o la puesta en práctica de los mecanismos apropiados para el desarrollo de estas nuevas disposiciones jurídico-políticas.

Sobre el particular, el comportamiento democrático en el departamento de Caldas refleja las disfuncionalidades propias del sistema político del país; los problemas en el acontecer político cotidiano no han sido superados con el nuevo modelo de Estado, y no se ha logrado el compromiso ciudadano con el sistema democrático y con la nación. La legitimidad de los gobiernos se encuentra en “entredicho” y la ciudadanía sigue “indiferente” con su compromiso para construir democracia en Colombia.“La política se tornó, entonces, más fría y más pragmática; la desideologización se impuso, y con ella se generalizó ´el cruel pago al contado´ de los favores, los puestos y los votos. El Estado fue despresado, literalmente, por los intereses regionales, locales y privados. La inmoralidad y la corrupción adquirieron carta de ciudadanía.” (LEAL &DÁVILA, 1994: 10). Esto niega, por lo tanto, la construcción ciudadana que se sustenta en la confianza como componente esencial del capital social en las relaciones entre la comunidad y el gobierno en Colombia.

Uno de los mecanismos de participación más importantes ha sido la elección popular de alcaldes en el país;la ciudadanía tiene la opción de elegir un alcalde por voto, lo cual representa el interés colectivo y mayoritario que decide escoger la mejor opción de propuesta programática formulada por los candidatos.



3.3. Dinámica de elección popular de Alcaldes en Colombia, 1988

La descentralización política considera mecanismos de participación integral que trascienden el voto para involucrar de manera activa a los ciudadanos en tres relaciones jurídico-políticas fundamentales: a) elección de representantes (voto),b) control de la representación, y c) procesos de toma de decisiones públicas. Es decir, se amplía el concepto de ciudadanía civil [libertad económica, de expresión, de culto, de propiedad y justicia], yse propone, con el nuevo modelo de estado, la ciudadanía política como derecho que tienen los ciudadanos de participar en la conducción del Estado y la manera de influir en las decisiones públicas, lo cual supera la participación a través del voto.

La autonomía municipal acerca al ciudadano a la administración local para ser partícipe de su conducción. El comportamiento participativo de la ciudadanía en la primera elección popular de alcaldes en el país es significativo en esta elección, que supera el porcentaje de abstención electoral constante en Colombia de un 50% por un 73% del censo electoral nacional. La mayor participación de candidatos para elección de alcaldía en 1988, corresponde a los grupos políticos tradicionales, conservador (35%) y liberal (43%); además, surgen nuevas fuerzas como el movimiento ´metapolítico´ y se agrupan diferentes tendencias cívicas y aquellos ciudadanos que en algún momento han sido adscritos a los partidos políticos tradicionales y deciden comprometerse con una opción independiente. “Participan un total de 237 mujeres como candidatas y un total de 22 candidatos únicos que sin contrincantes pueden acceder con un voto.”(LA PATRIA, 1988: 3A, marzo 8 ).

Mapa Político 1. Alcaldías departamento de caldas período 1988 - 1990.


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Con base en la distribución política de las alcaldías en el departamento de Caldas,

El gran ganador de las elecciones del 13 de marzo de 1988 en Caldas fue El Senador Víctor Renán Barco: obtuvo una amplia mayoría en el Partido liberal con 67.700 votos frente a los 62.600 de las listas Giraldistas, Nuevo Liberalismo y Liberalismo Independiente. Además tuvo un gran avance en Manizales, Riosucio, Salamina y Neira y consolidó sus fuerzas políticas en La Dorada, Supía, Victoria y Risaralda. Así mismo, los dos máximos orientadores conservadores, mantuvieron sus posiciones. (LA PATRIA, 1988: 3b).

En este escenario político del departamento de Caldas los dirigentes visibles son Víctor Renán Barco López, Luis Guillermo Giraldo Hurtado, Rodrigo Marín Bernal, Gonzalo Marín Correa, Rodrigo Garavito y Pilar Villegas de Hoyos. Los resultados electorales permiten inferir que en esta primera elección popular de alcaldes en el departamento de Caldas se solidifican los partidos políticos tradicionales. Como hecho significativo, el partido liberal pierde las alcaldías de Salamina, Chinchiná y Neira.

También se observa el espacio que en Manizales logra el sector liberal que dirige el Senador Víctor Renán Barco López, cuando eligen tres concejales apoyados por el Dirigente Rodrigo Garavito. Señalar este resultado es particularmente importante porque indica el rompimiento del pacto existente entre los Senadores liberales Luis Guillermo Giraldo Hurtado y Víctor Renán Barco de no irrumpir en los territorios electorales y de dominio previamente repartidos para cada uno de ellos. Manizales es un escenario de dominio del Senador Giraldo Hurtado.

El nivel nacional bipartidista se concretó en lo que se llamaron las “jefaturas naturales” de los partidos. Estas fueron la característica más visible de una organización bipartidista eficiente en el funcionamiento y en la continuidad de su reproducción. Era la expresión política de una sociedad elitista, en la cual autoridades omnipotentes en cada uno de los dos partidos pudieron mantener sectariamente la disciplina de sus colectividades. Tradicionalmente, los jefes naturales fueron los representantes políticos de los grupos dominantes, en una época en que la pasividad o la actitud servil de las mayorías les daban la apariencia de ser los representantes de todo el pueblo. (LEAL, 1994: 45).

Se destaca, entonces, la ruptura del pacto entre los jefes “naturales” en el departamento de Caldas a partir de la elección popular de alcaldes que con la evolución del proceso descentralizador termina debilitando la fuerza política del Senador Luis Guillermo Giraldo Hurtado, como se manifiesta en el desarrollo del análisis de la categoría política.



En el país se elige un total de 1.009 alcaldes, pero setenta de ellos renuncian a sus cargos por amenazas y hasta por el mismo el asesinato; nueve alcaldes son asesinados entre 1988 y 1990, de los cuales tres pertenecen a la Unión Patriótica, y cuatro alcaldes son muertos por el ELN por supuestos vínculos con el paramilitarismo. En el departamento de Caldas es asesinado el alcalde de Risaralda, municipio ubicado en la zona noroccidente de la región.

En esta línea de análisis, el Cuadro 2 indica que no hay variación en el comportamiento electoral para acceder a las curules en la Corporación Pública de la Asamblea de Caldas y es evidente cómo los partidos tradicionales concentran los resultados de dicha participación. El total de curules es del orden de 18 diputados elegidos. Un indicador de la concentración del poder y de la hegemonía del liderazgo político regional en el país es la elección simultánea de Senador y Diputado, como sucede con el caso del Senador Víctor Renán Barco López, quien también es elegido como Diputado del departamento de Caldas en el año de 1988, con un total de 11.584 votos.

Cuadro 2. Participación electoral elección asamblea caldas - 1988.

PARTIDO VOTACION PORCENTAJE DE CONFORMACION DE LA ASAMBLEA

Liberal** 129.879 50%Social Conservador 125.679 50%TOTAL DE VOTOS 257.478 100%

* Cociente de 14.283 votos, descontando para su efecto el total de los votos depositados no marcados y los votos nulos.

** Incluye votos de la alianza con el Nuevo Liberalismo y la Unión Patriótica.

Cuadro 3. Elección Alcalde Manizales - 1988.

CANDIDATO PARTIDO VOTACIÓN %Kevin Ángel Mejía LIBERAL * 39.438 49 %Hernando Yepes Arcila CONSERVADOR 31.818 39 %Fernando Gómez Chica Conservador Disidente 4.904 6 %Antonio Mejía Gutiérrez Convergencia Popular ** 3.310 4,5 %Germán Velásquez Ángel Disidente Nuevo

Liberalismo564 0,7 %

Votos en Blanco 408 0,5Votos Nulos 240 0,3TOTAL 80.682

* Coalición del Oficialismo Liberal y el Nuevo Liberalismo.** Apoyado por la Unión Patriótica – UP – en Manizales.


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La participación electoral en la ciudad de Manizales y su resultado ilustra la dinámica en esta variable de los grupos políticos en el país. La Unión Patriótica y el Nuevo Liberalismo (Galán) tienen presencia en la elección para Alcaldía y Concejo. Llama la atención como se ha expresado en esta primera elección la participación electoral es del orden de 60,72%, que supera la abstención constante presentada en este escenario en el país.

3.4. Elección Alcaldía, 1990 - 1992

En esta segunda elección popular de alcaldes no se usa la tinta indeleble, no hay restricciones para el transporte intermunicipal y por primera vez se utiliza el tarjetón (ordenado por la Ley 62 de 1988). Es un año histórico porque la ciudadanía a través del voto convoca a una ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE con la pretensión de convocar la diversidad de fuerzas políticas y sectores sociales y de converger en una reforma estructural para cambiar la Carta Política de 1886 y su esencia centralista político-administrativa del Estado, a fin de abrir espacios y canales de participación que permitieran el ejercicio ciudadano real y hacer frente a la crisis de inmoralidad y de impunidad existente. Es decir, se transforma el modelo de Estado de Derecho por un Estado Social de Derecho, democrático y participativo. Pese a la intencionalidad y ordenamiento constitucional, la dirigencia política tradicional y sus movimientos políticos permanecen con el poder político local y departamental.

Mapa Político 2. Alcaldías departamento de Caldas, 1990 - 1992.11

<?> La elección es el 11 de marzo de 1990, Alcaldes, Concejales, Diputados, 1990 - 1992



El mapa político indica claramente la proporción de un 52% de alcaldes adscritos al partido conservador y un 44% correspondiente al partido liberal oficial. El Senador Rodrigo Marín Bernal, conservador independiente, sostiene la alcaldía de Pensilvania y accede a la alcaldía de Anserma. El municipio de Marquetalia elige alcalde conservador de coalición y la alcaldía de Marmato responde a un movimiento cívico popular.

La conformación política en la Asamblea Departamental sigue siendo igual en la medida en que los partidos liberal y conservador acceden al total de las diez y ocho curules que tiene la Corporación. Se observa nuevamente la reelección para Diputado liberal y Senador Víctor Renán Barco López.

En el contexto regional es importante mostrar la evolución electoral como parte del conocimiento que se requiere para contribuir a crear las condiciones para la necesaria reestructuración democrática del sistema electoral. Los vicios de funcionamiento del sistema se han transformado en aberraciones, al punto que la intransigencia y la criminalidad han invertido el ideal democrático. Pero a pesar de sus vicios, la existencia del sistema ha sido conveniente para el desarrollo político de la sociedad. La permanencia colombiana de los diversos niveles de competencia abierta para elegir las corporaciones públicas es sobresaliente en el contexto universal. (LEAL & DÁVILA, 1994: 296-297).

La crisis política en el país se manifiesta en su quehacer y, por esencia, en relaciones “clientelares” que la dirigencia ha ejercido durante décadas, lo cual sobrepasa los fines del modelo democrático-participativo y de autonomía municipal que la ciudadanía, y en general la comunidad, debe retomar para dar sentido y reconfigurarlas relaciones que han obstaculizado el desarrollo democrático local. También es cierto que unas condiciones de pobreza y de necesidad de la gente tienen preeminencia frente al voto consciente y comprometido con los intereses de la colectividad. Es aquí donde las condiciones de desarrollo deben potenciarse en los municipios a partir de los grupos de presión, que son dispositivos para las metas comunitarias. Si hay políticas públicas de equidad y justicia social, y transparencia en el manejo de los recursos públicos, indiscutiblemente hay oportunidades económicas, sociales, humanas, políticas y laborales para los distintos sectores de una comunidad municipal.

Manizales es un referente de análisis importante en este proceso de elección popular de alcaldes, porque traduce el poder político tradicional en el municipio, y se conserva en esta elección el pacto Barco-Giraldo para la alcaldía como un territorio de poder político que correspondea la tendencia liberal oficial de Luis Guillermo Giraldo Hurtado.


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Cuadro 4. Elección Alcalde Manizales - 1990.

CANDIDATO PARTIDO # %Victoria Eugenia Osorio de Mejía Liberal Oficial (Giraldo

Hurtado)49.893 47,24 %

Ricardo Zapata Arias Social Conservador 46.952 44,45 %Luis Emilio Sierra Grajales Unidad Conservadora 5.328 5,04 %Álvaro Martínez Ocampo Popular Galanista 3.445 3,26 %Votos en blanco 189 0,01%Votos no marcados 398 0,02%Votos nulos 378 0,02%TOTAL 106.583

El cuadro indica que en una posible unión, las dos tendencias del partido conservador logran acceder a la alcaldía de Manizales. Se observa, desde otra dimensión, la escasa participación electoral del grupo Popular Galanista en la ciudad. En este momento de la historia política de la ciudad, se hace visible el dirigente Luis Emilio Sierra Grajales de Unidad Conservadora.

Así, se puede inferir que hasta la fecha no existen fuerzas de oposición y de avanzada [democráticas] propulsadas por los nuevos mecanismos electorales y de participación política que la reforma municipal establece. Los resultados son indicadores de reproducción del régimen político de una democracia aún muy limitada en el país.

El análisis de los procesos democráticos a nivel local y regional en Colombia presenta algunas complejidades particulares: la multiplicidad de elecciones de diverso carácter que se realizan simultáneamente. Estos rasgos y características se confunden con factores coyunturales que inciden en alguna medida en el desarrollo del proceso, como es el caso de la difícil situación de orden público, los problemas económicos y políticos del gobierno de turno. (DÁVILA, 1998: 77).

En este marco, el poder político considerado como la capacidad de intervención del ciudadano en los asuntos públicos que hacen hincapié en la deferencia o posición subordinada de poder, respeto, rectitud y afecto, o los que hacen hincapié en el bienestar del individuo en cuanto a la satisfacción, riqueza, ilustración y habilidad(Harold Lasswell), es una cultura democrática aún por construir,que requiere de tiempo porque el arraigo del clientelismo que genera lazos de dependencia entre el elegido y elector no es fácil de superar en un contexto de pobreza y exclusión social.

3.5. Distribución del poder municipal: 1992-1994



Mapa Político 3. Alcaldías departamento de Caldas, 1992-1994.12

En este período hay variación en el comportamiento de la participación electoral en la elección de alcalde en el departamento de Caldas, respecto de las elecciones anteriores.

Entre los años de 1988 y 1991, 1 de cada 5 alcaldes ha sido sancionado por corrupción y malos manejos del gasto público. El 50,9% de los mandatarios elegidos en el país ha sido investigado por la Procuraduría. En Aranzazu, Palestina, La Dorada, Pácora, Samaná y Neira nombran alcaldes Ad-hoc para el proceso electoral y en Manzanares se ordena congelar el presupuesto municipal por destinaciones de recursos del municipio para la Campaña electoral.(LA PATRIA, 1992: 3ª, marzo 8).

En efecto, hay pérdida de espacio territorial y de poder político por parte de los movimientos políticos tradicionales oficiales como son el partido liberal y conservador. Lo que realmente surge es la irrupción de tendencias políticas articuladas a los movimientos tradicionales del país bajo la modalidad de grupos cívicos como fuerzas locales. Por ejemplo, surge un nuevo liderazgo de filiación conservadora, representado en Luis Alfonso Hoyos Aristizábal ―ActitudRenovadora―. Las alcaldías de Marmato y Manzanares son respaldadas por

12 Elección Marzo 8 de 1992: Alcaldes, Asambleas y Concejos.


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movimientos cívicos que recogen disidencias de los partidos políticos tradicionales. El movimiento conservador logra el 26,51%� de votos en el departamento y se constituye en la primera fuerza. La Alianza Democrática M-19, que es vigente y participa con un total de 2.836 votos para la asamblea,es un grupo pequeño con una tendencia decreciente en su participación electoral. Se observa, así mismo, la reducción del poder político que sufre la tendencia liberal dirigida por el Senador Luis Guillermo Giraldo Hurtado, con la pérdida de las alcaldías de los municipios de Villamaría y Palestina, que son asumidas por la tendencia liberal que orienta Víctor Renán Barco López; sin embargo, Giraldo Hurtado sostiene la alcaldía de Manizales. Como se ha planteado, no hay avances democráticos de fuerzas renovadoras en el departamento de Caldas; al contrario, hay predominio de los poderes políticos existentes. Como hecho significativo se destaca en el corregimiento de San Félix, municipio de Salamina, el pronunciamiento del 90% de los votantes que solicitan la realización de una consulta para categorizar el corregimiento como municipio.

Cuadro 5. Resultado elección Alcalde Manizales - 1992.

CANDIDATO PARTIDO VOTACIÓN %

Germán Cardona Trabajando por Manizales (coalición ) 34.545 77,92 %

Felipe Alberto Nauffal

Movimiento Ciudad por Manizales 6.031 13,60 %

Óscar López Cardona Unión Patriótica 1.646 3,71 %

Fabio Arbeláez García

Movimiento Nacional Conservador 1.632 3,68 %

Jaime Correa Movimiento Unitario Metapolìtico 479 1,08%

TOTAL 45.343

En Manizales, Germán Cardona es elegido alcalde con el apoyo de una coalición, con una disminución de participación del número total de votos de la elección anterior: 106.583 contra 45.343 de participación en este período. Para el Concejo de la ciudad y la Asamblea de Caldas, el Grupo Actitud Renovadora gana curul en cada una de estas corporaciones. Se sigue observando la presencia política del Movimiento Unitario Metapolítico que en el país dirige Regina Betancur de Liska (Regina 11), con un mínimo de participación electoral.

El impacto de las alusiones de Sartori a la democracia electoral tiene un significado amplio para abordar analíticamente la crisis de la representación. La existencia de elecciones libres y justas, por sí sola, no ha bastado para prever una dinámica democrática con perspectiva. Ni siquiera en Colombia, como uno de los pocos países



latinoamericanos que ha disfrutado de estabilidad electoral en las últimas décadas junto con Costa Rica y Venezuela, ha podido evitar experimentar procesos de restricción democrática en donde subyacen contradicciones con la esencia del régimen político pretendido…las acciones fraudulentas tampoco se han podido eliminar. La base clientelista subyacente a la dinámica electoral persiste. Las garantías otorgadas a la competencia en igualdad de condiciones son relativas. Persiste entonces la necesidad de confrontar los retos de lo que Rostov denomina la adecuación democrática para enfrentar los peligros y dilemas del fortalecimiento democrático nacional. (MURILLO, 1998: 51).

En efecto, es evidente que los mecanismos de participación política y ciudadana en la Carta Política no son suficientes y se requieren propuestas legislativas de hondo calado ético y procedimental para alcanzar el desarrollo democrático; la identificación de la naturaleza del liderazgo determina el cómo y el porqué se toman decisiones, quién participa en su toma y cuáles son sus efectos. Es decir, las relaciones entre los actores sociales son sistemáticas, porque el liderazgo opera dentro de un ambiente integrado por subsistemas como el económico y el de clases sociales. Las interrelaciones existentes entre este ambiente general y el subsistema político caldense permiten comprender que el funcionamiento del liderazgo es fruto de un contexto hegemónico de poder de una élite que refleja la cultura política bipartidista y excluyente. Es un sistema en el que prevalecen los grupos de interés predominantes y permanentes en la historia política del país, la cual se vio reflejada en el resultado de estos comicios.

3.6. Distribución del poder político municipal: 1994-1997

Mapa Político 4. Alcaldías departamento de Caldas, 1994-1997.


218

“[…] las elecciones del año de 1994 se caracterizan por la mayor proliferación de listas en la historia del país, en estas elecciones los diferentes partidos presentan el más alto grado de fragmentación, atribuido en parte a la “operación Avispa” puesta en marcha por los diferentes partidos.”(RAMÍREZ, 1994: 3a). En realidad, se presentan disidencias de dirigentes adscritos a los partidos políticos tradicionales (liberal y conservador) y en este escenario se perfila el liderazgo de Luis Emilio Sierra Grajales de la tendencia del Senador Rodrigo Marín Bernal, candidato a la Presidencia. El movimiento social conservador accede a diez alcaldías de las 25 existentes en Caldas, mientras el liberalismo oficialista accede a nueve. Actitud Renovadora conserva la alcaldía de Pensilvania y obtiene la alcaldía del municipio de Victoria. Un hecho trascendente es la pérdida de la alcaldía del municipio de La Dorada por parte del Movimiento liberal oficial que orienta el Senador Víctor Renán Barco López, y la obtiene un nuevo movimiento denominado “El Movimiento del Pueblo”, que candidatiza al sacerdote Nicolás Gómez.

3.7. Los movimientos cívicos en las acciones políticas en Caldas

En el ámbito político, los movimientos cívicos agrupan tendencias políticas diversas e inconformes con el manejo del poder gubernamental para lograr espacios políticos y gubernamentales. Desde esta perspectiva hay una relación directa entre los movimientos sociales, el proceso descentralizador y la democratización de las localidades en Colombia. Indudablemente la elección popular de alcaldes es un instrumento esencial para la organización de la comunidad alrededor de intereses colectivos que inciden en el poder político municipal y que con la evolución descentralizadora rompen, de alguna manera, esquemas tradicionales en el manejo del poder municipal.

En el departamento de Caldas, los movimientos cívicos e independientes han estado redefiniendo lo político, creando otra cultura política y deslegitimando a los dirigentes tradicionales locales con una historia política permeada por el clientelismo y la manipulación política. Algunas de las características de las organizaciones sociales son su interés civilista y pacifico, el pluralismo y la tolerancia cultural. En la práctica electoral del departamento de Caldas se resalta la acción del Movimiento del Pueblo, que tiene un resultado exitoso porque sus militantes y su candidato no tienen antecedentes de militancia política en los grupos políticos tradicionales, lo cual es contrario a la dinámica que han venido presentando los restantes movimientos cívicos.



OCTUBRE 31 DE 1994Pág. 1- AEN LA DORADA GANA EL CURA NICOLÁS GOMEZLA PATRIA

En la Dorada Gana el Cura Nicolás Gómez en representación de un Movimiento Cívico, duro revés al senador Renán Barco, quien dice que no hará más política en la Dorada. En Samaná se termina la hegemonía de Giraldo Hurtado y Barco López también pierde La Victoria.

El Movimiento del Pueblo marca un hito en la historia política del departamento y su particularidad se puede calificar como una forma de reproducción de poder y un “espejismo” que desvirtúa los ejercicios sociales democráticos. Son tendencias que ponen en entredicho los nuevos esquemas de poder social y abren caminos para el afianzamiento de los territorios caudillistas completamente inconvenientes en los procesos descentralizadores, como se ilustra con la decisión judicial de destituir al alcalde cívico del municipio de la Dorada: “La situación política y jurídica del Alcalde de la Dorada, Padre Nicolás Gómez Montes, se complica, al conocerse una decisión de la Procuraduría Departamental de ordenar en primera instancia su destitución por incurrir en irregularidades de orden administrativo y contractual.”(LA PATRIA, 1997: 2b). En estos contextos las nuevas apropiaciones sociales se diluyen y van en contravía del poder comunitario y de sus valores sociales. Así mismo, los movimientos cívicos que rodean el interés de un líder [otra modalidad de caudillo] sin una perspectiva de pensamiento político y programático democrático reinciden en viejos errores propios de esquemas autoritarios que se deslegitiman de forma inmediata. La violencia y el terrorismo conllevan a la movilización y presión social (cívica, regional, étnica y cultural) en Colombia, hasta lograr el pacto por la paz traducido en la nueva Carta Política y el establecimiento del Estado Social de Derecho.

Se puede afirmar que en el departamento de Caldas, los movimientos cívicos e independientes son producto de semilleros cultivados en el terreno político tradicional, que se caracterizan igualmente por prácticas clientelares y de manipulación política en los colectivos locales, que son contrariasa la intencionalidad y filosofía de las organizaciones sociales cuyo interés por esencia es civilista, pacifista y pluralista, y tolerante cultural e ideológicamente. No obstante, en la práctica electoral el hecho político del Movimiento del Pueblo opaca el optimismo de una colectividad porque el mismo no tiene un sustento programático sólido, ni un liderazgo social representativo.


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3.8. Elección de Alcaldes departamento de Caldas período 1997-200013

Las elecciones de 1997 en el Departamento son sui géneris por la situación de conflicto armado que se visibiliza en el proceso electoral en algunas de las zonas como elOriente, Norte y Occidente de Caldas. Confluyen en el contexto grupos armados al margen de la ley: guerrilla y paramilitarismo. Así, en el municipio de Riosucio “más de 200 maestros designados como jurados de votación en zonas rurales y urbanas del municipio (…) denuncian amenazas por parte de la guerrilla. Días después son amenazados por los paramilitares con el fin de que cumplan su deber”. (LA PATRIA, 1997: 4a). La misma situación se profundiza en el municipio de Samaná, donde renuncian candidatos al concejo por amenazas de la guerrilla.

Así las cosas, se evidencia la crisis del sistema democrático, pese a la reforma constitucional, y en el escenario político regional y nacional la relación bipartidismo-clientelismo expresa la forma real de cómo opera la política en Colombia. Es una crisis de gobernabilidad por el carácter excluyente hacia las manifestaciones políticas diferentes y por la ausencia de una política social justa, equitativa y de políticas públicas en el país que propicien la superación de la iniquidad del poder económico y político. La conformación de grupos insurgentes es una respuesta propia de una institucionalidad que no apuntala los propósitos gubernamentales del Estado Social de Derecho y que, por ende, no materializa los derechos humanos consagrados en la Carta Política, y a esto se le suma la ilegitimidad de las decisiones públicas por la ausencia de respaldo ciudadano.

Ante la magnitud de la situación de crisis nacional, el gobierno nacional se limita a plantear una corrección tangencial:

Como política del gobierno nacional se propone estimular la votación en los municipios de Colombia con una población inferior a los 100.000 habitantes que superen el número de votantes de 1994 reciben 500 millones para inversión social. El Abstencionismo en Colombia ha sido en promedio del 60%, pero en contraste con otros procesos, la gran cantidad de amenazas de la guerrilla y otros hechos de orden público, ponen en riesgo las elecciones en varios municipios, pudiendo esto afectar directamente en los niveles de abstencionismo. (LA PATRIA, 1997: 4a).

Esto indica que los factores de orden institucional tienen su origen en la voluntad política, y que en el Estado y sus gobiernos no existe compromiso frente a los diversos actores de la vida socio-política para construir la democracia participativa anhelada socialmente.El gobierno no ha tenido unas propuestas estructurales de política pública en ámbitos como el agrario y el rural, y menos en lo que respecta a la redistribución del poder económico.

13 Elección de octubre 26 de 1997.



En el caso del departamento de Caldas, los municipios con el mayor conflicto armado son aquellos que poseen profundas carencias materiales y sociales en el ámbito rural-urbano. Así, por ejemplo, Samaná es una localidad que tradicionalmente ha sido excluida de los bienes y servicios estatales, pues carece de vías de acceso y de programas de desarrollo rural en las variablesempleo, vivienda y educación. En este sentido, el investigador Jorge Giraldo Ramírez plantea que:

El problema de la violencia, por su parte, no puede aislarse de otros problemas urbanos […] es un problema de orden y justicia, pero también de oportunidades sociales y de equidad e integración de toda la población en una ciudad que satisfaga razonablemente las expectativas de vida de la población. La integración y la cohesión social no se producen sólo en el terreno cultural y de la institucionalidad social y política. Las personas no se pueden sentir como miembros plenos de una sociedad mientras ella los excluye de las oportunidades y las titularidades que les otorga a otros individuos y grupos sociales. La dignidad humana se extiende a las posibilidades que el individuo tenga de satisfacer las necesidades de supervivencia y de realizar otras actividades distintas a las de comer, reproducirse y dormir. (GIRALDO: 2001, pp. 6)

Particularmente, el departamento de Caldas presenta un atraso severo en obras de infraestructura vial. Las carreteras que conducen a los municipios de Aranzazu, Manzanares, Salamina, Pácora, Aguadas, Anserma y Risaralda están completamente deterioradas, y las condiciones de pobreza estructural de los municipios de Marmato, Marulanda, así como del corregimiento de San Félix, entre otros, los convierte en terrenos sociales vulnerables y muy propios para la insurgencia.

IV. ALCALDÍA DE MANIZALES: UNA OPCIÓN INDEPENDIENTE 1997-2000

Un fenómeno político en la historia política de la ciudad de Manizales es el resultado exitoso que obtuvo el movimiento político “Convergencia Popular Cívica” con el candidato Jorge Enrique Rojas, quien es elegido Alcalde de la ciudad. Las encuestas de opinión a través del Centro Nacional de Consultoría infieren con exactitud la información recogida:

Se da como ganador al Médico Jorge Enrique Rojas, por una votación aproximada de 35.000 contra 30.000 votos de su contrincante más cercano Hernando Arango Monedero, en puntos porcentuales sería una ventaja del 8%. Jorge Enrique Rojas, candidato independiente que inició su campaña con 6 meses de anticipación, y que ha ido recogiendo apoyo de diferentes sectores, se da como virtual ganador de la alcaldía en Manizales, contra el candidato de la coalición Yepes-Barco-Giraldo. (LA PATRIA, 1997: 1).


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Manizales es una ciudad donde el voto de opinión tiene peso, y en el caso del alcalde elegido, se constituye en un símbolo que despierta la faceta emocional de la gente y logra la unidad política y el apoyo de los votantes. Su figura descontaminada de los vicios propios del quehacer político tradicional y su estilo sencillo para hacer su campaña es un recurso importante que le permite ganar espacio en el poder político y público de la ciudad.

Sobre el particular, se valida la tesis expuesta respecto a este tipo de movimiento político en el sentido de que su frágil sustento programático y de estructura [Convergencia Popular Cívica] frustra las aspiraciones de los votantes que eligen a Jorge Enrique Rojas Quiceno como alcalde con la más amplia votación en la ciudad (70.935). Es un propósito ciudadano para superar los viejos vicios de la política tradicional que lamentablemente no se logran con el carácter independiente de la propuesta. En este sentido, el escritor y comunicador Orlando Sierra (q.e.p.d.) expresa:

Estas cosas pasan, claro está, porque el alcalde no estuvo preparado para serlo y aunque inicialmente el alcalde se rodea de un buen equipo, lo ha ido echando por la borda reemplazándolo por personas menos brillantes pero más obsecuentes […] por eso deja tanto que desear lo hecho por los hermanos del alcalde […] Ahora bien, sabiendo que los enredos judiciales del mandatario derivan de posibles beneficios de la administración a algunos de los de su familia, el que éstos salgan a defenderlo no sólo a él sino a sus subalternos, acrecienta las dudas en vez de despejarlas.(SIERRA, 1999: 5a).

La existencia de vínculos de los familiares de gobernantes con la administración y corporaciones públicas para beneficio particular ―nepotismo― es una práctica generalizada en el país. El caso del mandatario Rojas Quiceno es usado por el poder tradicional y es suspendido del cargo. Así, la denuncia que se le imputa al alcalde Rojas Quiceno es la autorización de un contrato para confeccionar unas camisetas de promoción educativa con una miniempresa de la cual es beneficiaria una familiar del funcionario. Es un hecho de una cuantía mínima ($700.000) en el que se hacen efectivos los mecanismos de control y de anticorrupción política planteados en las reformas de manejo estatal para contrarrestar los abusos permanentes en el poder público.El artículo 270 de la Carta Política expresa la vigilancia ciudadana en la gestión pública y la Ley 80 de 1993 establece los principios y criterios en estos procedimientos. La descentralización le permite a la ciudadanía vigilar las decisiones públicas y denunciar las acciones que van en contravía de los intereses comunitarios.

Nuevamente, el sector tradicional recupera su espacio de poder y la utopía de sectores alternos en el manejo del mismo se diluye en la región, así como se diluye el Movimiento Cívico que logra acceder con el voto de opinión a la administración



de la ciudad. La posibilidad de contar con una administración local al margen de los líderes tradicionales se derrumba con actuaciones en un marco de intereses personales contra la propuesta de campaña para construir nuevos estilos de liderazgo y de administración transparente. La decisión judicial conlleva a la celebración de elecciones en Manizales y a cambiar el calendario electoral en el municipio. Reemplaza al Alcalde el constructor Carlos Parra, adscrito al Movimiento de Convergencia Popular Cívica y se posesiona el 2 de marzo de 1999.

Mapa Político 5. Alcaldías departamento de Caldas, 1997-2000.

Como decisión del Consejo Nacional Electoral,a partir de la segunda elección popular de alcaldes, la libre movilización del transporte intermunicipal es una decisión que se cuestiona porque entre los muchos vicios electorales y comunes en el acontecer cotidiano de los municipios, el fenómeno de trashumancia electoral lógicamente impacta de manera negativa la votación en el departamento y en el país. El fenómeno del trasteo de votos conduce a elecciones no reales, lo cualestá en oposición a las querencias comunitarias de muchos de los municipios. En Caldas, en el año de 1997 se presentan denuncias por inscripción de cédulas foráneas en los municipios de la Dorada y Villamaría: ocho mil y cinco mil inscritos, respectivamente, lo que evidencia las falencias de la Registraduría en su estructura para garantizar la transparencia electoral. Además, las modalidades de la utilización de cédulas de personas fallecidas y del “carrusel” que garantiza


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el denominado “voto amarrado”, aún no son superadas en las reformas electorales del país. Son delitos electorales que en la generalidad de los casos no trascienden penalmente. Así, es urgente una reforma electoral que, aun sin haber sido propuesta hasta la fecha, supere mecanismos no visibles pero medibles en los resultados de las votaciones.

V. UNA REFLEXIÓN SOBRE LA ELECCIÓN DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, CALDAS – 1998

La elección del Congreso en el año de 1988 manifiesta que en el departamento se sostiene el liderazgo tradicional con el decrecimiento electoral de Luis Guillermo Giraldo Hurtado, quien no obtiene curul en el Congreso.

Un cacique político se hace elegir sobre la base de la ecuación: PODER BUROCRÁTICO + DINERO = ELECCIÓN. Esa es la clave para que Ómar Yepes, Víctor Renán Barco y Guillermo Ocampo Ospina, hayan llegado al Senado sin dificultades. Pero este principio hay que entenderlo a su vez en sus distintas posibilidades. Para empezar la gente no emite el voto. Ese es el decir. Hay variedad de votos en las urnas. Para empezar y en gracia de discusión se pueden distinguir cinco tipos: Voto amarrado, comprado, partido o de color, protesta, opinión…. el voto amarrado, es el que los caciques comprometen por medio de burocracia, contratos y prebendas. Para eso se requiere poder. Barco tiene. Se lo aportan el departamento, algunos institutos descentralizados y 12 municipios cuyos alcaldes son de su sector. Yepes, igual cosa: cuenta con poder en el departamento y algunas alcaldías. Ocampo Ospina14 tiene algunas de las más importantes seccionales de entes nacionales como Telecom y el Sena, aparte de la CHEC y también con algunos alcaldes como los de Belalcázar y Filadelfia.(SIERRA, 1998: 3ª).

Este marco que se describe ilustra la realidad continuista de los partidos políticos en el departamento de Caldas, luego de transcurrir diez años de implementada la descentralización política. Se compra el voto sustentado en subsidios para vivienda, Sisben, cemento, ladrillos, tejas y pago en dinero, entre otros. En esta elección para Congreso, Luis Alfonso Hoyos Aristizábal pierde espacio en el poder político nacional, cuando no logra llegar al Senado y en este mapa político el conservatismo mantiene las mayorías en el departamento de Caldas.

Para concluir esta variable política, la estructura política en el departamento de Caldas sigue sustentando el poder político regional y local. Las condiciones de

14 Guillermo Ocampo Ospina es de tendencia conservadora; bajo el nombre de Nuevo Conservatismo, accede nuevamente al Senado; también elige representante a la Cámara.



una sociedad pobre, atrasada y sin cultura para la participación social y política, permiten la vigencia del bipartidismo. Es una organización con raíces profundas de viejos cacicazgos y su reproducción es permanente en una cultura política elitista y excluyente. Los líderes políticos representan la dominación y el estado autoritario, y es indiscutible su poder político motivado también por la ausencia de una sociedad civil organizada.

CONCLUSIÓN

El modelo de la descentralización del Estado en Colombia busca transformar la relación del poder político centralizado hacia un poder político de la gente, con el fin de incidir directamente y desde sus expectativas y necesidades en la orientación de las decisiones gubernamentales. Pero este modelo aún requiere ser profundizado a través de mecanismos de participación más operativos para las comunidades, pues el estudio demuestra la existencia de un esquema de desconcentración de competencias sin el suficiente sustento de las transferencias de la nación para el desarrollo social, humano y económico de las regiones. Además, todavía prevalece la exclusión social y la concentración del poder político local perpetuado a través de poderes heredados. Así, las figuras de “cacique” y “gamonal” siguen vigentes en la realidad municipal y regional.

En este contexto, la concepción de la política se entiende como “conflictiva y transgresora entre personas, grupos, intereses y visiones de mundo (Maquiavelo)” que “[...]busca el acuerdo y el consenso”(DEL ÁGUILA, 1997: 22) en el país y particularmente en el departamento de Caldas. Es un poder de élites que supera la intencionalidad del estado descentralizador para generar un poder comunitario y repartido entre los muchos sectores sociales existentes en nuestro entorno.

Son significativas las relaciones políticas de índole “clientelar” que coadyuvan a la ilegitimidad gubernamental en la medida en que no es producto de la participación efectiva de la ciudadanía por la constante abstención electoral (60%). La comunidad caldense ha esperado la función social del poder político sin lograr una respuesta que se traduzca en políticas públicas estructurales que conlleven a mejores condiciones de la calidad de vida en los municipios.

Finalmente, los grupos armados en la zona caldense son visibles a mediados de la década de 1990, lo cual hace que este tipo de poder “visible” se fortalezca ampliamente en una gran mayoría de los municipios o localidades y culmine como un factor “invisible”, interviniente y decisivo en las elecciones municipales.

La quinta falsa promesa de la democracia real, con respecto a la democracia ideal, es la eliminación del poder invisible […] al lado


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de un Estado visible existiría un Estado invisible […] la democracia nació bajo la perspectiva de erradicar para siempre de la sociedad humana el poder invisible, para dar vida a un gobierno cuyas acciones deberían haber sido realizadas en público […] pudiese finalmente dar vida a la transparencia del poder, al poder sin máscaras. (BOBBIO, 1992: 36).

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Requisitos técnicos

El ensayo inédito deberá enviarse al Centro de Investigaciones en versión definitiva, impreso y acompañado de una copia en medio magnético (disquete, CD o correo electrónico [[email protected]], en archivo Word).

No podrá superar las 20 páginas de extensión, tamaño carta, a espacio y medio, dejando un margen en los cuatro bordes de 2,5 cm.

Las páginas se deberán numerar en el ángulo inferior derecho, empezando por la página del título. Fuente: Times New Roman o Arial, a 12 puntos; 10 puntos en notas al pie.

Después del título del Artículo y el nombre completo de su(s) autor(es), se debe incluir un Resumen del ensayo en español e inglés, no mayor a 150 palabras, que describa los propósitos del estudio o investigación. A renglón seguido, 5 palabras clave y Key Words.

Se deberá anexar al Artículo un resumen de la hoja de vida de su(s) autor(es) donde se indique sus títulos, filiación institucional y publicaciones.

Los gráficos, cuadros y fotografías deben ir anexos al Artículo indicando el lugar donde se pondrá dentro del texto, ubicando claramente la(s) fuente(es) correspondiente(s).

Las referencias bibliográficas se ubicarán dentro del texto, no en nota al pie, de la siguiente manera: primer apellido del autor en mayúscula sostenida, año de publicación de la fuente citada seguida de dos puntos y página(s). Ejemplo (ARANGO, 2005: 190).

Todas las fuentes citadas, además de otras secundarias, se deben indicar en la bibliografía, así: apellido en mayúscula, nombre del autor en minúscula; año de publicación; título en cursiva si es libro o entre comillas si es de revista o capítulo de libro, caso éste en el que debe citarse la fuente proveniente en cursiva; lugar de publicación; editorial del libro o número de la revista.

Ejemplos:

ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: Legis, Universidad Nacional de Colombia.

231

MEJÍA, Oscar. (2002). Legitimidad, democracia consensual y Constitución. En: El Otro Derecho No. 28. ILSA, Bogotá.

__________. (2002). Dominación y exclusión en la Constitución de 1991. En: Revista Palimpsestus No. 2. Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional, Bogotá.

SUNSTEIN, Cass R. 2001. Designing Democracy: What constitutions do. Oxford - New York: Oxford University Press.

Orientación de la tipología de los ensayos

Para que la Revista consolide su Calidad Científica, los ensayos sometidos a revisión deben corresponder a alguna de las siguientes tipologías, según ha señalado COLCIENCIAS:

– Artículo de investigación científica. Ensayo que presenta detalladamente los resultados originales de proyectos de investigación, utilizando generalmente una estructura que contiene cuatro apartes fundamentales: introducción, metodología, resultados y conclusiones.

– Artículo de reflexión. Ensayo académico que presenta un abordaje creativo desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica por parte del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales.

– Artículo de revisión. Ensayo resultado de una investigación donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones, sobre un campo científico en particular, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por presentar una revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias.

– Artículo corto. Documento breve que presenta resultados preliminares o parciales de una investigación o estudio, que por lo general requieren de una pronta difusión, o Artículo de reflexión breve.

– Reporte de caso. Documento que presenta los resultados de un estudio sobre una situación particular con el fin de dar a conocer las experiencias técnicas y metodológicas consideradas en un caso específico. Incluye una revisión sistemática comentada de la literatura sobre casos análogos.

– Cartas al editor. Posiciones críticas, analíticas o interpretativas sobre los documentos publicados en la Revista, que constituyen un aporte importante a la discusión del tema por parte de la comunidad científica de referencia.

232

– Traducción o Reseña bibliográfica.

Evaluación calificada por árbitros competentes anónimos (evaluación por pares)

Siguiendo los parámetros establecidos por COLCIENCIAS, los ensayos sometidos a revisión con miras a publicarse en JURÍDICAS, se enviarán a pares externos para la evaluación, en la que constará la calidad científica y la originalidad del documento.

Derecho de autor

El Centro de Investigaciones Sociojurídicas costea la edición, publicación y distribución de la Revista. Los autores, por su parte, inmediatamente acceden a la publicación de su ensayo, ceden los derechos patrimoniales de autor. Cualquier intención contraria deberá ser expresamente manifestada al editor o a alguno de los Consejos.

233

ORIENTATIONS FOR AUTHORS

Technical requirements

The unpublished essay should be sent to the Research Center in its definitive version, on printed form and accompanied by a copy on magnetic form (diskette, CD or electronic mail [[email protected], [email protected]], in Word).

It shouldn’t surpass a 20 page extension, letter size, 1.5 line spacing, with 2.5 cm. margins on four sides.

The pages should be numbered on the lower right corner, beginning on the title page. Letter type: Times New Roman or Arial, Size: 12 points; foot notes:10 points.

After the title of the article and the complete name(s) of its author(s), a Summary of the essay should be included, in both Spanish and English, no longer than 150 words describing the purposes of the study or research. On the next line, 5 key words, in both languages.

A summary of the author(s) resumé should be annexed to the article, indicating their professional titles, institutional filiation and publications.

The graphics, charts and pictures should be annexed to the article indicating its the place within the text, clearly stating its corresponding source.

The bibliographical references will be located within the text, not in footnote form, in the following way: the author’s last name in capital letters, publication year of the source mentioned, followed by a colon and the page(s). Example (ARANGO, 2005: 190).

All the mentioned sources, as well as the secondary ones, should be indicated in the bibliography, in the following manner: last name in capitals, the author’s name in lowercase; publication year; title in italics if it is a book or in quotation marks if it is from a journal or book chapter, in this last case, the source should be done in italics; place of publication; editorial company or magazine number.

Examples:

ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: Legis, Universidad Nacional de Colombia.

234

MEJÍA, Oscar. (2002). Legitimidad, democracia consensual y Constitución. In: El Otro Derecho No. 28. ILSA, Bogotá.

__________. (2002). Domination and exclusion in the Political Constitution of 1991. In: Palimpsestus Magazine No. 2. Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional, Bogotá.

SUNSTEIN, Cass R. 2001. Designing Democracy: What constitutions do. Oxford - New York: Oxford University Press.

Orientation for essay typology

In order for the journal to consolidate its Scientific Quality, the essays subjected to revision should correspond to one of the following typologies, as pointed out by COLCIENCIAS:

- Scientific research article. This type of essay detailedly presents the original results of research projects, generally consisting in a structure that contains four fundamental parts: introduction, methodology, results and conclusions.

-Reflection article. An academic essay that presents a creative approach from an analytic, interpretive or critic perspective on the part of the author, on a specific topic, appealing to original sources.

-Revision article. An essay result of a research that analyzes, systematizes and integrates the research results, on a particular scientific field, with the purpose of presenting the advances and development tendencies. It is characterized by the presentation of a bibliographical revision of at least 50 references.

-Short article. A brief document that presents preliminary or partial results of a research or study that generally requires a prompt diffusion, or a brief reflection article.

-Case study. A document that presents the study results on a particular situation with the purpose of showing the technical and methodological experiences considered in a specific case. It includes a commented systematic revision of the literature related to similar cases.

-Letters to the editor. Critical, analytic or interpretive positions on the documents published in the Journal, that constitute an important contribution to the discussion of the topic by the scientific community of reference.

-Translation or Bibliographical review.

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qualified evaluation by competent anonymous referees (peer evaluation)

According to the parameters stablished by COLCIENCIAS, the essays subjected to revision with the perspective of being published in JURIDICAS, will be sent to external peers for evaluation, which will give faith of the scientific quality and originality of the document.

Author Rights

The Sociojurídicas Research Center finances the edition, publication and distribution of the Journal. The authors, on the other hand, immediately after consenting to the publication of their essay, yield their patrimonial author’s rights. Any contrary intention should be specifically manifested to the editor or to any of the Council members.

236

FORMATO DE SUSCRIPCIÓN

Nombre / Name

Cédula / Identification number

Dirección / Address

Ciudad / City

Departamento / State Código Postal / Zip Code

País / Country

Teléfono / Phone Number

Profesión / Profession

Institución / Employer

Correo Electrónico / E-mail

Dirección de envío / Mailing Address

Suscriptores Nacionales por un año. (2) EjemplaresSe debe consignar en Bancafé, cuenta de ahorros No. 255050114 código 00HD005

Promoción e indexación de publicaciones científicas.

Mayores informes: Vicerrectoría de Investigaciones y Postgrados Universidad de Caldas. Calle 65 N° 26 - 10

A.A. 275 Manizales - ColombiaTel: 8781500 ext. 11222Fax: 8781500 ext. 11622

E-mail: [email protected]@ucaldas.edu.co

Último ejemplar recibido / Last issue mailed:

Año/Year Volumen/Volume Fecha/Date

Revista

JURÍDICAS

Esta Revista se terminó de imprimir en julio de 2010 en los talleres del

Centro Editorial Universidad de CaldasManizales - Colombia

Documents

Revista JURÍDICAS - Presentaciónjuridicas.ucaldas.edu.co/downloads/Juridicas7(1)completa.pdf · paulo mÁrcio cruz en torno a los orÍgenes de la ley y la ... el incidente de desacato