Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 25_miolo.pdf · Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013 ... Lei nº 13.019/2014: Novo Marco Regulatório para

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos

e Convênios

Ano V – nº 25 – FEV-MAR 2015

REPOSITÓRIO AUTORIZADOTribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria nº 06, de 31 de maio de 2012 – Registro nº 29

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13 de agosto de 2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGISTribunal Regional Federal da 5ª Região – Ofício nº 001/2013-GAB/DR, de 25.06.2013 – Registro nº 10

DiREtoR EXECUtiVoElton José Donato

GEREntE EDitoRiAl E DE ConsUltoRiAEliane Beltramini

CooRDEnADoR EDitoRiAlCristiano Basaglia

EDitoRAFernanda Figueiredo Reis

ConsElho EDitoRiAlAlécia Paolucci Nogueira Bicalho

Carlos Ari Sundfeld Carlos Pinto Coelho Motta (In memorian)

Floriano de Azevedo Marques NetoIvan Barbosa Rigolin

Jair Eduardo SantanaJessé Torres Pereira Junior

Joel de Menezes NiebuhrMárcio CammarosanoMarinês Restelatto DottiSérgio Turra SobraneSidney BittencourtToshio Mukai

ColAboRADoREs DEstA EDição

ISSN 2236-3025

CoMitê téCniCoFlavia Daniel Vianna

Gina CopolaRenata L. Castro Bonavolontá

Carlos Athayde Valadares ViegasCarlos Eduardo Araujo de Assis

Cláudia Mara de Almeida Rabelo ViegasFlavia Daniel Vianna

Gina Copola

José Silvio Graboski de OliveiraLuciano Elias ReisRaul Clei Coccaro SiqueiraSilvia StefanoThiago Fellipe Príncipe Ferreira

2011 © sÍntEsE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação de doutrina, jurisprudências administrativas e judiciais, legislação e outros assuntos de licitações, contratos e convênios.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 2.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios. – Vol. 5, n. 25 (fev./mar. 2015)– . – São Paulo: Editorial SÍNTESE FOLHAMATIC EBS > SAGE, 2011– . v. ; 27 cm.

Bimestral.

ISSN 2236-3025 1. Administração pública. 2. Direito administrativo. 3. Licitação. 4. Contrato. 5. Convênio.

CDU 351.712 CDD 341.3527

Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036-060 – São Paulo – SPwww.iobfolhamatic.com.br

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Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

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CARTA DO EDITORCARTA DO EDITOR

Nesta 25ª edição da Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios, elegemos como matéria de abertura o artigo intitulado “Distinção entre os Conceitos ‘Valor Má-ximo’ X ‘Valor Estimado’ X ‘Valores Praticados no Mercado’ nas Licitações”, elaborado pela Advogada, Pós-Graduada em Direito Administrativo, Flavia Daniel Vianna, no qual ela diferencia conceitualmente estas figuras, destacando a necessidade do estabeleci-mento dos limites de cada uma para sua correta aplicação nas licitações e contratações administrativas.

Vale a pena conferir, ainda, na Parte Geral da revista, para a qual selecionamos os seguintes artigos: “Princípios Constitucionais da Licitação”, elaborado pela Advoga-da Silvia Stefano; “Habilitação Jurídica em Licitações Públicas”, elaborado pelo Pós--Graduado em Administração Pública Carlos Eduardo Araujo de Assis; “O Particular que Contrata com a Administração e o Litisconsórcio nas Ações de Improbidade Adminis-trativa”, elaborado pela Advogada, integrante do nosso Comitê Técnico, Gina Copola; “Aplicação da Função Social da Propriedade nos Leilões Públicos de Imóveis: Dando Utilidade aos Bens Dominicais”, elaborado pelo Especialista em Direito Administrativo Thiago Fellipe Príncipe Ferreira; e “Contratos na Administração Pública: Uma Nova Lei-tura sobre o Fim do Contrato em Face dos Princípios da Juridicidade e da Eficiência”, elaborado pela Doutoranda Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas e pelo Mestre em Direito Carlos Athayde Valadares Viegas.

Ainda, na Parte Geral, não deixe de conferir os Ementários Administrativo e Judicial, ambos com valor agregado pela equipe Editorial SÍNTESE, além das Íntegras de interes-santes acórdãos.

Na Parte Especial temos a Seção “Acontece”, na qual contamos com um artigo elaborado pelo Advogado, Pós-Graduado, José Silvio Graboski de Oliveira, intitulado “Lei nº 13.019/2014: Novo Marco Regulatório para as Parcerias Voluntárias Celebra-das entre a Administração Pública e o Terceiro Setor”, em que ele faz uma análise das mudanças que referida norma trouxe para as parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público.

Já na Parte Prática temos um Parecer elaborado pelos Advogados Luciano Elias Reis e Raul Clei Coccaro sobre a impossibilidade do uso do pregão para a contratação de serviços advocatícios.

Ainda temos, na Seção “Aconteceu”, a seleção de notícias publicadas no período de fechamento desta edição. Como não tivemos, neste período, publicação de legisla-ção pertinente à área da Revista, excepcionalmente, nesta edição, não teremos “Normas do Período””.

Aproveitem este rico conteúdo e tenham uma ótima leitura!

Eliane Beltramini

Gerente Editorial e de Consultoria

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SUMÁRIOSUMÁRIO

noRMAs EDitoRiAis pARA EnVio DE ARtiGos..............................................................................................................................................................................7

DEstAqUE DA EDição

Distinção entre os Conceitos “Valor Máximo” X “Valor Estimado” X “Valores praticados no Mercado” nas licitaçõesFlavia Daniel Vianna ....................................................................................................................................................................................................................................................9

pARtE GERAlDoutrinas

1. Princípios Constitucionais da LicitaçãoSilvia Stefano ...............................................................................................................................................................................................................................................................21

2. Habilitação Jurídica em Licitações PúblicasCarlos Eduardo Araujo de Assis ........................................................................................................................................................................................................................40

3. O Particular que Contrata com a Administração e o Litisconsórcio nas Ações de Improbidade AdministrativaGina Copola ..................................................................................................................................................................................................................................................................47

4. Aplicação da Função Social da Propriedade nos Leilões Públicos de Imóveis: Dando Utilidade aos Bens DominicaisThiago Fellipe Príncipe Ferreira .........................................................................................................................................................................................................................52

5. Contratos na Administração Pública: Uma Nova Leitura sobre o Fim do Contrato em Face dos Princípios da Juridicidade e da EficiênciaCláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas e Carlos Athayde Valadares Viegas ......................................................................................................................61

Jurisprudência AdministrativaAcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Tribunal de Contas da União ..............................................................................................................................................................................................................................77

2. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais ......................................................................................................................................................................................94

EmEnTáRIO ADmInISTRATIvO

1. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................................................................................................................................................................98

Jurisprudência JudicialAcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Superior Tribunal de Justiça ............................................................................................................................................................................................................................. 104



4. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................................................................................................................................................................... 126



7. Tribun al Regional Federal da 3ª Região ................................................................................................................................................................................................... 145




11. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ....................................................................................................................................................................... 169

6

12. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo .......................................................................................................................................................................................... 177

13. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região ....................................................................................................................................................................................... 180

EmEnTáRIO JUDIcIAl

1. Ementário de Jurisprudência Judicial ........................................................................................................................................................................................................ 193

pARtE EspECiAl

Acontece1. Lei nº 13.019/2014: Novo Marco Regulatório para as Parcerias Voluntárias Celebradas entre a Administração Pública

e o Terceiro SetorJosé Silvio Graboski de Oliveira ..................................................................................................................................................................................................................... 211

pARtE pRÁtiCA

parecer1. Parecer Sobre a Impossibilidade de Uso do Pregão para a Contratação de Serviços Advocatícios

Luciano Elias Reis e Raul Clei Coccaro Siqueira ................................................................................................................................................................................... 222

AContECEU

notícias do período1. Notícias do Período ............................................................................................................................................................................................................................................... 233

ÍnDiCE AlFAbétiCo E REMissiVo ............................................................................................................................................................................................................ 238

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NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOSNORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS

1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTE-SE, no segmento “GESTÃO PÚBLICA” deverão ser técnico-científicos e focados em sua área temática.

2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomen-dará ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, des-de já, com a sua publicação na Revista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edi-ção da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.

6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurídicos da Síntese.

7. À Editora reserva-se o direito de proceder às re-visões gramaticais e à adequação dos artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja neces-sário.

8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AUTOR, um “RE-SUMO” informativo de até 300 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que fa-cilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As pa-lavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finalizadas por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acres-cidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SU-MÁRIO” numerado no formato “arábico”. A Edi-tora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utili-zando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 5 e 30 laudas. A primeira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respec-tivos créditos.

13. Artigos com mais de 30 laudas poderão ser pu-blicados em partes, na seção “Estudos Jurídicos”, desde que preencham os demais requisitos cons-tantes deste documento.

14. Artigos curtos, entre 3 e 7 páginas, que tratem de forma dinâmica e concisa de assuntos relaciona-dos aos temas tratados na Revista, poderão ser publicados na seção “Em Poucas Palavras”, ob-servadas as demais regras aqui dispostas .

15. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações biblio-gráficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

16. As referências bibliográficas deverão ser apre-sentadas no final do texto, organizadas em or-dem alfabética e alinhadas à esquerda, obede-cendo às normas da ABNT.

17. Observadas as regras anteriores, havendo interes-se no envio de textos com comentários à jurispru-dência, o número de páginas será no máximo de 15 (quinze).

18. É passível de publicação, nesta categoria, “Pa-receres Jurídicos”, “Opiniões Legais”, “Modelos de Procedimentos”, “Atos Administrativos”, “Pe-tições”, “Perguntas e Resposta”, e “Prática em Debate”, isto é, o relato de práticas relacionadas com o tema da Revista, contendo apontamentos sobre os procedimentos inerentes, dicas e solu-ções possíveis. Na publicação de trabalhos em quaisquer umas dessas seções, serão mantidos os créditos do autor.

19. Os trabalhos devem ser encaminhados preferen-cialmente para os endereços eletrônicos [email protected] ou [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeauto-res/autorizacao.

20. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

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DESTAQUE DA EDIÇÃODESTAQUE DA EDIÇÃO

Distinção entre os Conceitos “Valor Máximo” X “Valor Estimado” X “Valores Praticados no Mercado” nas Licitações

FLAVIA DANIEL VIANNAAdvogada Especialista e instrutora na área das licitações e Contratos Administrativos,

pós-Graduada em Direito Administrativo pela pontifícia Universidade Católica de são paulo (pUC/sp). Autora de várias obras, e de diversos artigos sobre licitações, sistema de Registro de

preços, Carona e pregão.

Durante a realização de treinamen-tos sobre licitações percebemos muitas dificuldades por parte da Administração Pública na diferenciação e aplicação dos conceitos de valor máximo, valor estima-do e valores praticados no mercado, bem como na sistemática adequada e eficiente de realização de uma pesquisa de preços. Em vista disto, verificamos a necessidade do estabelecimento conceitual dessas fi-guras e, também, da conhecida “pesquisa de mercado”. Os institutos diferenciam-se (na teoria e na prática), sendo necessário o estabelecimento dos limites de cada um, para sua correta aplicação nas licitações e contratações administrativas.

1 ANÁLISE CONCEITUAL

A) Pesquisa de mercado e valor estimado da contratação

A pesquisa de mercado, efetuada na fase interna do certame, é obrigatória em qualquer processo de licitação (seja por intermédio das modalidades concor-rência, tomada de preços, convite ou pre-gão) ou contratação direta. É por meio da pesquisa de mercado que a Administração identificará quais são os preços praticados

no mercado no ramo do bem ou serviço objeto da contratação.

A pesquisa de preços é requisito de validade do procedimento licitatório e também da contratação direta. Sua ausência enseja a nulidade dos atos administrativos que a afastaram ou desconsideraram, na medida em que, assim, faltaram ao dever jurídico de demonstrar a regularidade dos preços contratados. Trata-se de consequência inexorável quando não houver sido rea-lizada a pesquisa ou quando, realizada, resultou inepta para apurar o valor real de mercado do objeto pretendido pela Administração.1

Importante salientar que, além de obrigatória, a pesquisa deve ser revesti-da de fundamentada seriedade, sob pena de responsabilização não somente dos agentes que a fizeram, mas também do pregoei ro, comissão de licitação e auto-ridade competente que homologa o pro-cedimento. É de se notar que todos res-pondem solidariamente pela pesquisa mal

1 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Responsabilidade por pesquisa de preços em licitações e contratações diretas. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, a. 10, n. 116, p. 9-21, ago. 2011.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios10 Nº 25 – Fev-Mar/2015 – Destaque da Edição

elaborada e sua utilização. Portanto, mesmo que outros sejam responsáveis pela elabo-ração da pesquisa, os agentes responsáveis pela condução do procedimento (pregoeiro, comissão de licitação e autoridade compe-tente) possuem obrigatoriedade na verifica-ção da real seriedade da pesquisa efetuada.

Dessa forma, caso seja contratado pro-ponente por valores excessivamente acima dos praticados no mercado, mesmo que com base em pesquisa mal elaborada, respon-derão, solidariamente, os responsáveis pela confecção da pesquisa e pela compra. A esse respeito, manifestaram-se Jesse Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto:

A aceitação de proposta com sobrepreço pelo pregoeiro ou comissão de licitação, seguida da homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente, su-jeita-os à responsabilidade, solidariamente com o agente que realizou a pesquisa de preços. O mesmo pode ocorrer com a au-toridade superior competente pela ratifica-ção dos atos do processo da contratação direta e o responsável pela pesquisa de preços.

A não aceitação da proposta pelo pregoei ro ou comissão de licitação e a não homologa-ção do procedimento licitatório ou a rejeição da ratificação da contratação direta pela autoridade competente, quando o valor se apresentar não condizente com o que é pra-ticado no mercado, decorre do poder-dever desses agentes de exercerem o controle dos atos administrativos praticados no proces-so, no sentido de coibir e corrigir eventuais distorções em relação à ordem jurídica. A contrário senso, a aceitação de valor discre-pante do praticado no mercado poderá sig-nificar violação de dever fun cional.2

No mesmo sentido, o Tribunal de Con-tas da União (TCU):

2 Idem.

Acórdão nº 2.136/2006 – Primeira Câ-mara: bem como acerca do fato de que, ainda que se admita que [...] exista um se-tor responsável pela pesquisa de preços de bens e serviços a serem contratados pela administração, a Comissão de Licitação, bem como a autoridade que homologou o procedimento licitatório, não estão isentos de verificar se efetivamente os preços ofer-tados estão de acordo com os praticados no mercado, a teor do art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.443/1992 (cf. Acórdão nº 509/2005 – TCU-Plenário). (grifos nossos)

Acórdão nº 51/2008, Segunda Câmara – TCU: [...] Segundo o art. 6º, inciso XVI, da Lei nº 8.666/1993, cabe à comissão rece-ber, examinar e julgar todos os documen-tos e procedimentos relativos à licitação e ao cadastramento de licitantes, devendo o julgamento ser processado com observân-cia das disposições do art. 43, inciso IV, da citada Lei, ou seja, deverá ser verificada a conformidade de cada proposta com os preços correntes de mercado. Ainda que se que admita que na [...] exista um setor res-ponsável pela pesquisa de preços de bens e serviços a serem contratados pela adminis-tração, a Comissão de Licitação, bem como a autoridade que homologou o procedimen-to licitatório, não estão isentos de verificar se efetivamente os preços ofertados estão de acordo com os praticados, a teor do citado artigo. (grifos nossos)

Pelo exposto, restaram insuficientes as ar-gumentações trazidas pela defesa, ense-jando a imputação em débito solidário à responsável.

Somente com a pesquisa de preços, a Administração consegue demonstrar e justifi-car o valor do objeto que pretende adquirir/contratar. Portanto, imprescindível que a pes-quisa seja anexada aos autos do processo li-citatório, para justificativa do valor a ser pago ao futuro contratado3.

3 Importante recomendação, quando a pesquisa for feita jun-to aos fornecedores; a Administração deve tomar cautela

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios ...............................................................................................................................................................................................................11

Nº 25 – Fev-Mar/2015 – Destaque da Edição

Não pode a Administração efetuar contratações cujos valores encontrem-se acima daqueles praticados no mercado. Lei nº 8.666/1993:

Art. 43. A licitação será processada e jul-gada com observância dos seguintes pro-cedimentos:

[...]

IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclas-sificação das propostas desconformes ou incompatíveis. (grifos nossos)

Deve-se ter cautela no momento da efetivação de pesquisa de mercado. Como bem ensina Marçal Justen,

se a Administração não quer pagar à vista nem antecipadamente, também não pode considerar os preços de mercado previstos para situações dessa ordem. [...] Quando o ato convocatório previr pagamento para época distante, não se poderá estabelecer comparação com preços praticados no mercado para pagamento imediato. [...] Existirá excessividade quando, em situação idêntica à prevista no ato convocatório, a Administração puder obter preço melhor do que o ofertado pelo licitante. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Lici-tações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 652)

com a inserção destes dados no processo quando permitir o acesso aos autos pelos demais interessados. Isso porque o TRF 1ª Região, no Processo nº 1999.37.00.007707-2, REO nº 37000077072/MA, 6ª Turma, anulou licitação na qual a Administração fez pesquisa prévia de preços junto ao fornece-dor “X”, inserindo sua planilha de preços no processo e for-necendo aos demais concorrentes acesso a esta informação, quando o Tribunal entendeu que tal conduta violou o princípio do sigilo das propostas.

No mesmo sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ensina, em consonância com o art. 15, III e V, da Lei nº 8.666/1993, que o preço a ser pesquisado não é propria-mente o de mercado, mas sim o efetivamente praticado no âmbito da Administração Públi-ca:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

[...]

III – submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor pri-vado;

[...]

V – balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Adminis-tração Pública.

Isso porque a contratação pela Admi-nistração difere da contratação entre parti-culares por vários motivos (a Administração tem obrigatoriedade de verificar regularidade quanto a tributos e contribuições, diferencian-do o preço final dos produtos; pagamento por meio de Nota de Empenho gera diferen-ças significativas frente a pagamento imedia-to à vista), devendo, portanto, segundo o au-tor, antes de mais nada, ser feita a seguinte indagação: “o fornecedor ou prestador de serviços trabalha com órgão integrante da Administração Pública”? (JACOBY. Sistema de Registro de preços e Pregão Presencial e Eletrônico, p. 213).

Saliente-se que a pesquisa de mercado nunca deve balizar-se por apenas um méto-do de pesquisa. Ensina Jessé Torres4 que os preços praticados no mercado deverão ser buscados por diversas fontes, entre as quais:

a) obtidos em contratações asseme-lhadas recentes;

4 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Op. cit.


b) praticados em outros contratos da Administração Pública e também por entidades privadas, desde que em condições semelhantes;

c) praticados no balcão, de empresas do ramo do objeto, inclusive por meio telefônico ou eletrônico, pre-catando-se, o agente responsável, de registrar a razão social da em-presa consultada, a data, nome de quem prestou a informação, entre outros dados;

d) fixados por órgão oficial competen-te ou constantes do sistema de re-gistro de preços;

e) constantes de publicações especiali-zadas, se for o caso.

Efetuada a pesquisa de mercado, a Ad-ministração, com base nos preços oriundos da pesquisa, efetua uma média desses valo-res, chegando assim ao chamado valor esti-mado da contratação.

Também, e de extrema relevância, con-segue visualizar e mesmo tabular a faixa de preços praticados no mercado, respeitando todos (ou a maioria) dos itens de “a” até “e” com muita propriedade anteriormente elen-cados pelo mestre Jessé Torres, adquirindo segurança no momento de julgar um preço ofertado dentro dos valores praticados pelo mercado.

O valor estimado, ou orçamento esti-mado, é elemento obrigatório em qualquer processo de compra ou contratação (seja me-diante licitação, seja por meio de contratação direta), devendo sempre constar dos autos do processo. É o valor estimado que retrata a média do objeto no ramo de mercado.

A Lei nº 8.666/1993 prevê a obriga-toriedade de o orçamento estimado em pla-nilhas de quantitativos e preços unitários ser anexado ao edital. Lei nº 8.666/1993:

Art. 40 [...]

[...]

§ 2º Constituem anexos do edital, dele fa-zendo parte integrante:

[...]

II – orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

No que tange a obras e serviços de enge-nharia, além do orçamento de preços uni-tários que será anexo obrigatório do edital, deverá, também, ser juntado um segundo orçamento ao processo que é o orçamento de custos unitários a que se refere o art. 7º, § 2º, II, da Lei nº 8.666 (sendo, a diferença entre eles, o BDI – Bonificação e Despesas Indiretas):

Art. 7º [...]

[...]

§ 2º As obras e os serviços somente pode-rão ser licitados quando:

[...]

II – existir orçamento detalhado em plani-lhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

[...].

E quanto à modalidade pregão? Seria o inciso II do § 2º do art. 40 aplicável obri-gatoriamente em licitações na modalidade pregão? Ou seja, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários é anexo obrigatório do edital no pregão?

A Lei nº 10.520/2002 não possui pre-visão expressa quanto à necessidade de o orçamento estimado ser anexo do edital, porém, possui determinação de que o orça-mento estimado é obrigatório nos autos do processo. Lei nº 10.520/2002:

Art. 3º A fase preparatória do pregão ob-servará o seguinte:

[...]



III – dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no in-ciso I deste artigo e os indispensáveis ele-mentos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elabo-rado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados.

Como o pregão possui uma fase de ne-gociação (feita entre pregoeiro e licitante ven-cedor), diferentemente das demais modalida-des, iniciou-se a discussão sobre se a planilha orçamentária fosse divulgada como anexo do edital da licitação, frustraria uma possível re-dução de preços por parte do licitante no mo-mento da negociação. Isso porque, sabendo qual o valor estimado pelo órgão, o licitante poderia recusar possível diminuição de seu valor sob o argumento de que já se encontra abaixo do estimado.

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União possui diversos julgados defenden-do que a divulgação da planilha orçamen-tária no edital de modalidade pregão não é obrigatória (sendo decisão discricionária do agente público incluí-la como anexo do edi-tal ou não). Entretanto, será obrigatório que o orçamento conste dos autos do processo da licitação.

Sendo anexo do processo, qualquer cidadão ou licitante que requerer vistas aos autos do processo terá acesso ao orçamento estimado.

Assim, em consonância com o entendi-mento do TCU, na licitação realizada pela mo-dalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoria-mente no bojo do processo administrativo re-lativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunida-de e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou informar, no ato convocatório,

a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo. A esse respeito:

Acórdão nº 1405/2006-Plenário-TCU: [...] Nos normativos que regem o pregão não existe exigência expressa de publicação dos valores estimados para a contratação no edital. Existe sim, como não poderia deixar de ser, previsão de que esses valores sejam indicados no bojo do processo licitatório. Assim, ressalvada a necessidade de que as estimativas estejam presentes no processo, acredito que deve ficar a critério do gestor a decisão de publicá-las também no edi-tal, possibilitando desse modo que adote a estratégia que considere mais eficiente na busca pela economicidade da contratação.

Acórdãos nºs 1925/2006, 117/2007, 517/2009-Plenário: A Lei nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade de licitação de-nominada pregão no âmbito da Adminis-tração Pública, dispõe em seu art. 3º sobre as exigências na fase preparatória do pre-gão, dentre elas a elaboração, pela entida-de promotora da licitação, do orçamento dos bens e serviços a serem licitados. O Decreto nº 3.555/2000, que regulamenta a modalidade na esfera federal, ao dispor sobre a fase preparatória do pregão, exige em seu art. 8º a elaboração de um docu-mento chamado termo de referência, que indica “os elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, conside-rando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do con-trato”. Tanto a lei quanto o decreto citados não exigem que o edital de licitação na modalidade pregão apresente, obrigato-riamente, o orçamento estimado em pla-nilhas e preços unitários. Nesse sentido, a recente jurisprudência desta Casa aponta que a não inserção, em editais da espé-cie, do orçamento detalhado e suas plani-lhas de custo, não viola os dispositivos le-gais e regulamentares sobre a matéria (Lei nº 10.520/2002 e Decreto nº 3.555/2000),


não sendo o caso de se buscar, subsidiaria-mente, a aplicação da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão nº 1178/2008-Plenário-TCU: Ava- lie, nas licitações realizadas mediante pre-gão eletrônico, a conveniência de divulgar os preços estimados para o bem ou serviço a ser adquirido.

Vide, também, demais julgados no mesmo sentido: Acórdão nº 1925/2006- -Plenário; Acórdão nº 117/2007-Plenário; Acórdão nº 517/2009-Plenário; Acórdão nº 394/2009-Plenário; Acórdão nº 114/2007- -Plenário.

Em sentido oposto, Joel de Menezes Niebuhr entende que o orçamento estimado deve ser anexo obrigatório em todos os edi-tais de licitação, inclusive no pregão. O juris-ta não vislumbra sentido na posição do TCU em autorizar a não divulgação do orçamento no edital, porém em obrigar a Administração a disponibilizá-lo àqueles que requererem vistas ao processo. Dessa forma, apenas os licitantes que conhecerem este direito (de ter vistas aos autos ao processo e, consequen-temente, acesso ao orçamento estimado) co-lherão benefício em detrimento dos demais licitantes, desconhecedores desta particula-ridade. Conclui, assim, que não é razoável que o orçamento seja disponibilizado apenas para alguns (os que o requererem) e para outros não, devendo, portanto, constituir ane-xo obrigatório do edital do pregão acessível a todos5.

Seguem-se, assim, as primeiras obser-vações:

5 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 104. Da mesma forma, Marçal Justen Filho entende que a posição adotada pelo TCU configura infração à Lei nº 8.666/1993 e lesiona o princípio da publicidade. Para o jurista, as normas sobre publicidade de orçamentos prescritas pela Lei nº 8.666/1993 apresentam natureza geral e se aplicam no âmbito do pregão. JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 5. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 99.

1. A pesquisa de preço e o valor es-timado são elementos obrigatórios em qualquer licitação, sempre de-vendo ser anexados aos autos do processo.

2. Em posse da pesquisa de preço, a Administração efetua uma média dos preços encontrados e chega ao valor estimado ou orçamento esti-mado da contratação.

3. O orçamento estimado é anexo obrigatório nos editais das moda-lidades Concorrência, Tomada de preços e Convite. Já no pregão, não há obrigatoriedade de constar no edital o valor ou orçamento esti-mado (visando a não frustrar a fase de negociação), mas é obrigatório que conste no processo e, aqueles que requererem vistas, tenham am-plo acesso ao mesmo.

4. O valor praticado no mercado é ob-tido por meio de pesquisa efetuada conforme os parâmetros elencados por Jessé Torres, e fica situado em faixa de preços obtidos por meio destes parâmetros, devendo obriga-toriamente ser observado em todas as licitações no momento do julga-mento do preço.

5. Conforme orientações do Profes-sor Antonio Militão Silva, quando se trata de pesquisa de mercado, a média aritmética não reflete neces-sariamente a realidade da pesquisa, sendo necessário estabelecer um desvio padrão (condicionantes de prazos de pagamento, de entrega e outras exigências que são feitas pela Administração Pública).

B) Valor máximo

Quando se fala em “valor máximo”, refere-se a um preço-teto máximo que a Ad-



ministração poderá inserir no edital como critério de aceitabilidade de propostas, fun-cionando como vetor de desclassificação de propostas. O valor máximo está previsto nos seguintes dispositivos:

I) Art. 40, X, da Lei nº 8.666 (“permitida a fixação de preços máximos”). O que não pode existir é a fixação de preço mí-nimo, consoante o mesmo dispositivo.

II) Art. 48, II, da Lei nº 8.666: “Art. 48. Serão desclassificadas: [...] II –propostas com valor global superior ao limite esta-belecido [...]”.

III) Art. 46, § 1º, da Lei nº 8.666, especifi-camente para licitações do tipo melhor técnica: Nas licitações do tipo “melhor técnica” será adotado o seguinte proce-dimento claramente explicitado no ins-trumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar [...].

Uma vez incluído no edital o valor má-ximo que a Administração se dispõe a pagar, qualquer proposta que possua valor acima deste estipulado deve ser desclassificada. Nas modalidades clássicas de licitação, esta des-classificação é automática (ou seja: abertas as propostas e verificadas propostas acima do valor máximo estabelecido serão desclas-sificadas imediatamente). No pregão, a des-classificação não será de pronto, pois ainda existe a fase de lances e negociação. Ape-nas ao final do certame, em fase negocial, permanecendo o valor da proposta acima do valor máximo estipulado, e negando-se o vencedor a reduzir seu valor, então o prego-eiro a desclassifica. “A fixação de um valor ou preço máximo no edital é ‘permitida’, ou mais corretamente, autorizada. Não é obrigatória, nem proibida6”.

6 AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Licitação e contrato administrativo. Estudos, pareceres e comentários. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 114.

Saliente-se: apesar de facultativo, uma vez fixado no edital o valor máximo, torna-se critério vetor de desclassificação de proposta, com base no art. 48, II, da Lei nº 8.666 supra-mencionado:

Estabelecido, no edital, o preço máximo, resultarão desclassificadas as propostas comerciais que o ultrapassarem, critério estritamente objetivo que facilitará a tarefa julgadora da Comissão, desde que conci-liável com as características do objeto em licitação e que haja sido possível apurar-se o preço de mercado com segurança.7

Importante notar que o valor máximo, sendo discricionário, poderá coincidir com o valor estimado pelo órgão. Mas os conceitos de ambos não se confundem, podendo, con-tudo, ser fixados com o mesmo valor nominal. (Cuidado: A cautela que deverá ser tomada no momento da fixação do preço máximo, seguindo a orientação do Professor Antonio Militão Silva, é de estabelecer o desvio pa-drão – condicionantes de prazos de paga-mento, de entrega e outras exigências que são feitas pela Administração Pública –, de modo que nem sempre o resultado da média aritmética efetuada sobre a pesquisa de mer-cado refletirá a realidade da pesquisa).

Saliente-se ressalva, no que tange às li-citações do tipo “melhor técnica”, estipular o valor máximo diferentemente do que foi trata-do, não importando em mera faculdade, mas sim obrigatoriedade, consoante o disposto no art. 46, § 1º, da Lei nº 8.666/1993: “Art. 46 [...] § 1º Nas licitações do tipo ‘melhor técnica’ será adotado o seguinte procedimento clara-mente explicitado no instrumento convocató-rio, o qual fixará o preço máximo que a Admi-nistração se propõe a pagar: [...]”.

7 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 8. ed. Renovar, 2009, p. 492.


No mesmo sentido, ensina Edgar Guimarães: “Assim, a determinação de preço máximo, a princípio, se apresenta como facul-tativa, todavia, quando a licitação for do tipo melhor técnica, pela inteligência do § 1º do artigo 46 da lei de licitações, depreende-se que tal procedimento torna-se obriga tório8”.

2 ANÁLISE DA FACULDADE OU OBRIGATORIEDADE NO ESTABELECIMENTO DE VALOR MÁXIMO NOS EDITAIS DE LICITAÇÃO DO TIPO MENOR PREÇO

Como visto, o art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993 estipula o “valor máximo” como faculdade, não sendo obrigatório cons-tar do edital. Contudo, há registro de deci-sões do Tribunal de Contas da União consi-derando como obrigatório estipular em edital o valor máximo:

Acórdão nº 1090/2007-TCU-Plenário: O estabelecimento dos critérios de aceitabi-lidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, ao contrário do que sugere a interpretação literal da lei, é obri-gação do gestor e não sua faculdade, uma vez que o limite constitui fator ordenador da licitação, ao evitar a disparidade exagera-da dos preços unitários e global constantes das propostas, predispondo a contratação futura a alterações indevidas.

[...] consoante vem se firmando na juris-prudência desta Casa, o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máxi-mos, é, na verdade, um poder-dever do gestor e não uma mera faculdade conferi-da pela lei, mesmo nas licitações por preço global (Acórdão nº 1090/2007-Plenário, Acórdão nº 2555/2009-Plenário e Acór-dão nº 206/2007-Plenário)

8 GUIMARÃES, Edgar. Preço máximo. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, a. 6, n. 68, ago. 2007. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=46716>. Acesso em: 13 fev. 2013.

Outra discussão a favor da obriga-toriedade de estipular o valor máximo no edital da licitação encontra fundamento no art. 48 da Lei nº 8.666/1993, pelo qual a des-classificação das propostas somente poderá ocorrer por dois fundamentos (incisos I e II do art. 48):

Art. 48. Serão desclassificadas:

I – as propostas que não atendam às exi-gências do ato convocatório da licitação;

II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifes-tamente inexeqüíveis [...].

Sendo assim, caso o edital não estabe-leça este valor superior limite, não poderia desclassificar as propostas com o fundamen-to de que se encontram acima do valor “X”, porque este valor “X” não foi estabelecido no edital:

[...] eventual revogação de processo li-citatório apenas pode ser realizada por razões de interesse público e de forma motivada. Uma vez que a licitação atin-giu sua finalidade, adjudicando o serviço licitado à empresa agravante, não é razo-ável a declaração de fracasso do pregão sob argumento de que os preços ofereci-dos não alcançaram o limite aceitável, in-clusive, por não haver menção sobre qual seria tal limite [...]. (TJDF, Agravo de Ins-trumento nº 20020020074169, Reg. do Acórdão nº 180734, 3ª Turma Cível, DJU, 05.11.2003, p. 40)

No entanto, ainda que não exista um valor máximo fixado no edital, não poderá a Administração adjudicar o objeto a propos-tas cujos valores encontrem-se acima daque-les praticados no mercado. Nessa esteira, o Jurista Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 48, II, da Lei nº 8.666/1993, esposa o seguinte entendimento:

Devem ser desclassificadas as propostas de valor excessivo. Essa excessividade é apre-



ciável de modo mais simples quando o ato convocatório já determinar o valor máximo admissível. O inc. II, ora comentado, refe-re-se a essa hipótese. [...]

Permanece a regra de que as propostas com preços excessivos deverão ser desclassifica-das. Não é necessário que o edital tenha fixado um limite formal para as propostas. Devem-se verificar os dados indicados pelo art. 43, inc. IV. Se, perante eles, a proposta for excessiva, deverá ser desclassificada.9

Entendemos que o valor máximo é, realmente, elemento facultativo (não obri-gatório). Não obstante, somos favoráveis a que o valor máximo seja sempre estipulado no edital, qualquer que seja a modalidade adotada (inclusive o pregão). Explicaremos o porquê.

Vamos imaginar determinada licita-ção, do tipo menor preço, para aquisição de notebooks, em que, na pesquisa de mercado, resultaram os seguintes valores praticados no mercado:

MENOR PREÇO ENCONTRADO

MAIOR PREÇO ENCONTRADO

MÉDIA

Notebook A R$ 500,00 R$ 1.000,00 R$ 750,00

Nesse caso, verificou-se que, para o objeto, a variação de preço no mercado é entre R$ 500,00 a R$ 1.000,00, sendo es-tabelecido o valor estimado (média resultan-te da pesquisa de mercado) em R$ 750,00. Como se sabe, tanto o embasamento da pes-quisa quanto o valor estimado serão anexa-dos obrigatoriamente ao processo, podendo acessá-los qualquer um (licitante ou cidadão) que requerer vistas aos autos do processo.

Nessa hipótese, imagine que o órgão opte por não fixar o valor máximo que a Ad-ministração se propõe a pagar (pois, como visto, o valor máximo é facultativo). Na data

9 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 647.

da sessão são apresentadas propostas (e, em caso de pregão, realizada a fase competitiva de lances), sendo que o primeiro classificado, detentor do menor preço, ofereça o valor de R$ 760,00 ou R$ 770,00 ou R$ 780,00 ou R$ 790,00 ou R$ 850,00. Como deverá pro-ceder a Comissão de Licitação ou o Pregoei-ro neste caso, no qual a proposta encontra-se acima do valor estimado pelo órgão, porém abaixo dos praticados no mercado? Poderá simplesmente proceder à desclassificação do proponente, mediante justificativa de que o valor da proposta encontra-se acima do va-lor estimado pelo órgão e que o licitante não quis reduzir seus valores em negociação (no caso de pregão)?

Primeira observação, para nós, é que, neste caso, se a proposta do melhor classi-ficado encontrar-se acima de R$ 1.000,00, estaria acima dos valores praticados no mercado e, neste caso, deverá o pregoeiro desclassificá-la caso a negociação reste in-frutífera. Assim, ainda que não exista preço máximo fixado no edital, as propostas cujos valores encontrem-se acima dos praticados no mercado, deverão ser desclassificadas, uma vez que a Administração não pode efe-tuar contratações superfaturadas sob pena de responsabilização dos agentes administra-tivos responsáveis.

Entretanto, uma vez que não existe va-lor máximo estipulado no edital (mas, tão so-mente, o valor estimado, seja no edital, seja nos autos do processo), o fato de a proposta do melhor classificado encontrar-se acima do valor estimado pelo órgão, mas dentro e em conformidade com os valores praticados no mercado, não visualizamos a possibilidade de desclassificação desta proposta (que, tudo indica, se concretizaria por critérios não cla-ramente objetivos).

Isso porque o fornecedor apresentou proposta cujo valor encontra-se de acordo com aqueles praticados no mercado, apesar


de situar-se acima do valor estimado pelo ente licitador. Qual o critério para desclas-sificação neste caso? Se a proposta estiver R$ 1,00 (um real) ou R$ 100,00 (cem reais) acima do estimado? Ficará ao arbítrio ou “bom senso” do pregoeiro a decisão do per-centual acima do estimado que será aceito, ou rejeitado? Ou seria razoável estabelecer uma faixa percentual sobre o valor estimado, para desclassificação de propostas (Exemplo: 10%, 20% acima)? A esse respeito já se ma-nifestou o TCU pela impossibilidade do esta-belecimento de um limite percentual sobre o valor inicialmente estimado:

Acórdão nº 378/2011-Plenário: Ora, se o preço estimado para contratação deve ser elaborado com base naqueles correntes no mercado onde será realizada a licitação e consiste, via de regra, na média dos preços pesquisados na região, de modo a refletir o preço de mercado, podemos concluir que valor de referência corresponde a valor or-çado, haja vista que ambos são obtidos por meio da realização de pesquisa de preços no mercado.

Assim, contraria o princípio da legalidade, da eficiência e da economicidade quando, após a obtenção do preço médio resultante de pesquisa de mercado, os responsáveis arbitram, ao alvedrio de qualquer critério estatístico ou matemático, o percentual de 20% (a maior) sobre o valor inicialmente estimado.

Nesse contexto, não se pode admitir que o mencionado percentual seja lançado no edital como forma de compensar um supos-to orçamento mal elaborado. Com efeito, a estimativa de valor de uma licitação deve ser precedida de uma ampla pesquisa de mercado, que deve compreender, se neces-sária, uma visita das empresas (das quais se colhem o orçamento ao local de prestação dos serviços para que o preço estimado re-flita efetivamente o preço de mercado, sem arbitrariedades.

Desse modo, ad argumentandum tantum, se, por ocasião dessa visita técnica, alguma

empresa detectasse que os preços estima-dos estariam aquém da remuneração mí-nima pelos serviços a serem executados, a Entidade haveria de impugnar o edital nes-se ponto (da estimativa de preços), instando a Administração a alterá-lo, por meio de uma decisão legítima, porque devidamente fundamentada, e não fruto de uma estima-tiva imprecisa agravada pelo acréscimo de um percentual sem qualquer base empírica.

Verifica-se, assim, que a aplicação do per-centual de 20% sobre o valor de referência (estimado) possibilitou, de ofício, a formação de sobrepreço nas propostas apresentadas na licitação sob exame, ferindo, nesse par-ticular, os princípios da economicidade – em razão do injustificado arbitramento do per-centual mencionado – e da eficiência, em relação à elaboração do orçamento que refletisse o valor de mercado, criando verda-deiras faixas de variação em relação a pre-ços de referência, contrariando o Acórdão nº 326/2010-TCU-Plenário. (grifos nossos)

Em vista desta problemática (muito fre-quente nas contratações públicas), somos totalmente favoráveis à fixação, em toda e qualquer licitação, do chamado valor máxi-mo nos editais, que servirá como o limite para desclassificação de propostas que sejam for-muladas acima deste teto. Com o estabeleci-mento do valor máximo no edital, formula-se um critério extremamente objetivo para des-classificação de propostas, sem que o prego-eiro ou equipe de apoio encontre problemas com o licitante, no momento de sua desclas-sificação (se este for o caso).

A esse respeito, trazemos à tona enten-dimento doutrinário de Marçal Justen, sobre o descabimento da conduta (muito comum) de os órgãos não divulgarem no edital o valor do orçamento ou preço máximo:

Questão que sempre merece reiteração é a vedação ao sigilo acerca de informações relevantes. Uma dessas questões é o valor do orçamento ou preço máximo. [...] Deve



insistir-se acerca do descabimento de a Administração manter em segredo o valor de orçamento ou preço máximo. Lembre--se que um Estado Democrático de Direi-to envolve o princípio da transparência da atividade administrativa, somente se admi-tindo sigilo em situações que ponham em risco interesses relevantes, transcendentes. No caso, o próprio art. 44, § 1º, explicita-mente proíbe que algum critério relevante para julgamento (inclusive classificação ou desclassificação de propostas) seja mantido em segredo.

[...] Enfim, a recusa da Administração em divulgar o valor do orçamento ou do pre-ço máximo autoriza representação perante as autoridades superiores e aos órgãos de controle, inclusive o Tribunal de Contas. Também pode ser objeto de recurso ao Po-der Judiciário. O que não se pode admitir é que a Administração se reserve à faculdade de desclassificar propostas com base em orçamentos ou preços máximos cuja exis-tência era mantida em segredo.

[...] Mas o TCU tem reputado cabível que o valor do orçamento não conste do ato convocatório, desde que o orçamento efeti-vamente exista nos autos do procedimento administrativo. Em tais hipóteses, deverá ser assegurado ao interessado o solicitar o conhecimento e o acesso pleno ao conteú-do do orçamento.10

O Professor Carlos Pinto Coelho Motta também mostrava-se favorável à fixação do valor máximo no edital: “O edital deve, pois, estabelecer claramente o limite máximo que a Administração se dispõe a pagar pelo bem li-citado, significando o limite de aceitabilidade das propostas11”.

Joel de Menezes Niebuhr12 entende que, mesmo inexistindo a fixação de valor máximo

10 Idem, p. 550-551.

11 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. 11. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 453-454.

12 NIEBUHR, Joel de Menezes. Op. cit., p. 107-108.

no edital, “a desclassificação de proposta só pode ocorrer se ficar demonstrado que o preço consignado nela é manifestamente su-perior ao praticado no mercado”, devendo a desclassificação ser amplamente motivada, pois, em função do princípio da eficiência e da economicidade, “a Administração não deve e não pode pagar preços acima dos praticados no mercado”. Entretanto, tendo em vista que esta motivação para a desclas-sificação – quando não há valor máximo estipulado no edital –, pode se tornar muito difícil, constituindo um complicador para cer-tame, sugere, também, que o valor máximo já venha estipulado no próprio edital, para que todos o conheçam antecipadamente:

Ainda que o edital não tenha determinado preço máximo, o pregoeiro tem o dever de declarar inaceitáveis os preços acima dos praticados no mercado. O ponto é que, sem o valor máximo, ele deve declinar os motivos que o levaram a reputar os preços ofertados pelos licitantes acima dos prati-cados no mercado.13

[...]

De toda sorte, sem a fixação de valor máxi-mo, a desclassificação de proposta só pode ocorrer se ficar demonstrado que o preço consignado nela é manifestamente superior ao praticado no mercado. Isto é, a desclas-sificação deve ser amplamente motivada. Como, por vezes, isso se torna difícil, é me-lhor já estipular o valor máximo no próprio edital, para que todos o conheçam anteci-padamente. (grifos nossos)

Em vista de todo o exposto, assentamos nosso entendimento no sentido de que, não obstante a faculdade (e não obrigatoriedade) na fixação do valor máximo, orientamos as Administrações que estabeleçam sim em seus editais (inclusive o de pregão) o valor máxi-mo que se dispõem a pagar, nos termos do

13 Idem, p. 198.


art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993, que con-sistirá em critério objetivo de desclassificação de propostas cujos valores situarem-se acima deste limite-teto, com fulcro no art. 48, II, da LGL.

O argumento de que tal conduta im-plicaria em frustração na fase de negociação é totalmente equivocada, afinal, como de-monstrado, no mínimo o orçamento estima-do é informação obrigatória do processo de licitação, a ele tendo acesso qualquer cida-dão ou licitante que requerer vista aos autos. Nessa ótica, a conduta da Administração que não disponibiliza tais informações no edital, apenas favorece àqueles licitantes melhor in-formados, em detrimento dos que possuem menor conhecimento, recorrendo os primei-ros ao acesso aos autos do processo.

A fixação do valor máximo no edital, além de criar critério objetivo para desclassi-ficação de proposta em função do valor, evita possíveis “dores de cabeça” ao julgador do certame na ocorrência de a proposta melhor classificada encontrar-se no limite dos valores praticados no mercado (em outras palavras, em conformidade com os valores praticados no mercado), porém, acima do valor estimado pelo órgão (um real, dois reais, dez reais, vinte reais, cem ou duzentos reais acima). Basta a Administração ter coragem para estabelecer o valor máximo (podendo, inclusive, como afir-mado, ter o mesmo valor nominal que o valor estimado pelo órgão) e, aí sim, desclassificar a proposta que se situar um centavo sequer aci-ma do valor máximo estipulado no edital, sem que o fornecedor possa perseguir qualquer di-reito contra sua (acertada) desclassificação.

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PARTE GERAL – DoutrinaPARTE GERAL – Doutrina

Princípios Constitucionais da Licitação

SILVIA STEFANO Advogada, Aluna Especial no programa de Mestrado em Direito da Fundação de Ensino

“Eurípides soares da Rocha” – Mantenedora do Centro Universitário Eurípides de Marília –

Univem, Extensão em Direito Administrativo pela pUC.

sUMÁRio: 1 Considerações gerais; 2 Princípios; 3 Administração pública; 3.1 Acessibilidade aos cargos públicos; 3.2 Do concurso público para admissão de servidores; 3.3 Da licitação para contratação de obras e servi-ços; 3.4 Da segurança jurídica; 3.5 Motivação; 3.6 Razoabilidade; 3.7 Continuidade; 3.8 Proporcionalidade; 3.9 Autoexecutoriedade; 3.10 Autotutela; 3.11. Hierarquia; 3.12 Especialidade; 3.13 Indisponibilidade do in-teresse público; 4 Principais princípios da licitação; 4.1 Procedimento formal; 4.2 Igualdade entre os licitantes; 4.3 Legalidade; 4.4 Impessoalidade; 4.5 Moralidade e probidade; 4.6 Publicidade; 4.7 Sigilo das propostas; 4.8 Vinculação aos termos do instrumento convocatório; 4.9 Julgamento objetivo; 4.10 Adjudicação compulsó-ria; 4.11 Ampla defesa; Conclusão; Referências.

1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

Antes de tratarmos do objeto des-te estudo, devemos aludir o que seria o “Estado” e quais seus fundamentos, para passarmos a esmiuçar seus princípios nor-teadores e qual será a consequência deste no âmbito Administrativo, mais precisa-mente no Direito Administrativo.

Na obra Elementos da Teoria Geral do Estado, Dalmo de Abreu Dallari, p. 1, cita os ensinamentos de Edgar Bodenhai-mer no sentido de ressaltar a importância e a necessidade do estudo de disciplinas li-gadas à Filosofia, Sociologia, Teoria Geral do Estado, Ciências Políticas, Economia, entre outras, fora do âmbito estritamente jurídico, a fim de demonstrar o vínculo com a Ciência de Direito, uma vez que ul-trapassada é a ideia de total autonomia das ciências, pois o próprio fundamento de Direito surge para a “regulamentação

das condutas humanas na sociedade, bem como as de seus representantes e go-vernantes”:

“O que mais se precisa no preparo dos juristas de hoje é fazê-los conhecer bem as instituições e os problemas da sociedade contemporânea, levando-os a compreender o papel que represen-tam na atuação daqueles e aprenderem as técnicas requeridas para a solução destes. Evidentemente [...] certas tare-fas a serem cumpridas com relação a esse aprendizado terão de ser deixadas às disciplinas não-jurídicas da carreira acadêmica do estudante de Direito.”

Há, nessa referência, três pontos que devem ser ressaltados: (a) é necessá-rio o conhecimento das instituições, pois quem vive em uma sociedade sem consciência de como ela está organiza-da e do papel que nela representa não é mais do que um autômato, sem in-

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios22 Nº 25 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Doutrina

teligência e sem vontade; (b) é necessário saber de que forma e através de que mé-todos os problemas sociais deverão ser re-conhecidos e as soluções elaboradas, para que não se incorra no gravíssimo erro de pretender o transplante, puro e simples, de fórmulas importadas, ou a aplicação sim-plista de ideias consagradas, sem a neces-sária adequação às exigências e possibili-dades da realidade social; (c) esse estudo não se enquadra no âmbito das matérias estritamente jurídicas, pois trata de muitos aspectos que irão influir na própria elabo-ração do direito.

O Estado, basicamente, pode ser deno-minado como sendo uma situação de con-vivência permanente e correlacionada com a sociedade política, assim, é existente nas sociedades políticas nas quais existe uma au-toridade superior que irá fixar e regulamentar as condutas de convivência daqueles que as formam.

Diante disso, podemos mencionar que as sociedades têm como características bási-cas um valor ou finalidade social; um poder social e manifestações de grupo ordenadas. Ao Estado é dada a função de alcançar es-ses valores, de modo que será não um poder, mas sim um dever-poder o fardo carregado por este Estado. Ainda será conclusão destas afirmações que não serão os administrados que deverão servir ao Estado, mas o Estado é quem deverá servir aos administrados.

A maneira pela qual o Estado irá cum-prir com esses deveres será objeto da Admi-nistração Pública, que deverá distribuir, orga-nizar, fiscalizar, regulamentar e executar os atos necessários para este objetivo.

Ao tratar de temas relacionados à Ad-ministração Pública, é vultoso o subentendi-mento das limitações incidentes em seus atos, por versar no âmbito do Direito Público e, consequentemente, a satisfação dos interes-ses públicos.

Pacífico é o fato de que a Administra-ção não é autossuficiente, necessitando de celebrações de vínculos jurídicos, principal-mente contratos, para viabilizar a execução de suas obrigações, necessidades e funções.

A Administração Pública busca a me-lhor circunstância e proposta para constituir relações obrigacionais, ou seja, busca a pro-posta mais vantajosa. Com isso, indispen-sável a formulação de Diógenes Gasparine: “Essa busca é, para umas, facultativa, e, para outras obrigatória. Para as pessoas particula-res é facultativa. Para as públicas, as gover-namentais, é, quase sempre, obrigatória...”.

Parece-nos que há necessidade da observância, não somente incorporada por força de dispositivos reservados em leis ordi-nárias, bem como e indispensavelmente, de preceitos e princípios norteadores da admi-nistração pública e constitucional nos atos e ações administrativos. Uma das formas dessa observância é realizada por meio da licitação.

O legislador constituinte determinou no art. 37, XXI, da CF/1988, a regra da obriga toriedade da licitação com o intuito de exercitar os princípios da legalidade, impes-soalidade, probidade, igualdade, moralida-de, que informa a Administração Pública, e da própria ilesividade do patrimônio público, que pode ser entendida como a primeira vi-são da licitação, um princípio.

Entre os doutrinadores ainda versa dis-cussões quanto à natureza da licitação. Po-rém, no tocante as suas finalidades e suas características essenciais, existirão posiciona-mentos pacíficos.

Sérgio Ferraz e Lucia Valle Figueiredo, em sua obra Dispensa e Inexigibilidade de Li-citação, entendem sua natureza: “o princípio da licitação é uma realidade categórica, que conforme, em nosso país, o sistema jurídico das contratações administrativas. E, como tal,


Nº 25 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Doutrina

obteve expressa consagração, no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal”.

O que entendemos desta visão é que princípio da licitação seria a própria ideia de sua exigência para a realização de contratos com a Administração Pública, ou seja, a obri-gatoriedade de instauração prévia de licita-ção, visando à competição entre os interes-sados, bem como efetivar os princípios norte-adores da Administração, como moralidade, probidade, legalidade, entre outros, impostos ao Poder Público ao contratar com terceiros.

Como bem ensina Hely Lopes Meirelles,

a licitação se constitui no antecedente ne-cessário do contrato administrativo e este, por sua vez, é o conseqüente lógico da li-citação. A licitação é o procedimento ad-ministrativo preparatório do contrato; é condição para a sua formalização. Pela licitação se seleciona a melhor proposta; pelo contrato se vinculam as partes para a consecução de seu objeto.

Desta segunda visão podemos extrair um conceito de licitação não como sendo uma ideia, mas como instrumento, forma de desenvolvimento e efetivação das propostas realizadas pelos licitantes, visando garantir o suprimento das necessidades e interesses da Administração, uma ferramenta desta para realizar negócios jurídicos observando a le-galidade, moralidade, probidade, igualdade, entre outros.

No entanto, mostra-se primordial res-saltar que a licitação não é o único meio de contratação disponível à Administração Pú-blica. É claro que se mostra uma regra, po-rém existirão circunstâncias em que não será essencial sua realização, como nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Por meio da leitura das normas refe-rentes à licitação, poder-se-á extrair alusões sobre duas naturezas jurídicas diferentes da licitação. De acordo com o art. 37 da Cons-

tituição Federal, a licitação seria de natureza processual, conforme características por ele impostas ao instituto em estudo. Todavia, a Lei nº 8.666/1993 menciona, em alguns tre-chos, ser sua natureza de caráter de procedi-mento administrativo.

Indispensável será a instrução de Edgar Guimarães, em sua obra Controle das Licita-ções Públicas, sobre conceito de processo e procedimento:

O processo constitui-se em uma sucessão de atos, tendo por objetivo a resolução de um conflito de interesses, em que necessa-riamente deve ser respeitado o devido pro-cesso legal em seus dois aspectos (contra-ditório e ampla defesa).

O procedimento administrativo, por sua vez, e especificamente em matéria licitató-ria, orienta-se numa seqüência de atos, na qual o antecedente vincula o conseqüente no intuito de alcançar a proposta mais van-tajosa para a Administração, prestigiando o tratamento isonômico.

A corrente majoritária, na doutrina hoje defendida por Hely Lopes Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello, Edgar Guima-rães, entre outros, entende que a licitação não se trata de uma norma genérica nem abstrata, mas sim a sua ideia, muito menos de processo, pois seu fim é contratar, dar transparência pública, e não somente permitir a concorrência e terminar em simples decla-ração. Assim, parece-nos interessante adotar o entendimento de que a licitação se trata de um procedimento administrativo pelo qual um ente público, exercendo sua função admi-nistrativa, anui aos interessados, que estejam acondicionados ao instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas que serão estudadas e selecionada a que se mos-trar mais conveniente para a celebração do contrato, a mais sensata e coerente.

Procedimento administrativo é uma sé-rie de atos ordenados para o atendimento


do ato final pretendido pela Administração. Assim sendo, podemos dizer que a licitação é um procedimento integrado por atos e fa-tos da Administração e dos licitantes, a fim de contribuir para a formação da vontade con-tratual. Os atos da Administração, para iniciar a licitação, dar-se-ão pelo edital ou convite, o recebimento das propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos intermediários ou posteriores, como o julgamento de recursos interpostos pelos inte-ressados, etc. O particular poderá praticar a retirada do edital, a proposta, a desistência, a prestação de garantia, a apresentação de recursos, as impugnações.

Seu objeto será aquele necessário para a satisfação de necessidade pública, que será realizado por particulares, sendo este objeto obra, compra, serviço, locação, permissão, concessão e alienação.

Por ser procedimento administrativo, deve estar em conformidade com os princí-pios constitucionais (art. 37, da CF/1988) da Administração, e deve obedecer também aos princípios específicos, contidos na Lei de Li-citação, sob pena de invalidade do ato pra-ticado.

Dever-se-ão realizar a licitação os ór-gãos da Administração Pública direta, autar-quias, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista, etc., previstos no art. 1º, parágrafo único, da Lei de Lici-tações.

Com isto, cabe aludir que o objetivo deste estudo é buscar e entender as regras matrizes do procedimento licitatório, visando uma maior compreensão sobre o assunto.

2 PRINCÍPIOS

Para melhor esclarecer é necessário, primeiramente, definir a terminologia princí-pio, visto que existe uma gama de interpreta-ções demonstrando a complexidade e a infi-

nidade de posicionamentos e entendimentos quanto à análise de institutos regedores do ordenamento jurídico, bem como verdades fundamentais que influem no comportamento humano.

Em todas as ciências existirão preceitos a serem observados para sua reprodução. Na física não se pode estudar o movimento de um corpo sem intentar ao princípio da inércia e assim todas as matérias de cognição e com-preensão estarão repletas destes propulsores essenciais.

Para demonstrar a utilidade deste pa-radigma na Ciência Jurídica, primordial será a observância dos ensinamentos de Paulo Bonavides, em sua obra Curso de Direito Constitucional, na qual acertadamente de-senvolve um capítulo sobre conceitos de prin-cípio, resplandecendo a irrenunciabilidade deste instituto.

Segundo Luís-Diez Picazo, a ideia de princípio é derivada da geometria “onde de-signa as verdades primeiras”, e seria exata-mente por isso que são princípios, “premissas de todo um sistema que se desenvolve more geométrico”, “porque estão ao princípio”. Acrescenta, recorrendo ao pensamento de F. de Castro, que afirma a característica de verdades objetivas, que, nem sempre perten-centes ao mundo do ser, mas sim do dever ser, como sendo normas jurídicas munidas de validade, obrigatoriedade e vigência.

Concluindo que, na qualidade de prin-cípios de um determinado Direito Positivo, servirão de duas maneiras diferentes, sendo de um lado “critério de inspiração às leis ou normas concretas desse Direito Positivo”, e de outro lado serão normas obtidas “mediante um processo de generalização e declaração dessas leis”.

Assim, esta definição de princípio mos-tra-se repleta de positivismo, inserindo fun-ção restrita e objetiva. Logo, deixa respaldo



para lacunas permissivas de condutas lesivas do ser humano, uma vez que a premissa do ordenamento jurídico é a de que tudo será permitido ao particular, salvo defeso em lei, e, ao público, só será permitido e devido o expresso em lei; desta forma, existirá validade dos atos, mesmo ofendendo princípios, pelo simples fato de ser necessária sua expressão.

Retornando à evolução conceitualista de Paulo Bonavides, é mister fazer alusão de que, na época em que a apreensão se via arraigada em uma concepção civilista (sécu-lo XX, por meados de 1916), F. de Clemente consolidava uma ponderação fundamental, fazendo um paralelo, demonstrando: “assim como quem nasce tem vida física, esteja ou não inscrito no Registro Civil, também os prin-cípios gozam de vida própria e valor substan-tivo pelo mero fato de serem princípios, figu-rem ou não nos Códigos”, seguindo uma li-nha antipositivista ao declarar princípio como sendo “uma verdade jurídica universal”.

Tal ensinamento, no qual se destaca a proximidade das essências dos princípios ao instituto romano da equidade como “a razão intrínseca do Direto”, inspira vários juristas, como Unger, a entenderem: “Princípio de direito é o pensamento diretivo que domina e serve de base à formação das disposições singulares de Direito de uma instituição jurí-dica, de um Código ou de todo um Direito Positivo”.

A Corte Constitucional italiana elabo-rou outro conceito em uma de suas primeiras sentenças (1956):

Faz-se mister assinalar que se devem consi-derar como princípios do ordenamento ju-rídicos aquelas orientações e aquelas dire-tivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico.

Contudo, Paulo Bonavides destaca um defeito fundamental que seria “a omissão da-quele traço que é qualitativamente o passo mais largo dado pela doutrina contemporâ-nea para a caracterização dos princípios, a saber, o traço de sua normatividade”. Basean-do-se na conceituação de Crisafulli,

princípio é, com efeito, toda norma jurídi-ca, enquanto considerada como determi-nante de uma ou de muitas outras subordi-nadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e, portanto, resu-mem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém.

Relevante será a observância do resul-tado da pesquisa doutrinária realizada por Ricardo Guastini, na qual se encontram seis distintos conceitos de “princípios”, sendo to-dos vinculados a disposições normativas.

Uma primeira definição seria que “prin-cípio” se refere àquelas normas, diretrizes (ou preceitos legais que expressam normas) dota-das de um nível de abstração e generalidade.

Poderá ser também utilizado este vocá-bulo como sendo dispositivos legais munidos de extrema indeterminação, a ponto de ne-cessitarem interpretação para sua concretiza-ção, aplicação aos casos concretos.

Outra função por ele encontrada seria de caráter “programático”, ou seja, discrimi-nação dos tópicos essenciais do ordenamen-to jurídico a ser disciplinado.

Uma quarta interpretação do vocábulo seria referente às normas encontradas em po-sições demasiadamente elevadas dentro da hierarquia das fontes de Direito.

Ainda,


os juristas usam o vocábulo princípio para designar normas (ou disposições normati-vas) que desempenham uma função “im-portante” e “fundamental” no sistema jurí-dico ou político unitariamente considerado, ou num ou noutro subsistema do sistema jurídico conjunto (o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Direito das Obrigações).

E finalmente elucida Guastini:

os juristas se valem da expressão “princí-pio” para designar normas (ou disposições que exprimem normas) dirigidas aos órgãos de aplicação, cuja específica função é fazer a escolha dos dispositivos ou das normas aplicáveis nos diversos casos.

No entanto, para elucidar a obrigato-riedade de considerar incidentes à Adminis-tração Pública não só os princípios expressos, como também aqueles “ignorados” pelo Po-der Público, indispensável será a observação de Gordillo:

Diremos então que os princípios de Direito Público contidos na Constituição são nor-mas jurídicas; mas não só isso, enquanto a norma é um marco dentro do qual existe uma certa liberdade, o princípio tem subs-tância integral [...]. A norma é limite, o prin-cípio é limite e conteúdo [...]. O princípio estabelece uma direção estimativa, sem sentido axiológico, de valoração, de espí-rito [...]. O princípio exige que tanto a lei como o ato administrativo lhe respeitem os limites e que além do mais tenham o seu mesmo conteúdo, sigam a mesma direção, realizem o seu mesmo espírito.

Como sendo

normas de elevada abstração e generali-dade, não circunscritos em pressupostos de fato, relacionados historicamente à moral e à justiça, o que a eles confere superio-ridade normativa, bem como propicia a descoberta do sentido e da finalidade a ser perseguida na solução de casos concretos, sistematizando e permitindo a adequação

da ordem jurídica à dinâmica social, me-diante a ponderação justificada pelo razoá-vel. (Niehbur, 2000, p. 44)

Em suma, eles dão sentido e alcance à legislação, sendo o fundamento básico e normativo.

No Texto Maior, iremos encontrar duas categorias principais de normas constitucio-nais que exercem funções distintas, sendo elas os princípios e as regras. As regras se caracterizam por aproximar-se das normas do direito comum, que englobam elementos necessários para gerar um direito subjetivo, ou seja, que é passível de incidir diretamente em um caso concreto. Os princípios, como anteriormente dito, são normas de extrema abstração, mas, apesar de não gerar direitos subjetivos, são indispensáveis e basilares à Constituição e consequentemente ao Orde-namento Jurídico, pois tornam o Texto Maior uma estrutura única e dá suas diretrizes fun-damentais, a fim de respaldar e orientar o Es-tado de Direito Democrático no qual vivemos.

Celso Ribeiro Bastos ensina:

O Direito não é um mero somatório de re-gras avulsas, produto de atos de vontade, ou mera concatenação de fórmulas verbais articuladas entre si. O Direito é um orde-namento, ou seja, um conjunto significativo e não uma conjunção resultante de vigên-cia simultânea. O Direito é coerência, ou talvez, mais rigorosamente, consistência, entendida esta como uma unidade de sen-tido. Trata-se de um valor incorporado em uma norma jurídica. Esse ordenamento, esse conjunto, essa unidade, esse valor, projeta-se ou traduz-se em princípios, lo-gicamente anteriores aos preceitos, como bem preleciona o mestre português Jorge Miranda.

Assim, sendo os princípios norteadores das outras normas, quando houver possibi-lidades de várias significações para a regra,



dever-se-á de escolher aquela que permitir maior proximidade com o princípio.

Não há de se fazer aplicação isolada de um princípio, mas sim encará-los como critérios de interpretação. Os princípios serão concretizados por meio de regras nas quais estarão implícitos, sendo, então, a autarquia predominante nesta categoria de norma. Com isso, demonstra-se que a gravidade de lesão a um princípio é nefasto, extremamente mais grave que a lesão a uma regra.

Os princípios constitucionais são apli-cados ao Direito Administrativo, vez que este se encontra inserido no Texto Maior e porque é basilar a hierarquia à Constituição Federal em nosso ordenamento jurídico.

Os doutrinadores não são concordes sobre o exato número de princípios, nem so-bre sua identidade, porém o art. 37 da Cons-tituição Federal oferece pelo menos cinco destes princípios – legalidade, moralidade, impessoalidade, eficiência e publicidade –, mas também serão considerados outros.

3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Em cada setor administrativo elencado pela lei existe extrema relevância para tutelar a atividade pública de modo mais específico a cada função dos referidos setores. Para isso iremos salientar os norteadores essenciais da Administração Pública.

3.1 Acessibilidade aos cargos públicos

É previsto que o inciso I do art. 37 da Constituição Federal reza pelo direito de qual-quer brasileiro ter acesso a um cargo, função ou emprego público, desde que tenha preen-chido os requisitos legais estipulados previa-mente, bem como o direito de estrangeiros terem esta acessibilidade, nos termos da lei, vedando, assim, qualquer discriminação que afronte o princípio da igualdade.

3.2 Do concurso público para admissão de ser-vidores

Neste princípio fica expressa a necessi-dade de realização de concursos públicos de provas e ou títulos para a admissão de agen-tes públicos. Sua exceção encontra-se nos ca-sos de nomeações para cargos em comissão, quando expressamente permitida, pela lei, a livre nomeação ou exoneração.

3.3 Da licitação para contratação de obras e serviços

Certos doutrinadores entendem a licita-ção como um princípio, como já mencionado anteriormente, a fim de garantir igualdade de condições entre os concorrentes (conforme dito, outra corrente entende ser a licitação um procedimento, e um de seus princípios é a igualdade entre os licitantes).

O que pode ser entendido e aceito como princípio é a ideia da necessidade e da utilização da licitação. Ora, sendo a Admi-nistração Pública aquela que gerencia, zela pelos interesses e necessidades sociais, nada mais coerente que a estrita clareza e relevân-cia de seus atos, entre eles os contratos pú-blicos.

Muitos entendem que este princípio da Administração não passa de um pleonasmo, uma vez que os princípios constitucionais da moralidade, probidade, legalidade, impes-soalidade, eficiência e razoabilidade, entre outros, já conduziriam à adequação, à valori-zação almejada por este norteador.

No entanto, estará sendo maximizado o objetivo e a função da Administração, enrai-zando também a igualdade entre os interes-sados em contratar com o Poder Público. As-sim, o princípio da licitação para contratação de obras e serviços demonstra-se uma norma norteadora para a realização desses atos.


Esta conclusão é baseada no art. 37, em seu inciso XXI, da Constituição Federal, o qual determina a observância deste princípio, exceto nos casos previstos em lei de dispensa ou inexigibilidade da licitação pública, bus-cando a acessibilidade e igualdade para os concorrentes.

3.4 Da segurança jurídica

Este princípio foi incluso por Maria Syl-via Zanella di Pietro (em sua obra Direito Ad-ministrativo), que foi membro da Comissão de juristas que elaborou anteprojeto da Lei nº 9.784/1999, afirmando que a inclusão do art. 2º da referida lei teve como objetivo o respaldo da irretroatividade de nova inter-pretação de leis no âmbito da Administração Pública.

O princípio se justifica pelo fato de ser co-mum, na esfera administrativa, haver mu-dança de interpretação de determinadas normas legais, com a conseqüente mudan-ça de orientação, em caráter normativo, afe-tando situações já reconhecidas e consolida-das na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública. Daí a regra que veda a aplicação retroativa.

Cabe ressaltar que este tem incidência restrita em repudiar abusos de discriciona-riedades, não podendo chegar ao cúmulo de abster a Administração de declarar nulos aqueles atos praticados ilegalmente, isto por não se tratar de interpretação de normas, mas demonstrar ilegalidade, e assim esta de-claração retroagirá.

3.4.a Da prescritibilidade dos ilícitos adminis-trativos

Dita que a lei deverá estipular os prazos prescricionais para atos ilícitos praticados por

agentes públicos que derem causa a prejuízos ao Erário, sendo exceções as ações de ressar-cimento, que serão imprescritíveis.

Segundo o disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.

Está prevendo duas hipóteses: a primei-ra relativa às sanções por atos ilícitos, na qual ficará encarregada a lei ordinária de fixar esses prazos; a segunda se refere ao prazo para a reparação do prejuízo, que, mesmo a medida sendo considerada imprópria, ficou garantida a “imprescritibilidade das ações”. Como exemplo, trouxe o art. 5º, XLIV, que será imprescritível, ou seja, haverá ineficácia do transcurso do tempo sobre a pretensão punitiva do Estado, podendo, então, ser puni-do a qualquer tempo.

3.4.b Da responsabilidade civil da Administra-ção ou da responsabilidade do Estado por atos administrativos

O art. 37, § 6º, da Constituição Fede-ral determina: “As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Deste dispositivo existirão as autori-zações de que o Estado responde por qual-quer dano proveniente de qualquer de suas funções públicas, não sendo restrita aos atos da Administração; apesar de o Texto Legal se referir aos atos comissivos, “...causarem...”, também existem danos causados por omis-são: se houvesse a ação, não teria ocorrido o dano; assim, a regra será de que o Estado responderá de modo objetivo nos casos de



danos por comportamentos comissivos, e de modo subjetivo, quando se tratar de condu-ta omissiva (devendo aqui ser demonstrados: ação ou omissão + nexo causal + dano); dita que esta responsabilidade atingirá, também, as pessoas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos, como exemplo as conces-sionárias; e, por fim, poderá ser extraído do referido dispositivo que o Estado terá direito de regresso, ou seja, se voltar contra o agente causador, quando for demonstrado o dolo ou culpa deste agente, caso contrário, somente o Estado irá suportar os ônus desta respon-sabilidade.

3.5 Motivação

Reza pela necessidade de indicar os fundamentos, motivos da realização dos atos administrativos, a fim de garantir o controle da legalidade, dando validade e justificativa plausível desta conduta administrativa. Pode-mos citar como exemplo os atos discricioná-rios, que também deverão ter um alicerce de fundamentos jurídicos, como notória urgên-cia etc.

3.6 Razoabilidade

Deve haver um equilíbrio entre o custo e o benefício nos atos administrativos, ou seja, que guarde uma proporção entre os meios empregados e o fim almejado de cada ato.

Em nosso entendimento, a razoabili-dade é intrinsecamente ligada à eficiência, a qual indica que os recursos e meios devem ser empregados onde melhor satisfizer os in-teresses coletivos, onde houver maior necessi-dade social (humano, institucional etc.).

Sem a eficiência não se poderia cogitar em Administração, uma vez que esta existe justificada por sua atuação. Como bem ensi-na Waldo Fazzio Júnior:

O dever de bem administrar decorre do princípio republicano, segundo o qual

quem administra gere o que pertence à sociedade, a res publica. Aliás, a progra-mação e a realização de projetos admi-nistrativos é, hoje, uma imposição legal imposta pela lei de responsabilidade fiscal (Lei Complementar nº 101/2000). A negli-gência e o amadorismo não têm lugar na Administração Pública.

Foi acrescentado no caput do art. 37 da Constituição Federal pela Emenda Consti-tucional nº 19/1998, obviamente já existente mesmo antes da referida emenda. O princí-pio da eficiência passa a ter uma abordagem mais específica e clara, pois demonstra uma grande preocupação concentrada no desem-penho da Administração Pública. Visa subs-tituir os antiquados mecanismos de fiscaliza-ção dos processos pelo controle, observação dos resultados, almejando sempre a realiza-ção do interesse público.

Alexandre de Moraes ensina que este princípio é o que protesta da Administração Pública e de seus agentes

a persecução do bem comum, por meio de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qua-lidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para melhor uti-lização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir uma maior rentabilidade social.

Em suma, o princípio da eficiência reza que a administração deve ser realizada dan-do maior ênfase ao resultado social aspirado pela lei.

3.7 Continuidade

Este princípio dita que deverá haver continuidade dos atos administrativos, ou seja, mesmo que haja vacância de cargos, não poderá o ato deixar de ser executado, para que a necessidade pública continue a


ser suprida. Com isso, justifica-se a existência de substitutos, suplentes etc.

Os serviços públicos são prestados para satisfazer as necessidades, utilidades e os interesses públicos.

Não poderão sofrer interrupção, deven-do, também, ser prestados adequadamente, haja vista que, sendo o contrário, acarretaria em prejuízo a uma coletividade inteira, pois esta depende destes serviços prestados.

O art. 175, parágrafo único, IV, da Constituição prevê a obrigação de serem adequados os serviços prestados à popula-ção, mas a definição de serviço adequado se encontra na Lei nº 8.987/1995, que também menciona a continuidade como um requisito.

Mister é ressaltar que a interrupção do serviço por situação emergencial, bem como em situações em que houve aviso-prévio, será considerado ato legítimo. Mas, neste último, quando o motivo da interrupção resultar de ordem de segurança ou técnica das instala-ções; e quando for pelo inadimplemento do usuário, respaldando-se no interesse da co-letividade.

3.8 Proporcionalidade

Os atos da Administração deverão ser exercidos dentro da extensão e das intensida-des proporcionais necessárias para satisfazer os interesses públicos. Tem seu respaldo legal no art. 37 conjuntamente com os arts. 5º, II, e 84, IV, todos da Constituição Federal.

Todos os atos praticados que ultrapas-saram esta proporcionalidade serão ilegíti-mos. Serão assim considerados porque ilógi-co o alongamento do dever de alguém em suportar os excessos, abusos praticados, que constrinjam os direitos privados, os quais não sejam para satisfazer os interesses sociais.

Muitos autores elencam este princípio como sendo uma mera extensão do princí-

pio da razoabilidade. Merece um destaque próprio, não somente para melhor ser visua-lizadas como um vício as exacerbações de in-tensidade e extensão dos atos, mas também por serem distintas as suas essências.

A razoabilidade está ligada não à in-tenção ou extensão da conduta, mas sim na aceitabilidade em sua função. Um exemplo seria a cobrança de dívida de jogo no Direito Civil; a conduta de cobrar alguém por dívi-da é totalmente aceitável, a proporcionalida-de seria verificar o valor real da dívida e as consequências da cobrança, a razoabilidade estaria mais ligada à causa da dívida, que se-ria um jogo, assim seria proporcional, porém não seria razoável uma cobrança judicial por derivar de objeto ilícito.

3.9 Autoexecutoriedade

É a prerrogativa que a Administração Pública tem de transformar em fatos materiais suas pretensões jurídicas independentemente da atuação de outros poderes.

Seria um exercício de seus próprios di-reitos, porém deverá sempre arraigado na lei. Os atos autoexecutáveis da Administração se-rão aqueles que demonstram, normalmente pelo exercício do poder de polícia, atos ex-traordinários, que são investidos de relevân-cia, necessidade, de urgência em sua efeti-vação. Um grande exemplo deste poder é a requisição administrativa, autorizando o uso de propriedade particular coercitivamente, se necessário, pelo Estado, diante de um perigo público iminente.

Haverá limitações no exercício deste princípio devendo ser observada estritamen-te a lei, proporcionalidade entre a medida e o dano causado, ou seja, uma adequação, tanto de origem de direitos individuais como também por força de outros princípios admi-nistrativos, de direito público.



A incidência deste princípio não signifi-ca que o particular ficará indefeso, podendo impetrar uma medida cautelar, ou mandado de segurança contra a ação executória da Administração, diante de ilegalidade com-provável.

Este é decorrente do princípio da pre-sunção de legitimidade. Por ser a Adminis-tração Pública vinculada à lei, todos os seus atos, materiais ou jurídicos, são presumidos como em conformidade com a lei, como le-gais. É decorrente da incidência do princípio da presunção de legitimidade.

Assim, a Administração se abstém de produção de provas que inúmeras vezes se-rão imprescindíveis aos particulares. Um grande exemplo é a inscrição da dívida ativa, que tem força de título executório a sua sim-ples certidão.

Isto dá à Administração um privilégio, um direito especial importantíssimo, pois não necessitará de produção de provas ou, muitas vezes, de ações judiciais a fim de se buscar uma certeza sobre alguma situação jurídica. Logo, as manifestações administrativas serão acompanhadas de suposição de serem ver-dadeiras, válidas, legais, até que seja prova-do o contrário.

Esta presunção vigorará tão somente enquanto não for provada ao contrário. Ou seja, havendo colisão entre uma afirmação administrativa e uma afirmação de um par-ticular, prevalecerá a administrativa, por ser presumida sua legitimidade, porém, se o par-ticular sustentar suas alegações em provas, plausíveis, que demonstrarem a irregularida-de do ato administrativo, prevalecerá, então, as alusões do particular.

Nota-se outro efeito da incidência deste princípio que acarretará na inversão do ônus da prova, que a produção de provas ficará incumbida ao administrado e não à Adminis-tração. É o particular interessado que deve

demonstrar eventuais irregularidades admi-nistrativas, e não a Administração demonstrar que sua atuação foi regular.

3.10 Autotutela

A Administração Pública, além de fis-calizar, monitorar os atos das entidades ad-ministrativas descentralizadas, em situações anômalas, no que concerne a si mesma, com amplitude maior, exerce a autotutela, haja vista o reexame dos atos praticados por suas autoridades, seus agentes. Com isso pode ela mesma, como consagra a Súmula nº 346 do Supremo Tribunal Federal, declarar a nulida-de de seus próprios atos.

Com maior coerência, a Súmula nº 473 do referido Tribunal ampara o respeito aos direitos adquiridos, ressalvando, também, a suscetibilidade de apreciação judicial, em to-dos os casos. Quer dizer que os atos admi-nistrativos maculados de vícios, tornando-os ilegais, poderão ser anulados pela própria administração, pois destes atos ilegais não se originam direitos. Sendo por motivos de conveniência ou oportunidade, os atos ad-ministrativos poderão ser revogados, destes atos originam-se direitos, devendo, então, ser observados.

Em suma, o princípio da autotutela visa “corrigir” os atos administrativos, sem depen-der de autorização judicial, revogando aque-les que se demonstrarem não mais essenciais, resguardando os direitos adquiridos, ou anu-lando atos ilegais, que não geram direito por estarem exatamente em dissonância com o Direito.

3.11 Hierarquia

Deste princípio decorre a existência de vários poderes, como o poder disciplinar, poder de polícia, intervenção Administrativa, entre outros. Para a Administração, haverá várias prerrogativas, mas aos subordinados haverá apenas o dever de obediência.


A Administração Pública pode ser esbo-çada como uma estrutura piramidal, estando em seu pico o chefe do Poder Executivo e em sua base as pessoas incumbidas da execução dos atos administrativos.

Existe uma relação de vinculação e sub-missão, na qual um órgão é submetido ao que lhe ascende, submetendo o que lhe des-cende, cada qual com atribuições definidas em lei.

Este princípio incide somente no que diz respeito às funções administrativas, não inci-dindo às judiciais e legislativas.

3.12 Especialidade

Por ser vinculada à lei, a Administração Pública somente poderá atuar no âmbito das competências a ela atribuídas por lei.

A evolução das civilizações tornou a so-ciedade mais complexa e consequentemente também assim sua administração. O Estado, visando efetivar suas funções, descentralizou a Administração Pública, a prestação de ser-viços públicos, especializando as suas fun-ções, ou seja, cada setor ficou incumbido de realizar determinadas atividades.

Decorrente do princípio da legalidade, o princípio da especialidade confere compe-tências para estes setores, ou seja, somente estarão aptos a realizar as atividades esta-belecidas na lei. É uma regra implícita na atua ção administrativa que a permite exercer apenas as funções conferidas por lei, não im-portando ser administração direta ou indireta, como as autarquias, empresas públicas, entre outras.

Fica sobressaltada a própria pessoa ju-rídica, caso da administração indireta, que somente poderão exercer atividades para as quais foram criadas, assim, vinculadas às ati-vidades e vice-versa.

Entretanto, à Administração direta fica-rá reservada a prerrogativa de controle, fisca-lização das indiretas. Logo, havendo desvio de finalidade, extrapolando a competência conferida em lei ou qualquer ofensa ao prin-cípio da legalidade, o Poder Público que a criou terá direito a intervir em suas atividades, a fim de retomar os objetivos para os quais foi criada, restabelecendo a eficaz observância do princípio da especialidade.

3.13 Indisponibilidade do interesse público

Princípio decorrente exatamente do pró-prio conceito de Administração, da atividade de administrar.

O administrador público, como já men-cionado, exerce cargo de dever em zelar pelo Erário, somente podendo praticar os atos ex-pressamente autorizados ou impostos pela lei.

Esta vinculação está estritamente ligada ao conceito de Estado, que deverá satisfazer as necessidades e os interesses dos adminis-trados. Incompatível seria a ideia de dispo-nibilidade dos interesses inerentes a própria função de Administração Pública. Deverá ge-rir a coisa pública dentro dos ditames para um fim público determinado.

Serão vedados quaisquer atos que im-pliquem em renúncia de direitos do Estado, como representante do povo e não como en-tidade absolutista, ou na onerosidade injusti-ficada da sociedade.

4 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

Há de se ressaltar que a própria licita-ção constitui um princípio a que se vincula a Administração Pública, decorrente, este, do princípio da indisponibilidade do interesse público e do princípio da igualdade, gerando restrição à liberdade administrativa na esco-lha do contratante, ou seja, a Administração terá que escolher aquele que apresentou pro-posta que melhor atenda ao interesse públi-



co, devendo ser observada também a igual-dade entre os concorrentes.

A indicação dos princípios específicos que informam a licitação ainda é controver-tida entre os doutrinadores. Alguns apontam dois (livre concorrência e igualdade entre os licitantes, apontados por José Roberto Dromi; igualdade de todos frente à Administração e estrito cumprimento do edital apontados por Sayaguéz Laso), outros apontam três (segun-do Abreu Dallari: igualdade, publicidade e ri-gorosa observância das condições do edital), a esses três últimos princípios, Celso Antônio Bandeira de Mello incluiu o da possibilidade de o disputante fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores.

Hely Lopes Meirelles aponta um núme-ro maior de princípios sendo eles: procedi-mento formal, publicidade, igualdade entre os licitantes, sigilo das propostas, vinculação aos termos do instrumento convocatório, jul-gamento objetivo e adjudicação compulsória.

4.1 Procedimento formal

Vincula a licitação às prescrições as quais incidem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições não são somente de cunho legal, mas também do edital, do regulamento etc.

Não se confunde com formalismo, pois o procedimento não será anulado por ocor-rência de meras irregularidades ou omissões, a regra dominante é pás de nullité sans grief (não haverá nulidade sem prejuízo para qual-quer das partes).

4.2 Igualdade entre os licitantes

Veda que seja dado tratamento dife-renciado a qualquer dos licitantes, estando expressa no art. 37, XXI, da CF e visando permitir à Administração escolher a melhor proposta e assegurar que todos os interessa-dos tenham direitos iguais em contratar. Está

implícito o princípio da competitividade, de-corrente do princípio da isonomia, previsto no art. 3º, § 1, I, da Lei nº 8.666/1993, o qual impede cláusulas irrelevantes ou imper-tinentes que possam comprometer o caráter competitivo da licitação, dando preferência ou prejudicando interessados em contratar.

Porém, existem exceções previstas no § 2º do referido artigo, no qual, havendo em-pate entre as propostas, o critério a ser utili-zado para o desempate: “I – produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II – produzidos no País; III – pro-duzidos ou prestados por empresas brasilei-ras”. O inciso I desapareceu por força da Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agos-to de 1995, que revogou o art. 171/CF, o qual previa o conceito de empresa brasileira de capital nacional. Outra exceção, que dá preferência, de aquisição, aos bens e servi-ços de automação e informática produzidos por empresas de capital nacional, e, que será observada a seguinte ordem: “I – bens e ser-viços com tecnologia desenvolvida no país; II – bens e serviços produzidos no País, com significativo valor agregado local”.

Essas duas exceções estão previstas no art. 5º da CF, quando somente será assegu-rada a igualdade entre brasileiros e estrangei-ros em matéria de direitos fundamentais, não sendo, assim, ferido o princípio da igualdade.

4.3 Legalidade

Em relação à licitação, esta se torna indispensável, pois a licitação se constitui de procedimentos vinculados à lei, uma vez que todos os seus atos e fases estão disciplinados de maneira rigorosa na Lei nº 8.666/1993. O art. 4º da referida lei estabelece que to-dos os participantes de licitação (quando esta promovida pelos órgãos ou entidades referi-dos em seu art. 1º) têm direito público subjeti-vo em face de fiel observância da forma pres-crita em lei, sob pena de constituírem crimes


ou atos de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992).

Ainda, foi constituída a observância da legalidade não somente em direito público subjetivo, mas em um interesse difuso, dando poderes de ser protegido por iniciativa priva-da, ou seja, pelo próprio cidadão. As várias formas de participação popular estão previs-tas na Lei de Licitações e Contratos Adminis-trativos.

Condiciona quaisquer e todos atos Ad-ministrativos, vincula atos previstos em lei, não podendo impor ao particular que faça ou deixe de fazer alguma coisa sem prévia autorização legal (art. 5º, II, da Constituição Federal).

O princípio da finalidade não está ex-presso no art. 37 da Constituição Federal, pois certamente o legislador entendeu estar o mesmo intrínseco no princípio da legalidade. Impõem que o administrador somente prati-cará o ato se estiver de conformidade com a finalidade pública. É visto como inafastável do interesse público, pois agindo em descon-formidade com o objetivo almejado ou até mesmo sem um desígnio, o administrador responderá por desvio de finalidade (uma das modalidades de abuso de poder).

O princípio da legalidade é inerente à própria noção de Estado de Direito. Este estado, segundo definição de Celso Ribeiro Bastos, “é aquele que se submete ao próprio Direito que criou, razão pela qual não deve ser motivo de surpresa constituir-se o princípio da legalidade um dos sustentáculos fundamen-tais do Estado de Direito”. Assim, é no princí-pio da legalidade que serão encontrados os direitos e deveres dos indivíduos, incluindo aqui as pessoas jurídicas de direito privado e de direito público, sendo então princípio ge-nérico expresso em nossa Constituição como sendo também um direito fundamental.

Não há discordância entre os adminis-trativistas em reconhecer a importância do princípio da legalidade no Direito Público. Vigora tanto no âmbito do Direito Privado quanto no Direito Público, porém sua inter-pretação será totalmente diversa ao reger comportamentos de particulares ou compor-tamentos de autoridades administrativas.

Tratando-se de relações entre pessoas privadas, terá como objetivo respaldar, tanto quanto possível, a vontade dos indivíduos en-volvendo diretamente os interesses da pessoa humana. Admitindo a liberdade individual como sendo um dos valores fundamentais do Estado de Direito, a lei servirá apenas para direcionar os limites de atuações para que não fira os fundamentos do Estado, manten-do a paz, seguridade e desenvolvimento so-cial, bem como tudo aquilo que viabiliza o bem estar comum.

No âmbito do Direito Público, especifi-camente nas atuações administrativas, o prin-cípio da legalidade não pode ser interpretado como quando regula relações privadas, será permitido tudo aquilo que não proibido ex-pressamente em lei, mas sim terá essência de extrema vinculação à lei, devendo sempre prevalecer a vontade desta e nunca deverá ser praticado qualquer ato administrativo ao bel prazer das autoridades. Nem mesmo a discricionariedade será uma exceção ao prin-cípio da legalidade, sendo apenas um abran-damento.

Celso Ribeiro Bastos bem diz: “De tudo ressalta que a Administração não tem fins próprios, mas há de buscá-los na lei, assim como, em regra, não desfruta de liberdade, escrava que é da ordem jurídica”.

Seguindo o entendimento de Maria Sylvia Zanella di Pietro, a discricionarieda-de deve ser vista como um poder jurídico, ou seja, existir apenas na medida em que a própria lei lhe outorga. Deixa então de ser um poder político, desvinculado de lei e, por-



tanto, inatingível pelo controle judicial, para uma flexibilização embasada e guiada pela lei, possibilitando, assim, controle de legali-dade pelo Poder Judiciário.

Cabe ressaltar que, apesar de resistên-cia política na prática, todo e qualquer ato administrativo deve ser passível de aprecia-ção judicial no intuito de respeitar e resguar-dar direitos individuais, coletivos, difusos que serão pré-requisitos para um desenvolvimen-to nacional satisfatório.

4.4 Impessoalidade

Está intimamente ligado aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo, pois deverão ser todos os licitantes tratados igual-mente, e deve a Administração estar de acor-do com critérios objetivos para formar sua decisão, ou seja, este princípio informa que a licitação deve dar-se de maneira clara sem preferências a certo licitante, sendo observa-do o interesse público, e não o interesse pes-soal do administrador.

Visa banir autopromoções, impondo que o ato seja realizado com escopo da lei. Portando, previne ações do administrador pú-blico, que o favorecem ou a terceiros. É ar-raigado na isonomia, legalidade, finalidade e proporcionalidade.

O constituinte preocupou-se em desta-car que a Administração Pública deverá ter suas ações objetivadas no interesse público e não nos interesses de um ou alguns par-ticulares, assim, qualquer tratamento indivi-dualizado ou descabido ao objeto da Ad-ministração é inconstitucional, devendo en-tão ser intolerado tanto administrativamente como judicialmente.

A impessoalidade está intimamente li-gada com os princípios da legalidade, finali-dade e igualdade, assim, surpreendente é sua inclusão no rol dos princípios informadores da Administração. Certamente esta inclusão visa

destacar e, consequentemente, evitar que as ações praticadas pela Administração Pública venham a favorecer ou abranger, de qualquer forma, qualquer situação que não tenha sido acolhida pela lei, também para impossibilitar a não realização de outras que estejam sob a égide da meta prevista por lei. Dificultando a prática de atentados aos intuitos da Admi-nistração por demonstrar qualquer tipo de la-cuna existente, caso a impessoalidade fosse intrínseca, logo prevenir que os atos adminis-trativos se tornem arbitrários.

Novamente, a noção de Estado, no qual o Brasil se encontra, incluirá o princípio da impessoalidade, pois, sendo um Estado Democrático de Direito, em que todo poder emana do povo, o administrador estará exer-cendo uma atividade institucional, sendo um servidor gerenciando este poder, devendo en-tão ter como finalidade de efetivar o interesse social, que leva à necessária abstração e ge-neralidade desses atos.

Waldo Fazzio Júnior ensina:

O princípio da impessoalidade determina que:

– os atos praticados pela Administração Pública sejam abstratamente néricos e isonômicos, sem consagrar privilégios ou situações restritivas injustificadas; e

– por outro lado, devam ser sempre atribu-ídos à entidade ou órgão que os titula, não ao agente público que os pratica.

Mister é a alusão de que, havendo justi-ficativas, poderá haver fatores distintivos. Po-rém deverão ser concordes com os objetivos almejados pela administração.

4.5 Moralidade e probidade

A moralidade está novamente prevista na Lei nº 8.666/1993, por não ter conceito firmado, pois o direito ainda não absorveu estes conceitos de comportamento. Não só


visa à abstenção de comportamentos ilícitos, como também imorais, ou seja, visa também os bons costumes.

O princípio da probidade prevê a atua-ção da Administração Pública de maneira ho-nesta, honrada, isenta de autobenefícios, ou de terceiros.

O princípio da moralidade possui qua-tro aspectos que estão interligados: expan-são, deve o administrador analisar o custo--benefício, a fim de aplicar o dinheiro público de maneira racional; fundamento diz respeito ao comportamento do administrado, sendo eles: honestidade, moral profissional, honra etc.; densidade, referente à boa-fé do admi-nistrador e sua lealdade; grau reverencia a isenção de vícios nos atos administrativos, praticando-os de modo sério, zeloso, deixan-do-os fora das mazelas humanas.

Este princípio torna juridicamente exigí-vel a observância da ética no âmbito adminis-trativo, sendo, então, requisito fundamental no atuar dos administradores públicos. Esta moralidade difere da comum não somente por ser de natureza jurídica, mas também por ser um ato administrativo passível de invali-dação caso haja a inobservância do princípio da moralidade.

O agente público deverá realizar suas funções não somente se pronunciando entre o lícito e ilícito, oportuno ou inoportuno, o conveniente e o inconveniente, mas também adotando critérios de honestidade, honra e boa-fé. Assim, não basta cumprir a lei estrita-mente, e sim essencial será a cumulação da observância das estipulações legais e da ética para atingir as finalidades almejadas.

A Constituição Federal traz, em seu art. 37, § 4º, proteção à moralidade: “Os atos de improbidade administrativa importa-rão a suspensão dos direitos políticos, a per-da da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma

e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Cada vez mais o princípio da moralida-de vem sendo efetivamente observado, hoje já é possível encontrar vários julgados que condenaram a inobservância deste princípio invalidando assim os atos realizados com esta negligência.

Com relação à probidade adminis-trativa, esta está prevendo uma moralidade específica qualificada pelo dano ao Erário e correspondente vantagem a ele ou a terceiro.

4.6 Publicidade

Não está apenas ligada à divulgação do ato para os interessados, mas também in-voca a clareza dos procedimentos, das fases praticadas pela administração, possibilitando que os interessados fiscalizem todos os atos praticados. Também será aberta à popula-ção, desde que não interfiram de maneira tu-multuosa, prejudicando o procedimento, sob pena de nulidade do ato praticado.

Só não será público o conteúdo das propostas até o momento de sua abertura.

Este princípio não é um requisito forma-dor do ato administrativo, porém é requisito de moralidade e eficácia, ou seja, de valida-de do ato, a fim de divulgar e dar conheci-mento ao público em geral, para que os atos possam produzir seus efeitos externos. Em al-guns casos, será exigida a notificação pessoal ao interessado neste ou àqueles que sejam prejudicados ou beneficiados pelo mesmo.

A Constituição Federal almeja que os atos administrativos sejam públicos a fim de pressupor transparência na administração. Por ser o administrador um servidor do povo e passível de ser responsabilizado por suas condutas durante seu exercício, nada mais coerente que ser um de seus atributos prestar informações, tais como prestação de contas, divulgações na Imprensa Oficial, entre outros,



visando respaldar os bens e poderes públicos que são pertencentes aos administrados.

Vale ressaltar que esta publicidade não é aquela que visa à propaganda, promoções, mas sim a que busca orientar, educar, infor-mar, fornecer ciência de serviços, obras, pro-gramas, orientações ou informativos sociais etc., devendo então ser evidente a proibição de mencionar nomes, imagens, símbolos, qualquer coisa que possa caracterizar au-topromoções de autoridades ou quaisquer outros servidores públicos.

Será efetivamente concretizada a pu-blicidade quando o agente público informar a população sobre sua atuação, ativamente, ou quando este prestar informações pleitea-das pelos administrados, sendo então passi-vamente exaurido este princípio.

Existe uma exceção a este princípio, quando se tratar, o ato, de assuntos referen-tes à segurança nacional, sendo assim indis-pensável o sigilo; porém, quando não for de-monstrada esta circunstância, ofendido ficará este princípio que é o da publicidade.

A publicidade é condição de validade de todo ato administrativo. Sua inobservân-cia acarretará graves consequências para o agente público, sendo um exemplo crimes como o previsto no art. 1º, VI, do Decreto--Lei nº 201/1967 (omissão de prestação de contas pelo prefeito municipal), bem como atos de improbidade administrativa, abuso de poder, entre outros.

4.7 Sigilo das propostas

Este princípio é indispensável para que haja igualdade entre os licitantes, pois, não existindo, o licitante que apresentasse sua pro-posta em primeiro lugar estaria em desvanta-gem, uma vez que os outros teriam acesso à mesma, ofertando, assim, uma proposta de valores inferiores, prejudicando muitas vezes

a qualidade do serviço ou bem visado pela administração.

Caso este princípio não seja observado, acarretará nulidade do procedimento, consti-tuindo também ato ilícito penal, previsto com pena de detenção e multa para o agente cau-sador.

4.8 Vinculação aos termos do instrumento con-vocatório

O edital é considerado lei da licitação, uma vez que não poderá ser alterado duran-te o curso do procedimento. Vincula tanto os interessados como também a Administração.

Caso seja verificada a inviabilidade da licitação em curso, caberá à Administração invalidá-la e reabri-la com outros moldes; caso ainda não esteja em curso, poderá a Ad-ministração aditar o convite ou edital, ou até mesmo expedir um outro. Enquanto vigente o convite ou edital, não poderá ser desviado de seus requisitos, finalidade etc.

4.9 Julgamento objetivo

É baseado nos critérios estabelecidos no edital ou convite, devendo ser estritamente cumprido, e observados para que se escolha a melhor proposta (aquela que melhor aten-da aos interesses públicos). Afastando assim a possibilidade de discricionarismo do adminis-trador, em face da escolha da proposta.

4.10 Adjudicação compulsória

Somente será observado quando a Administração não optar por revogar ou até anular o procedimento. Sendo assim, estan-do este válido, a administração não poderá atribuir o objeto da licitação a outro que não seja o vencedor, salvo se este desistir do con-trato, ou protelá-lo se houver prazo preesta-belecido, a menos que comprove que esta demora se deu por motivo justo.


4.11 Ampla defesa

Não é um princípio muito mencionado em relação à licitação; mesmo não havendo julgamento de mérito, pois o problema versa-va sobre matéria de fato, o que não se apre-cia em mandado de segurança, este princípio mostra-se reconhecido implicitamente, pois sendo procedimento administrativo, assegu-rado será o direito de defesa. O art. 5º, LV, da CF traz expressamente este princípio exigível, como também os meios e recursos inerentes a ele, e juntamente o contraditório, incidindo em qualquer tipo de processo administrativo, quando houver litígio.

CONCLUSÃO

Tendo exaurido o tema proposto, pode-mos concluir que, em todos os atos adminis-trativos, devem estar presentes todos os prin-cípios descritos, sob pena de invalidade do mesmo.

No caso específico da licitação, vimos que o tema é atual e que ainda demonstra incertezas quanto à sua definição, seus prin-cípios, sua obrigatoriedade.

Porém foi possível a percepção da rigi-dez de alguns desses princípios, sendo eles, vinculação aos termos do instrumento convo-catório, procedimento formal, legalidade, im-pessoalidade, sigilo das propostas, moralida-de e probidade e ampla defesa.

Estes deverão, sempre, estar presentes, acarretando tanto consequências civil quanto penal àquele que deu causa à sua não ob-servância.

A própria licitação poderá ser entendi-da como um princípio, no que refere à sua ideia, sua obrigatoriedade e necessidade, do ponto de vista de seu desenvolvimento, ou seja, os atos que deverão ser praticados, será tão somente um procedimento administrativo.

Quanto aos outros, publicidade, julga-mento objetivo, adjudicação compulsória e igualdade entre os licitantes, nota-se que po-derão ser descartados em casos específicos, sem que haja irregularidade no ato.

O que mais se torna explícito quando tratamos de temas do cunho Administrativo Público é que todos os princípios derivam de um único Interesse Público, o qual deve ser entendido como o interesse que a maio-ria dos cidadãos necessitam para que sejam mantidas a paz pública e a dignidade da pes-soa humana.

A observância do princípio do interesse público realizado proporcional e razoavel-mente não deixaria margens à improbida-de, isto porque, quanto mais ponderada as decisões dos administradores, mais serão os interesses e necessidades dos administrados exauridos e efetivados.

À Administração cabe zelar pelo desen-volvimento social, que somente será possível quando houver uma segurança, harmonia, respeito e sobretudo alteridade entre o Estado e o povo, e a estes caberão a fiscalização e o exercício ativo da cidadania para buscar um equilíbrio social, devendo haver um consenso entre as diversas esferas desta sociedade.

Sendo incidente em todas as esferas administrativas, os deveres do Estado serão alcançados, porém o maior problema para esta evolução não reside nas leis ou no go-verno, reside nos homens que buscam favo-recimentos pessoais. Um grande defeito de nosso sistema de Estado é os administradores que vêm decidindo politicamente, sem buscar as bases no próprio fundamento de sua exis-tência, deixando de ser representante para ser Soberano, deixando os valores éticos, morais para imperar a balbúrdia do Governo brasi-leiro.

A licitação, por ser um meio para con-tratar com a Administração Pública para via-



bilizar a execução de obras, serviços, compra, vendas, entre outras, abrangendo uma enor-me gama de matérias, objetos, e todas as es-feras do Estado, deverá ser realizada em total concordância com os aspectos norteadores anteriormente descritos, visando efetivamente dar ao Estado uma veracidade e essenciali-dade em sua real existência, enquanto não se consiga realizá-lo em seu todo, podendo ser o começo das características de um Estado Democrático de Direito Neo Liberal embasa-do no bem-estar social.

REFERÊNCIASBULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Ano-tada. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001.

CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado. Florianópolis: OAB/SC, 2002.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1995.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administra-tivo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

GUIMARÃES, Edgar. Controle das licitações públi-cas. São Paulo: Dialética, 2002.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licita-ções e contratos administrativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2002.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasi-leiro. 24. ed., São Paulo: Malheiros, 1999.

______. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 1999.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucio-nal positivo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2000.


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Habilitação Jurídica em Licitações Públicas

CARLOS EDUARDO ARAUJO DE ASSISGraduado em Ciências navais pela Escola naval, pós-Graduado em Administração pública pelo

Centro de instrução Almirante Wandenkolk, Acadêmico do Curso de Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Amazonas – UFAM, Manaus/Amazonas.

REsUMo: Este artigo visa a compilar a melhor interpretação do art. 28 da Lei nº 8.666/1993, o qual trata sobre habilitação jurídica em licitações públicas, utilizando-se do método dedutivo, o que possibilita aos licitantes um melhor preparo para a participação nos certames e o aumento da competitividade nesses processos, gerando economia de meios aos cofres públicos, apontando o que pode ou não ser inserido nos editais.

pAlAVRAs-ChAVE: Habilitação; qualificação; jurídica; licitações; contrato; requerimento.

sUMÁRio: Introdução; 1 Conceito de habilitação; 2 Habilitação jurídica; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Tema extremamente importante nas aquisições públicas, a habilitação jurídica tem se mostrado como importante causa da inabilitação de licitantes.

À medida que licitantes são inabili-tados, outros subsequentes são convoca-dos para a apresentação da documenta-ção, geralmente com preços maiores que os inabilitados. Com isso, a Administração Pública perde uma grande oportunidade de economizar seus parcos recursos.

Divulgar estudos sobre esse tema tão especial é importante para o nosso País, tendo em vista a possibilidade de alocação dos recursos economizados em outras áreas.

Diversos doutrinadores vêm abor-dando o problema de maneira muito di-dática nas suas obras e palestras. O pro-pósito deste trabalho é apresentar sobre os aspectos legais o que se pode ou não

fazer constar nos editais de licitações pú-blicas, e dar dicas práticas às empresas licitantes para a sua preparação para o certame, de maneira que elas não percam grandes oportunidades e que a Adminis-tração consiga plenamente atender ao princípio constitucional da eficiência e ao princípio licitatório da economicidade, re-alizando então excelentes contratos.

1 CONCEITO DE HABILITAÇÃO

Habilitação significa a apuração e confirmação, pelos gestores públicos, da capacidade empresarial para a realização de uma determinada tarefa ou forneci-mento para a Administração Pública.

Em todas as modalidades licitató-rias, ela será verificada em 5 planos di-ferentes, de acordo com o art. 271 da Lei

1 “Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente,



nº 8.666/1993: habilitação jurídica, fiscal e trabalhista, técnica, econômico-financeira e declarações.

A preparação empresarial para a parti-cipação em licitação deve levar em conta três importantes considerações:

a) a licitante deve possuir a certeza de que já reúne experiência profissio-nal e capacidade de mobilização administrativa necessárias para rea-lizar o objeto;

b) a licitante deve possuir uma docu-mentação que ateste ser capaz de fazer o objeto; e

c) essa documentação deve por si só convencer os avaliadores, seja a Comissão de Licitação ou o Prego-eiro, de que a licitante é capaz de fazer o objeto, sem dar margem a nenhuma dúvida por parte da Ad-ministração.

As exigências habilitatórias es-tão impostas entre os arts. 27 e 32 da Lei nº 8.666/1993, o Estatuto Geral de Lici-tações.

2 HABILITAÇÃO JURÍDICA

Entre inúmeras definições, ressaltemos a do Professor Marçal Justen Filho2:

A prova de habilitação jurídica corresponde à comprovação de existência, da capaci-dade de fato e da regular disponibilidade para exercício das faculdades jurídicas pe-los licitantes. Somente pode formular pro-posta aquele que possa validamente con-tratar. As regras sobre o assunto não são de

documentação relativa a: I – habilitação jurídica; II – qualificação técnica; III – qualificação econômico-financeira; IV – regularidade fiscal e trabalhista; V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.”

2 Justen Filho, 2014, p. 549.

Direito Administrativo, mas de Direito Civil e Comercial. Não existe discricionariedade para a Administração Pública estabelecer, no caso concreto, regras específicas acerca da habilitação jurídica. Mais precisamente, a Administração deverá acolher disciplina própria quanto aos requisitos de capaci-dade jurídica e de fato, dispostos em cada ramo do Direito.

Encontra-se em situação de habilitação jurídica o sujeito que, em face do orde-namento jurídico, preenche os requisitos necessários à contratação e execução do objeto.

Essa definição estabelecida pelo no-bre autor nos ensina que a habilitação ju-rídica será a constatação de que a licitante está preparada juridicamente para contra-tar e executar o que está sendo demanda-do pela Administração. Ela se refere ao rito tradicional estabelecido pelo art. 433 da Lei nº 8.666/1993, que foi invertido no caso de licitação na modalidade Pregão por ocasião da Lei nº 10.520/2002, de acordo com o inciso XII4 do art. 4º: a famosa inversão de fases, que possibilitou um enorme avanço nas aquisições públicas no que tange ao tempo.

Assim, a documentação da habilitação no Pregão somente poderá ser analisada após a aceitação do objeto. Em tempo, o mesmo poderá ocorrer nas licitações na modalidade

3 “Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: I – abertura dos envelopes contendo a docu- mentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; [...].”

4 “XII – encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; [...].”


do Regime Diferenciado de Contratação – RDC, estabelecido pela Lei nº 12.462/20115.

A Constituição da República dedicou especial atenção quanto ao modo de atua-ção da Administração Pública, estabelecendo no caput do art. 37 o importante princípio da Legalidade: “Art. 37. A administração públi-ca direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, pu-blicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]”.

Por legalidade, entende o ilustre Profes-sor Hely Lopes Meirelles6:

A legalidade, como princípio de adminis-tração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamen-tos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

O inciso XXI do art. 37 da Constituição da República estabelece limites máximos a se-rem exigidos em processos licitatórios, como segue transcrito:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegu-re igualdade de condições a todos os con-correntes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigên-cias de qualificação técnica e econômica

5 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12462.htm>. Acesso em: 1 ago. 2014.

6 Meirelles, 2013, p. 90.

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Dessa maneira, o Administrador deve-rá atuar de acordo com o que determina a Lei e só poderá incluir nos editais o que é in-dispensável, o que se torna o máximo a ser exigível da licitante, de forma que não haja limitação da competição para que a proposta mais vantajosa seja obtida.

A Lei nº 8.666/1993 define os critérios de habilitação jurídica no seu art. 28, que se-gue transcrito na íntegra:

Art. 28. A documentação relativa à habili-tação jurídica, conforme o caso, consistirá em:

I – cédula de identidade;

II – registro comercial, no caso de empresa individual;

III – ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acom-panhado de documentos de eleição de seus administradores;

IV – inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de pro-va de diretoria em exercício

V – decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a ativida-de assim o exigir.

Passemos a chamar de Instrumento Contratual os citados nos incisos II, III, IV e V.

O Código civil estabelece, no art. 997, quais serão os termos do Contrato Social:

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que,



além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

I – nome, nacionalidade, estado civil, pro-fissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, na-cionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III – capital da sociedade, expresso em mo-eda corrente, podendo compreender qual-quer espécie de bens, suscetíveis de avalia-ção pecuniária;

IV – a quota de cada sócio no capital so-cial, e o modo de realizá-la;

V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI – as pessoas naturais incumbidas da ad-ministração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

VII – a participação de cada sócio nos lu-cros e nas perdas;

VIII – se os sócios respondem, ou não, sub-sidiariamente, pelas obrigações sociais.

No que tange à participação em pro-cessos licitatórios, com especial atenção à habilitação jurídica, devemos continuar o es-tudo pelo objeto e pela representação.

A licitante deve definir o seu objeto so-cial por meio das atividades econômicas que desenvolverá durante a sua existência.

Houve padronização nas descrições atinentes à atividade econômica que de-vem constar no instrumento contratual. Coube à Comissão Nacional de Classifica-ção – Concla7, que foi criada pelo Decreto nº 1.264/1994, sendo hoje regida pelo De-creto nº 3.500/2000, estabelecer e manter

7 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decre-to/D3500.htm#art10>. Acesso em: 25 set. 2014.

sob sua responsabilidade códigos e nomen-claturas a serem utilizados. Esses códigos re-ceberam o nome de Código Nacional de Ati-vidade Econômica – CNAE8. É a classificação oficialmente adotada pelo Sistema Estatístico Nacional na produção de estatísticas por tipo de atividade econômica, e pela Administra-ção Pública, na identificação da atividade econômica em cadastros e registros de pes-soa jurídica.

Essa codificação permite saber se a lici-tante é ou não é do ramo do objeto licitado. Isso se faz importante, pois o Contrato Admi-nistrativo possui natureza intuito personae, ou seja, a licitante contratada deverá diretamen-te realizar o empreendimento.

Dessa maneira, o edital poderá definir como critério objetivo de análise da docu-mentação qual o código CNAE que deverá estar presente no Contrato Social ou Instru-mento Contratual.

Por exemplo, se a Administração deseja adquirir um telefone celular, deverá verificar no Contrato Social se há a presença do CNAE 4752-1/009, classificado como comércio va-rejista especializado de equipamentos de te-lefonia e comunicação.

Como poderá ser observado, a Concla define o que é possível realizar ou não com o código:

8 Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/classificacoes/cnae2.0/cnae 2.0. pdf>. Acesso em: 25 set. 2014.

9 Disponível em: <http://www.cnae.ibge.gov.br/subclasse.asp?CodSecao=G&CodDivisao=47&CodGrupo=475&cod classe=4752-1&CodSubClasse=4752-1/00&TabelaBusca= CNAE_201@CNAE%202.1%20-%20Subclasses@0@cnae fiscal@0>. Acesso em: 25 set. 2014.


FIGURA 1: CNAE 4752-1/00

Fonte: Portal CONCLA. Acesso em: 25 set. 2014.

Nas licitações em que o Sicaf é utiliza-do, surgem muitas dúvidas sobre a caracteri-zação da possibilidade de substituição docu-mental pela Consulta de Situação de Forne-cedor.

De fato, os arts. 1º e 3º do Decreto nº 3.722/200110, que instituiu o Sicaf, permi-te que a licitante deixe de apresentar o Instru-mento Contratual, desde que esteja validada a habilitação jurídica no sistema.

Art. 1º O Sistema de Cadastramento Unifi-cado de Fornecedores – Sicaf constitui o re-gistro cadastral do Poder Executivo Federal, na forma definida neste Decreto, mantido pelos órgãos e entidades que compõem o Sistema de Serviços Gerais – SISG, nos ter-mos do Decreto nº 1.094, de 13 de março de 1994.

§ 1º A habilitação dos fornecedores em lici-tação, dispensa, inexigibilidade e nos con-tratos administrativos pertinentes à aquisi-

10 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto /2001/D3722.htm>. Acesso em 25 set. 2014.

ção de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, e a alienação e locação po-derá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no Sicaf:

[...]

Art. 3º Os editais de licitação para as con-tratações referidas no § 1º do art. 1º deve-rão conter cláusula permitindo a compro-vação da regularidade fiscal, da qualifica-ção econômico-financeira e da habilitação jurídica por meio de cadastro no Sicaf, defi-nindo dia, hora e local para verificação on line, no Sistema.

Parágrafo único. Para a habilitação regu-lamentada neste Decreto, o interessado deverá atender às condições exigidas para cadastramento no Sicaf, até o terceiro dia útil anterior à data prevista para recebimen-to das propostas.

Essa verificação é apresentada na for-ma de Consulta à Situação de Fornecedor, documento que é emitido pelo sistema em comento.



FIGURA 2: CONSULTA A SITUAÇÃO DE FORNECEDOR – SICAF

Fonte: Portal Sicaf. Acesso em: 25 set. 2014

Na figura 2 podemos notar que a ha-bilitação jurídica da empresa tomada como exemplo está validada pelo Sicaf. Ocorre que essa validação está sendo mostrada para o CNAE 8599-6/04, que é a Atividade Eco-nômica Principal da licitante, uma vez que as secundárias não são apresentadas pelo comprovante. No caso de uma licitação cujo objeto fosse diferente do CNAE citado, o do-cumento não demonstraria a habilitação jurí-dica para ramo secundário. Assim, nesses ca-sos, faz-se necessário o envio do Instrumento Contratual, pois a Consulta ao Sicaf não per-mitiu tal comprovação. Caso a licitante não apresente tal comprovação, em benefício da competitividade, o pregoeiro ou a comissão de licitação poderão realizar consultas ao Sicaf para saber se há registro das Ativida-des Econômicas Secundárias, muito embora tal informação não tenha sido juntada aos autos do processo em momento oportuno, e não possa ser comprovada pela consulta ao CNPJ no portal da Receita Federal, porque tal

confirmação deverá ser feita no Instrumento Contratual.

Em relação à representação da licitante, basicamente é feita pelo empresário, sócio ou dirigente da empresa, desde que apresente a procuração ou instrumento contratual que lhe confie poderes pertinentes ao assunto.

É comum encontrar em editais de licita-ção que o representante deva possuir certos poderes efetivamente expressos nos últimos documentos citados como condição de par-ticipação na licitação. Ocorre que essa inter-pretação está equivocada, pois atenta contra disposto no art. 10711 do Código Civil. O Es-tatuto Geral das Licitações não estabeleceu regra explícita para a representação da lici-tante, cabendo então aplicação subsidiá ria do dispositivo em comento. Não é que não seja possível solicitar o documento. O que não é possível é o estabelecimento em edital

11 “Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.”


de cláusula meramente formal que estabele-ça a exigência de determinado poder expres-so em documentação com a finalidade de inabilitar possíveis fornecedores.

CONCLUSÃO

A falta da indicação de CNAE adequa-do, que determine se a licitante é ou não do ramo do objeto licitado, pode colocar em ris-co a segurança necessária para a contrata-ção e pode contribuir para a fuga de idôneos potenciais licitantes, ocasionando perda de economicidade nas aquisições públicas.

A representação da licitante poderá ser realizada mediante instrumento particular ou público de concessão de poderes, não sendo admissível a inclusão de cláusulas editalícias que possuem o simples intuito de provocar inabilitações, por meio da apresentação de exigências de poderes específicos na docu-mentação. É suficiente contar o poder de re-presentação e de tomada de decisão em lici-tações públicas.

Os órgãos elaboradores dos projetos básicos, termos de referência e de editais deverão direcionar os seus trabalhos em um sentido de se verificar corretamente a capaci-dade jurídica da licitante, atividade que não poderá ser dispensada, de modo que o inte-resse público seja perfeitamente preservado.

REFERÊNCIASBRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.pla-nalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 2 ago. 2014.

______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cci-vil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 3 jun. 2014.

______. Decreto nº 3.500, de 09 de junho de 2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3500.htm#art10>. Acesso em: 25 jun. 2014.

______. Decreto nº 3.722, de 09 de janeiro de 2001. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/D3722.htm>. Acesso em: 25 set. 2014.

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cci-vil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 25 set. 2014.

______. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2001. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cci-vil_03/leis/2002/l10520.htm>. Acesso em: 25 set. 2014.

______. Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cci-vil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12462.htm>. Acesso em: 25 set. 2014.

IBGE. Classificação nacional de atividades eco-nômicas. Rio de Janeiro. 2007. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/econo-mia/classificacoes/cnae2.0/cnae2.0.pdf>. Acesso em: 25 set. 2014.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licita-ções e contratos administrativos. 16. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasi-leiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

PORTAL CONCLA. Disponível em: <http://www.cnae.ibge.gov.br/>. Acesso em: 25 set. 2014.

PORTAL Sicaf. Disponível em: <https://www3.com-prasnet.gov.br/SicafWeb/index.jsf>. Acesso em: 25 set. 2014.

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O Particular que Contrata com a Administração e o Litiscon-sórcio nas Ações de Improbidade Administrativa

GINA COPOLAAdvogada Militante em Direito Administrativo, pós-Graduada em Direito Administrativo pela

FMU, Ex-professora de Direito Administrativo na FMU. Autora de livros e de diversos artigos sobre temas de Direito Administrativo e Ambiental, todos publicados em periódicos

especializados.

I – Uma intrigante questão com a qual nos deparamos recentemente foi sobre a eventual possibilidade de propo-situra de ação por ato de improbidade administrativa apenas contra o particular que celebra contrato com a Administra-ção, sem, porém, a inclusão do agente público no pólo passivo da mesma ação fundamentada na Lei Federal nº 8.429, de 1992.

O que se indaga é o seguinte: tal ação é possível nos termos da Lei Federal nº 8.429, de 1992?

O terceiro pode responder isola-damente pelo ato de improbidade sem a concorrência do agente público?

Vejamos.

II – Os sujeitos ativos do ato de im-probidade administrativa são definidos pelo art. 2º da Lei nº 8.429, de 1992, que reza:

Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, no-meação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou

função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

O Mestre Celso Antônio Bandeira de Mello1 ensina que

esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamen-te os sujeitos que servem ao Poder Pú-blico como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodica-mente. (com grifo original)

Resta, portanto, inegável e inques-tionável o caráter aberto da norma em foco, que, sem dúvida, concedeu elastici-dade ao raio de atuação da Lei de Impro-bidade Administrativa.

Com efeito, denota-se, desde já, que o dispositivo transcrito concedeu enorme amplitude ao conceito de agen-te público, que, conforme se observa, não é somente o servidor público em sentido estrito, mas sim todo aquele que exerça emprego, cargo, mandato ou função, sob

1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 226.


qualquer forma de investidura ou vínculo com os entes relacionados no art. 1º da LIA.

III – Nesse diapasão, ensina Mauro Roberto Gomes de Mattos2 que a expressão agentes públicos contida na LIA hospeda os agentes políticos, os servidores estatutários, os empregados públicos, os funcionários pú-blicos, particulares colaboradores, e também os agentes públicos de fato.

Preleciona, ainda, o citado Professor3:

São abrangidos não só os agentes de ser-viços públicos, como os agentes políticos, pessoal contratado, servidores militares, enfim, a Lei de Improbidade abrange, de uma forma ampla, todos os que direta ou indiretamente se relacionam com o Poder Público, com o objetivo de não deixar nin-guém excluído do campo de ação das san-ções que ela dispõe.

IV – Nesse sentido, já decidiu o e. Su-perior Tribunal de Justiça, no Recurso Espe-cial nº 1.138.523-DF, Relatora Ministra Elia-na Calmon, Segunda Turma, Julgado em 23.02.2010, publicado DJe de 04.03.2010, para decretar que servidor do Banco do Brasil pode ser sujeito ativo do ato de improbidade administrativa. Lê-se da ementa do r. acór-dão:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECE-BIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – BANCO DO BRASIL – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – LEI Nº 8.429/1992. 1. Os sujeitos ativos dos atos de improbidade administra-tiva não são apenas os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abarcados no conceito de agente público, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 8.429/1992. Precedentes do STJ. 2. Recurso especial provido.

2 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006. p. 19.

3 Idem, p. 16.

No mesmo diapasão, decidiu o e. STJ, com relação aos servidores de fundação pri-vada instituída e patrocinada pela Caixa Eco-nômica Federal (Funcef), conforme se lê do Recurso Especial nº 1137810-DF, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, Jul-gado em 03.12.2009, e publicado no DJe de 15.12.2009.

V – E o particular também responde pelo ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 3º da Lei Federal nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que reza: “Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agen-te público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Lê-se, portanto, que o dispositivo – como de resto grande parte da lei de impro-bidade – tem caráter aberto, é lacunoso, e, com isso, enseja a aplicação incorreta e des-proporcional da lei.

Sobre o dispositivo em foco, ensina o Mestre Mauro Roberto Gomes de Mattos4, com seu habitual acerto:

Vejo com certa cautela o presente artigo, pois no Brasil temos exemplos diários de que se vulgariza tudo e todos para a posteriori ser emitido um juízo de retratação por parte do ofensor ou agressor de direitos individu-ais de terceiros. Para o enquadramento do particular no enredo da lei de improbidade é necessário que haja um mínimo de pro-babilidade, com evidências concretas, sob pena do cometimento do abuso de direito por parte do autor da ação.

VI – E conclui Mauro Roberto Gomes de Mattos5:

Portanto, para que o terceiro figure no pólo passivo da ação de improbidade ad-

4 Idem, p. 44.

5 Idem, ibidem.



ministrativa, deverá estar invencivelmente caracterizada uma relação de promiscui-dade com o agente público, caracterizada pelo dolo com a obtenção de um resultado combatido pelo direito.

A lição transcrita afasta qualquer dúvi-da sobre a necessária equidade que deve es-tar presente em todas as ações de improbida-de administrativa, de modo a afastar de seu raio de atuação todos aqueles que não se en-quadram fielmente nos termos da lei, ou que não se encaixem de forma clara no suposto ato, mesmo porque nessa espécie de ação, a inicial, deve ser instruída com documentos ou justificativas de indícios suficientes da existên-cia do ato de improbidade, conforme reza o art. 17, § 6º, da Lei nº 8.429/1992.

Assim sendo, se o particular não prati-cou ato sobre o qual existam documentos e in-dícios suficientes, a ação de improbidade não pode sequer ser recebida pelo e. Poder Judi-ciário, e precisa ser arquivada liminarmente.

VII – Mas a indagação persiste.

O particular pode responder isolada-mente por ato de improbidade administrati-va sem a inclusão do agente público no polo passivo da ação civil por ato de improbidade administrativa?

Entendemos que não.

Isso porque o particular não pode prati-car o ato de improbidade isoladamente, sem a concorrência do agente público, e, conse-quentemente, se o particular não pode prati-car o ato de improbidade sem a participação do agente público, então obviamente que também não pode responder sozinho por tal ato.

VIII – Sobre o tema já decidiu o e. Supe-rior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.171.017-PA, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, Julgado em 25.02.2014, com a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL PÚ-BLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LITISCONSÓRCIO PASSIVO – AUSÊN-CIA DE INCLUSÃO DE AGENTE PÚBLICO NO PÓLO PASSIVO – IMPOSSIBILIDADE DE APENAS O PARTICULAR RESPONDER PELO ATO ÍMPROBO – PRECEDENTES

1. Os particulares que induzam, concor-ram, ou se beneficiem de improbidade ad-ministrativa estão sujeitos aos ditames da Lei nº 8.429/1992, não sendo, portanto, o conceito de sujeito ativo do ato de impro-bidade restrito aos agentes públicos (inteli-gência do art. 3º da LIA).

2. Inviável, contudo, o manejo da ação ci-vil de improbidade exclusivamente e ape-nas contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no pólo passi-vo da demanda.

3. Recursos especiais improvidos.

E consta do v. voto condutor:

Analisando-se o art. 3º da LIA, observa-se que o particular será incurso nas sanções decorrentes do ato ímprobo nas seguintes circunstâncias: a) induz, ou seja, incutir no agente público o estado mental tendente à prática do ilícito; b) concorrer juntamente com o agente público para a prática do ato; e c) quando se beneficiar, direta ou indiretamente do ato ilícito praticado pelo agente público.

Diante disso, cumpre salientar que é inviá-vel o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente e apenas contra o particu-lar, sem a concomitante presença de agen-te público no pólo passivo da demanda.

Com todo efeito, sem a presença do agente público, o particular não pratica ato de improbidade administrativa, por absolu-ta impossibilidade material, e atipicidade, e, portanto, e por consequência lógica, o parti-cular também não pode responder isolada-mente pelo ato de improbidade.


Essa é a única ilação possível.

IX – No mesmo diapasão, o e. STJ já decidiu em outras oportunidades, sendo uma delas no Recurso Especial nº 896.044/PA, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, Julgado em 16.09.2010, com a se-guinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE – DANO AO ERÁRIO – EMPRESA BENEFICIADA – AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO

1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública fundada em improbidade administrativa decorrente de pagamentos indevidos, su-postamente respaldados em contratos frau-dulentos e sem ter havido efetiva contra-prestação, feitos com verba da Fundação Nacional de Saúde no Pará às empresas Timbira Serviços Gerais Ltda. e Timbira Ser-viços de Vigilância, em 1998.

2. A ação foi proposta contra Roberto Jorge Maia Jacob, então Coordenador-Geral da fundação, por autorizar a despesa; Noélia Maria Maues Dias Nascimento, servidora que efetivou os pagamentos por meio de ordens bancárias, a despeito da ciência da irregularidade; e Carlos Gean Ferreira de Queiroga, gerente responsável pelas em-presas beneficiadas. [...]

5. Nas Ações de Improbidade, inexiste li-tisconsórcio necessário entre o agente pú-blico e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo, por não estarem presentes ne-nhuma das hipóteses previstas no art. 47 do CPC (disposição legal ou relação jurídi-ca unitária). Precedentes do STJ.

6. É certo que os terceiros que participem ou se beneficiem de improbidade admi-nistrativa estão sujeitos aos ditames da Lei nº 8.429/1992, nos termos do seu art. 3º, porém não há imposição legal de forma-ção de litisconsórcio passivo necessário.

7. A conduta dos agentes públicos, que constitui o foco da LIA, pauta-se especifi-camente pelos seus deveres funcionais e in-

depende da responsabilização da empresa que se beneficiou com a improbidade.

8. Convém registrar que a recíproca não é verdadeira, tendo em vista que os particula-res não podem ser responsabilizados com base na LIA sem que figure no pólo passi-vo um agente público responsável pelo ato questionado, o que não impede, contudo, o eventual ajuizamento de Ação Civil Pública comum para obter o ressarcimento do Erá-rio. Precedente do STJ.

9. Na hipótese, o Juízo de 1º grau conde-nou os agentes públicos responsáveis pe-las irregularidades e também o particular que representava as empresas beneficiadas com pagamentos indevidos, mostrando-se equivocada a anulação da sentença por ausência de inclusão, no pólo passivo, da pessoa jurídica beneficiada.

10. Recurso Especial provido.

X – Outro r. acórdão do e. STJ, no mesmo sentido do anteriormente colacio-nado, foi o proferido no Recurso Especial nº 1.181.300/PA, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, Julgado em 14.09.2010, com a ementa:

PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO OCORRENTE – RÉU “PARTICULAR” – AUSÊNCIA DE INDI-CAÇÃO DE AGENTE PÚBLICO NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE AD-MINISTRATIVA – IMPOSSIBILIDADE

1. Inexistem quaisquer resquícios de negati-va de prestação jurisdicional cometida pelo acórdão recorrido que examinou de modo sólido e integral a controvérsia.

2. “Não figurando no pólo passivo qual-quer agente público, não há como o par-ticular figurar sozinho como réu em Ação de Improbidade Administrativa” (REsp 1155992/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 01.07.2010).

3. Ressalva-se a via da ação civil pública comum (Lei nº 7.347/1985) ao Ministério



Público Federal a fim de que busque o res-sarcimento de eventuais prejuízos ao patri-mônio público.

4. Recursos especiais não providos.

Ainda no mesmo sentido, cite-se o r. acórdão do e. STJ, no REsp 1155992/PA, Re-lator Ministro Heman Benjamin, Julgado em 23.03.2010.

XI – E a doutrina corrobora com tal en-tendimento.

É o que se lê da preciosa lição de José dos Santos Carvalho Filho. Vejamos:

O terceiro só responderá perante a Lei de Improbidade se sua conduta estiver asso-ciada à de um agente púbico, como já observamos anteriormente. Não se verifi-cando a participação do agente público, o terceiro não estará isento de sanção, mas não se sujeitará à Lei de Improbida-de, aplicando-se-lhe, no caso, a legislação pertinente. (Improbidade Administrativa. SP: Atlas, 2012, p. 190).

E no mesmo diapasão, ensina José Roberto Pimenta Oliveira, ao citar Alexandre de Moraes:

Alexandre de Moraes reporta-se a improbi-dade própria, no caso de sujeitos na con-dição de agentes públicos, e improbidade imprópria, na situação de terceiros res-ponsáveis. Inexiste improbidade praticada por terceiro, de forma isolada, no regime de tipificação da lei. Necessariamente, o direto positivo exige a presença de ato

ímprobo praticado por “agente público”, na definição abrangente do art. 2º da Lei nº 8.429/1992” (Improbidade Adminis-trativa e sua autonomia Constitucional. BH: Fórum, 2009, p. 357).

E, por fim, para o pranteado Mestre Mauro Roberto Gomes de Mattos:

O particular não poderá ser responsabili-zado pelos termos da Lei nº 8.429/1992, sem que haja a sua participação direta ou indireta juntamente com a do agente pú-blico.

Isso porque o particular somente é alçado à condição de réu na ação de improbidade administrativa se ele for coautor, partícipe ou beneficiário do ato de ímprobo pratica-do pelo agente público.

Em sendo assim, o particular que não os-tenta a condição de agente público, ou não está inserido nas disposições aludidas pelo art. 1º da Lei nº 8.429/1992 não pode res-ponder isoladamente aos termos de uma ação de improbidade administrativa. (O Limite da Improbidade Administrativa. RJ: Forense, 2010, p. 80)

XII – Em singela conclusão, portanto, tem-se que não é possível a propositura de ação de improbidade apenas contra tercei-ros sem a inclusão do agente público no polo passivo da ação, uma vez que o terceiro não pode responder isoladamente pelo ato de improbidade sem a concorrência do agente público.

É nosso entendimento.


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Aplicação da Função Social da Propriedade nos Leilões Públi-cos de Imóveis: Dando Utilidade aos Bens Dominicais

THIAGO FELLIPE PRÍNCIPE FERREIRAbacharel em Administração de Empresas pela Faculdade de Ciências da Administração de

pernambuco – FCAp/UpE, bacharel em Direito pela Universidade Católica de pernambuco – UniCAp, especialista em Direito tributário na pró-Diretoria de pós-Graduação/FACintER-FAtEC,

e especialista em Direito Administrativo pela Universidade Federal de pernambuco.

REsUMo: Por meio dos princípios constitucionais de função social da propriedade, da obrigatoriedade de uso de licitação para alienação dos bens públicos e dos objetivos da República Federativa do Brasil de promoção de uma sociedade solidária, do desenvolvimento nacional, da promoção do bem de todos e da erradicação da pobreza, este trabalho aborda a possibilidade de utilizar o leilão – com o norte criado também pela alteração da Lei nº 8.666/1993 de procurar o desenvolvimento nacional sustentável – como forma de desenvolver localidades elencadas como prioridades no plano diretor dos municípios.

pAlAVRAs-ChAVEs: Leilão; função social da propriedade pública; licitação.

sUMÁRio: Introdução; 1 A lei geral de licitações e a função social da licitação; 2 Bens públicos; 3 Aplicação da função social da propriedade nos leilões públicos de imóveis; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

Diferentemente das relações nego-ciais de compra e venda do âmbito pri-vado – onde o proprietário possui livre arbítrio para efetuar a alienação de seus bens –, na Administração Pública o gestor, por ser responsável pela res publica, deve obedecer critérios definidos pelo Poder Le-gislativo, representante da população.

A Constituição Federal determinou que as normas gerais sobre procedimen-tos de realização de contratos pelo Poder Público e prévio levantamento de preços para esse fim, chamados de licitação, de-vem ser legisladas pela União, por consi-derar a importância da uniformização da legislação acerca do gasto público. Tal

previsão está no art. 22, XXVII, da Carta Maior.

A obrigatoriedade da regra da licita-ção pública está prevista também na esfe-ra constitucional, no art. 37, XXI, da Carta Nacional, justificando também o uso da mesma para garantir igualdade de condi-ções entre empresas que queriam negociar com a Administração, reduzindo o subje-tivismo das relações negociais da esfera privada nos contratos públicos.

A legislação que trata das normas gerais sobre licitação pública está consubs-tanciada na Lei Nacional nº 8.666/1993. A nomenclatura “nacional” é aqui adotada por ser de aplicabilidade em todo ente de regime de direito público, diferentemente



de uma lei federal, que – em regra – é para reger situações da Administração Federal, como a Lei Federal nº 9.784/1999, que trata dos processos administrativos federais.

Tal lei, além dos princípios constitucio-nais (previstos no caput do art. 37 da Carta Constitucional), apresenta como justificativa para a sua existência a promoção da probi-dade administrativa, a vinculação ao instru-mento convocatório, o julgamento objetivo, a isonomia, a garantia da proposta mais vanta-josa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

Abordar-se-á, por meio de pesquisas em doutrina, a possibilidade da licitação de bens imóveis sob a ótica do princípio da pro-moção do desenvolvimento nacional susten-tável, tratando-o com a função social da pro-priedade, previsto no art. 5º da Carta Magna.

Inicialmente, este trabalho traz comentá-rios sobre os aspectos pertinentes da Lei Geral de Licitações (Lei Nacional nº 8.666/1993) e a função social da licitação no ordenamento jurídico brasileiro, tratando, em seguida, do conceito de bens públicos e a classificação que é adotada neste trabalho, caracterizando os bens que possam ser alienados pela mo-dalidade leilão (bens adquiridos por meio de dação em pagamento e mediante processo judicial), e – por fim – o objetivo deste texto, qual seja, tratar da possibilidade de usar o leilão para alienar bens imóveis da Adminis-tração com intuito de dar-lhes função social adequada, promovendo o desenvolvimento da região em torno do imóvel.

1 A LEI GERAL DE LICITAÇÕES E A FUNÇÃO SOCIAL DA LICITAÇÃO

A Lei nº 8.666/1993 apresenta as principais modalidades de licitação existen-tes no Brasil, a saber: concorrência, toma-da de preços, convite (as três modalidades comuns de licitação), concurso e leilão. A

Lei nº 10.520/2002 traz o pregão, e a Lei nº 12.462/2011 o regime diferenciado de contração (RDC), mas que não serão abor-dados neste trabalho.

Cada modalidade de licitação possui rito próprio, característica que – juntamente com a esfera de competência da faixa de va-lor do contrato administrativo objeto da licita-ção – define qual será aplicado.

A concorrência é a regra geral das li-citações comuns, sendo aplicada quando possam participar “quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”1. É o principal meio de alie-nação de bens imóveis pela Administração, com exceção dos casos previstos nos arts. 17 e 19 da Lei nº 8.666/1993, e também nas licitações internacionais e nos bens móveis com valor superior ao relatado no art. 23 da mesma lei.

Na tomada de preços, os participantes devem estar previamente cadastrados ou pre-encher os requisitos até três dias antes do re-cebimento dos envelopes com as propostas.

O convite é considerado a modalida-de mais simplificada das três comuns da Lei nº 8.6662, dando certa liberdade para a Ad-ministração escolher, no mínimo, três interes-sados e enviar-lhes carta-convite para apre-sentarem propostas, sendo afixada cópia da carta-convite no órgão licitante. Marçal Jus-ten Filho alerta, informando que “a faculdade de escolha pela Administração dos destinatá-rios do convite deve ser exercida com cautela, diante dos riscos de ofensa à moralidade e à isonomia”3. E continua: “Se a Administração

1 Art. 22, § 1º, da Lei Nacional nº 8.666/1993.


3 Idem.


escolher determinados licitantes ou excluir outros por preferências meramente subjetivas, estará caracterizado desvio de finalidade e o ato terá que ser invalidado”4.

Como modalidades especiais previstas na Lei nº 8.666, temos o concurso e o leilão.

O concurso é a modalidade condizente com a seleção de trabalhos técnicos ou ar-tísticos pela Administração, sendo necessário para promover o desenvolvimento cultural de determinada categoria ou busca de projeto técnico em si, aplicando a mesma na própria Administração, como, por exemplo, fachada de algum edifício público5.

Por fim, temos o leilão. Originariamen-te trazido pelo direito privado, o leilão nada mais é do que a modalidade de licitação para alienação de bens móveis inservíveis para a Administração e bens previstos no art. 19 da Lei nº 8.666. É a única modalida-de de licitação em que existe concentração de atos visando à proposta mais vantajosa, no que concerne exclusivamente ao preço, para o Poder Público, tendo também como outro destaque a possibilidade de o mesmo interessado realizar várias propostas no de-correr do procedimento, caracterizada pela publi cidade6.

Admite-se que o leilão – que, em regra, é acessível a todos – restrinja a participação por meio de critérios elencados em seu edital, como comprovação de renda, objetivando a presença somente de pessoas físicas ou jurídi-cas realmente interessadas e possibilitadas de adquirir os bens a serem alienados.

Marçal Justen Filho prevê também como finalidade do leilão a regulação da economia, fomentando a compra de bens para regular algum setor da economia ou dar

4 Idem.

5 Idem, p. 300.

6 Idem, p. 301-302.

um caráter de assistência social (no momento em que só permite a compra de determina-do bem para quem não consegue obter pelas vias costumeiras). Participaria somente quem tem faturamento em condições similares ao participante desejado pela Administração para gerir algum empreendimento no imóvel alienado7.

O art. 23 da Lei nº 8.666 determina as modalidades referente às faixas de valor de cada contrato, bem como os objetos es-pecíficos de algumas modalidades, como as obras e os serviços de engenharia (convite – até R$ 150.000,00; tomada de preços – até R$ 1.500.000,00; e concorrência – acima de R$ 1.500.000,00), compras e outros servi-ços (convite – até R$ 80.000,00; tomada de preços – até R$ 650.000,00; e concorrência – acima de R$ 650.000,00), e a compra e alienação de bens imóveis (por meio da con-corrência ou leilão).

Como já abordado, a concorrência é a modalidade padrão de licitação, aplicando--se como regra nas alienações de bens imó-veis da Administração Pública. São exceções os casos especificados no art. 17, a saber: dação em pagamento, doação ou venda a outra entidade/órgão da Administração Pú-blica, permuta por outro imóvel, investidura, alienação gratuita ou onerosa/concessão de direito real de uso para programas habitacio-nais ou fundiários promovidos por ente públi-co (alguns casos), legitimação de posse.

O art. 19 trata da alienação dos bens imóveis incorporados ao patrimônio público por meio de dação em pagamento ou em processo judicial, podendo ser utilizada a sistemática da concorrência ou do leilão, de-vendo o processo de alienação constar pre-viamente a avaliação do bem e apresentar a justificativa da necessidade de se desfazer do imóvel.

7 Idem, p. 302.



Como o objeto de estudo deste traba-lho é a venda dos bens imóveis obtidos em processo judicial ou por dação em pagamen-to pela Administração, abordar-se-á o pro-cesso licitatório da modalidade concorrência e do leilão.

Na concorrência – como explicitado –, o processo de habilitação é obtido previa-mente à abertura das propostas, limitando-se com a comprovação do recolhimento do va-lor correspondente a 5% do valor de avalia-ção do bem (art. 18). O prazo mínimo para recebimento das propostas nesta modalidade na alienação de bens imóveis é de trinta dias após a última publicação do edital (art. 21, § 2º, II, a, da Lei nº 8.666/1993).

Já, no leilão, o valor mínimo de 5% será recolhido apenas após a arrematação do bem, por quaisquer interessados.

A alienação dos bens imóveis pela Ad-ministração Pública é precedida de autoriza-ção do Poder Legislativo, segundo previsão do art. 17 da Lei Geral de Licitações.

Em princípio, a finalidade da licitação seria satisfazer necessidade administrativa. Mas também tem-se admitido uma finalida-de social, positivada no princípio da promo-ção do desenvolvimento nacional sustentável (art. 3º da Lei nº 8.666/1993), fomentan-do a economia por meio de predileção de contratação por empresas brasileiras, em es-pecial pelo microempreendedorismo, ou a preservação do meio ambiente. Chama-se de finalidade extraordinária da licitação e dos contratos públicos, por não ser o diretamen-te almejado pela licitação em si, que seria a compra ou venda do bem ou serviço8.

Tal finalidade extraordinária da lici-tação seria entendida como a sua função social, alojada na promoção do desenvolvi-

8 FERREIRA, Daniel. A licitação pública no Brasil e sua nova finalidade legal – A promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 34 e 35.

mento nacional sustentável, sendo olvidada pelo gestor público somente se justificar tal exclusão do procedimento licitatório9.

2 BENS PÚBLICOS

Como sequência deste estudo, é mister tratar do conceito de bens públicos e os seus tipos.

Odete Medauar conceitua bens públi-cos como “os bens pertencentes a entes esta-tais, para que sirvam de meios ao atendimen-to imediato e mediato do interesse público e sobre os quais incidem normas especiais, diferentes das normas que regem os bens privados”10.

Celso Antônio Bandeira de Mello traz o entendimento de que bens públicos são

todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de Direito Público, isto é, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, res-pectivas autarquias e fundações de Direi-to Público [...], bem como os que, embo-ra não pertencentes a tais pessoas, este-jam afetados à prestação de um serviço público.11

Tal conceito acaba abarcando também os bens de empresas concessionárias e per-missionárias de serviço público, bem como os bens de terceiros que a própria Administração usa para finalidade pública (por meio de lo-cação, etc.).

José Cretella Júnior entende como

o conjunto dos bens móveis e imóveis de que é detentora a Administração, afetados

9 Idem, p. 39.

10 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 268.

11 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 837. Apud ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Função social da propriedade pública. Coleção Temas de Direito Administrativo, Direção de Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo: Malheiros, v. 14, p. 31, 2005.


quer a seu próprio uso, quer ao uso direto ou indireto da coletividade, submetidos ao regime jurídico de direito público derroga-tório e exorbitante do direito comum.12

Quanto aos critérios de classificação, interessa-nos somente o critério quanto à des-tinação do bem, previsto no art. 99 do Có-digo Civil, a saber: os bens de uso comum do povo, os bens de uso especial e os bens dominicais.

Os bens de uso comum do povo nada mais são dos que os bens acessíveis a todos, aparentemente sem restrição para a popula-ção. Seriam as ruas, praias, praças, rodovias. A Administração deve controlar o uso desses bens, não com objetivo de cercear o uso em si, mas sim para garantir o uso pela maio-ria, como controlar o comércio ambulante em calçadas, estacionamento de veículos por muito tempo em ruas, proteger o uso dos bens em favor do meio ambiente ecologica-mente equilibrado ou, então, remunerar o uso do bem, por meio de pedágio13.

Já os bens de uso especial são assim chamados por serem de uso da própria Ad-ministração, com o intuito de garantir a pres-tação do serviço público. São as sedes das repartições públicas, depósitos, universidades públicas, estacionamentos. São bens mais reservados, em regra, sendo utilizados por agentes públicos no exercício de sua função e pelos usuários dos serviços ora realizados naquela edificação14.

Por fim, temos os bens públicos domi-nicais, que podem ser entendidos como os bens não utilizados à consecução de serviços

12 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 806. Apud ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Função social da propriedade pública. Coleção Temas de Direito Administrativo, Direção de Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo: Malheiros, v. 14, p. 32, 2005.

13 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 271.

14 Idem, p. 272.

públicos, tampouco os bens de uso da po-pulação. São os bens que não são afetados, ou seja, bens sem destinação para atividades da Administração. Não possuem o caráter da inalienabilidade, podendo ser vendidos por procedimento licitatório (concorrência ou leilão) ou nas hipóteses do art. 17 da Lei nº 8.666/1993 (doação, etc.)15. Seria o bem do Estado na sua acepção de direito priva-do, somando ao patrimônio do Estado como mero ativo da mesma16.

Os bens de uso especial – em regra – e os de uso comum podem sofrer processo de desafetação, transformando-se em bens dominicais, facilitando a sua alienação, nos casos em que a destinação atribuída à edi-ficação é retirada (mudança para um prédio maior, comportando mais atividades, por exemplo).

3 APLICAÇÃO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NOS LEILÕES PÚBLICOS DE IMÓVEIS

Pela ótica da Constituição Federal de 1988, mais precisamente no art. 5º, XXIII, é sabido que a propriedade sobre um imóvel deve atingir a sua função social.

A função social da propriedade pode ser entendida como um objetivo a mais à pro-priedade, retirando-se a ideia de mera rique-za de um indivíduo, dando-lhe característica de ganho à coletividade, por ser útil, promo-vendo, assim, melhoria social.

Sílvio Luís Ferreira da Rocha entende que “pode ser concebida como um poder--dever ou um dever-poder do proprietário de exercer o seu direito de propriedade sobre o

15 Idem, p. 272-273.

16 No mesmo sentido, ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Função social da propriedade pública. Coleção Temas de Direito Administrativo, Direção de Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo: Malheiros, v. 14, p. 41, 2005.



bem em conformidade com o fim ou interesse coletivo”17.

O reflexo da função social da proprie-dade na Carta Magna é grande, sendo, inclu-sive, corroborado nos seus demais capítulos no momento em que prevê a progressividade dos tributos sobre bens imóveis (a exemplo do IPTU e ITR, previstos nos arts. 182, § 4º, II, e 153, § 4º, respectivamente), fazendo com que um imóvel sem uso devido possa ser tributado com carga tributária maior, desestimulando a aquisição e manutenção pura e simplesmente para especulação imobiliária.

Não se trata de restringir o direito do proprietário de usar o bem, mas de dar um destino ao mesmo, agregando algum efeito na sociedade18. Este princípio nos mostra que a propriedade deve ser mantida para uma finalidade na sociedade, não devendo ter o seu uso neutralizado como mero espaço mal ocupado, maximizando o seu uso19.

Continuando a ideia trazida pelo princí-pio da função social da propriedade na esfe-ra privada, discute-se também a aplicabilida-de nos bens públicos.

É sabido que os bens de uso comum e os de uso especial já possuem a sua fina-lidade pública entranhada em sua natureza, visto que são utilizados para convívio social ou atividade com finalidade de servir mediata ou imediatamente a sociedade. Entretanto, os bens dominicais não possuem essa finalidade

17 Idem, p. 71.

18 No mesmo sentido, COMPARATO, Fábio Konder. Função social da propriedade dos bens de produção. Revista de Direito Mercantil, n. 63, p. 75, 1986. Apud ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Função social da propriedade pública. Coleção Temas de Direito Administrativo, Direção de Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo: Malheiros, v. 14, p. 75, 2005.

19 No mesmo sentido, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Novos aspectos da função social da propriedade. Revista de Direito Público, n. 84, p. 41. Apud ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Função social da propriedade pública. Coleção Temas de Direito Administrativo, Direção de Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo: Malheiros, v. 14, p. 76, 2005.

expressamente designada, sendo bens de uso privado da Administração.

Discute-se a aplicabilidade da exigên-cia do princípio da função social da proprie-dade nos casos dos bens dominicais. É cla-ro que as sanções administrativas comuns, como a desapropriação, não se aplicam ao mau uso dos bens dominicais20, mas encon-tramos obrigatoriedade do bom uso do bem dominical por análise das contas públicas, onde a má gestão administrativa pode ser re-jeitada pelos Tribunais de Contas ou, então, por meio de grupos da sociedade civil, que acabam cobrando da Administração o efetivo uso do bem público, dando-lhe uma finalida-de que gere repercussão no meio social.

Com base no princípio constitucional supramencionado, bem como nos conceitos elencados nos capítulos anteriores, passa-se a analisar a possibilidade de aplicação nos leilões de bens imóveis integrados à Adminis-tração por meio de dação em pagamento ou processo judicial, previsão essa no art. 19 da Lei Geral de Licitações, de ideias sobre dar uma destinação melhor a esses bens e melho-rar o cenário da sua localidade.

Pela classificação doutrinária, obede-cendo aos critérios da sua destinação, os bens adquiridos por meio de dação em paga-mento ou processo judicial são considerados, a priori, bens dominicais, servindo somente de ativo da Administração Pública.

Se esses bens são dominicais, então já teríamos um procedimento mais célere, vis-to que não precisaria existir um processo de desafetação do bem, pois o bem já não tem destinação específica. Não precisaria passar pelo crivo do Legislativo a sua análise de re-

20 LOPEZ Y LOPEZ, Angel M. La Disciplina Constitucional de la Propiedad Privada. Madri: Tecnos, 1988. p. 82. Apud ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Função social da propriedade pública. Coleção Temas de Direito Administrativo, Direção de Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo: Malheiros, v. 14, p. 122, 2005.


tirar a utilidade do bem, como acontece com os bens de uso comum e especial.

É certo que a Administração pode re-ceber bens para quitação de dívidas, via pro-cesso judicial. Caso algum contribuinte de determinado município contraia dívida tribu-tária de Imposto sobre Serviços (ISS) e de Im-porto sobre a Propriedade Territorial Urbana (IPTU), por exemplo, e não tenha como arcar com esse montante, a Administração pode adquirir o bem via processo judicial e leiloar o mesmo para quitação da dívida ora men-cionada.

Entre as modalidades para alienar tais bens – como nos ensina o art. 19, III, da Lei Geral de Licitações –, existe a discricio-nariedade de a Administração escolher qual modalidade deve ser utilizada, entre concor-rência e leilão21, utilizando-se o leilão por ter procedimentos mais simples, viabilizando a participação de todos.

A Administração, nesta nova etapa de pensamento sobre a função social da proprie-dade, deve dar uma destinação que promova o desenvolvimento da sociedade. Como é de conhecimento, o Poder Público doa terrenos e imóveis para construção de moradia popu-lar. Todavia, apenas esse encargo pela Ad-ministração não é suficiente para garantir o desenvolvimento de determinada região, ne-cessitando investir em outras atividades para a população local continuar a crescer.

Com base em um Estado meramen-te regulador da economia e não um Estado que executa as ações por meio de criações de entes estatais, que age diretamente com seu capital para promover o desenvolvimen-to, é mais fácil a Administração realizar um estudo sobre a necessidade econômica da localidade em questão, elaborar um projeto a ser implementado em determinado terreno


a ser licitado, com o quantitativo de vagas de emprego a serem geradas, prazo para cons-trução do empreendimento, tempo de vida do estabelecimento, etc., simplificando todo o procedimento licitatório para ser observa-do somente o maior lance pelo terreno em comento.

Não existe vedação na Lei Geral de Li-citações sobre definir as condições da com-pra do imóvel pelo particular. Defende-se aqui a possibilidade da Administração Públi-ca condicionar o leilão para alienação de de-terminado terreno/propriedade localizado em área estratégica de uma região elencada pelo Plano Diretor do município a um investimento que movimente a economia daquela locali-dade, dando uma função mais condizente ao ato administrativo da licitação.

Poder-se-ia pensar na impossibilidade de fomento à economia local por meio do leilão de bens imóveis dominicais previstos no art. 19 da Lei Geral de Licitações, visto que não existe a previsão expressa na lei so-bre atribuição de tal finalidade ao leilão, que seria uma afronta ao princípio da legalidade pelo fato da Administração agir além do que a lei permite.

Contudo, hoje tal princípio é entendido com certa relativização, visto que as ativida-des do setor público adquiriram maior com-plexidade, sendo impossível a lei (em sentido amplo) abarcar todas as hipóteses de ações da Administração Pública, devendo a Admi-nistração agir em prol da sociedade nos ca-sos de omissão da lei. Como são objetivos do Estado gerir a sociedade e garantir o desen-volvimento nacional, erradicar a pobreza, en-tre outros (art. 3º da Carta Magna), e não há vedação expressa ao uso do leilão para rea-lizar tal tipo de fomento na economia local, então não seria uma afronta à legalidade22.

22 No mesmo sentido, Odete Medauar entende que a Administração não é apenas vinculada à lei, mas sim exerce função a mais que a definida na lei. Pontua a doutrinadora:



Ora, se a Administração Pública possui áreas improdutivas economicamente e ad-quiridas com intuito de simplesmente receber valores referentes a tributos ou alguma ativi-dade estatal realizada, não possuindo capital disponível para empreender alguma ativida-de que garanta uma movimentação na eco-nomia da região, qual seria o motivo, então, para não leiloar esses bens com a condição de se construir algo produtivo para a popula-ção nos entornos deste imóvel?

Prevendo no edital do leilão um projeto de criação de determinado empreendimento, como um centro de compras, um mercado ou algum estabelecimento industrial, já definidos pelo edital a quantidade mínima de emprega-dos contratados da região do terreno e o prazo para início das atividades, ou simplesmente que seja realizado um empreendimento qualquer que contrate determinada quantidade de em-pregados, podendo até desonerar alguma tri-butação por determinado período, o particular que adquirir este imóvel garantiria a movimen-tação da economia local por meio de criação de um estabelecimento gerador de empregos e riquezas na região, fazendo com que a região proporcione qualidade de vida para os habi-tantes daquela localidade elencada como prio-ridade para desenvolvimento citada no Plano Diretor do município em questão.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É sabido que a ordem constitucional vigente privilegia a função social da proprie-

“O terceiro significado – somente são permitidos atos cujo conteúdo seja conforme a uma hipótese abstrata fixada explicitamente por norma legislativa – traduz uma concepção rígida do princípio da legalidade e corresponde à ideia de Administração somente executora da lei. Hoje não mais se pode conceber que a Administração tenha só esse encargo. Esse significado do princípio da legalidade não predomina na maioria das atividades administrativas, embora no exercício do poder vinculado possa haver decisões similares a atos concretizadores de hipóteses normativas abstratas” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 137).

dade – tanto privada quanto pública, sem dis-tinção –, como impõe como objetivos deste país a promoção de uma sociedade solidária, o desenvolvimento nacional, a promoção do bem de todos e a erradicação da pobreza, entre outros. Tal situação, como fora abor-dado, influencia o Poder Legislativo brasilei-ro ao ponto de colocar normas norteadoras desses princípios também nas leis, como a finalidade da licitação imposta pela Lei nº 12.340/2010, qual seja, buscar pela li-citação o desenvolvimento nacional susten-tável.

Percebemos também a preocupação do Estado em ter mecanismos que procuram intervir na propriedade e na sociedade, bus-cando o melhor aproveitamento possível dos bens imóveis, já citados no decorrer do tra-balho.

Como característica de um Estado re-gulador, torna-se mais viável o mesmo repas-sar seus imóveis e colocar como condição a geração de certo número de empregos, mo-vimentando uma região estratégica do plano diretor, que é necessário ao desenvolvimento e fora objeto de projeto habitacional, fazendo com que a área tenha a sua própria econo-mia, dando qualidade de vida à população.

O leilão é um procedimento licitatório mais simples de alienação de bens em dação em pagamento ou adquiridos em processo judicial. É essa modalidade que pode alienar esses bens de forma mais célere e promover a função social da propriedade pública.

Deve-se utilizar dos meios possíveis para gerar uma maior qualidade de vida à população, fazendo com que o contribuinte de baixa renda tenha a sua fonte de renda nas proximidades de sua localidade, que o bem público dominical tenha a sua função social, passando a titularidade para o parti-cular dar tal destinação e usando a ferramen-ta cabível, o leilão.


REFERÊNCIAS

FERREIRA, Daniel. A licitação pública no Brasil e sua nova finalidade legal – A promoção do desenvolvi-mento nacional sustentável. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licita-ções e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo mo-derno. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Função social da propriedade pública. Coleção Temas de Di-reito Administrativo, Direção de Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo: Malheiros, v. 14, 2005.

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Contratos na Administração Pública: Uma Nova Leitura sobre o Fim do Contrato em Face dos Princípios da Juridicidade e da Eficiência

CLÁUDIA MARA DE ALMEIDA RABELO VIEGASDoutoranda em Direito privado pela pUC-Minas, Mestre em Direito privado pela pontifícia

Universidade Católica do Estado de Minas Gerais, Graduada em Administração de Empresas e em Direito, sendo Ambos pela Universidade FUMEC, Especialista em Direito processual Civil

pela Universidade Gama Filho, Especialista em Educação a Distância pela pUC-Minas, Espe-cialista em Ciências Criminais pela Universidade Damásio de Jesus, professora de Direito Civil na Faculdade João Alfredo Andrade e na Faculdade Del Rey, tutora em Educação a Distância

de Direito do Consumidor e propriedade intelectual na pUC-Minas e do Conselho nacional de Justiça (CnJ), servidora do tRt da 3ª Região – Assistente do Desembargador Federal sércio da

silva peçanha.

CARLOS ATHAYDE VALADARES VIEGASMestre em Direito pela Universidade FUMEC-bh, professor de Direitos humanos e Direito

tributário no instituto J. Andrade, em Minas Gerais, servidor público no tribunal Regional do trabalho da 3ª Região.

sUMÁRio: Considerações iniciais; 1 Regime jurídico constitucional administrativo; 1.1 A Legalidade e o princí-pio da juridicidade administrativa; 1.2 O princípio da eficiência e o ideal de uma boa Administração Pública; 2 Contrato em sentido amplo e contrato administrativo; 2.1 Contrato administrativo; 2.2 Extinção ou o fim do con-trato? 2.2.1 Adimplemento, conclusão ou entrega do objeto contratado; 2.2.2 Anulação do ato administrativo; 2.2.3 Exaurimento do prazo; 2.2.4 Inexecução e rescisão contratual; Conclusão; Referências.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O tema proposto para este estu-do tem por objeto os efeitos do término do contrato administrativo, em especial, aqueles efeitos advindos de sua inexecu-ção. Contudo, a título de contribuição à discussão doutrinária, pretende-se abor-dar a matéria do contrato administrativo conformando-o com os princípios da juri-dicidade e da eficiência revistos a partir do paradigma neoconstitucional.

Para tanto, a partir de uma pesquisa entre os doutrinadores clássicos brasileiros e da escola europeia, serão apresentados os conceitos necessários ao esclarecimen-to da matéria, bem como se apresentarão os princípios constitucionais que formam o regime jurídico dos contratos adminis-trativos.

Por fim, serão expostas e analisadas as causas de extinção do contrato admi-nistrativo e, entre essas, aquelas relacio-


nadas à inexecução contratual e suas conse-quências sancionatórias.

1 REGIME JURÍDICO CONSTITUCIONAL ADMINISTRA-TIVO

A Constituição Federal estabelece, em seu art. 37 e seguintes, o regime jurídico constitucional a ser seguido pela Administra-ção Pública brasileira. Guarda ali os valores mais elevados, e necessários, a todo ato emi-tido por servidor competente de qualquer das três funções estatais (legislativa, executiva e judiciária).

Qualquer ato que crie, transforme ou extinga direitos, no âmbito da Administração Pública, deve guardar relação de subordina-ção direta aos Direitos Fundamentais, além de respeitar os princípios de legalidade, im-pessoalidade, moralidade, publicidade e efi-ciência, conforme inscrito no texto constitu-cional.

Além disso, o citado art. 37 traz, em seu inciso XXI, uma referência direta ao instituto do contrato administrativo tornando-o regra para a administração nas suas relações com terceiros, especialmente aquelas referentes ao fornecimento de bens e serviços.

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu-nicípios obedecerá aos princípios de lega-lidade, impessoalidade, moralidade, publi-cidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucio-nal nº 19, de 1998)

[...]

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegu-re igualdade de condições a todos os con-correntes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as

condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigên-cias de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Disponível em: www.pla-nalto.gov.br)

Por fim, a CF/1988 trata da compe-tência para criar, extinguir ou alterar normas referentes aos contratos administrativos, esta é uma atribuição exclusiva da União, como se depreende da leitura do citado dispositivo:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

XXVII – normas gerais de licitação e con-tratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autár-quicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). (Disponível em: www.planalto.gov.br)

Apresentado, sem a pretensão de es-gotamento, o escopo constitucional do ins-tituto do contrato administrativo, passa-se à apresentação dos princípios constitucionais atinentes à matéria, analisando, com maior atenção, os princípios da legalidade e da efi-ciência, que detêm imediato interesse para os fins deste trabalho.

1.1 A legalidade e o princípio da juridicidade administrativa

No período do Estado Absoluto, uma característica marcante do regime jurídico prevalecente era a ideia da irresponsabilida-de do Estado. Resumidamente, essa teoria não admitia a intervenção judicial nas rela-ções entre o soberano e os súditos, Diogo Freitas do Amaral explica que essa era



a concepção dominante, não só nas épo-cas que o poder se concentrou nas mãos de um monarca absoluto, mas também no próprio século XIX quando [...] o direi-to administrativo se achava ainda numa fase incipiente na qual, segundo a conhe-cida fórmula de Lafferrière, le propre de la souveraineté c’est de s’imposer à tous sans compensations.1 (Amaral, 2009, p. 152)

Contudo, superado este período, o princípio da legalidade, que está na gênese do próprio direito administrativo moderno, surge com a Revolução Gloriosa, especial-mente com a promulgação da Bill of Rights, datada de 1689, na qual “encontra-se uma primeira formulação dos alicerces do princí-pio da legalidade administrativa do moder-no Estado de Direito” (Otero, 2011, p. 45). É a lei sendo utilizada como mecanismo de subordinação do soberano à vontade do povo, exprimida mediante seus representantes eleitos.

Entretanto, logo a força vinculante e absoluta do poder legislativo sobre o execu-tivo dá lugar a um modelo mais equilibrado, apresentado por Montesquieu em sua obra O Espírito das Leis, que reconhece a submissão do executivo à legislação popular, mas que delega, ao chefe da função executiva, a ca-pacidade para anuir ou vetar o produto final da iniciativa legislativa. Como explica Paulo Otero, trata-se de o executivo exercer

uma intervenção constitutiva – mais pro-priamente uma faculté d’empêcher2 – sobre o exercício do poder legislativo, transfor-mando a legalidade administrativa numa conjugação entre a vontade do parlamento que aprovava e a vontade do monarca que sancionava o diploma convertendo-o em lei. (Otero, 2011, p. 91)

1 É próprio da soberania se impor a todos sem compensações (tradução livre do autor).

2 Faculdade de evitar ou prevenir uma situação adversa (tradução livre do autor).

Essa tal faculdade traz consigo outras tensões típicas da complexa relação entre as funções do Estado. De um lado, encontra--se a heterovinculação da função executiva à lei, o que dá à função legislativa um papel de destaque na condução dos negócios do Estado. De outra forma, a capacidade para repudiar a essa mesma lei, mediante o poder de veto e, na atualidade, com a competência exclusiva, em muitos e variados temas, para iniciar a criação legislativa, confere à função executiva o protagonismo que havia ficado abalado nas fases iniciais do moderno direito administrativo.

De toda forma, o princípio da legali-dade prevaleceu com sua formatação liberal até muito recentemente. Este tinha o objetivo claro de garantir a não intervenção do Esta-do na iniciativa privada e, principalmente, de proporcionar a liberdade dos administrados em face do Estado. Tal conformação pode-se traduzir nos conceitos clássicos do princípio, que informam uma absoluta e inequívoca submissão da Administração Pública à lei.

Celso Antônio Bandeira de Mello diz que o princípio da legalidade:

É o princípio basilar do regime jurídico-ad-ministrativo, [...]. É o fruto da submissão do Estado à lei. É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade adminis-trativa é atividade sublegal, infralegal, con-sistente na expedição de comandos com-plementares à lei. [...] Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-so-mente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cús-pide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cum-pridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que


lhes compete no Direito brasileiro. (Mello, 2007, p. 97/98)

Entretanto, apesar de clássico e ampla-mente disseminado nas academias de Direito até a atualidade, o princípio da legalidade tem sofrido mutações e não mais se apresenta da forma tradicional anteriormente exposta.

Na atualidade, em razão da vinculação da atividade administrativa estatal aos direitos fundamentais e, especialmente, em razão do princípio da supremacia da Constituição, não há mais que se verificar uma atividade ad-ministrativa desplugada dos valores e consti-tucionais. Ao contrário disso, a Constituição passou a ser a fonte primária à qual deve recorrer o administrador público, tanto para interpretar a norma, quanto para planejar e executar as políticas públicas, que necessaria-mente se inserem no contexto constitucional. O princípio da legalidade passa, diante dessa nova configuração, a ser chamado de princí-pio da juridicidade administrativa. Nesse sen-tido, Gustavo Binenbojm:

A vinculação da Administração não se cir-cunscreve, portanto, à lei formal, mas a esse bloco de legalidade (o ordenamento jurídico como um todo sistêmico), a que aludia Hariou, que encontra melhor enun-ciação, para os dias de hoje, no que Merkl chamou de princípio da juridicidade ad-ministrativa. [...] Tal ideia, de vinculação ao direito não plasmado na lei, marca a superação do positivismo legalista e abre caminho para um modelo jurídico baseado em princípios e regras, e não apenas nestas últimas. (Binenbojm, 2008, p. 141)

Verifica a mutação ocorrida no ante-riormente chamado princípio da legalidade, na próxima seção tratar-se-á do princípio da eficiência, o qual deve ser considerado como um princípio-meta de todos os administrado-res públicos, estudêmo-lo a seguir.

1.2 O princípio da eficiência e o ideal de uma boa Administração Pública

O princípio da eficiência se insere no novo paradigma da Administração Pública contemporânea como um princípio-meta, a ser alcançado por todos os órgãos e entida-des das três funções estatais. Há uma nítida evolução, sobrepositiva, do modelo de ad-ministração estatal absoluta, para aquele do Estado policial, que evolui para o socialismo estatal planejador e executor, alcançando, então, em razão de toda essa experiência, um novo paradigma que se denomina Estado Democrático de Direito.

Neste, é a soberania popular que orien-ta as ações do Estado, este princípio, também renovado, impõe aos administradores públi-cos a obrigação de garantir a participação reflexiva, do povo todo, na construção e fis-calização das políticas públicas, pois, como se referiu em obra anterior:

O princípio da soberania popular equiva-le a uma garantia negativa em relação a outrem, quer dizer, ela é indelegável, ou seja, a soberania pertence ao povo intei-ro, não a um representante delegado, ou a um soberano, a um grupo político, ou a uma parcela da sociedade, mesmo que majoritária, mas tão somente à totalidade do povo. (Viegas, 2014, p. 153)

Portanto, é o povo, “destinatário de prestações civilizatórias do Estado” (Müller, 2010, p. 61), quem detém toda a sobera-nia. Sobre este tema, fica-se com a lição de Lyotard:

O saber dos relatos retorna ao Ocidente para fornecer uma solução à legitimação das novas autoridades quem tem o direito de decidir pela sociedade? Qual é o sujeito cujas prescrições são as normas para aque-les que elas obrigam? Este modo de interro-gar a legitimidade sociopolítica combina-se com a nova atitude científica: o nome do herói é o povo, o sinal da legitimidade seu



consenso, a deliberação seu modo de nor-matização [...] O povo seta em debate con-sigo mesmo sobre o que é justo e injusto, da mesma maneira que a comunidade dos cientistas sobre o que é verdadeiro ou fal-so; o povo acumula as leis civis [...]; o povo aperfeiçoa as regras do seu comportamen-to por disposições constitucionais, como os cientistas revisam à luz dos seus conheci-mentos produzindo novos paradigmas [...] Pois o “povo” que é a nação ou mesmo a “humanidade” não se contenta, sobretudo em suas instituições políticas, em conhecer; ele legisla, ou seja, formula prescrições que têm valor de normas. Exerce assim sua competência não somente em matéria de enunciados denotativos dependentes do verdadeiro, como também em matéria de enunciados prescritivos tendo pretensão à justiça. (Lyotard, 2009, p. 54/56)

A participação efetiva do povo nos des-tinos da coisa pública, no paradigma do Es-tado Democrático de Direito, dá uma nova dinâmica à relação entre a Administração Pú-blica e os destinatários das prestações mate-riais e sociais emanadas do Estado. Esta não se resolve na instalação formal de instâncias jurídico-administrativas, abertas à iniciativa participativa popular, neste novo paradigma deve, sobretudo, haver “a presença do ele-mento popular na formação da vontade do Estado e da Administração Pública” (Dias, 2003, p. 151).

Este novo momento, nos informa Pedro Machete, representa a construção de uma verdadeira administração paritária. Citando o pensamento de Joachim Martens, explica:

Joachim Martens, por exemplo, entende que, de acordo com o quadro legal vigen-te, a posição jurídica do cidadão face à Ad-ministração já não se caracteriza pela sua subordinação: a juridicização dos compor-tamentos dos cidadãos e da administração e a garantia de proteção jurisdicional deter-minariam, por si, a “igualdade jurídica do cidadão nas suas relações com a Adminis-

tração”. [...] Segundo aquele autor, a par-ticipação procedimental dos particulares é tão intensa e tão extensa que, em muitos casos, é co-determinante do conteúdo da decisão que põe termo ao procedimento; justifica-se, por conseguinte, falar de “uma colaboração do cidadão com a autorida-de. (Machete, 2007, p. 469/470)

E, nesse sentido, o princípio da eficiên-cia surge como um critério de valoração das ações estatais, que vai além da tradicional verificação de conformidade jurídica dos atos e prestações emanados do Poder Público.

Há, agora, a necessidade de se provar que a ação empreendida pelo Estado trouxe reais benefícios para a população destina-tária, para tanto, o conceito de eficiência é fracionado em subconceitos que o integram e complementam a sua compreensão e seu âmbito. Para entender o princípio da eficiên-cia precisa-se compreender, também os con-ceitos de eficiência econômica, eficácia e efe-tividade.

Tem-se por economicamente eficiente a política pública que foi concretizada a um custo razoável, proporcional ao benefício que entrega, que, na sua consecução, respeitou as normas referentes aos princípios da licita-ção e da concorrência. Além disso, os pro-cedimentos de contratação e de fiscalização são transparentes, garantindo que os valores destinados foram realmente gastos no objeto projetado.

A outra fração que compõe o princípio da eficiência é a que aponta para a eficácia da política pública. Assim, quando se fala em eficácia, refere-se a uma só coisa, à entre-ga do objeto, em pleno funcionamento, e na qualidade avençada com os destinatários.

Por fim, compõe o princípio da efi-ciência, a sua qualidade referente à efetiva transformação social advinda daquele servi-ço, utilidade, proteção, garantia ou qualquer


outra prestação que emane do Estado para os cidadãos.

A efetividade da política deve ser consi-derada a partir dos resultados transformado-res que causa na sociedade, inclusive, e prin-cipalmente, quando a população prescinde da continuidade da política estatuída. Quan-do isso ocorre, significa que aquela parcela da população empoderou-se, libertou-se da situação que lhe oprimia e já pode seguir a vida sem depender da ação governamental. Políticas públicas emancipatórias são as úni-cas verdadeiramente efetivas.

Portanto, o princípio da eficiência re-presenta uma inversão dos papéis na relação entre o Poder Público e a esfera civil, pois esta passa a contar com um instrumento de avaliação material das ações do Estado, po-dendo, inclusive, repudiar judicialmente tais ações quando reputadas ineficientes. Mais que isso, o princípio da eficiência, ao lado do princípio da juridicidade, passou a ser fonte de legitimidade das ações estatais. Neste sen-tido se expressa Enrique Groisman:

A mera juridicidade da atuação estatal como elemento de legitimação se tor-nou insatisfatória a partir do momento em que começou também a ser exigida a obtenção de resultados. Não se consi-dera mais suficiente que os governantes não violem a lei: exige-se deles a redu-ção do desemprego, o crescimento eco-nômico, o combate à pobreza, solução para os problemas de habitação e saú-de. A discussão sempre se coloca em re-lação a quais são as políticas mais ade-quadas para atingir estes fins, mas não há dúvidas de que a lei deixou de ser apenas um meio para impedir a arbitra-riedade para se converter em ponto de partida para uma série de atividades nas quais há uma maior margem de delega-ção e de discricionariedade e um cres-cente espaço para a técnica. (Groisman, 2011, p. 394)

Verificadas as características renovadas dos princípios da juridicidade e da eficiência, na próxima seção tratar-se-á do conceito de contrato, na sua concepção ampla e no sen-tido estrito referente àquele utilizado nas rela-ções entre a Administração Pública e terceiros com suas características excepcionantes.

2 CONTRATO EM SENTIDO AMPLO E CONTRATO ADMI-NISTRATIVO

O contrato é um dos institutos mais an-tigos do Direito, pois, desde que abandonou o recurso às armas e à violência, a civilização humana faz uso deste para estabelecer com-promissos entre as pessoas, conformando as relações sociais com o mundo do direito.

No início da era do Estado Liberal con-figurava-se como sendo o resultado da livre manifestação de vontade entre os contratan-tes, que, considerados formalmente equipa-rados, tratavam, dispunham, transformavam ou extinguiam sua propriedade ou sua subje-tividade da maneira como bem entendessem. Nas palavras de Andreza Cristina Baggio Tor-res, “o instrumento contratual tornou-se in-violável, até mesmo em face do Estado e da coletividade, vinculando as partes ética e ju-ridicamente, sendo o liame obrigacional for-talecido pela autonomia da vontade” (Torres, 2007, p. 35).

Caracterizado pela inviolabilidade da manifestação da vontade e pela inprescindi-bilidade do cumprimento das cláusulas aven-çadas, o contrato tornou-se um instrumento fundamental para o funcionamento do sis-tema econômico liberal, que se fundava na propriedade privada e na não intervenção estatal nas relações privadas, como observa Paulo L. Netto Lobo:

No Estado Liberal, o contrato converteu-se em instrumento por excelência da autono-mia da vontade, confundida com a própria liberdade, ambas impensáveis sem o direito de propriedade privada. Liberdade de con-



tratar e liberdade de propriedade seriam interdependentes, como irmãs siamesas. (Lobo, 2014)

Este modelo de contrato absoluto, sem qualquer interferência exterior, e que faculta às partes exigir a completa materialização dos resultados pactuados foi sintetizado na cláusula pacta sunt servanda, que significa “os pactos devem ser respeitados”.

Já na fase de decadência do Estado Liberal, e com o início da transição para o Estado Social, o instituto contratual sofre uma nova adaptação, incorporando a teoria da imprevisibilidade na sua hermenêutica. Pas-sou-se a considerar que a ocorrência de fa-tos relevantes, imprevisíveis ou incontroláveis, que alteram a condição regular para o cum-primento das cláusulas avençadas, pode ser alegada como uma causa lícita de inexecu-ção do contrato pela parte afetada, instituto este denominado cláusula rebus sic stantibus.

Contemporâneamente, contudo, o ins-tituto do contrato sofre, como todos os de-mais institutos jurídicos, a irresistível influência do neoconstitucionalismo e a consequente re-orientação do direito para a centralidade na pessoa, no ser humano, e não mais nos va-lores individualistas do Direito da era liberal.

Além disso, o Direito Constitucional, nascido no Brasil a partir de 1988, consagra a relativisação social da propriedade. A nor-ma enunciada nos dispositivos dos incisos XXII e XXIII do art. 5º da CF declara que a proprie-dade é um direito fundamental; contudo, esta deverá atender a uma função social, ou seja, deverá ser utilizada de forma a prover benefí-cios a todos e não somente aos proprietários.

Portanto, em razão da ligação umbilical entre a propriedade e o contrato, a inovação no Direito Constitucional pátrio subverte a finalidade do instituto, conferindo-lhe nova configuração. O contrato, como todo o Direi-

to civilista, passa a ser compreendido a partir de uma leitura constitucional do direito.

Àquele é agregada uma nova função, que vai além da tradicional, voltada para a facilitação da circulação da propriedade e da riqueza, ao contrato é atribuída uma fun-ção social. Esta nova função foi positivada no art. 421 do Código Civil, que assim deter-mina: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (Brasil, 2002).

Assim, aquela liberdade absoluta para acertar o objeto e a forma dos contratos, sem qualquer interferência por parte do Estado ou de terceiros, já não existe mais. A liberdade para contratar está, definitivamente, limitada pela observância dos limites impostos no di-reito, e, em especial, pela promoção dos di-reitos fundamentais das partes contratantes e de todos os cidadãos.

Por fim, antes de se passar ao estudo do contrato administrativo, objeto principal des-te trabalho, faz-se necessária a apresentação do conceito de contratos. Para tanto, traz-se da escola civilística clássica brasileira a visão de Caio Mário da Silva Pereira, o qual afirma que o contrato

é um negócio jurídico bilateral, e de con-seguinte exige o consentimento; pressupõe, de outro lado, a conformidade com a or-dem legal, sem o que teria o condão de criar direitos para o agente; e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetos específicos. Com a pacificidade da dou-trina, dizemos então que o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguar-dar, transferir, conservar, modificar ou extin-guir direitos [...] podemos definir contrato como o acordo de vontades com a finali-dade de produzir efeitos jurídicos. (Pereira, 2007, p. 7)

Entretanto, em que pese a clarividência da ideia anteriormente exposta, e com a fina-


lidade de apresentar uma visão menos tradi-cional do instituto em estudo, encontra-se à disposição outro conceito de contrato, o qual se considera mais adequado para o contex-to em que este trabalho se insere. Trata-se da obra de César Fiuza, que, conjuntamente com seus alunos3, assim se expressa sobre o contrato:

Contrato é ato jurídico lícito, de repercus-são pessoal e socioeconômica, que cria, modifica ou extingue relações convencio-nais dinâmicas, de caráter patrimonial, en-tre duas ou mais pessoas, que, em regime de cooperação, visam atender necessida-des individuais ou coletivas, em busca da satisfação pessoal, assim promovendo a dignidade humana. (Fiuza, 2007, p. 388)

Como se viu, há uma nova conforma-ção do contrato que ultrapassa os limites das relações patrimoniais privadas e permeia to-das as relações jurídicas nascidas mediante a utilização deste instituto. O princípio da supremacia do interesse público, norteador e legitimador dos atos estatais, agora se con-forma à supremacia da constituição e à su-premacia dos direitos fundamentais, o que dá uma nova direção às relações entre o Estado e os particulares, inclusive àquelas pactuadas mediante o contrato administrativo. É o que se estudará na próxima seção.

2.1 Contrato administrativo

À exceção das atividades resultantes no condicionamento das liberdades e da pro-priedade, praticadas na condição de polícia administrativa, bem como aquelas referentes à fiscalização da prestação de serviços dele-gados a terceiros, que autorizam a máxima aplicação do poder por parte da Administra-

3 Em nota de rodapé à p. 388, o autor explica: “Essa definição de contrato foi fruto de elaboração conjunta, em aula, com os alunos do 4º período/manhã, do segundo semestre de 2005, na PUC-Minas – Coração Eucarístico. A eles sou grato”.

ção Pública, a era do ato administrativo im-positivo, unilateral e imperial é finda.

Além do aspecto jurídico-político, da mudança paradigmática já comentada, há ainda a questão da complexidade das de-mandas sociais, que obrigam a administra-ção a adotar soluções técnicas para os pro-blemas apresentados, as quais demandam a intervenção de especialistas, majoritariamen-te encontrados fora dos quadros do serviço público. Nas palavras de Joel de Menezes Niebuhr:

Já não é de hoje que, em virtude da com-plexidade das relações de produção e do avanço inconteste de novas tecnologias, geradoras, por consequência, de novas comodidades e soluções, a Administração Pública se vê crescentemente forçada a ad-quirir bens e receber serviços e outras uti-lidades de seu interesse junto a terceiros. (Niebuhr, 2008, p. 398)

Como foi referenciado anteriormente, o Estado Democrático de Direito deman-da novas formas e novos instrumentos para concretizar as relações entre o Estado e os Cidadãos. Persecução do interesse público, parceria e consensualidade, imantam o insti-tuto adaptado do direito privado, que baliza a maioria das avenças entre a Administração Pública e terceiros, o contrato.

Este deixa de ser um instrumento de uso exclusivo entre os particulares e é adotado pela Administração Pública como um con-traponto às formas de atuação autoritárias e impositivas. Contratar torna-se uma prática comum nas relações da administração com terceiros.

A contratualização da atividade administra-tiva, nos nossos dias, é de tal forma relevan-te que há mesmo que falar no surgimento de uma administração concertada, que se manifesta tanto através da celebração de contratos entre a Administração Pública e os privados, como das próprias autoridades



administrativas entre si, para a realização de fins públicos; [...] independentemente da questão da natureza dos contratos celebra-dos pela Administração, o que é indiscutí-vel é que sua utilização pelas autoridades administrativas, como modo “normal” de realização de interesse público, é cada vez mais frequente. (Silva, 2003, p. 105-106)

A definição, a ideia mesmo, sobre o que seja o contrato administrativo é de difí-cil precisão, em que pese a abundância de conceitos doutrinários, amplamente adota-dos nos manuais, e aplicados pela docência, como os mais aproximados da descrição do objeto original. Um exemplo de conceito da escola clássica pode ser perquirido no curso de Celso Antônio Bandeira de Mello, o qual define o contrato administrativo como sendo:

Um tipo de avença travada entre a Ad-ministração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse pú-blico, ressalvados os interesses patrimo-niais do contratante privado. (Mello, 2007, p. 599/600)

Por sua vez, José dos Santos Carvalho Filho apresenta sua própria concepção sobre o contrato administrativo, a qual, em seu cer-ne, não se desvia muito da doutrina clássica já referenciada:

O contrato administrativo em sentido res-trito é um acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obri-gações, tal como facultado legislativamen-te e em que uma das partes, atuando no exercício da função administrativa, é inves-tida de competências para inovar unilate-ralmente as condições contratuais e em que se assegura a intangibilidade da equação econômico-financeira original. (Carvalho Filho, 2009, p. 356)

Contudo, para os fins deste trabalho, adota-se o conceito de contrato administra-tivo apresentado pela Lei nº 8.666/1993, a qual, em seu art. 2º, estabelece que, “para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a forma-ção de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação uti-lizada”.

Simplificadamente, trata-se de um pac-to entre a Administração Pública e outra pes-soa (que pode ser outro órgão público em alguns casos), que, de maneira voluntária, li-vre, sem qualquer constrangimento, assumem obrigações mútuas, que podem ser de dar, fazer e não fazer, cujos termos são estabeleci-dos no próprio instrumento.

Há que se destacar que, na persecução do interesse público, de maneira fundamen-tada e em conformidade com o Direito, fa-culta-se à Administração Pública a alteração das condições avençadas, resguardados os direitos patrimoniais da outra parte, no que se convencionou chamar de poder exorbitan-te. Voltando à obra de Niebuhr, o autor assim se manifesta sobre a possibilidade de ações unilaterais por parte do Estado na vigência dos contratos:

Conquanto a Administração Pública depen-da da concorrência da vontade de terceiros para constituir relações contratuais, desca-be concluir que, por isso, ela tenha abdica-do do seu poderio, das suas prerrogativas especiais. Aliás, a Administração Pública não poderia abdicar de suas prerrogativas, nem se quisesse, dado que, repita-se, estas não foram conferidas em seu favor, porém para a consecução do interesse público. (Niebuhr, 2008, p. 399)

Conceituado o instituto e verificadas suas principais características, passa-se, ago-ra, ao estudo das principais hipóteses que le-


vam o contrato a termo que são: a conclusão do seu objeto, término do prazo avençado, anulação, recisão, declaração de inconstitu-cionalidade, exaurimento do prazo.

2.2 Extinção ou o fim do contrato?

O termo “extinção” tem um significado forte, tendente à compreensão de uma ocor-rência maléfica, extinguir quer dizer exter-minar, destruir, abolir, suprimir, conforme se verifica no Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.11a.

Portanto, quando se afirma que um contrato administrativo foi extinto, pode pare-cer, à primeira vista, que houve a ocorrência de ato ilícito que levou a parte lesada a rom-per o acordo. E isto pode ser real. Há, entre as hipóteses de término do contrato adminis-trativo, aquelas referentes ao inadimplemento ou à inexecução do objeto, ou de parte des-te, que ensejam o rompimento unilateral do mesmo, além da aplicação de sanções.

Contudo, como se verá, outras tantas situações ensejam o fim do contrato, justa-mente em razão de que este foi eivado de sucesso e satisfação entre as partes contra-tantes. Aliás, a regra é que os contratos ad-ministrativos sejam completados e executados com a entrega do objeto avençado, ficando à exceção os casos de inadimplemento e inexe-cução contratual. Em razão do exposto, para os fins deste trabalho, adota-se a expressão mais abrangente, que retrata a regra e não a exceção, qual seja, fim do contrato.

Declarado, portanto, o posicionamento terminológico adotado neste trabalho, volta--se, agora, para a apresentação das hipóte-ses que levam ao fim do contrato em razão de seu sucesso, deixando-se, para o final, a análise das causas de fim do contrato ad-ministrativo em razão da inexecução e do inadimplemento de obrigações entre as par-tes contratantes.

2.2.1 Adimplemento, conclusão ou entrega do objeto contratado

O cumprimento dos contratos é o que se deseja, pois o que se espera é que qual-quer das partes que contrai obrigações, vo-luntariamente, cumpram-nas para a satisfa-ção das expectativas recíprocas. Portanto, o contrato administrativo chega ao fim, em re-gra, com a entrega do objeto ao contratante e o respectivo pagamento ao contratado.

Neste sentido, assim se pronuncia Ivan Barbosa Rigolin:

É de meridiana clareza aos olhos dos dou-tos e de leigos que um contrato se encerra, e da maneira mais regular e desejável deste mundo, pelo só e simples cumprimento, ou execução, de seu objeto, fato a que tam-bém se denomina adimplemento ou adim-plência, palavras, todas, rigorosamente si-nônimas [...] decorre, pura e simplesmente, da plena execução do objeto contratado, e do pagamento, conforme fora combinado, pelo contratante. (Rigolin, 2007, p. 216)

Havendo o cumprimento integral das cláusulas ajustadas entre as partes, dá-se por encerrada a relação jurídica estabeleci-da mediante o contrato, restando, de toda forma, as obrigações estatuídas na própria Lei nº 8.666/1993, referentes: a) às garan-tias, art. 56, § 4º: “A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente”; b) aos reparos, art. 69: “O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, de-feitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados”; c) aos danos, art. 70: “O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fisca-



lização ou o acompanhamento pelo órgão interessado”; e d) às obrigações trabalhistas, art. 71: “O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do con-trato”, entre outras.

2.2.2 Anulação do ato administrativo

A ocorrência de fato, superveniente à assinatura do contrato, que comprovada-mente é reputado ilegal, obriga à autoridade administrativa, mediante decisão fundamen-tada, a anular a licitação que antecedeu o contrato.

É o que determina o caput do art. 49 da Lei nº 8.666/1993:

A autoridade competente para a aprova-ção do procedimento somente poderá re-vogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e su-ficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

Nesse mesmo sentido, a Súmula nº 473 do STF:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tor-nam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de con-veniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Anular o ato viciado por ilegalidade sig-nifica cessar imediatamente e retroagir seus efeitos a partir de seu surgimento no mundo jurídico, ou seja, desfazê-los, inclusive, com consequências no mundo do ser, sempre que possível. Quando não houver a possibilidade de desfazimento de um fato já concretizado e que já surtiu efeitos materiais irretratáveis,

deve-se, então, promover a indenização pe-cuniária das partes em prejuízo.

Há que se observar que, conforme o art. 54 da Lei nº 9.784/1999, o prazo para que a Administração Pública anule seus próprio atos é de cinco anos da data em que o ato foi praticado, em razão da decadência instituída. Como diz o brocado jurídico, “o direito não socorre aos que dormem”.

Uma hipótese de anulação de contrato, menos encontrada, mas que se enquadra nas características anteriormente descritas, é a de ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou do ato que fundamentam a celebração do contrato administrativo, por decisão do Poder Judiciário.

Ocorrida tal declaração, configura-se, por extensão interpretativa, a hipótese do art. 49, caput, da Lei nº 8.666/1993, pois por óbvio que, se se anula o ato por vício de ilegalidade, quanto mais por inconstituciona-lidade declarada. Ora, sendo a lei declara-da inconstitucional, e em conformidade com os efeitos da declaração, ela deixa de existir para o mundo jurídico e, a partir de tal decla-ração, deixa de produzir efeitos, inclusive o de dar sustentação a contratos firmados sob sua égide.

2.2.3 Exaurimento do prazo

A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 57, fixa os prazos de vigências dos contratos ad-ministrativos nas suas variegadas hipóteses. A regra é da validade dos contratos coincidir com o exercício financeiro em que foi firma-do, portanto, findam os contratos, em regra, no dia 31 de dezembro do ano de sua publi-cação.

Existem, contudo, exceções à regra capituladas no mesmo art. 57, I e II, § 4º. Havendo previsão no PPA, os projetos ali contemplados poderão ser prorrogados se houver interesse da adiministração e previsão


no ato convocatório, é o que possibilita a re-gra do inciso I. Enquanto houver a previsão do programa no PPA e na LDO, os contratos referentes à sua execução poderão ser pror-rogados.

Já o inciso II do mesmo art. 57 prevê que aqueles contratos referentes a prestação de serviços continuados, muito comuns nos casos de conservação, limpeza, transporte, segurança e tantos outros, poderão ser pror-rogados sucessivamente até o limite de ses-senta meses.

O § 4º do já citado artigo permite ainda uma prorrogação emergencial por mais doze meses dos contratos regrados no inciso II. Tra-ta-se de hipótese excepcionalíssima, que não pode ser utilizada para elidir a imprevisão e a incúria do administrador que não propôs o certame, para a nova contratação, no prazo de validade do contrato anterior.

2.2.4 Inexecução e rescisão contratual

No que diz respeito à iniciativa do rom-pimento da relação contratual, o art. 79 da Lei nº 8.666/1993 informa que a rescisão do contrato poderá ocorrer por ato unilate-ral, em manifestação escrita e fundamentada da Administração Pública, caso ocorram as hipóteses dos incisos I a XII e XVII do art. 78; poderá, ainda, se dar de maneira amigável, por acordo entre as partes, observada a dis-cricionariedade administrativa; e poderá, por fim, ocorrer em razão de decisão judicial.

Referentemente à rescisão unilateral, esta poderá ocorrer em dois casos, quais se-jam, o manifesto interesse público, quando analisadas as circunstâncias, a autoridade administrativa, de maneira sempre funda-mentada, considera prejudicial à sociedade dar continuidade àquela relação jurídica. A outra hipótese, que também autoriza a resci-são contratual unilateral, é a da inadimplên-cia do contratado, que não entrega o objeto no prazo ou na qualidade avençados.

A rescisão por acordo entre as partes será possível quando convergirem os interes-ses do Estado, contratante, e do particular, contratado. Contudo, neste caso, também impera a supremacia do interesse público, portanto, o administrador deverá fundamen-tar a decisão de rescindir o contrato, demons-trando que não atendeu ao interesse imediato do particular, mas que fez prevalecer o inte-resse da sociedade, o qual, eventualmente, foi ao encontro do interesse do contratado.

No caso de rescisão contratual determi-nada por ordem judicial, as hipóteses estão previstas nos incisos XIII a XVI do art. 78 da Lei nº 8.666/1993. Vale frisar que, nestas hi-póteses, é a administração quem dá causa à iniciativa da contratada, para acionar o Poder Judiciário, em busca do fim da relação con-tratual.

Os citados incisos elencam as seguintes situações: 1) casos em que a administração altera o escopo do projeto inicial, suprimindo obras ou serviços, acrescendo o valor do con-trato além do permissivo do § 1º, art. 65, da mesma Lei nº 8.666/1993; 2) suspensão da execução contratual, por ordem escrita da ad-ministração, cujo prazo ultrapasse 120 (cento e vinte) dias, ressalvados casos de comoção interna, calamidade, guerra, etc.; 3) atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela administração, salvo a ocorrên-cias das situações excepcionais anteriormente elencadas; 4) a não disponibilidade de área, local ou objeto, por parte da administração, necessários para a consecução dos trabalhos da contratada, bem como a inexistência de fontes naturais de materiais especificadas no projeto.

O art. 78 da Lei nº 8.666/1993 elenca as hipóteses que ensejam a rescisão unilateral do contrato administrativo. Neste, funcionam como instrumento de garantia para o cumpri-mento das obrigações por parte da contrata-da os incisos I a XII e XVII e XVIII, os quais dão



à administração ferramentas para rescindir o contrato, unilateralmente, em defesa do inte-resse público.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I – o não cumprimento de cláusulas con-tratuais, especificações, projetos ou prazos;

II – o cumprimento irregular de cláusu-las contratuais, especificações, projetos e prazos;

III – a lentidão do seu cumprimento, levan-do a Administração a comprovar a impos-sibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipu-lados;

IV – o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V – a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, to-tal ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII – o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta lei;

IX – a decretação de falência ou a instaura-ção de insolvência civil;

X – a dissolução da sociedade ou o faleci-mento do contratado;

XI – a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justifi-

cadas e determinadas pela máxima auto-ridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XVII – a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

Parágrafo único. Os casos de rescisão con-tratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contradi-tório e a ampla defesa.

XVIII – descumprimento do disposto no in-ciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

Diferentemente dos incisos anterior-mente elencados, os incisos XIII a XVI capa-citam o particular para promover a defesa de seus legítimos interesses econômicos, em face de eventual abuso de poder da administra-ção, o que foi objeto de análise anterior:

[...]

XIII – a supressão, por parte da Administra-ção, de obras, serviços ou compras, acar-retando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º do art. 65 desta Lei;

XIV – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave pertur-bação da ordem interna ou guerra, ou ain-da por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pa-gamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nes-ses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administra-


ção decorrentes de obras, serviços ou for-necimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calami-dade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contra-tado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI – a não liberação, por parte da Admi-nistração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimen-to, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

[...]

CONCLUSÃO

Em razão do princípio da eficiência, o Estado passou a ser responsabilizado, política e socialmente, pelos resultados de suas polí-ticas públicas e pela qualidade dos serviços colocados à disposição da população. Não há mais apenas a preocupação com a regu-laridade formal e jurídica dos atos estatais, mas, para além disso, a sociedade contempo-rânea requer um Estado instituidor de ações que cumpram com os critérios da eficiência econômica, da eficácia e da efetividade.

O que se espera do Estado são políticas públicas emancipatórias, que resgatem e pre-servem a dignidade dos cidadãos, elevando--os à condição de membros ativos e constru-tivos da sociedade brasileira.

Diante de uma sociedade civil mais exi-gente, cujas necessidades e anseios tornam--se cada vez maiores, e de um complexidade técnica evidente, a Administração Pública al-terou sua forma de atuação para estabelecer com a sociedade civil uma parceria, uma ad-ministração com maior participação da socie-dade, seja na discussão dos problemas, seja na indicação das prioridades, seja, também, na própria execução dos projetos.

Para tanto, surgiram as instâncias de discussão política, nas quais é garantida a manifestação das entidades representativas para a construção das políticas públicas. Or-çamento participativo e audiências públicas tornaram-se os instrumentos mais utilizados, antes da tomada de decisões, para garantir legitimidade popular e consequente apoio aos projetos estatais e suas políticas sociais.

Mais recentemente, reforçando esta tendência, há a polêmica decretação da criação dos conselhos consultivos, na órbi-ta da função executiva, mediante o Decreto nº 8.243, de 23 de maio de 2014, o qual institui a política nacional de participação social.

Para fazer frente à dinâmica dos pro-blemas sociais que deve enfrentar, a Adminis-tração Pública abandona o ato administrativo como instrumento de concretização de pro-jetos e metas sociais e, aproximando-se dos instrumentos do direito privado, adota o con-trato como a forma mais adequada para con-seguir estabelecer uma relação de parceria com a iniciativa privada, sem a qual torna-se técnica e economicamente inviável a conse-cução das políticas públicas necessárias.

Tem-se, então, o contrato administra-tivo como o instrumento de enquadramen-to das relações entre o Estado e a iniciativa privada. Contudo, no contrato administrativo são concentradas certas garantias, necessá-rias para a proteção do interesse público, as quais a doutrina tradicional chama de pode-res ou cláusulas exorbitantes.

Ocorre que, o que chamam de cláusu-las exorbitantes são, como já foi dito, garan-tias bastante razoáveis que a administração tem para proteger o interesse público, nada mais que isso. Por força do mandamento contido no parágrafo único do art. 78 da Lei nº 8.666/1993, não há hipótese de rescisão unilateral de contrato sem a ampla manifes-tação do contratado.



E mais, em razão da obrigatoriedade de motivação das decisões administrativas, estas estão sujeitas à verificação de conformidade jurídica, seja nas instâncias administrativas, seja pelo próprio Poder Judiciário, conforme garante o art. 5º, inciso XXXV, da CF/1988.

Nos casos de comprovada inadimplên-cia do contratado, a lei previu tratamento si-milar ao que a lei civil trata a inadimplência nos contratos particulares, portanto, não há nada de excepcional nesta seara.

Já a ocorrência de situações que ense-jam a rescisão contratual por interesse públi-co, estas nada têm de exorbitante como se apregoa. Na realidade, a rescisão unilateral do contrato submete-se ao princípio da juridi-cidade administrativa, o qual demanda a ve-rificação da conformidade do ato rescisório com a Constituição e, principalmente, com os direitos fundamentais.

Há, na atualidade, um novo regime jurídico para a rescisão de contratos admi-nistrativos. A simples alegação de interesse público não é suficiente para que se desfa-ça uma avença entre o Estado e o particu-lar, pois o interesse público não se limita à realização de uma obra, ou na economia de recursos, muito menos na oportunidade e na conveniência administrativa.

O interesse público se manifesta, espe-cialmente, no respeito às normas Constitucio-nais, as quais garantem a transparência, a razoabilidade e a proporcionalidade compro-vadas de todas as decisões administrativas.

Portanto, conclui-se que o chamado poder exorbitante do Estado em face do parti-cular, na seara dos contratos administrativos, tornou-se, na realidade, mais uma garantia para os cidadãos e para o contratado, em es-pecial, que obrigam a Administração Pública a tomar decisões ainda mais responsáveis e transparentes em conformidade com todo o Direito.

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PARTE GERAL – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

Tribunal de Contas da União

2381Grupo I – Classe VII – Plenário

TC 001.502/2014-0

Natureza: Representação

Entidade: Agência Espacial Brasileira – AEB

Interessada: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog)

Advogado constituído nos autos: não há

SUMÁRIO

REPRESENTAÇÃO – SELOG – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS – CONTRATAÇÃO EMER-GENCIAL COM CRITÉRIOS INADEQUADOS DE CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL DA CONTRATA-DA – PREGÃO ELETRÔNICO COM EXIGÊNCIAS INSUFICIENTES PARA AFERIR A APTIDÃO TÉCNICA DAS LICITANTES – OITIVA PRÉVIA – SUSPENSÃO CAUTELAR DE ATOS OBJETIVANDO A PRORROGA-ÇÃO DO CONTRATO – AUDIÊNCIAS – OITIVAS – REJEIÇÃO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA APRE-SENTADAS – APLICAÇÃO DE MULTA AOS GESTORES – DETERMINAÇÃO – CIÊNCIA – JUNTADA À PRESTAÇÃO DE CONTAS RELATIVA AO EXERCÍCIO DE 2013 – ANEXAÇÃO DO ACÓRDÃO, POR CÓPIA, À PRESTAÇÃO DE CONTAS DO EXERCÍCIO DE 2014.

RELATÓRIOTrata-se de representação formu-

lada pela Secretaria de Controle Exter-no de Aquisições Logísticas (Selog) sobre possíveis irregularidades ocorridas junto à Agência Espacial Brasileira (AEB) na con-tratação da empresa Talenty Recursos Hu-manos, Soluções e Serviços – Eireli, atual empresa Xtotal Recursos Humanos Solu-ções e Serviços Eireli – ME, para a pres-tação de serviços terceirizados de apoio administrativo.

2. No âmbito da unidade técnica, após a análise das oitivas e das audiên-cias realizadas, foi lançada a instrução de mérito à Peça nº 88, nos seguintes termos:

“[...] 2. A presente representação teve origem no acompanhamento das aqui-sições de bens e serviços realizadas pela Administração Pública Federal, conduzi-do pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog), levada a efeito no TC 010.480/2013-7.

3. No âmbito do referido processo, identificou-se que a Agência Espacial Brasileira (AEB) contratou emergen-cialmente a empresa Talenty Recursos Humanos, Soluções e Serviços – Eireli, para prestação de serviços terceirizados de apoio administrativo por 180 dias, utilizando como fundamento o art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993, conforme pu-blicado no DOU 173, de 06.09.2013 (peça 6).

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios78 Nº 25 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

5. Após a coleta das informações prelimi-nares (peças 3 e 4), esta unidade técnica propôs representação, em face da identi-ficação de indícios de que o atestado de capacidade técnica apresentado pela em-presa Talenty Recursos Humanos, Soluções e Serviços havia sido emitido por encomen-da, apenas para servir como meio de suprir o requisito de qualificação técnica exigido para a contratação.

6. Adicionalmente, observou-se que, em 04.12.2013, a AEB aditou o referido con-trato emergencial, estendendo sua duração por mais três meses (peça 7), o que teria afrontado o disposto no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993.

7. Diante dos fatos relatados, a Selog pro-pôs diligência à AEB, para esclarecimento dos fatos (peça 8). O Ministro Relator auto-rizou a realização das diligências na forma proposta (peça 11).

8. Obtidas as informações requeridas (peças 14-16), elaborou-se nova instru-ção (peça 20), em que se observou que, para substituir o contrato emergencial, a Agência Espacial Brasileira realizou, em 20.02.2014, o Pregão Eletrônico nº 2/2014, concluído em 24.02.2014, resultando, novamente, na contratação da empresa Xtotal Recursos Humanos So-luções e Serviço, atual nome da empresa Talenty Recursos Humanos (peça 19). Na condução do certame, observaram-se ir-regularidades relacionadas à insuficiência das exigências de qualificação técnica das licitantes, bem como quanto à aceitação do atestado de capacidade técnica apresenta-do pela licitante vencedora.

9. Dadas as irregularidades constatadas, tanto na contratação emergencial, quan-to na condução do Pregão Eletrônico nº 2/2014 e, considerando presentes os re-quisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, propôs-se, com base no art. 276 do Regimento Interno/TCU, a concessão de medida cautelar para suspensão de todos os atos decorrentes do pregão (peça 20).

10. Submetido o processo ao Relator, este decidiu pelo conhecimento da represen-tação e determinou a realização de oiti-va prévia à AEB e à empresa Xtotal, com fundamento no art. 276, § 2o, do RI/TCU (peça 23).

11. Analisadas as respostas (peças 28 e 38), a unidade técnica entendeu que as in-formações apresentadas se demonstraram insuficientes para dissipar as irregularidades identificadas no processo, tanto no âmbito da contratação emergencial, quanto no do Pregão Eletrônico nº 2/2014. Todavia, tendo em vista o encerramento do contrato emergencial e o início da execução do novo contrato decorrente do pregão menciona-do, elementos que atrairiam o periculum in mora reverso em caso de eventual sus-pensão cautelar do contrato, propugnou-se pela não adoção da medida cautelar (peça 40), proposta que foi acolhida pelo Relator, conforme despacho à peça 43.

12. Restituídos os autos à Selog, a instru-ção precedente (peça 45) deu continuidade à análise de mérito do processo, a partir do exame das manifestações da AEB e da empresa Xtotal Recursos Humanos, em res-posta às oitivas e diligências que lhes foram promovidas (peças 14, 28 e 38).

13. Concluiu-se pela procedência da alegação de que a Contratação Emer-gencial nº 21/2013, objeto da Dispensa 11/2013, contrariou o disposto no art. 26, parágrafo único, c/c o art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista que o ates-tado de capacidade técnica apresentado pela contratada, a empresa Talenty Recur-sos Humanos, Soluções e Serviços – Eireli, posteriormente denominada Xtotal Recur-sos Humanos Soluções e Serviços Eireli – ME, não se demonstrou hábil a comprovar capacidade técnica para prestação de ser-viços em dimensão minimamente compatí-vel com a demanda da AEB, tendo-se como agravante o fato de a empresa ter sido constituída pouco menos de dois meses an-tes da vigência do contrato, e o fato de o


Nº 25 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

atestado ter sido emitido por empresa cujo porte demonstrou-se demasiado inferior à estrutura da AEB. Com relação a essa cons-tatação, consignou-se que, em momento oportuno, seria proposta a audiência dos gestores responsáveis.

14. Com relação à constatação de pror-rogação indevida do contrato emergen-cial, avaliou-se, na mencionada instrução (peça 45), que a vigência total do Contrato Emergencial nº 21/2013, contando com sua prorrogação, não ultrapassou o pra-zo legal de 180 dias e que o valor original da contratação também não fora ultrapas-sado. Sendo assim, quanto a esse ponto, rechaçou-se a representação.

15. A respeito das irregularidades relativas ao Pregão Eletrônico nº 2/2014, verificou--se que as exigências para comprovação de aptidão técnica contidas no edital não se demonstraram suficientes para o aten-dimento do disposto no art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993, tendo resultado na contra-tação de empresa com apenas sete meses de existência à data de realização da sessão de lances, e cuja experiência de maior vulto referiu-se a contratação emergencial por 180 dias em atestado emitido pela própria AEB.

16. Considerando-se haver elementos bas-tantes para que se determinasse à AEB que promovesse a anulação do contrato decor-rente do pregão 2/2014, substituindo-o por outro originado de licitação que con-tivesse exigências de qualificação técnica suficientes para o resguardo do interesse público, propôs-se a oitiva da AEB e da empresa contratada (Talenty/Xtotal), para que se manifestassem quanto aos fatos.

17. Verificou-se, ainda, que não consta-vam dos autos elementos suficientes para a identificação de responsáveis, para fins de promoção de audiências pelas irregu-laridades constatadas, o que deu ensejo a diligência à AEB, para que fornecesse as informações necessárias.

18. Quanto à última alegação objeto da representação, que apontou excesso de

formalismo na desclassificação da empresa 3R – Locação de Veículos e Turismo Eireli – ME do Pregão nº 2/2014, considerou-se que, em que pese haver razão no alegado, em virtude da baixa materialidade decor-rente da diferença entre os preços do lance desta empresa, em relação ao da empresa contratada (R$ 5.840,47/ano), seria provi-dência suficiente, em momento oportuno, apenas cientificar a AEB da irregularidade, deixando-se de propor medidas mais rigo-rosas em relação à conduta do pregoeiro.

19. Após a realização da diligência e das oitivas de mérito, a unidade técnica propôs a realização da audiência dos responsáveis: o ex-Coordenador de Recursos Logísticos (CRL) Substituto, Sr. André de Assis Machado, e o Diretor de Planejamento, Orçamen-to e Administração-Substituto, Sr. Francis-co Cleodato Porto Coelho, nos termos do art. 250, IV, c/c o art. 237, parágrafo úni-co, do RI/TCU (peça 69).

20. Propôs-se, ainda, determinar à AEB que se abstivesse de prorrogar o contrato Administrativo nº 7/2014, a ser encerrado em fevereiro de 2015, adotando imediatas providências para que o referido contrato fosse substituído por novo contrato decor-rente de pregão eletrônico que observasse os ditames da IN SLTI 2/2008, com as alte-rações dadas pela IN SLTI 6/2013, no que diz respeito aos requisitos de qualificação técnica, encaminhando ao TCU as provi-dências adotadas para o cumprimento des-sa determinação no prazo de um mês da notificação, caso houvesse demanda para os serviços (peça 69).

21. O Relator decidiu da seguinte forma (peça 72):

‘8.1. determinar, com fulcro no art. 276, caput, do RITCU, à Agência Espacial Brasileira (AEB) que se abstenha de praticar atos tendentes a resultar na prorrogação do Contrato nº 7/2014, celebrado com a empresa Xtotal Recur-sos Humanos Soluções e Serviços Eireli


– ME, até que o Tribunal delibere sobre o mérito deste processo;

8.2. determinar, com fulcro no art. 250, inciso IV, do RITCU, a realização de au-diência dos gestores da Agência Espa-cial Brasileira (AEB), para que, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifestem sobre as falhas indicadas à Peça no 69 e, ain-da, sobre as seguintes falhas:

a.1) contratação emergencial de empre-sa para prestação de serviços de mão--de-obra, sem observância dos rigores necessários à verificação da capacidade técnico-operacional da empresa contra-tada, uma vez que essa fora constituída pouco mais de um mês antes da assina-tura do contrato e apresentou atestado de capacidade técnica que comprovava a prestação de serviços de forma regular em prazo e quantitativos incompatíveis com a demanda da AEB e emitido por empresa que desde 2010 não apresen-tava declaração de vínculo empregatício junto ao Ministério do Trabalho e Em-prego; e

a.2) exigências para comprovação de aptidão técnica contidas no edital do Pregão Eletrônico nº 2/2014 insuficien-tes para o atendimento do disposto no art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993, contra-riando a jurisprudência desta Corte, em especial o Acórdão nº 1.214/2013-Ple-nário, o que resultou na contratação de empresa cuja qualificação técnica não guardava proporcionalidade com o ob-jeto à data de realização da sessão de lances, e cuja experiência de maior vul-to referiu-se a contratação emergencial por 180 dias pela própria AEB (itens 41-70 desta instrução); e

8.3. determinar a realização de oitiva da empresa Xtotal Recursos Humanos Solu-ções e Serviços Eireli – ME, para que, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifeste sobre todas as falhas indi-cadas nestes autos.’

22. A presente instrução tem por escopo analisar as razões de justificativa e respos-tas às oitivas promovidas, para análise do mérito da representação.

EXAME TÉCNICO

23. A presente análise iniciará pela análise das razões de justificativa apresentadas pe-los gestores, em decorrência das audiências promovidas.

Responsável: Francisco Cleodato Porto Coelho, Diretor de Planejamento, Orça-mento e Administração-Substituto

24. Nos termos do Ofício nº 2283/2014-TCU/Selog, o gestor foi instado a se mani-festar ante os seguintes fatos (peça 78):

‘a) por ter autorizado a celebração do Contrato Emergencial nº 21/2013 entre a empresa Talenty Recursos Humanos, Soluções e Serviços Eireli- ME, posterior-mente denominada Xtotal Recursos Hu-manos Soluções e Serviços Eireli – ME, e a Agência Espacial Brasileira, quan-do restou evidenciado que o atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa não se demonstrou hábil a comprovar qualificação técnica para prestação de serviços em dimensão mi-nimamente compatível com a demanda da autarquia, tendo-se como agravante o fato de a empresa ter sido constituída pouco menos de dois meses antes da vigência do contrato, e o fato de o ates-tado ter sido emitido por empresa cujo porte demonstrou-se demasiado inferior à estrutura da AEB, contrariando, assim, o disposto no art. 26, parágrafo único, c/c o art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993;

b) por ter aprovado o termo de refe-rência e o edital do Pregão Eletrônico nº 2/2014 e autorizado o prossegui-mento da licitação, após a elaboração do edital, a despeito de as exigências de qualificação técnica contidas nes-ses instrumentos não terem observa-do o disposto no art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993, contrariando a jurispru-



dência desta Corte, em especial o Acór-dão nº 1.214/2013-Plenário, tendo em vista que as comprovações exigidas das licitantes se limitaram à comprovação do prazo de seis meses de experiência e a quantitativo inferior a vinte postos de trabalho contratados, inexistindo previ-são de que os atestados apresentados fossem expedidos após a conclusão do contrato ou se decorrido, pelo menos, um ano do início de sua execução, ex-ceto se firmado para ser executado em prazo inferior, ressaltando-se que, con-traditoriamente, o Pregão Eletrônico nº 10/2013, lançado pela AEB à mes-ma época, mesmo com valor inferior, fixou exigências de qualificação técnica mais rígidas e compatíveis com a Instru-ção Normativa SLTI/MP nº 6/2013;

c) pela contratação emergencial de empresa para prestação de serviços de mão-de-obra, sem observância dos ri-gores necessários à verificação da ca-pacidade técnico-operacional da em-presa contratada, uma vez que essa fora constituída pouco mais de um mês antes da assinatura do contrato e apresentou atestado de capacidade técnica que comprovava a prestação de serviços de forma regular em prazo e quantitativos incompatíveis com a demanda da AEB e emitido por empresa que desde 2010 não apresentava declaração de vínculo empregatício junto ao Ministério do Tra-balho e Emprego; e

d) pelas exigências para comprovação de aptidão técnica contidas no edital do Pregão Eletrônico nº 2/2014 insuficien-tes para o atendimento do disposto no art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993, contra-riando a jurisprudência desta Corte, em especial o Acórdão nº 1.214/2013-Ple-nário, o que resultou na contratação de empresa cuja qualificação técnica não guardava proporcionalidade com o ob-jeto à data de realização da sessão de lances, e cuja experiência de maior vulto referiu-se a contratação emergencial por

180 dias pela própria AEB (itens 41-70 desta instrução).’

Razões de Justificativa (peça 85)

25. As razões de justificativa serão dividas por tópicos, respeitando a sistematização apresentada pelo gestor.

Alínea ‘a’ do ofício de audiência

26. Segundo o gestor, a equipe da Coor-denação de Recursos Logísticos (CRL/AEB) obteve o melhor preço para a contratação, verificou o registro da empresa no Sistema de Cadastro de Fornecedores (Sicaf), aten-tando para a sua situação fiscal, para a apresentação de atestado de capacidade técnica e de garantia contratual.

27. Alega que ‘quanto a (sic) intervenção junto ao MTE entendeu esta Autarquia que se buscar esta comprovação seria exceder em suas atribuições, haja visto todo o con-junto instrutório carreado a (sic) contrata-ção na modalidade emergencial’.

28. Defende que a exigência de quantitati-vo de postos para a pretendida contratação seria excessiva, uma vez inexistente deter-minação ou sugestão por qualquer Lei ou Instrução Normativa à época.

29. Argumenta que havia cláusulas con-tratuais mais eficazes para a proteção do interesse público:

‘Glosa mensal dos percentuais dos di-reitos trabalhistas, de todos os empre-gados como se conta vinculada fosse, podendo ainda haver a retenção dos pagamentos mensais quando evidencia-do qualquer irregularidade no recolhi-mento de FGTS, atraso de Pagamento, Vale Refeição, Vale Transporte e demais obrigações por parte da Contratada e pagamento direto dos empregados ter-ceirizados nos casos de inadimplência por parte da contratada.’

30. Afirma que a empresa XTotal tem pres-tado serviço de qualidade e demonstrado


capacidade financeira para gestão dos postos de trabalho contratados.

Alíneas ‘b’, ‘c’,’e’, ‘d’ do ofício de audiência

31. O gestor esclarece, com relação as es-sas alíneas, que encaminhou o processo do pregão eletrônico para análise da Procura-doria Federal da AEB, que emitiu parecer favorável ao feito.

32. Ressalta que ‘o fato suscitado’ pelo TCU não foi motivo de questionamento, impugnação ou recurso no processo licita-tório.

Análise


33. Com relação à contratação emergen-cial, as instruções precedentes evidencia-ram que a empresa Talenty/XTotal foi con-tratada, a despeito de o atestado de capa-cidade técnica apresentado pela empresa não ter se demonstrado apto a comprovar qualificação técnica para prestação de ser-viços em dimensão compatível com a de-manda da autarquia.

34. As razões de justificativa apresentadas pelo gestor não contém elementos para desconstituir a constatação de que o re-ferido atestado comprovava a prestação de serviços, de forma regular, em prazo e quantitativos incompatíveis com a deman-da da AEB, tendo-se como agravante o fato de a empresa ter sido constituída pou-co menos de dois meses antes do início da vigência do contrato. Tampouco foram car-reados argumentos para afastar a respon-sabilidade que lhe recai por ter autorizado a celebração do Contrato Emergencial nº 21/2013.

35. Diferentemente do defendido, a fixação de cláusulas para garantia do pagamento de ‘direitos trabalhistas’, como glosas e re-tenções, não se substitui às exigências para qualificação técnica da contratada. Refe-ridas exigências têm por fim evitar a con-tratação de empresas que não detenham capacidade de cumprir as obrigações con-

tratuais e devem ser observadas por força do art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993. As cláusulas para garantia dos pagamentos das obrigações trabalhistas têm a função de ressarcir a Administração de danos, após o inadimplemento das obrigações contratuais. Nos termos da Instrução Nor-mativa nº 2/2008, os instrumentos não se excluem e devem se somar para resguardar o interesse público.

36. Embora tenha sido contestada, a exi-gência de comprovação de quantitativo mínimo de postos de trabalho não foi re-lacionada como irregularidade relativa à contratação emergencial.

37. Existe uma conjunção de fatores que evidencia a irregularidade relativa à ino-bservância dos rigores necessários para a seleção do prestador de serviços para cele-bração do contrato emergencial.

38. Conforme aposto em instruções prece-dentes, os elementos constantes dos autos demonstraram que a empresa Talenty foi constituída 49 dias antes da assinatura do contrato com a AEB. O atestado de capa-cidade técnica apresentado poderia com-provar a prestação de serviços, de forma regular, para dois postos de trabalho, com carga horária semanal média de cinco ho-ras, por um período de 36 dias, com valor mensal de R$ 826,82. Além desses fatos, verificou-se que, desde 2010, a empresa que emitiu o atestado não apresentava de-claração de vínculo empregatício junto ao Ministério do Trabalho e Emprego.

39. Observa-se que os prazos e quanti-tativos comprovados demonstram-se in-compatíveis com a demanda da AEB, que consistia na contratação de 35 postos de serviço, de 40 horas semanais, com valor mensal de R$ 53.017,23.

40. Diante desse fato, é possível afirmar que a contratação da empresa não aten-tou para os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e poderia ter findado no acúmulo de prejuízos à Administração



Pública, decorrentes de contrato com em-presa de terceirização sem robustez para honrar para com os seus compromissos

41. Nesse momento, é forçoso lembrar o histórico da AEB quanto à contratação de serviços terceirizados. Segundo informa, no prazo de seis anos conviveu com cinco res-cisões contratuais.

42. Em razão dessas considerações, a exi-gência de apresentação de atestado de qualificação técnica que atendesse aos re-quisitos mínimos necessários à garantia do regular adimplemento contratual deveria ter sido objeto de maior rigor.

Alíneas ‘b’, ‘c’ e ‘d’ do ofício de audiência

43. Quanto a esses tópicos, o gestor cir-cunscreveu sua defesa à alegação de que o processo licitatório havia obtido parecer favorável da Procuradoria Federal da AEB.

44. É entendimento pacificado neste Tri-bunal que pareceres técnicos e jurídicos não vinculam o gestor, sendo eles apenas uma contribuição para o processo deci-sório. Assim, não cabe alegar respaldo em pareceres para elidir responsabilidade por ato ou omissão irregular (Acórdãos nºs 250/2014, 277/2014, 2.693/2008, todos do Plenário).

45. Dessa forma, o gestor não logrou êxito em desconstituir a irregularidade ou afastar sua responsabilidade pelos fatos objeto de sua audiência.

46. Conforme apontado em instrução pre-cedente, as exigências para comprova-ção de aptidão técnica contidas no edital do Pregão Eletrônico nº 2/2014 não se demonstraram suficientes para o aten-dimento do disposto no art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993, tendo resultado na contra-tação de empresa com apenas sete meses de existência à data de realização da ses-são de lances, e cuja experiência de maior vulto referiu-se a contratação emergencial por 180 dias pela própria AEB, que não

completara nem quatro meses de execução à época da expedição do atestado.

47. Pelo exposto, propugna-se pela rejei-ção das razões de justificativa relativas às irregularidades apontadas no ofício de Audiência nº 2283/2014-TCU/Selog, o que enseja aplicação da multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992.

Responsável: André de Assis Machado

48. Por meio do ofício nº 2282/2014-TCU/Selog, promoveu-se a audiência do gestor, para que apresentasse razões de justificati-va pelos seguintes fatos:

‘a) por ter recebido o atestado de ca-pacidade técnica da empresa Talenty Recursos Humanos, Soluções e Serviços Eireli-ME, posteriormente denominada Xtotal Recursos Humanos Soluções e Serviços Eireli – ME, e declarado que a empresa estaria em situação regular para celebrar o Contrato Emergencial nº 21/2013 com a Agência Espacial Brasileira, quando restou evidenciado que o referido atestado não se demons-trou hábil a comprovar capacidade téc-nica para prestação de serviços em di-mensão minimamente compatível com a demanda da autarquia, tendo-se como agravante o fato de a empresa ter sido constituída pouco menos de dois meses antes da vigência do contrato, e o fato de o atestado ter sido emitido por em-presa cujo porte demonstrou-se dema-siado inferior à estrutura da AEB, con-trariando, assim, o disposto no art. 26, parágrafo único, c/c o art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993;

b) por ter elaborado o termo de refe-rência e o edital do pregão eletrônico 2/2014, fixando exigências de qua-lificação técnica que não observa-ram o disposto no art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993, contrariando a juris-prudência desta Corte, em especial o Acórdão nº 1.214/2013-Plenário, ten-do em vista que as comprovações exigi-das das licitantes limitaram-se ao prazo


de seis meses de experiência e a quanti-tativo inferior a vinte postos de trabalho contratados, inexistindo previsão de que os atestados apresentados fossem expe-didos após a conclusão do contrato ou se decorrido, pelo menos, um ano do início de sua execução, exceto se firma-do para ser executado em prazo inferior, ressaltando-se que, contraditoriamente, o Pregão Eletrônico nº 10/2013, lan-çado pela AEB à mesma época, mes-mo com valor inferior, fixou exigências de qualificação técnica mais rígidas e compatíveis com a Instrução Normativa SLTI/MP nº 6/2013;

c) pela contratação emergencial de em-presa para prestação de serviços de mão-de-obra, sem observância dos rigores necessários à verificação da capacidade técnico- operacional da empresa contratada, uma vez que essa fora constituída pouco mais de um mês antes da assinatura do con-trato e apresentou atestado de ca-pacidade técnica que comprovava a prestação de serviços de forma regu-lar em prazo e quantitativos incompa-tíveis com a demanda da AEB e emiti-do por empresa que desde 2010 não apresentava declaração de vínculo empregatício junto ao Ministério do Trabalho e Emprego; e

d) pelas exigências para comprovação de aptidão técnica contidas no edi-tal do Pregão Eletrônico nº 2/2014 insuficientes para o atendimen-to do disposto no art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993, contrariando a juris-prudência desta Corte, em especial o Acórdão nº 1.214/2013-Plenário, o que resultou na contratação de em-presa cuja qualificação técnica não guardava proporcionalidade com o objeto à data de realização da ses-são de lances, e cuja experiência de maior vulto referiu-se a contratação emergencial por 180 dias pela pró-

pria AEB (itens 41-70 da instrução anexa).’

Razões de justificativa (peça 86)

49. O gestor defende que promover dili-gência mais aprofundada do atestado de capacidade técnica seria extrapolar sua função, que tem limitação no quesito inves-tigatório.

50. Aponta que a empresa que atestou o serviço confirmou que a Talenty havia reali-zado os serviços a contento.

51. Segundo alegado, feita a diligência, apresentadas as certidões, com a cláusula que permitia a glosa mensal nos moldes da ‘conta vinculada’ e, ainda, de posse da ga-rantia contratual, considerou-se sanado o risco de prejuízo ao erário.

52. Alega que, caso o processo não aten-desse aos ditames da Lei nº 8.666/1993, não teria obtido parecer favorável da Pro-curadoria Federal da AEB.

53. Quanto ao pregão eletrônico, afir-ma que as divergências entre os certames mencionados deve-se ao fato de terem sido confeccionados em situações distin-tas, sendo que o de copeiragem havia sido constituído em tempo hábil. O processo de apoio administrativo teria sido instruído de forma acelerada para atender à demanda da AEB.

54. Afirma-se que ambos os processos pas-saram pelas mesmas instâncias administra-tivas, seguindo o mesmo rigor técnico, uti-lizando-se da legislação vigente, observan-do o princípio constitucional da isonomia.

55. Ressalta que não houve questionamen-to pelas empresas licitantes e/ou pedido de impugnação do edital.

56. O gestor argumenta que os aponta-mentos não indicam qualquer risco à con-tratação e que as exigências feitas para o certame encontravam-se condizentes com o que vinha sendo praticado pelos demais órgãos da administração pública.



(peça 14, p. 44-48). Essa média é muito inferior à dos contratos de terceirização convencionais que são de 40 a 44h se-manais. A contratação da AEB visou à administração de 35 postos de serviço de 40h semanais, com valor mensal de R$ 53.017,23 (peça 4, p. 195).’

60. A existência de certidões, de cláusula que permitia a glosa mensal nos moldes da ‘conta vinculada’ e da garantia con-tratual não substituem a necessidade de verificação prévia dos requisitos de quali-ficação técnica da empresa a ser contra-tada, conforme requer o art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993.

Alíneas ‘b’ e ‘c’ do ofício de audiência

61. De fato, deve-se considerar que as alterações da IN 2/2008, dadas pela IN 6/2013, tiveram vigência posterior ao início das tratativas para a contratação oriunda do Pregão Eletrônico nº 2/2014 da AEB. Todavia, à época, o Acórdão nº 1.214/2013-P, cujas recomendações originaram a Instrução Normativa mais re-cente, já estava publicado e em vigência, portando o entendimento consolidado da Corte sobre o tema.

62. Frise-se, ainda, que as exigências da IN 6/2013 nada mais fazem que des-dobrar o contido no art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993, que insere como exigên-cia de qualificação técnica a comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da li-citação.

63. Logo, embora não vigente a IN 6/2013, era mandatório ao edital do pre-gão eletrônico 2/2014 conter exigências de qualificação técnica suficientes para a comprovação do disposto no art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993. E, nesse sentido, as exigências razoáveis para o cumprimen-to da Lei, por todo o considerado no TC 006.156/2011-8, que ensejou a prolação do Acórdão nº 1.214/2013-P, seria, mini-

57. Entende não aplicáveis as determina-ções trazidas pela IN 6/2013, pelo fato de o processo ter sido iniciado em meados de setembro de 2013, e finalizado em meados de dezembro do mesmo ano, antes da en-trada em vigor do normativo.

Análise


58. Os elementos constantes dos autos de contratação emergencial eram suficientes para que o gestor pudesse verificar que o atestado apresentado pela empresa Talen-ty/Xtotal comprovava a prestação de servi-ços de forma regular em prazo e quanti-tativos incompatíveis com a demanda da AEB, tendo-se como agravante o fato de a empresa ter sido constituída pouco menos de dois meses antes da vigência do contra-to, e o fato de o atestado ter sido emitido por empresa cujo porte demonstrou-se de-masiado inferior à estrutura da AEB, que, desde 2010, não apresentava declaração de vínculo empregatício junto ao Ministério do Trabalho e Emprego.

59. O fato de a Fábrica de Lajes São Luís ter confirmado a prestação dos serviços pela Talenty não afasta a irregularidade atinente à ausência de proporcionalidade entre os serviços comprovados e os serviços a serem contratados. Conforme apontado em instrução precedente:

‘33. Ainda assim, o atestado não se demonstrava hábil a comprovar capaci-dade técnica para prestação de serviços em dimensão minimamente compatível com a demanda da AEB. Conforme bem observado em instrução preceden-te (peça 20), considerando o contrato dos empregados da Talenty apresen-tados e o valor do recibo emitido pela Fábrica de Lajes em agosto, no valor de R$ 826,82, em média, cada emprega-do prestou serviço de 21h mensais, ou seja, pouco mais de 5h semanais. Tal projeção não se modificou ao longo dos meses, conforme as demais notas fiscais


mamente, o aproximado ao disposto na IN 6/2013. Todavia, verificou-se considerável incompatibilidade entre os requisitos edita-lícios e as exigências normativas (instrução à peça 69):

‘67. Fazendo-se um paralelo entre as exigências consideradas razoáveis, tidas como as constantes da IN 6/2013, e as contidas no pregão eletrônico 2/2014, verifica-se que: quanto à execução de serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado, o pre-gão limitou-se ao prazo de seis meses de experiência, enquanto a norma tem por razoável o prazo de três anos. Com relação à comprovação do número de postos de trabalho contratados a se-rem comprovados, o pregão aceitou o quantitativo de 50% dos postos a serem contratados, que resulta em 17,5 pos-tos, enquanto a IN exige um total de 20 postos. [...]

68. Por último, enquanto tem-se por ra-zoável a exigência de que os atestados apresentados sejam expedidos após a conclusão do contrato ou se decorrido, pelo menos, um ano do início de sua execução, exceto se firmado para ser executado em prazo inferior, o edital do Pregão Eletrônico nº 2/2014 aceitou comprovação que não atendeu a es-sas exigências. O atestado apresentado pela Xtotal foi emitido pela própria AEB em 26.12.2013 (peça 64, p. 145), data em que havia decorrido pouco menos de quatro meses do início da vigência do Contrato Emergencial nº 21/2013, celebrado entre partes em 02.09.2013, e ainda em execução.’

64. Ressalte-se, ainda, que o Pregão Ele-trônico nº 10/2013, que teve por objeto contratação de serviços de mesma nature-za, lançado pela AEB poucos dias antes do Pregão Eletrônico nº 2/2014, fixou exigên-cias de qualificação técnica mais rígidas e compatíveis com a IN 6/2013. Mesmo tendo valor cerca de quatro vezes inferior, tratou de se cercar de maiores garantias na

seleção do fornecedor, o que demonstra incoerência e tratamento diferenciado por parte da autarquia. As alegações do gestor não justificaram, de forma plausível, o mo-tivo das diferenças verificadas nas exigên-cias contidas nos dois pregões.

65. A ausência de questionamentos ou im-pugnação do edital não atesta sua regulari-dade. Quanto à existência de parecer favo-rável da Procuradoria Federal, reafirma-se que, conforme o entendimento pacificado neste Tribunal pareceres técnicos e jurídicos não vinculam o gestor, sendo eles apenas uma contribuição para o processo decisó-rio. Assim, não cabe alegar respaldo em pareceres para elidir responsabilidade por ato ou omissão irregular.

66. Diante do exposto, propugna-se pela rejeição das razões de justificativa do ges-tor, o que enseja aplicação da multa pre-vista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992.

Manifestação da Xtotal Recursos Humanos Soluções e Serviços Eireli – ME (peça 83)

67. A empresa alega que o fato de o ates-tado técnico abranger período em que a empresa não estaria formalmente constituí-da deveria ter sido arguido na oportunida-de da habilitação da licitante.

68. Argumenta que vem cumprindo regu-larmente as obrigações pactuadas e que os erros ocorreram sem concorrência da em-presa.

69. Defende que a determinação de não prorrogação do contrato ultrapassa o ‘resí-duo’ discricionário, razão pela qual deverá ser devidamente motivado.

Análise

70. Certamente, o fato de o atestado de capacidade técnica apresentado ter abran-gido período de prestação de serviços de forma irregular deveria ter sido constatado pelos gestores quando da habilitação da empresa. Todavia, a ausência de adoção de medidas pelos agentes responsáveis não



convalida o ato irregular, que se submete ao controle desta Corte de Contas.

71. Entretanto, mesmo que se considerasse que todo o período de prestação de ser-viços constante do atestado fosse regular, persistiria a irregularidade relacionada à in-compatibilidade de quantitativos e prazos, comparativamente ao objeto a ser contra-tado.

72. Os serviços foram contratados, na con-tratação emergencial, sem observância dos rigores necessários à verificação da capaci-dade técnico-operacional da empresa con-tratada, uma vez que fora constituída pou-co mais de um mês antes da assinatura do contrato e apresentou atestado de capaci-dade técnica que comprovava a prestação de serviços de forma regular em prazo e quantitativos incompatíveis com a deman-da da AEB e emitido por empresa que des-de 2010 não apresentava declaração de vínculo empregatício junto ao Ministério do Trabalho e Emprego.

73. Nenhum argumento foi utilizado pela empresa para combater a constatação relativa à insuficiência das exigências de qualificação técnica constantes do edital do Pregão Eletrônico nº 2/2014, que não observaram o disposto no art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993, contrariando a jurispru-dência desta Corte, em especial o Acórdão nº 1.214/2013-Plenário.

74. Ainda que a regular prestação dos serviços possa ser considerada atenuante, não descaracteriza as irregularidades per-petradas pelos agentes públicos. Referidas irregularidades demonstram-se graves o suficiente para ensejar determinação à AEB para que promova a anulação do contrato decorrente do Pregão nº 2/2014.

75. Todavia, considerando-se que o Con-trato nº 7/2014 se encontra atualmente em execução e que sua anulação teria por pro-vável consequência a realização de nova contratação emergencial; considerando-se, ainda, que a eventual rescisão prematura do contrato poderia acarretar indenização

por parte da Administração, dentre outros procedimentos burocráticos; que, confor-me o informado (peça 83), o órgão já deu início às providências para deflagração de novo processo licitatório para subs-tituir o Contrato nº 7/2014, quando de seu encerramento, em fevereiro de 2015; entende-se, como providência suficiente, que seja determinado à AEB que se abste-nha de prorrogar o Contrato Administrativo nº 7/2014.

CONCLUSÃO

76. A presente instrução teve por objeto analisar as razões de justificativa dos gesto-res públicos, relativas às seguintes irregula-ridades (itens 21, 24 e 48 desta instrução):

a) contratação emergencial de empresa para prestação de serviços de mão-de--obra, sem observância dos rigores ne-cessários à verificação da capacidade técnico-operacional da empresa contra-tada, uma vez que fora constituída pou-co mais de um mês antes da assinatura do contrato e apresentou atestado de capacidade técnica que comprovava a prestação de serviços de forma regular em prazo e quantitativos incompatíveis com a demanda da AEB e emitido por empresa que desde 2010 não apresen-tava declaração de vínculo empregatício junto ao Ministério do Trabalho e Empre-go; e

b) exigências para comprovação de apti-dão técnica contidas no edital do Pregão Eletrônico nº 2/2014 insuficientes para o atendimento do disposto no art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993, contrariando a jurisprudência desta Corte, em especial o Acórdão nº 1.214/2013-Plenário, o que resultou na contratação de empresa cuja qualificação técnica não guardava proporcionalidade com o objeto à data de realização da sessão de lances, e cuja experiência de maior vulto referiu-se a contratação emergencial por 180 dias pela própria AEB.


77. A análise efetuada demonstrou que as referidas razões de justificativa devem ser re-jeitadas e, por esse motivo, deverá ser apli-cada aos gestores a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.442/1993 (itens 33-47 e 58-66 desta instrução).

78. Em função das irregularidades verifica-das, entende-se que deva ser determinado à AEB que se abstenha de prorrogar o Con-trato Administrativo nº 7/2014, a ser en-cerrado em fevereiro de 2015 (itens 74-75 desta instrução).

79. Adicionalmente, a partir de propos-ta contida na instrução à peça 69, deve-rá ser dada ciência, nos termos da Porta-ria Segecex 13/2011, à Agência Espacial Brasileira sobre a seguinte impropriedade: desclassificação indevida da proposta da 3R – Locação de Veículos e Turismo Eire-li – ME, no âmbito do Pregão Eletrônico nº 2/2014, tendo em vista que o ato se orientou pela adoção de critérios de for-malismo excessivo, incompatível com os princípios da razoabilidade, proporcio-nalidade e do interesse público, estando também em desconformidade com o posi-cionamento defendido em diversas assen-tadas desta Corte, conforme os Acórdãos nºs 2.804/2013, 3.278/2011, 604/2009, todos do Plenário (item 18 desta instrução).

BENEFÍCIOS DO CONTROLE EXTERNO

80. Pode-se mencionar como benefício de controle externo desta representação a aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei nº 8.443/1992, conforme expresso no item 45.2 da Portaria-Segecex 10, de 30 de março de 2012.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

81. Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

81.1 considerar a presente represen-tação, no mérito, parcialmente procedente;

81.2 rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. André de Assis Machado, CPF XXXX, ex-Coordenador

de Recursos Logísticos (CRL) Substituto e ex-Chefe da Divisão de Serviços Gerais e Francisco Cleodato Porto Coelho, CPF XXXX, Diretor de Planejamento, Orça-mento e Administração-Substituto;

81.3 aplicar aos Srs. André de Assis Machado, CPF XXXX, ex-Coordenador de Recursos Logísticos (CRL) Substituto e ex-Chefe da Divisão de Serviços Ge-rais, e Francisco Cleodato Porto Coelho, CPF XXXX, Diretor de Planejamento, Orçamento e Administração-Substituto, individualmente, a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992, fixan-do-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da respectivas notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, III, a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas ao Te-souro Nacional, atualizadas monetaria-mente desde a data do acórdão conde-natório até a dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

81.4 autorizar o desconto das dívidas na remuneração dos servidores, ob-servado o disposto no art. 46 da Lei nº 8.112/1990;

81.5 autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, II, da Lei nº 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações e não seja possível o desconto determinado;

81.6 determinar à Agência Espa-cial Brasileira, com fundamento no art. 250, II, do RI/TCU, que se abstenha de prorrogar o Contrato Administrativo nº 7/2014, a ser encerrado em feverei-ro de 2015, promovendo a instauração de novo certame para tais serviços;

81.7 dar ciência, nos termos da Portaria Segecex nº 13/2011, à Agência Espacial Brasileira sobre a seguinte improprieda-de: desclassificação indevida da propos-ta da 3R – Locação de Veículos e Turismo Eireli – ME, no âmbito do Pregão Eletrônico nº 2/2014, tendo em vista que o ato



se orientou pela adoção de critérios de formalismo excessivo, incompatível com os princípios da razoabilidade, pro-porcionalidade e do interesse público, estando também em desconformidade com o posicionamento defendido em diversas assentadas desta Corte, con-forme os Acórdãos nºs 2.804/2013, 3.278/2011, 604/2009, todos do Ple-nário;

81.8 apensar os presentes autos às contas da Agência Espacial Brasileira, exercícios de 2013 e 2014, na forma prevista no art. 250, § 2º, do Regimento Interno/TCU.”

3. O dirigente da unidade técnica mani-festou concordância com a aludida proposta, sugerindo apenas a alteração da redação do item 81.8 no sentido de, no que se refere às contas relativas ao exercício de 2014, juntar apenas cópia da decisão do TCU, na forma do art. 250, § 2º, do Regimento Interno do TCU (Peça nº 90).

É o Relatório.

PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO

Trata-se de representação formulada pela Secretaria de Controle Externo de Aquisi-ções Logísticas (Selog) sobre possíveis irregu-laridades ocorridas junto à Agência Espacial Brasileira (AEB) na contratação da empresa Talenty Recursos Humanos, Soluções e Servi-ços – Eireli, atual empresa Xtotal Recursos Hu-manos Soluções e Serviços Eireli – ME, para a prestação de serviços terceirizados de apoio administrativo.

2. Preliminarmente, entendo que a pre-sente representação deve ser conhecida pelo TCU, com amparo no art. 237, inciso VI e pa-rágrafo único, do Regimento Interno do TCU.

3. Por meio de despacho exarado à Peça nº 23, determinei à realização de oiti-va prévia da Agência Espacial Brasileira e da empresa Xtotal Recursos Humanos Soluções

e Serviços – Eireli, nos termos do art. 276, § 2º, do Regimento Interno do TCU, para que, no prazo de 5 dias úteis, se pronuncias-sem sobre as irregularidades apontadas nesta representação.

4. Após a análise preliminar dos es-clarecimentos prestados, a unidade técnica propôs não se conceder a medida cautelar para suspender o certame licitatório naquele momento, vez que o aludido contrato já es-tava em execução, de sorte que acolhi essa proposta (Peça nº 43).

5. Posteriormente, em nova análise mais aprofundada das irregularidades apon-tadas pelo representante, a unidade técnica propôs, com fulcro no art. 250, inciso IV, do RITCU, a realização de audiência dos respon-sáveis, diante da permanência das seguintes irregularidades:

“a) contratação emergencial de empresa para prestação de serviços de mão-de--obra, sem observância dos rigores ne-cessários à verificação da capacidade técnico-operacional da empresa con-tratada, uma vez que essa fora consti-tuída pouco mais de um mês antes da assinatura do contrato e apresentou atestado de capacidade técnica que comprovava a prestação de serviços de forma regular em prazo e quantitativos incompatíveis com a demanda da AEB e emitido por empresa que desde 2010 não apresentava declaração de víncu-lo empregatício junto ao Ministério do Trabalho e Emprego (itens 23-36 desta instrução);

b) exigências para comprovação de apti-dão técnica contidas no edital do pre-gão eletrônico 2/2014 insuficientes para o atendimento do disposto no art. 30, II, da Lei nº 8.666/1993, contrariando a jurisprudência desta Corte, em especial o Acórdão nº 1.214/2013-Plenário, o que resultou na contratação de empresa cuja qualificação técnica não guardava proporcionalidade com o objeto à data


de realização da sessão de lances, e cuja experiência de maior vulto referiu--se a contratação emergencial por 180 dias pela própria AEB (itens 41-70 desta instrução).”

6. Além disso, a unidade técnica pro-pôs que fosse determinado à AEB que se abs-tivesse de prorrogar o Contrato Administrativo nº 7/2014, que deve ser encerrado em fe-vereiro de 2015, e que adotasse imediatas providências para a realização da licitação adequada.

7. Compulsando os autos, verificou-se que o órgão e a empresa contratada somente haviam sido ouvidos acerca dos pressupos-tos para a concessão da cautelar (fumaça do bom direito e perigo na demora), em sede de oitiva prévia, não tendo, pois, sido insta-dos nestes autos sobre a questão de mérito de modo mais aprofundado.

8. Desse modo, naquele momento, tendo em vista a confirmação dos indícios de irregularidades apontados, foi determina-do à Agência Espacial Brasileira (AEB) que, cautelarmente, se abstivesse de prorrogar o contrato em referência, até a decisão de mé-rito deste Tribunal, bem como que a unidade técnica realizasse as audiências e a oitiva dos responsáveis e da empresa interessada.

9. No presente momento processual, após o exame das razões de justificativa e dos esclarecimentos prestados, a unidade técnica propõe, quanto ao mérito, ante a confirmação das irregularidades, considerar a representa-ção parcialmente procedente e, destarte, apli-car a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, aos Srs. An-dré de Assis Machado, ex-Coordenador Subs-tituto de Recursos Logísticos (CRL) e ex-Chefe da Divisão de Serviços Gerais, e Francisco Cleodato Porto Coelho, Diretor Substituto de Planejamento, Orçamento e Administração.

10. No mérito, anoto a minha concor-dância com a proposta apresentada pela uni-

dade técnica, incorporando o seu parecer a estas razões de decidir, sem prejuízo de tecer as considerações que se seguem.

11. Como visto, a empresa Talenty Re-cursos Humanos, Soluções e Serviços – Eireli, atual empresa Xtotal Recursos Humanos So-luções e Serviços Eireli – ME, foi contratada pela AEB em duas oportunidades para a pres-tação de serviços de apoio administrativo.

12. Na primeira contratação, realiza-da de modo emergencial em 02.09.2013, a unidade técnica constatou que a entidade não observou os rigores necessários à veri-ficação da capacidade técnico-operacional da referida empresa, uma vez que esta fora constituída pouco mais de um mês antes da assinatura do contrato e apresentara atesta-do de capacidade técnica que comprovava a prestação de serviços em prazo e quantita-tivos incompatíveis com a demanda da AEB e que havia sido emitido por empresa que, desde 2010, não apresentava declaração de vínculo empregatício junto ao Ministério do Trabalho e Emprego.

13. Os responsáveis, em sua defesa, alegaram, em síntese, que: (i) a empresa emissora do atestado de capacidade técnica teria confirmado a adequada prestação de serviços pela Xtotal; (ii) teria havido a pres-tação de garantia contratual; (iii) o preço teria sido adequado; (iv) existiriam cláusulas contratuais prevendo conta vinculada e glosa dos pagamentos quando da detecção de irre-gularidades; (v) teria sido emitido parecer fa-vorável pela Procuradoria Federal da AEB; e (vi) a empresa prestaria serviços de qualidade e sem problemas na gestão financeira.

14. Bem se vê que, no presente caso concreto, a AEB contratou a referida empre-sa para prestação de serviços em 35 postos de trabalho, com 40 horas semanais, no valor mensal total de R$ 139.657,15 (Peça nº 4, fls. 191 e 279), a despeito da compro-vação de experiência de pouco mais de um



mês, com prestação de serviços em apenas 2 postos de trabalho e carga horária média de 5 horas semanais, ao valor mensal de R$ 826,82 (soma dos salários base), estabe-lecendo, então, condição muito aquém da necessária para a efetiva comprovação de capacidade técnica.

15. Logo, pode-se concluir que, de fato, além de ilegal, foi temerária a decisão da entidade, ainda mais considerando o seu histórico de cinco rescisões contratuais em apenas seis meses, no exercício de 2013, na área de prestação de serviços, conforme ale-gado pelo Sr. André de Assis Machado, no âmbito da Coordenação de Recursos Logísti-cos da própria entidade à fl. 8, Peça nº 3, em documento datado de 15/8/2013, no qual ele aduz que:

“Assim, pela 5ª vez consecutiva (Sidarta, Decorline, Orion, AD Terceirização e ago-ra ADMinas), em menos de seis meses, nos deparamos com um novo pedido de res-cisão bilateral de Contrato, sob o mesmo argumento de impontualidade/inadimple-mento por parte de outros tomadores de serviço.

O problema se tornou corriqueiro e enfren-tado por todas as esferas do poder público. A quebra de empresas nesse segmento vem sendo cada vez mais frequente, visto a falta de profissionalismo de seus administrado-res, reforçado por um sistema de licitação falho que permite o oportunismo e o enri-quecimento de empresas de faixada (sic), que temporariamente surgem e desapare-cem do mercado sem deixar qualquer tipo de vestígio, prejudicando centenas e milha-res de empregados.”

16. De todo modo, considero que as razões de justificativa por ele apresentadas devem ser consideradas como atenuantes so-bre a gravidade da irregularidade praticada, por ocasião da dosimetria da pena na valora-ção da multa que deve lhe ser aplicada, lem-brando que a alegada conta vinculada não

foi implementada, conforme informação à fl. 6, Peça nº 14.

17. Já a segunda contratação, da mes-ma empresa, foi realizada ao fim do contrato emergencial, mediante prévio Pregão Eletrô-nico nº 2/2014, o qual continha exigências para comprovação de aptidão técnica insu-ficientes para o atendimento do art. 30, II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, destacando-se que, nesse caso, a experiência de maior vulto da Xtotal baseou-se na contra-tação emergencial pela própria AEB.

18. Quanto a esta irregularidade, os responsáveis alegaram que: (i) a Procuradoria Federal da AEB teria aprovado o procedimen-to; (ii) esta questão não teria sido motivo de questionamento, impugnação ou recurso no processo licitatório; (iii) o processo adminis-trativo teria sido instruído de forma acelerada para atender à demanda da instituição; (iv) as exigências constantes do edital seriam condi-zentes com o que vinha sendo praticado pe-los demais órgãos da administração pública; e (v) a Instrução Normativa MPOG nº 6, de 2013, não seria aplicável, pois a tramitação do processo teria ocorrido anteriormente à sua aprovação.

19. Neste caso, foi constatado que no citado pregão foi exigida a comprovação de prestação prévia de serviços de terceirização pelo prazo mínimo de seis meses, enquanto o citado normativo prevê o prazo mínimo de três anos a ser comprovado pelas licitantes.

20. Demais disso, o atestado apresen-tado pela contratada, emitido pela própria AEB, comprovava menos de quatro meses de experiência.

21. Inobstante o fato de a referida ins-trução normativa não ser diretamente aplicá-vel ao caso concreto, deve-se destacar que o Pregão Eletrônico nº 10/2003, que tinha por objeto uma contratação similar (copei-ragem), lançado pela AEB anteriormente ao ora questionado, mesmo com previsão de va-


lor mensal muito inferior, fixou exigências de qualificação técnica compatíveis com a referi-da instrução normativa, tornando ainda mais injustificável a opção adotada pelos gestores.

22. Diante de todo o exposto, reitero a minha concordância com a aplicação de mul-ta aos responsáveis, vez que a atuação deles mostrou-se determinante para a ocorrência das irregularidades descritas nestes autos.

23. Além disso, deve-se determinar à Agência Espacial Brasileira (AEB), com fun-damento no art. 250, II, do RITCU, que se abstenha de prorrogar o Contrato Adminis-trativo nº 7/2014, que deve ser encerrado em fevereiro de 2015, promovendo, assim, a abertura de novo certame para tais serviços;

23. Por sua vez, no que concerne à pro-posta de que se dê ciência à referida entidade sobre a desclassificação indevida da proposta da 3R – Locação de Veículos e Turismo Eireli – ME, no âmbito do Pregão Eletrônico nº 2/2014, tendo em vista que o ato se orientou pela ado-ção de critérios com formalismo excessivo, vejo que ela se mostra adequada, vez que, no caso concreto, ficou faltando apenas o encaminha-mento, via sistema (e não por e-mail), da com-provação dos custos com uniformes, cujos valo-res já constavam das planilhas de formação de preço apresentadas pela empresa.

24. Anoto que essa proposta de apenas cientificar a entidade, deixando-se de propor medida mais rigorosa, decorre da identifica-ção da baixa materialidade da diferença de preços existente entre a proposta desclassifi-cada e a contratada, que foi de R$ 5.840,47 por ano.

24. Enfim, entendo que este processo deve ser apensado às contas da AEB, relativas ao exercício de 2013, bem assim que a pre-sente decisão, por cópia, deve ser juntada às contas relativas ao exercício de 2014.

Ante o exposto, proponho que seja pro-latado o Acórdão que ora submeto à aprecia-ção deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, em 3 de dezem-bro de 2014.

André Luís de Carvalho Relator

ACÓRDÃO Nº 3.491/2014-TCU-PLENÁRIO

1. Processo nº TC 001.502/2014-0.2. Grupo I – Classe de Assunto: VII –

Re presentação.3. Interessado: Secretaria de Controle

Externo de Aquisições Logísticas (Selog).4. Órgão/Entidade: Agência Espacial

Brasileira – AEB.5. Relator: Ministro-Substituto André

Luís de Carvalho.6. Representante do Ministério Público:

não atuou.7. Unidade Técnica: Selog.8. Advogado constituído nos autos: não

há.9. Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Se-log) sobre possíveis irregularidades ocorridas na Agência Espacial Brasileira (AEB) quando da contratação da empresa Talenty Recursos Hu-manos, Soluções e Serviços – Eireli, atual em-presa Xtotal Recursos Humanos Soluções e Ser-viços Eireli – ME, para a prestação de serviços terceirizados de apoio administrativo.

Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Ple-nário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1 conhecer da presente representação com fundamento no art. 237, inciso VI, do RITCU, para, no mérito, considerá-la par-cialmente procedente;

9.2 rejeitar as razões de justificativa apre-sentadas pelos Srs. André de Assis Macha-do, ex-Coordenador Substituto de Recursos Logísticos (CRL) e ex-Chefe da Divisão de



Serviços Gerais, e Francisco Cleodato Porto Coelho, Diretor Substituto de Planejamen-to, Orçamento e Administração;

9.3 aplicar aos Srs. André de Assis Machado e Francisco Cleodato Porto Coelho, individualmente, a multa previs-ta no art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil re-ais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da respectivas notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, III, a, do Regimento Interno do TCU), o recolhimento das quantias ao Te-souro Nacional, atualizadas monetaria-mente na forma da legislação em vigor;

9.4 autorizar, desde já, com amparo no art. 26 da Lei nº 8.443, de 1992, e no art. 217 do RITCU, o parcelamento das dívidas constantes deste Acórdão em até 36 (trinta e seis) prestações mensais e su-cessivas, caso requerido, esclarecendo aos responsáveis que a falta de pagamento de qualquer parcela importará no vencimen-to antecipado do saldo devedor (art. 217, § 2º, do RITCU);

9.5 caso não atendidas as notificações, autorizar, desde logo, nos termos do art. 28 da Lei nº 8.443, de 1992, o desconto das quantias na remuneração dos servido-res, observado o disposto no art. 46 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, sem prejuízo de autorizar, desde já, a co-brança judicial das dívidas, caso não seja possível promover o aludido desconto;

9.6 determinar à Agência Espacial Brasi-leira (AEB), com fundamento no art. 250, II, do RITCU, que se abstenha de prorrogar o Contrato Administrativo nº 7/2014, que deve ser encerrado em fevereiro de 2015, promovendo a prévia e oportuna abertura de novo certame para tais serviços;

9.7 determinar à Agência Espacial Brasilei-ra (AEB) que, nas licitações futuras, atente para a adoção das medidas preventivas ca-bíveis com vistas a evitar que ocorra a des-classificação indevida de propostas, tal qual ocorreu com a proposta da 3R – Locação de Veículos e Turismo Eireli – ME, no âmbi-

to do Pregão Eletrônico 2/2014, tendo em vista que o ato se orientou pela adoção de critérios com formalismo excessivo, incom-patíveis com os princípios da razoabilida-de, proporcionalidade e do interesse públi-co, estando também em desconformidade com a jurisprudência do TCU, conforme os Acórdãos nºs 2.804/2013, 3.278/2011, 604/2009, todos do Plenário;

9.8 determinar o apensamento dos pre-sentes autos às contas da Agência Espacial Brasileira, relativas ao exercício de 2013, bem assim a juntada deste Acórdão, por cópia, às contas relativas ao exercício de 2014, na forma do art. 250, § 2º, do Regi-mento Interno do TCU.

10. Ata nº 48/2014 – Plenário.

11. Data da Sessão: 03.12.2014 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3491--48/14-P.

13. Especificação do quórum:

13.1 Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (na Presidência), Benjamin Zym-ler, Raimundo Carreiro, José Múcio Montei-ro e Bruno Dantas.

13.2 Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

13.3 Ministro-Substituto presente: André Luís de Carvalho (Relator).

(Assinado eletronicamente)Walton Alencar Rodrigues na Presidência

(Assinado eletronicamente) André Luís de Carvalho Relator

Fui presente:

(Assinado eletronicamente) Paulo Soares Bugarin Procurador-Geral

PARTE GERAL – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

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Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

2382Secretaria-Geral e do Tribunal Pleno

Coordenadoria de Taquigrafia / Coordenadoria de Acórdão

Acórdão-Segunda Câmara nº 912209, Denúncia

Denunciante(s): Latina Motors Comércio Exportação e Importação Ltda.

Denunciado(s): Itamar Almeida de Sá – Cel. PM e Tânia Mara Bastos de Aquino, 1º Sgt. PM, (Chefe e Pregoeira do Centro de Motomecanização e Intendência da Polícia Militar de Minas Gerais, respectivamente)

MPTC: Maria Cecília Borges

Relator: Conselheiro Mauri Torres

EMENTA

DENÚNCIA – IMPROCEDÊNCIA – REGULARIDADE – ARQUIVAMENTO

Julgam-se improcedente a denúncia e regular o edital do Pregão Presencial nº 002/2014 e, nos termos art. 176, inciso I, da Resolução nº 12/2008, determi-na-se o arquivamento dos autos.

NOTAS TAQUIGRÁFICAS (CONFORME ARQUIVO CONSTANTE DO SGAP)

SEGUNDA CâMARA – SESSÃO DO DIA 26.06.2014

Conselheiro Mauri Torres:

Processo nº: 912209

Natureza: Denúncia

Denunciante: Latina Motors Comércio Expor-tação e Importação Ltda.

Denunciado: Polícia Militar do Estado de Mi-nas Gerais – Centro de Motomecanização e Intendência, Seção de Licitações e Contratos

Relator: Conselheiro Mauri Torres

Representante MPTC: Maria Cecília Borges

I – RELATÓRIOTratam os autos de Denúncia, com

pedido liminar de suspensão do certame, apresentada pela empresa Latina Motors Comércio Ltda., em face de possíveis irre-gularidades constantes do edital de Pregão Eletrônico nº 002/2014 promovido pela Polícia Militar do Estado de Minas Gerais, cujo objeto é a aquisição de motocicletas modelo “Off Road” com potência mínima de 149cc para a frota da Polícia Militar.

A Denunciante alegou, em síntese, que as características mínimas da moto-cicleta exigidas nos itens 8.4.2 e 8.4.3, ambos do Anexo III do edital de Pregão



Eletrônico nº 002/2014 eram irregulares, uma vez que favoreciam uma única marca e correspondiam às especificações do mode-lo Honda, restringindo injustificadamente a competitividade do certame.

Indeferi o pedido de suspensão do cer-tame antes da abertura da sessão e determi-nei a intimação da Sra. Tânia Mara Bastos de Aquino, Pregoeira, e do Coronel Itamar de Almeida Sá, para que encaminhassem toda a documentação referente ao certame, fases interna e externa, informando em que está-gio se encontra o procedimento licitatório, bem como apresentassem justificativas para as especificações da motocicleta exigidas no edital.

Em resposta, foi encaminhada a docu-mentação de fls. 163 a 320.

Em seguida, os autos foram encaminha-dos à Coordenadoria de Análise de Editais de Licitação para análise dos fatos denunciados, relatório de fls. 323 a 327, e ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, parecer às fls. 329 e 330v.

É, em síntese, o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃOSegundo a Denunciante, as característi-

cas mínimas da motocicleta exigidas nos itens 8.4.2 e 8.4.3, ambos do Anexo III do Edital de Pregão Eletrônico nº 002/2014, estariam favorecendo o modelo Bros 150 da Honda Motos, o que restringiria injustificadamente a competitividade do certame, em desacordo com o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/1993.

As especificações consideradas irre-gulares pela Denunciante foram relativas às exigências editalícias de que as motocicletas possuíssem sistema de alimentação por inje-ção eletrônica, tanque de combustível na cor

branca original de fábrica e bicombustível ou flex.

De acordo com a Denunciante, as características da moto são idênticas às da Honda Motos, o que poderia ser facilmente comprovado no sítio eletrônico (http://www.honda.com.br).

Aduziu a Denunciante que o fabricante Honda utilizava uma política própria de divi-sões regionais de atuação de concessionárias, em que uma concessionária estabelecida em uma determinada região não poderia vender motocicletas em outra região pertencente à outra concessionária ou revendedora, o que restringiria o caráter competitivo do certame.

A Unidade Técnica ao apreciar a De-núncia manifestou-se, em síntese, nos seguin-tes termos, fls. 323 a 328:

Considerando que de acordo com o art. 3º da Lei nº 8.666/1993 a licitação destina--se a garantir a observância do princípio constitucional do desenvolvimento nacio-nal sustentável, o que se entende também do ponto de vista do meio-ambiente, en-tende este Órgão técnico s.m.j. que pode ser considerada regular as especificações acima descritas, uma vez que o sistema bi-combustível faculta à PMMG optar sempre pelo menor preço dentre os dois tipos de combustíveis, o que pode se traduzir em economicidade no abastecimento, além de benéfico ao meio ambiente pela menor poluição, no caso do uso de etanol, bem como atender ao Decreto nº 45463, de 30.08.2010.

A mesma abordagem também acontece em relação ao sistema de injeção eletrôni-ca, que além de ser menos poluente que o sistema de carburação, permite economia de combustível, o que se traduz em econo-micidade operacional da frota, o que vai ao encontro ao PROMOT 3 (Programa de Controle da Poluição do Ar por Motociclos e Veículos Similares).

[...]


Quanto à especificação de que Motocicleta seja pintada na cor branca original de fá-brica, entende-se que pode ser considerada razoável, pois além de manter a padroniza-ção de cor da instituição, pode se traduzir em economicidade, vez que não necessita-rá de adaptação posterior.

Em relação à alegação da denunciante que o fabricante Honda utiliza política em que uma revendedora de uma região não poderia vender produtos em outra região o que restringiria a participação no certa-me, podendo resultar em preços acima do mercado, observa-se que na própria cópia de reportagem anexada pela denunciante (fl. 58) o fabricante nega essa política de revenda.

[...]

Do exame do edital de Pregão Eletrônico nº 002/2014, face aos termos da denún-cia, entende esta Unidade Técnica que o edital em foco pode ser considerado regu-lar, e em decorrência os autos podem ser arquivados. (grifo nosso)

No mesmo sentido, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, às fls.329 e 330v, opinou pela improcedência das ar-gumentações da Denunciante e pela extin-ção do processo sem resolução do mérito, nos termos do disposto no art. 267, VI, do Código de Processo Civil pelos fundamen-tos que abaixo destaco:

[...]

O argumento de que o edital traria espe-cificações que apresentariam restrição à competitividade, por suposto favorecimento a um único fabricante, honda motos, e de que a licitação seria realizada com a par-ticipação de apenas uma revendedora ou concessionária, não se verificou no caso concreto. Dos documentos de fl. 303 e ss., consta ter havido a participação de mais de um fornecedor, com a participação de mar-cas diferentes, do que se conclui ser impro-cedente a alegação.

Assim sendo, não se verifica a existência de utilidade no prosseguimento da presen-

te ação de controle externo, motivo pelo qual o presente feito pode ser extinto, sem julgamento de mérito, a teor do disposto no art. 267, VI, do Código de Processo Ci-vil, dispositivo cuja aplicação subsidiária aos processos de contas é autorizada pelo art. 379 do Regimento Interno desta Corte.

Em face do exposto, opina o Ministério Pú-blico de Contas pela extinção do presente feito, com seu conseqüente arquivamento. (grifo nosso)

A respeito das exigências editalícias refe-rentes ao sistema de alimentação por injeção eletrônica e do sistema biocombustível, desta-co que há precedentes desta Corte de Contas entendendo pela regularidade destas exigên-cias, consoante se verifica da decisão prola-tada pela Conselheira Adriene Andrade na sessão da 1ª Câmara do dia 22.11.2011 nos autos do processo nº 859.163 e da decisão prolatada pelo Conselheiro José Alves Viana na sessão da 1ª Câmara do dia 09.10.2012 nos autos do Processo nº 872.161.

Além disso, no âmbito do Estado de Minas Gerais, as exigências editalícias acima mencionadas encontram amparo no art. 1º, § 2º, do Decreto Estadual nº 45463/2010 que estabelece a obrigatoriedade de os ór-gãos e entidades da Administração Direta e Indireta adquirirem somente veículos bicom-bustíveis (flex) para garantir a preservação do meio ambiente.

No que se refere à exigência editalícia de que o tanque combustível da motocicleta fosse branco, entendo razoável a justificativa apresentada à fl. 320, pois é uma forma de se manter a padronização da cor branca da instituição PMMG.

Nesse contexto, em consonância com as manifestações da Unidade Técnica e do Parquet, considero regulares as especifica-ções mínimas constantes do edital, no que se refere às exigências de que as motocicletas possuam sistema de alimentação por inje-ção eletrônica, tanque de combustível na cor



branca original de fábrica e bicombustível ou flex, tendo em vista que se encontram devida-mente justificadas e que não restou configu-rada a restrição à participação no certame.

III – VOTOPelo exposto, em consonância com a

manifestação da Unidade Técnica e do Minis-tério Público junto ao Tribunal, julgo impro-cedente a Denúncia, considerando regular o edital de Pregão Eletrônico nº 002/2014 com relação às irregularidades apuradas no exame da presente Denúncia, e voto pelo ar-quivamento dos autos com fundamento no art. 176, I, da Resolução nº 12/2008.

Intimem-se a Denunciante e a Denun-ciada desta decisão.

Conselheiro Gilberto Diniz:

De acordo.

Conselheiro Presidente Cláudio Terrão:

Também estou de acordo.

Aprovado o voto do relator, por una-nimidade. (Presente à sessão o Procurador Glaydson Massaria)

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes au-

tos, Acordam os Exmos. Srs. Conselheiros da Segunda Câmara do Tribunal de Contas, sob a presidência do Conselheiro Cláudio Couto Terrão, incorporado neste o relatório, na con-formidade das notas taquigráficas e da ata de julgamento, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, em consonância com a mani-festação da Unidade Técnica e do Ministério Público junto ao Tribunal, em julgar impro-cedente a Denúncia, considerando regular o edital de Pregão Eletrônico nº 002/2014 com relação às irregularidades apuradas no exa-me da presente Denúncia, e em determinar o arquivamento dos autos com fundamento no art. 176, I, da Resolução nº 12/2008. Inti-mem-se a Denunciante e a Denunciada desta decisão.

Plenário Governador Milton Campos, 26 de junho de 2014.

Mauri Torres Relator (Assinatura do Acórdão con-forme art. 204, § 3º, II, do Regimento Interno) (Assinado eletronicamente)

PARTE GERAL – Ementário AdministrativoPARTE GERAL – Ementário Administrativo

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2383 – Concessão – serviço público – energia elé-trica – cumprimento das determinações – monitoramento – arquivamento

“Desestatização. Acompanhamento dos segundo, terceiro e quarto estágios do Leilão nº 1/2013. Con-cessão de prestação de serviço público de transmis-são de energia elétrica precedida de obra pública. Monitoramento do cumprimento das determinações dos itens 9.2 e 9.4 do Acórdão nº 963/2013-Ple-nário. Aprovação dos estágios. Cumprimento do acórdão monitorado. Determinação. Recomenda-ção. Ciência aos interessados. Arquivamento.” (TCU – Proc. 044.594/2012-7 – (44/2015) – Plen. – Rel. Min. Raimundo Carreiro – J. 21.01.2015)

2384 – Concorrência pública – laudos técnicos – aprovação em desacordo com o edital – multa – aplicação

“Aprovação do protótipo de PCS e respectivos lau-dos técnicos, em desacordo com o edital da Con-corrência nº 30/2007. Ascal/PRES. Justificativas im-procedentes. Aplicação de multa aos responsáveis.” (TCDFT – Proc. 12.267/2009 – (681/2014) – Rel. Cons. Manoel de Andrade – DOE 20.01.2015)

2385 – Concorrência pública – serviços médicos plantonistas – contratação de empresa – habilitação – legalidade

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Concorrên-cia Pública nº 008/2013 do Município de Arau-cária. Contratação de empresa para prestação de serviços médicos plantonistas no serviço de urgência e emergência, e de serviços médicos plantonistas/horistas para atendimento de consultas eventuais nas unidades básicas de saúde. Insurgência em face da habilitação da empresa Med-Call Sul Ser-viços Médicos Ltda. Improcedência. Decisão que habilitou a licitante foi motivada. Apresentação de proposta válida. Improcedência, para o fim de re-vogar a medida cautelar proferida por esta Corte, permitindo o prosseguimento da licitação.” (TCEPR – Proc. 773840/13 – (8036/14) – Rel. Cons. Ivan Lelis Bonilha – DJe 16.12.2014)

2386 – Consórcio – gestor responsável – presta-ção de contas – não encaminhamento – multa – imposição

“Tomada de contas ordinária. Consórcio Intermuni-cipal para Conservação Remanescente Rio Paraná e Áreas de Influência. Instrução da DCM pela regula-ridade das contas. Parecer do MPC pela regularida-de das contas. Pela regularidade com ressalva das contas cumulada à imposição de multa administra-tiva ao gestor responsável em razão do não enca-minhamento da devida prestação de contas anual do ente consorcial.” (TCEPR – Proc. 273511/13 – (47/15) – 2ª C. – Rel. Cons. Nestor Baptista – DJe 26.01.2015)

Comentário Editorial sÍntEsE

O caso em tela diz respeito à tomada de contas ordinária do Consórcio Intermunicipal para Conservação Remanes-cente Rio Paraná e Áreas de Influência (Coripa) instaurada diante da ausência da devida prestação de contas relativa ao exercício financeiro de 2005.

A Diretoria de Contas Municipais (DCM), ao se manifestar, opinou pela regularidade das contas e pela aplicação de multa ao gestor responsável, diante da ausência de pres-tação de contas a este Tribunal.

Referido entendimento também foi o mesmo do Ministé-rio Público de Contas (MPC), o qual se manifestou através do Parecer nº 18097/2014.

A 2ª Câmara do Tribunal de Contas do Estado do Paraná acolheu o entendimento da DCM e do MPC, afirmando que no caso há regularidade com ressalva das contas, e determinando a aplicação da multa ao gestor respon-sável, já que o mesmo não providenciou o encaminha-mento da prestação de contas anual relativa ao exercício financeiro de 2005.

Em seu voto, o Relator assim se manifestou:

“Após criteriosa análise do presente feito observa-se que assiste razão à Diretoria de Contas Municipais desta Casa, assim como ao douto Ministério Público de Contas, ao pugnarem pela regularidade das contas em tela uma vez que, da documentação juntada na presente tomada de contas, depreende-se que cumpridos os ditames legais aplicáveis ao caso sub examine, assim como os princípios constitucionais norteadores da Administração Pública, dentre os quais a legalidade, a impessoalidade, a morali-dade, a publicidade e a eficiência.

Entretanto, restou comprovado o atraso na prestação de contas, em desconformidade com o prazo previsto no art. 225 do Regimento Interno desta Corte, in verbis:

‘Art. 225. O prazo final de encaminhamento da Prestação de Contas Anual é 31 de março, relativo ao exercício fi-nanceiro anterior, para o Poder Legislativo e para o Poder Executivo, compreendendo este último as administrações


Nº 25 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

direta e indireta, incluídas as autarquias, fundações e fundos especiais.

Parágrafo único. Para as sociedades de economia mista, empre-sas públicas, consórcios intermunicipais e sociedades instituí-das e mantidas pelo Poder Público municipal, o prazo final será 30 de abril, relativo ao exercício financeiro anterior.’

Deste modo, cabível a aposição de ressalva às contas em exa-me. [...]”

2387 – Contrato administrativo – admissão de pessoal – contratação temporária – irregularidades

“Representação do Ministério Público do Trabalho acerca de irregularidades pertinentes à contratação temporária e admissão de pessoal sem a realização de concurso público.” (TCESC – REP 08/00380185 – (1088/2014) – Rel. Adircélio de Moraes Ferreira Junior – DJe 13.01.2015)

2388 – Contrato administrativo – admissão de pessoal – requisitos legais – atendimento

“Admissão de pessoal. Atendimento dos requisitos le-gais. 1. Prazo exíguo para inscrição que só poderia ser realizada na Câmara em horário determinado. Prazo estabelecido conforme Lei Orgânica Municipal. Reco-mendação à entidade para que, entendendo oportuno, proceda à alteração do texto legal, com vistas a assegu-rar maior prazo. 2. Inscrição apenas presencial. Menor alcance de público. Recomendação à Câmara Muni-cipal que, em próximos certames, faculte a realização de inscrições pela Internet. 3. Exigência de documentos durante a fase de inscrições. Contrariedade à Súmula nº 266 do STJ. Recomendação à entidade para que pas-se a observar o Enunciado. Proposta de multa afastada em face da ausência de normatividade do entendimento sumulado. 4. Contratação direta. Ausência de forma-lização de processo de dispensa de licitação. Prejuízo à prática processual que promove a atuação adminis-trativa de modo organizado e transparente favorecendo o exercício do controle. Recomendação no sentido de que se adote a formalização processual para viabilizar dispensas de licitações. Legalidade e registro do ato com recomendações.” (TCEPR – Proc. 324646/10 – Rel. Sérgio Ricardo Valadares Fonseca – DJe 06.01.2015)

2389 – Contrato administrativo – admissão temporá-ria de docente – prorrogação – legalidade

“Prorrogação de contrato de trabalho temporário de docente. 2. Legalidade e registro, tendo em vista orien-tação contida no Acórdão nº 463/2009-Pleno. Prejul-gado que tratou de admissão temporária, ressalvado o entendimento do relator de que não cabe registro de

prorrogação.” (TCEPR – Proc. 71350/11 – (6843/14) – Rel. Thiago Barbosa Cordeiro – DJe 13.01.2015)

2390 – Convênio – prestação de contas – alvará de quitação – expedição

“Prestação de contas. Recursos recebidos através de convênio. Expedição de alvará de quitação.” (TCEPA – Proc. 201104540-00 – (25.750) – Relª Consª Mara Lúcia – DOE 08.01.2015)

2391 – Convênio – transferência voluntária – certidões na formalização – impropriedade relevante – ausência

“Transferência voluntária municipal. Ausência de cer-tidões na formalização do convênio. Ausência de im-propriedade relevante. Período de adaptação dos juris-dicionados ao SIT. Regularidade com recomendação.” (TCEPR – Proc. 178770/14 – (8190/14) – Rel. Cons. Ivens Zschoerper Linhares – DJe 13.01.2015)

Destaque Editorial sÍntEsE


“[...] Em que pese o entendimento ministerial, devem ser julga-das regulares as contas, haja vista que não foi constatada ne-nhuma impropriedade relevante que possa macular a presente prestação, devendo-se levar em conta, ainda, a necessidade de adaptação dos jurisdicionados aos novos procedimentos de alimentação de dados junto ao Sistema Integrado de Transfe-rências – SIT, conforme sublinhado pela unidade técnica.

Por esse motivo, aliás, deve ser imposta recomendação aos ju-risdicionados, com fulcro no art. 244, § 1º do Regimento Inter-no, para que observem as exigências da Resolução nº 28/2011 e da Instrução Normativa nº 61/2011, em especial quanto à ne-cessidade apresentação de certidões na celebração de transfe-rências voluntárias. [...]”

2392 – inexigibilidade de licitação – representação – supostas irregularidades

“Representação (art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993) acerca de supostas irregularidades na inexigibilidade de Licitação nº 2/2009 (objeto – aquisição de equipa-mentos de ginástica destinadas à academia ao ar livre).” (TCESC – REP 14/00044240 – (1124/2014) – Rel. Luiz Roberto Herbst – DJe 09.01.2015)

transcrição Editorial sÍntEsE

Lei nº 8.666/1993:

“Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribu-nal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do siste-ma de controle interno nela previsto.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios100 Nº 25 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos inte-grantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. [...]”

2393 – inexigibilidade de licitação – serviços técnicos e profissionais – contratação

“Inexigibilidade de Licitação nº 13/2005 (objeto – con-tratação de serviços técnicos e profissionais para adequa-ção do portal Jucesc.” (TCESC – LCC 08/00565045 – (1070/2014) – Rel. Herneus de Nadal – DJe 19.12.2014)

2394 – licitação – infrações graves – multa

“Representação. Irregularidades em licitações. Audiên-cias. Infrações graves. Multa. Inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública federal. Embargos de declara-ção. Alegação de omissão. Inexistência do vício alegado. Rejeição.” (TCU – Proc. 011.692/2002-0 – (35/2015) – Plen. – Rel. Min. José Múcio Monteiro – J. 21.01.2015)

2395 – licitação – irregularidades – contas prejudica-das – inocorrência – multa – aplicação

“Falhas em processos licitatórios. Irregularidades que não prejudicam integralmente as contas. Julgamento re-gular com ressalva. Aplicação de multa. Envio de peças processuais à Procuradoria Geral do Estado para os fins legais.” (TCEMA – Proc. 2907/2009 – Rel. Cons. José de Ribamar Caldas Furtado – DJe 16.01.2015)

2396 – licitação – projeto básico – elaboração e aprovação – falhas

“Falhas na elaboração e aprovação do projeto básico da licitação para revitalização da feira de artesanato da torre de TV. Não submissão, no momento adequado, do projeto básico elaborado pela Novacap aos órgãos en-carregados de verificar a compatibilidade da obra com o atendimento das normas ambientais, com o plano di-retor da cidade e demais normas específicas, propician-do significativas alterações no projeto original e superes-timativa de quantitativos dos itens esquadria móvel em chapa de aço diamantada e execução de passeios de concreto de 5 cm. Aplicação de multa ao responsável.” (TCDFT – Proc. 17.854/2009 – (710/2014) – Rel. Cons. Paulo Tadeu – DOE 22.01.2015)

2397 – pregão presencial – contratação de serviços de assessoramento técnico jurídico – modali-dade inadequada

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Pregão presen-cial. Alegação de adoção de modalidade inadequada

para a licitação, cujo objeto era a contratação de ser-viços de assessoramento técnico jurídico. Procedência. Ofensa ao art. 37, II, da CF, e ao Prejulgado nº 6 desta Corte. Atribuições relacionadas às atividades-fim da Ad-ministração, que, assim, devem ser desempenhadas por servidores públicos. Não configuração de exceção à re-gra do concurso público. Impossibilidade de contratação de assessoramento jurídico mediante pregão. Aplicação da multa estabelecida no art. 87, IV, g, da Lei Orgânica deste Tribunal.” (TCEPR – Proc. 651446/11 – (8035/14) – Rel. Cons. Ivan Lelis Bonilha – DJe 13.01.2015)

2398 – pregão presencial – contratação de serviços de assessoria e consultoria jurídica – suposta ilegalidade – licitação deserta

“Representação. Suposta ilegalidade na contratação de serviços de assessoria e consultoria jurídica por meio do Pregão Presencial nº 30/2011 da Prefeitura Munici-pal de São João Batista. Licitação considerada deserta. Não repetição do certame. Contratação por inexigibi-lidade. Perda do objeto. Descumprimento de diligên-cias. Aplicação de multa. Arquivamento.” (TCEMA – Proc. 858/2012 – Rel. Cons. José de Ribamar Caldas Furtado – DJe 14.01.2015)

2399 – pregão presencial – melhor preço global por lote – fornecimento e instalação de mobiliário – empresa – contratação – legalidade

“Apreciação da legalidade do processo administrativo referente à licitação, Pregão Presencial nº 015/2013-CPL/Alema, do tipo melhor preço global por lote, re-alizado pela Assembleia Legislativa do Estado do Maranhão, o qual deu origem aos Contratos nºs 017/2013 e 018/2013, tendo por objeto a con-tratação de empresa especializada no fornecimento, instalação e montagem de mobiliário para o complexo de comunicação da Assembleia Legislativa do Estado do Maranhão. Legalidade. Arquivamento.” (TCEMA – Proc. 7670/2013 – Rel. Cons. Antônio Blecaute Costa Barbosa – DJe 12.01.2015)

2400 – pregão presencial – universidade – ar condi-cionado – aquisição – processo administrativo – legalidade – apreciação

“Apreciação da legalidade do processo administrativo referente à licitação, Pregão Presencial nº 065/2012-CSL/Uema, realizado pela Universidade Estadual do Maranhão – Uema, para aquisição de ar condiciona-do, materiais permanecentes e ferramentas para aten-der às necessidades dos cursos de educação profissio-nal e tecnologia, oferecidos pelo núcleo de tecnologia



para educação da Uema. Legalidade. Arquivamento.” (TCEMA – Proc. 1727/2013 – Rel. Cons. Antônio Ble-caute Costa Barbosa – DJe 12.01.2015)

2401 – prestação de contas – aquisição fracionada – licitação – burla – ordenador – falta de plane-jamento – limite máximo – inobservância

“Prestação de contas de ordenador. Município de An-gico/TO. Exercício de 2009. Falta de planejamento do ordenador, inobservância do limite máximo estabelecido no art. 29-A da Constituição Federal. Aquisição fracio-nada para burlar procedimento licitatório e fraude na execução de obras, contratação e à licitação. Não reten-ção e recolhimento de INSS. Diferença de valores apura-dos no balanço financeiro. Contas julgadas irregulares. Aplicação de multa e imputação de débito.” (TCETO – PCont 2565/2010 – (865/2014) – 2ª C. – Rel. Cons. André Luiz de Matos Gonçalves – DJe 17.12.2014)


Constituição Federal:

“Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5º do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior:

I – 7% (sete por cento) para Municípios com população de até 100.000 (cem mil) habitantes;

II – 6% (seis por cento) para Municípios com população entre 100.000 (cem mil) e 300.000 (trezentos mil) habitantes; (Re-dação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 58, de 23.09.2009, DOU 24.09.2009, com efeitos a partir de 01.01.2010)

III – 5% (cinco por cento) para Municípios com população entre 300.001 (trezentos mil e um) e 500.000 (quinhentos mil) habi-tantes; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 58, de 23.09.2009, DOU 24.09.2009, com efeitos a partir de 01.01.2010)

IV – 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento) para Mu-nicípios com população entre 500.001 (quinhentos mil e um) e 3.000.000 (três milhões) de habitantes; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 58, de 23.09.2009, DOU 24.09.2009, com efeitos a partir de 01.01.2010)

V – 4% (quatro por cento) para Municípios com população en-tre 3.000.001 (três milhões e um) e 8.000.000 (oito milhões) de habitantes; (Inciso acrescentado pela Emenda Constitucional nº 58, de 23.09.2009, DOU 24.09.2009, com efeitos a partir de 01.01.2010)

VI – 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) para Mu-nicípios com população acima de 8.000.001 (oito milhões e um) habitantes. (NR) (Inciso acrescentado pela Emenda Cons-titucional nº 58, de 23.09.2009, DOU 24.09.2009, com efeitos a partir de 01.01.2010)

§ 1º A Câmara Municipal não gastará mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores. (AC) (Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 25 de 2000, DOU 15.02.2000, com efeitos a partir de 01.01.2001)§ 2º Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Muni - cipal: (AC)I – efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo; (AC)II – não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou (AC)III – enviá-lo a menor em relação à proporção fixada na Lei Or-çamentária.§ 3º Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câ-mara Municipal o desrespeito ao § 1º deste artigo.”

2402 – prestação de contas – entidades da adminis-tração indireta – gestores – licitação – falhas – dano ao Erário – ausência

“Prestação de contas dos gestores das entidades da administração indireta. Lei nº 8.666/1993. Falhas em procedimento licitatório. Irregularidade que não prejudica as contas. Ausência de dano ao Erário. Jul-gamento regular com ressalvas. Aplicação de multa. Encaminhamento de cópia do ato decisório à procura-doria-geral do estado para os fins legais.” (TCEMA – Proc. 3641/2011 – Rel. Cons. José de Ribamar Caldas Furtado – DJe 23.01.2015)

2403 – prestação de contas – prefeitura – contas e au-ditoria – irregularidades – constatação

“Prestação de contas de ordenador de despesas. Exer-cício de 2009. Prefeitura de Campos Lindos/TO. Cons-tatação de irregularidades nas contas e auditoria. Infra-ções à Lei nº 4.320/1964 e nº 8.666/1993. Apuração de dano ao Erário. Irregularidade das contas. Imputação de débito. Aplicação de multa. Encaminhamento de có-pias ao responsável, atual gestor e à promotoria de jus-tiça.” (TCETO – PCont 2787/2010 – (11/2015) – 1ª C. – Rel. Cons. Manoel Pires dos Santos – DJe 22.01.2015)

2404 – Representação – agente público – processo li-citatório – não realização

“Representação de agente público acerca da não rea-lização de processo licitatório quando da efetuação de despesas, com abrangência aos exercícios de 2005 a 2008.” (TCESC – REP 09/00592982 – (1020/2014) – Rel. Luiz Roberto Herbst – DJe 12.01.2015)

2405 – Representação – contratação temporária e ad-missão de pessoal – irregularidades

“Representação do Ministério Público do Trabalho acerca de irregularidades pertinentes à contratação

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios102 Nº 25 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

temporária e admissão de pessoal sem a realização de concurso público.” (TCESC – REP 08/00380185 – (1088/2014) – Rel. Adircélio de Moraes Ferreira Junior – DJe 13.01.2015)


Do voto do Relator, destacamos:

“[...] 6.1 Aplicar aos Responsáveis adiante especificados, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II, do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução nº TC-06/2001, de 28 de dezembro de 2001), em face do descumprimento de normas legais ou regulamentares, as multas a seguir discriminadas, fixando-lhes o prazo de 30 dias, a contar da publicação do Acórdão no Di-ário Oficial Eletrônico do TCE – DOTC-e, para comprovarem ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:

6.1.1 ao Sr. A. L. S. – ex- Prefeito Municipal de Gaspar, as seguin-tes multas:

6.1.1.1 R$ 2.000,00 (dois mil reais), em face da contratação de servidores em caráter temporário, desrespeitando a ordem de classificação dos aprovados no processo seletivo de caráter temporário nº 01/2007 e no concurso público nº 002/2008, em desrespeito aos princípios da impessoalidade e moralida-de previstos no art. 37 da Constituição Federal (item 2.3.1 do Relatório DAE);

6.1.1.2 R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), em virtude da con-tratação de 41 empregados temporários sem a realização de processo seletivo simplificado, em desrespeito aos princípios da impessoalidade, da isonomia e da moralidade previstos no art. 37 da Constituição Federal (item 2.4 do Relatório DAE);

6.1.1.3 R$ 4.000,00 (quatro mil reais), em razão da contratação de empregados temporários inexistindo necessidade tempo-rária de excepcional interesse público, conforme dispõem os arts. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal e 2º da Lei (mu-nicipal) nº 1.347/92 (itens 3.1.3 a 3.1.10 e 3.1.12 da Conclusão do Relatório DAE).

6.1.2 ao Sr. P. C. Z. – Prefeito Municipal de Gaspar, as seguintes multas:

6.1.2.1 R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), devido à contra-tação temporária de zeladores, berçaristas e merendeiras/serventes, desrespeitando a ordem de classificação dos apro-vados no processo seletivo de caráter temporário nº 01/2008, não observando os princípios da impessoalidade e moralidade previstos no art. 37 da Constituição Federal (item 2.3.2 da Con-clusão do Relatório DAE);

6.1.2.2 R$ 2.000,00 (dois mil reais), pela contratação de em-pregados temporários inexistindo necessidade temporária de excepcional interesse público, em desacordo com o disposto nos arts. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal e 2º da Lei (municipal) nº 1.347/92 (itens 3.2.2 a 3.2.4 da Conclusão do Re-latório DAE).

6.2 Determinar à Prefeitura Municipal de Gaspar que:

6.2.1 efetue rígida fiscalização sobre as empresas prestadoras de serviço contratadas quanto ao cumprimento das normas de saúde, segurança, higiene e medicina do trabalho;

6.2.2 regularize todas as situações de contratação temporária não previstas em lei e sem caracterização de excepcional inte-resse público. [...]”

2406 – tomada de contas – gestores da administração direta – escrituração contábil – inconsistência

“Tomada de contas dos gestores da administração di-reta. Inconsistência da escrituração contábil. Inobser-vância ao princípio da licitação. Pagamento de subsí-dios sem amparo legal. Irregularidades que prejudicam as contas. Julgamento irregular. Aplicação de multa.” (TCEMA – Proc. 3204/2008 – Rel. Cons. José de Riba-mar Caldas Furtado – DJe 21.01.2015)

2407 – tomada de contas especial – contrato de publi-cidade – despesas sem pertinência – realiza-ção – débito – imputação

“Tomada de contas especial. Realização de despesas sem pertinência com o objeto do Contrato de Publici-dade DIRAD/DESEG nº 99/037. Pagamento indevido de honorários à contratada e outras impropriedades. Contas irregulares. Imputação de débito. Notificação dos responsáveis. Cobrança judicial.” (TCDF – Proc. 9.679/2010 – (672/2014) – Relª Consª Anilcéia Luzia Machado – DOE 19.01.2015)

2408 – tomada de contas especial – convênio – con-tas irregulares – multas – aplicação

“Tomada de contas especial do Convênio nº 363/2008, celebrado entre a Secretaria de Estado da Educação e a Prefeitura de Fortuna, de responsabilidade do Senhor Lourenço José Tavares Vieira da Silva e Francisca Alves dos Reis, exercício financeiro de 2008. Julgamento ir-regular das contas. Aplicação de multas. Imputação de débito encaminhamento de peças processuais à Procu-radoria-Geral do Estado, à Procuradoria-Geral de Jus-tiça e à Procuradoria-Geral do Município de Fortuna.” (TCEMA – Proc. 662/2011 – Rel. Cons. Álvaro César de França Ferreira – DJe 09.01.2015)

Remissão Editorial sÍntEsE

Vide RLC nº 23, out./nov. 2014, ementa nº 2243, no mesmo sentido.

2409 – tomada de contas especial – convênio – dí-vida – reconhecimento – parcelamento – não quitação – prejuízo ao Erário – ocorrência

“Tomada de contas especial. Convênio nº 05/2000, exercício de 2004, firmado entre a Secretaria de Esta-



do de Ação Social do Distrito Federal – SEAS/DF e a entidade Ação Social Nossa Senhora de Fátima. Reco-nhecimento da dívida por parte do responsável. Parcela-mento. Não quitação. Prejuízo ao Erário. Contas julga-das irregulares. Imputação do débito aos responsáveis.” (TCDF – Proc. 4.827/2013 – (711/2014) – Rel. Cons. Paulo Tadeu – DOE 20.01.2015)

2410 – tomada de contas especial – convênio – irre-gularidade – multa

“Apreciação da Tomada de Contas Especial nº 176/2010 – Coge/MA, em decorrência da não prestação de con-tas do Convênio nº 1013.195/2007 – Secid – pela irre-gularidade e multa. Acórdão CS-TCE/MA nº 68/2014. Vistos, relatados e discutidos estes autos, que tratam da apreciação do Processo de Tomada de Contas Especial nº 176/2010 – Coge/MA em decorrência da não pres-tação de Contas do Convênio nº 1013.195/2007 – Se-cid, celebrado entre a Secretaria de Estado das Cidades, Desenvolvimento Regional Sustentável e Infraestrutura – Secid e o Município de Conceição de Lago Açu/MA, acordam os Conselheiros integrantes da Segunda Câ-mara do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, com fundamento no art. 172, inciso II, da Constituição Estadual e no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.258, de 6 de junho de 2005 (Lei Orgânica do TCE/MA), em sessão ordinária, por unanimidade e nos termos do voto do Re-lator, acolhendo em parte o Parecer nº 766/2014 do Ministério Público de Contas, em: a) julgar pela irregu-laridade do Convênio nº 195/2007 – Secid, conforme art. 22, I da LOTCE/MA; b) imputação de débito, no valor de R$ 54.000,00 (cinquenta e quatro reais), acres-cidos de atualização monetária ao Senhor Fernando Luiz Maciel Carvalho, CPF 137.381.943-04, RG 507225 SSP/MA, residente e domiciliado à Rua A, Casa 81, Re-canto das Palmeiras, Bacabal/ MA, CEP 65.700-000, em razão dos prejuízos causados ao Erário do Estadual, conforme item 4, do RIT 085/2011 – UTCGE e itens 3, 3.4, do RIT 9218/2014 – Sucex8; c) aplicação de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à Senhora Marly dos Santos Sousa, endereço: Rua do Comércio, s/n, Centro Conceição do Lago Açu/MA, em virtude de não ter providenciado a regularidade da prestação de contas do Convênio nº 195/2007 – Secid, de acordo com itens 3, 3.5, do RIT 9218/2014 – Sucex2. Devendo o valor das multas ser destinado ao Fumtec, preenchen-do o Dare com o código 307. Presentes à sessão os Conselheiros Álvaro César de França Ferreira (presiden-

te), Raimundo Nonato de Carvalho Lago Júnior (Rela-tor), José de Ribamar Caldas Furtado e o Procurador de Contas Paulo Henrique Araújo dos Reis. Publique-se e cumpra-se. Sala das Sessões do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, em São Luís, 27 de novembro de 2014. Conselheiro Álvaro César de França Ferreira – Presidente da Segunda Câmara. Conselheiro Raimundo Nonato de Carvalho Lago Júnior – Relator. Paulo Henri-que Araújo dos Reis – Procurador de Contas.” (TCEMA – Proc. 10029/2010 – Rel. Cons. Raimundo Nonato de Carvalho Lago Júnior – DJe 22.01.2015)

2411 – tomada de contas especial – convênio – recur-sos repassados – aplicação – não comprova-ção – prejuízo ao Erário

“Tomada de contas especial. Convênio nº 05/2000, fir-mado entre a então Secretaria de Estado de Ação Social do Distrito Federal – SEAS/DF e a entidade Ação Social Nossa Senhora de Fátima. Não comprovação da aplica-ção dos recursos repassados. Prejuízo ao Erário. Contas julgadas irregulares. Imputação do débito aos responsá-veis.” (TCDFT – Proc. 4843/2013 – (712/2014) – Rel. Cons. Paulo Tadeu – DOE 20.01.2015)

2412 – tomada de contas especial – dispensa de lici-tação – irregularidades

“Tomada de contas especial, instaurada por determina-ção, referente a irregularidades envolvendo a Dispensa de Licitação nº 003/2001 e o Contrato nº 003/2001 (objeto – implantação do Diário Oficial Eletrônico do Estado de Santa Catarina e do Diário de Justiça Eletrônico).” (TCESC – TCont.Esp. 01/01855184 – (1163/2014) – Rel. Adircélio de Moraes Ferreira Junior – DJe 12.01.2015)

2413 – tomada de preços – menor preço global – gal-pão – construção – mercado livre – ilegalidade

“Apreciação da legalidade do processo administrativo referente à licitação, na modalidade Tomada de Preços nº 001/2010, do tipo menor preço global, realizado pela Prefeitura Municipal de Balsas, tendo por objeto a construção de um galpão em estrutura moldada de concreto com boxes para o mercado livre. Ilegalidade. Apensamento.” (TCEMA – Proc. 1750/2010 – Rel. Cons. Antônio Blecaute Costa Barbosa – DJe 12.01.2015)

PARTE GERAL – Jurisprudência JudicialPARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

104

Superior Tribunal de Justiça

2414AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 584.337 – ES (2014/0239479-0)

Relatora: Ministra Assusete Magalhães

Agravante: Município de Cariacica

Procurador: Luciano Kelly do Nascimento e outro(s)

Agravado: SVA Segurança e Vigilância Armada Ltda.

Advogados: Ediwander Quadros da Silva Karina Rocha da Silva

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – LICITAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO – CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PARA PRESTAÇÃO DE SER-VIÇO DE VIGILâNCIA ARMADA – QUALIFICAÇÃO TÉCNICA – EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DA AUTO-RIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO, COM A RESPECTIVA REVISÃO – ACÓRDÃO DE ORIGEM QUE, À LUZ DA PROVA DOS AUTOS E DO EDITAL DE LICITAÇÃO, CONCLUIU QUE A AGRAVADA RESPEITOU AS EXIGÊNCIAS DO EDITAL – INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO

I – O Tribunal a quo, soberano na análise do material cognitivo produzido nos autos e do edital de licitação, entendeu que a agravada, ao apresentar a publica-ção do alvará que declarou revista a sua autorização de funcionamento, respei-tou as exigências do edital, porque “a autorização de funcionamento conferida à agravada foi revista pelo Coordenador Geral de Controle de Segurança Privada do Departamento de Polícia Federal, nos termos da Lei nº 7.102/1983, para o exercício do objeto licitado, não havendo motivos para se exigir a apresentação de documento específico que tenha a mesma finalidade daquele que a empresa inte-ressada apresentou à Comissão Licitante”. Concluiu a instância de origem, ainda, que “a revisão concedida por autoridade competente pressupõe, neste caso espe-cífico, a existência de autorização de funcionamento da agravada que, inclusive, é contratada pela Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal deste Estado para a prestação de serviço de vigilância armada”.

II – Nesse contexto, a inversão do julgado exigiria, inequivocamente, incursão na seara fático-probatória dos autos e análise das cláusulas editalícias, o que é inviá-vel, em sede de Recurso Especial, por força dos Enunciados nºs 5 e 7 da Súmula do STJ. Precedentes.

III – Agravo Regimental desprovido.


Nº 25 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos

em que são partes as acima indicadas, acor-dam os Ministros da Segunda Turma do Su-perior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora.

Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 04 de dezembro de 2014 (data do Julgamento).

Ministra Assusete Magalhães Relatora

RELATÓRIOMinistra Assusete Magalhães: Trata-se

de Agravo Regimental, interposto pelo Muni-cípio de Cariacica, em face da seguinte deci-são, de minha lavra, que negou provimento ao Agravo em Recurso Especial:

“Trata-se de Agravo, interposto pelo Mu-nicípio de Cariacica, em face de decisão que inadmitiu Recurso Especial, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

Nas razões do Recurso Especial, o recor-rente aponta, preliminarmente, violação ao art. 535, II, do CPC, ao argumento de que o Tribunal de origem deixou de en-frentar a matéria à luz do art. 41 da Lei nº 8.666/1993.

Aponta, ainda, violação aos arts. 41 e 55, XIII, da Lei nº 8.666/1993, pois é legal a exigência do contratado manter todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

O Agravo em exame não pode ser aco-lhido.

De início, no que se refere à alegada ofen-sa ao art. 535, II, do CPC, cabe ressaltar

que os Embargos de Declaração têm como objetivo sanear eventual obscuridade, con-tradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Não há omissão ou contradição no acórdão recorrido quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e preci-sa sobre a questão posta nos autos, assen-tando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte. Nesse sen-tido: STJ, REsp 739.711/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU de 14.12.2006.

Além disso, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausên-cia de fundamentação ou negativa de pres-tação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, REsp 801.101/MG, Relª Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJU de 23.04.2008.

Quanto à alegada violação aos arts. 41 e 55 da Lei nº 8.666/1993, o Tribunal de ori-gem asseverou que a documentação apre-sentada pela empresa agravada atendeu às exigências do Edital de Pregão Eletrônico nº 015/2013, razão pela qual não pôde ser desclassificada do procedimento licitatório.

Assim, alterar as conclusões adotadas pela Corte de origem, como pretende o recor-rente, demandaria, necessariamente, ree-xame do acervo fático-probatório constante dos autos, vedado em sede recurso espe-cial, conforme o óbice previsto na Súmula nº 7/STJ.

Ademais, não cabe ao STJ, em Recurso Es-pecial, a interpretação de cláusula de edital de licitação, ante o óbice da Súmula nº 5 desta Corte.

Nesse sentido, o seguinte julgado:

‘ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – LICITAÇÕES – RECURSO AD-MINISTRATIVO – HOMOLOGAÇÃO PELA AUTORIDADE SUPERIOR – INTER-PRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios106 Nº 25 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

1. Discute-se nos autos a nulidade de procedimento licitatório em decorrência de julgamento de recurso administrativo por autoridade incompetente.

2. Apesar de o recurso administrativo in-terposto contra ato que desclassificou a empresa ora recorrente não ter sido jul-gado pela autoridade hierarquicamente superior, tal irregularidade foi saneada com a posterior homologação do pro-cedimento licitatório pela autoridade competente para analisar o recurso.

3. O ato de homologação supõe prévia e detalhada análise de todo o procedi-mento licitário no que concerne a sua regularidade. Homologar é confirmar a validade de todos os atos praticados no curso da licitação.

4. Constatada a existência de vício em algum dos atos praticados no procedi-mento licitatório, cabe à autoridade su-perior, no momento da homologação, a sua convalidação ou anulação. Tratan-do-se de vício sanável é perfeitamente cabível a sua convalidação.

5. O vício na competência poderá ser convalidado desde que não se trate de competência exclusiva, o que não é o caso dos autos. Logo, não há falar em nulidade do procedimento licitatório ante o saneamento do vício com a ho-mologação.

6. Não cabe ao STJ, em recurso espe-cial, a interpretação de cláusula de edi-tal de licitação. Incidência das Súmulas nºs 5 e 7 do STJ.

Recurso especial conhecido em parte e improvido’ (STJ, REsp 1348472/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Tur-ma, DJe de 28.05.2013).

Em face do exposto, nego provimento ao Agravo, com fundamento no art. 544, § 4º, II, a, do CPC” (fls. 281/282e).

Nas razões do Agravo Regimental, o re-corrente alega que “o exame da matéria não demanda revisão de fatos e provas, conside-rando que a versão fática do acórdão reflete claramente a controvérsia, e revela a viola-ção aos termos da Lei” (fl. 288e).

Alega, ainda, que “o Município de-monstrou nulidade por negativa de prestação jurisdicional, na medida em que pretendeu o enfrentamento da matéria à luz do princípio da vinculação ao edital, previsto no art. 41 da Lei nº 8.666/1993, sem que o Regional tenha apreciado o tema, inclusive quanto aos fatos que permeiam a controvérsia jurídica, relacionados ao processo licitatório do qual a Recorrida participou, e as exigências espe-cíficas descumpridas pela mesma, ensejando a sua desclassificação por conta da inobser-vância aos termos do Edital” (fl. 287e).

Ao final, requer a reconsideração da decisão ou a submissão do presente Agravo Regimental ao Órgão colegiado competen-te, a fim de que seja provido o Regimental e admitido o Recurso Especial, que deverá ser provido.

É o relatório.

VOTOMinistra Assusete Magalhães (Relato-

ra): O Agravo Regimental não merece provi-mento.

Não há como alterar a conclusão ado-tada pelo acórdão recorrido, no sentido de que a agravada, ao apresentar a publicação do alvará que declarou revista a sua autori-zação de funcionamento, respeitou as exigên-cias do edital de licitação, pois tal implicaria no reexame dos aspectos fático-probatórios do caso em análise e das cláusulas do edital.

Com efeito, o Tribunal de origem con-signou que:



“Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame do seu mérito.

Emerge dos autos que o agravante, por meio da Secretaria Municipal de Adminis-tração, lançou o Edital de Pregão Eletrô-nico nº 015/2013, que tem por objeto o registro de preços para provável contrata-ção de Pessoa Jurídica para prestação de serviço de Vigilância Armada.

No tocante a Qualificação Técnica, o Edi-tal de Pregão Eletrônico exige dos licitan-tes, em seu Anexo IV, item 5.2.1, a apre-sentação da autorização de funcionamento para atuar como prestadora de serviços de vigilância armada válida para o Estado do Espírito Santo emitida pelo Departa-mento de Polícia Federal nos termos da Lei nº 7.012/1983 e Decreto nº 89.053/1983, juntamente com a respectiva revisão em plena validade.

A empresa ora agravada apresentou alva-rá de revisão, porém deixou de oferecer a autorização de funcionamento, motivo pelo qual foi desclassificada.

No entanto, conforme bem anotou o juí-zo a quo, a autorização de funcionamento conferida à agravada foi revista pelo Coor-denador Geral de Controle de Segurança Privada do Departamento de Polícia Fede-ral, nos termos da Lei nº 7.102/1983, para o exercício do objeto licitado, não havendo motivos para se exigir a apresentação de documento específico que tenha a mesma finalidade daquele que a empresa interes-sada apresentou à Comissão Licitante. O rigor empregado tão somente faz ferir a ratio da Lei das Licitações que tem como interesse maior a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Não pode servir como fundamentação para a desclassificação da Impetrante, por parte das Autoridades coatoras, o fato de que não apresentou Autorização de Fun-cionamento, mas apenas sua revisão, ten-do em vista que o Alvará (fls. 107), datado de 07.05.2013 e com validade de um ano,

expedido pelo Órgão da Polícia Federal competente, não deixa qualquer dúvida quanto à autorização para a Impetrante funcionar no ramo licitado.

Em que pese a exigência da autorização de funcionamento, o agravante limitou em afirmar que não houve observância, pela agravada, dentre outros, ao princípio da vinculação ao Edital. Não trouxe o agra-vante, todavia, qualquer argumento capaz de demonstrar a imprescindibilidade de se apresentar a própria autorização de fun-cionamento, como por exemplo, para que a Administração possa conferir o número de funcionários cadastrados (seguranças) aptos a atender a necessidade (objeto) da licitação.

Sendo assim, perfilho o mesmo entendi-mento esposado pelo magistrado de pri-meiro grau, no sentido de que a revisão concedida por autoridade competente pressupõe, neste caso específico, a existên-cia de autorização de funcionamento da agravada que, inclusive, é contratada pela Superintendência Regional do Departa-mento de Polícia Federal deste Estado para a prestação de serviço de vigilância arma-da, conforme termo de fls. 135/154.

Além disso, sobreleva notar que a agrava-da, no intuito de entregar os documentos exigidos pelo Edital, realizou uma consulta junto a Polícia Federal e obteve a seguinte informação, como se vê da certidão emi-tida pelo Delegado de Polícia Federal à fl. 134, in verbis:

‘com a implantação do GESP, as empre-sas terão sua Autorização ou Revisão da Autorização de Funcionamento expedi-das juntamente com o Certificado de Segurança (no corpo do mesmo Alva-rá), não havendo mais a expedição de documento separado. Salientamos que até que seja implementado o disposto no art. 13 da Portaria nº 346/2006 – DPF (autenticação no site do DPF), a pu-blicação dos Alvarás em Diário Oficial da União, por si só, constitui documento


oficial, válido para as empresas exerce-rem suas atividades plenamente.’

O Delegado de Polícia Federal certificou, ainda, que ‘revendo os registros do Sistema Nacional De Segurança e Vigilância Privada constatei que a SVA Segurança e Vigilância Armada Ltda., CNPJ XXXX, encontra-se na condição de ativa, autorizada a funcionar como empresa de vigilância patrimonial pelo alvará (revisão) nº 1804, publicado em 14.05.2013 e válido até 14.05.2014’.

Com base nessa informação, a agravada fez juntar a publicação da revisão, sendo forçoso concluir, pela informação conferida pela própria Polícia Federal, que foi promo-vida a juntada da autorização bem como do certificado de segurança.

Em conclusão, em não mais havendo a emissão de documento separado e que a publicação do Alvará constitui documento oficial válido para as empresas exercerem suas atividades, a agravada, ao apresentar a publicação do Alvará que declarou revis-ta a autorização de funcionamento (fl. 123) respeitou as exigências do Edital e, por isso, não pode ser desclassificada.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso” (fls. 198/201e).

Desse modo, para se chegar à conclu-são contrária ao que decidiu o Tribunal de origem faz-se necessário incursionar no con-texto fático-probatório da demanda e anali-sar provas e cláusulas editalícias, o que é in-viável, em sede de Recurso Especial, por força dos Enunciados nºs 5 e 7 da Súmula do STJ.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGI-MENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ES-PECIAL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA – ARTS. 2º, 50, I, II, III E VIII, DA LEI Nº 9.784/1999 E 41 DA LEI Nº 8.666/1993 – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA

Nº 211/STJ – REVISÃO DAS CLÁUSULAS EDITALÍCIAS – SÚMULAS NºS E 7/STJ

1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fun-damentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. É inadmissível o recurso especial quan-to a questão não decidida pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestiona-mento.

3. Não há contradição em afastar a viola-ção do art. 535 do CPC e, concomitante-mente, em não conhecer do mérito do re-curso por ausência de prequestionamento, desde que o acórdão recorrido esteja ade-quadamente fundamentado.

4. A Lei nº 8.666/1993 tem por escopo es-tabelecer normas para licitações e contra-tos da Administração Pública relacionadas a obras, serviços, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu-nicípios.

5. Descabe recurso especial se a análise da pretensão da recorrente demanda o re-exame de provas e de cláusulas contratuais (Súmulas nºs 5 e 7 do STJ).

6. Agravo regimental não provido” (STJ, AgRg-AgRg-AREsp 392.170/PE, Relª Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 18.12.2013).

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – ENTREGA DE PRODUTO DISTINTO – DESCUMPRIMENTO – ACÓR-DÃO FUNDADO EM INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E PROBATÓRIA – SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ – ALÍNEA C – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVER-GÊNCIA

1. Cuida-se, originariamente, de Ação de Cobrança ajuizada pela Companhia Na-cional de Abastecimento – Conab contra a empresa ora recorrente, visando ao paga-mento de R$ 23.797,02, em face da entre-



ga de produto fora das especificações pre-vistas nos Avisos de Compra nº 135/2006 e 247/2005, derivadas de contrato realiza-do em procedimento licitatório.

2. A Corte de origem dirimiu toda a matéria posta em debate, com fundamento no con-texto fático-probatório dos autos e mediante a análise do contrato outrora celebrado en-tre os litigantes.

3. A revisão desse entendimento é medida vedada ao STJ ante os óbices previstos nas Súmulas nºs 5 e 7 do STJ.

4. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre de-monstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídi-ca entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o co-tejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

5. Recurso Especial não conhecido” (STJ, REsp 1.294.091/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12.04.2012).

Assim, incensurável a decisão ora agra-vada, que deve ser mantida, por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, nego provimento ao Agravo Regimental.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA

AgRg-AREsp 584.337/ES

Número Registro: 2014/0239479-0

Números Origem: 00156535620138080012 012130116903 012139002864 01213900286420140100 156535620138080012 201301129293

Pauta: 04.12.2014 Julgado: 04.12.2014

Relatora: Exma. Sra. Ministra Assusete Magalhães

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. José Elaeres Marques Teixeira

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

AUTUAÇÃO





Assunto: Direito Administrativo e outras matérias de direito público – Licitações

AGRAVO REGIMENTAL





CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na ses-são realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:


“A Turma, por unanimidade, negou pro-vimento ao agravo regimental, nos ter-mos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)--Relator(a).”

Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

111



2415AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 450.983 – PE (2013/0410556-0)

Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Agravante: Telemar Norte Leste S/A

Advogados: Erik Limongi Sial e outro(s) Raquel Braga Vieira

Agravado: Siqueng Construções e Empreendimentos Ltda.

Advogados: Fábio Muniz Guerra Nery João Bento de Gouveia e outro(s)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – NEGATIVA DE PRES-TAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA – IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO VERBAL – SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS À SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – A INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO FORMAL NÃO EXIME A ADMINISTRAÇÃO DE EFETUAR O PAGAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS – VEDA-ÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DESTA CORTE – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONâNCIA COM PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO REGIMENTAL DA TELEMAR DESPROVIDO

1. O ordenamento jurídico em vigor, exige que a contratação de obras, serviços, compras e alienações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distri-to Federal, dos Municípios e entidades da administração pública indireta, esteja subordinada ao princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação pública, no escopo de assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes e a seleção da proposta mais vantajosa.

2. Ocorre que, no caso dos autos, restou fixado no aresto a quo a existência de contrato verbal entre as partes, da mesma maneira que ficou caracterizada a essencialidade dos serviços prestados pela empresa ora Recorrida (serviços de manutenção de linhas telefônicas), os quais, portanto, não poderiam ser parali-sados, razão pela qual não poderia a Administração solicitar a sua continuação, entabulando contrato verbal com a empresa, e depois deixar de pagá-los, sob a alegação de ausência de cumprimento de formalidades que estavam a seu cargo, em razão do princípio que veda o enriquecimento sem causa, também aplicável à Administração Pública.


3. O art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, prestigiando os princípios da boa--fé objetiva e da vedação do enriquecimento sem causa, expressamente, consigna que a nulidade do contrato administrativo não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

4. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento consolidado por esta Corte. Precedentes: AgRg-AREsp 275.744/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 17.06.2014, REsp. 1.148.463/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 06.12.2013, AgRg-REsp. 1.383.177/MA, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 26.08.2013.

5. Agravo Regimental da Telemar Norte Leste S/A desprovido.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes au-

tos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformi-dade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao Agravo Regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Marga Tessler (Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.

Brasília/DF, 04 de novembro de 2014 (data do Julgamento).

Napoleão Nunes Maia Filho Ministro Relator

RELATÓRIO1. Trata-se de Agravo Regimental inter-

posto pela Telemar Norte Leste S/A em face de decisão monocrática de minha lavra, que negou provimento ao seu Agravo em Recurso Especial, assim ementada:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – NE-GATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

NÃO CONFIGURADA – IMPOSSIBILIDA-DE DE EXAME DE DISPOSITIVOS CONS-TITUCIONAIS – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO VERBAL – SERVIÇOS EFE-TIVAMENTE PRESTADOS À SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – A INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO FORMAL NÃO EXIME A ADMINISTRAÇÃO DE EFETUAR O PA-GAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS – VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍ-CITO – JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DESTA CORTE – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO DA TELEMAR DESPRO-VIDO (FLS. 2.662)

2. A Agravante, em síntese, reafirma as razões lançadas no Recurso Especial, susten-tando violação aos arts. 2º, 165, 283, 333, I, 396, 458 e 535 do CPC, 1º, parágrafo único, 2º, caput, 3º caput, 7º, §§ 2º e 6º, 23, II, c, 59, caput, 60, caput, e parágra-fo único, 61, caput e parágrafo único e 62 da Lei nº 8.666/1993, 7º, 10, VIII e LX da Lei nº 8.429/1992, 1º e 2º do Decreto-Lei nº 4.657/1942, 1º, IV, 5º LIV e LV, 37, caput e XXI, 93, IX, 170, caput e parágrafo único, 173, § 1º, III, 175, caput e parágrafo único da Constituição Federal, aos seguintes funda-mentos: (a) o acórdão recorrido, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, permaneceu omisso; (b) é absolutamente nulo, de pleno direito, qualquer liame infor-



mal para contratação de serviços de expressi-vo valor econômico, nulidade esta que impe-de futuros efeitos jurídicos e desconstitui os já produzidos, o que ocorre na hipótese dos au-tos, em que a Recorrida requer o pagamento de um serviço realizado à míngua de prévia licitação; e (c) o ato de contratação sem lici-tação constitui ato de Improbidade Adminis-trativa, o que impossibilita a responsabiliza-ção da Recorrente ao pagamento pleiteado nos autos, devendo o agente público assumir o risco do prejuízo.

3. Por fim, requer o sobrestamento do feito até o julgamento da Repercussão Geral sobre a matéria reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, para que seja, então, recon-siderada a decisão agravada ou submetido o Recurso à apreciação do órgão colegiado competente.

4. É o relatório.

VOTO

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFI-GURADA – IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO VERBAL – SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS À SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – A INEXISTÊNCIA DE CON-TRATAÇÃO FORMAL NÃO EXIME A ADMINIS-TRAÇÃO DE EFETUAR O PAGAMENTO DOS SER-VIÇOS PRESTADOS – VEDAÇÃO AO ENRIQUECI-MENTO ILÍCITO – JURISPRUDÊNCIA CONSOLI-DADA DESTA CORTE – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONâNCIA COM PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO REGIMENTAL DA TELEMAR DESPRO-VIDO

1. O ordenamento jurídico em vigor, exige que a contratação de obras, ser-viços, compras e alienações no âmbi-

to dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e entidades da administração pública in-direta, esteja subordinada ao princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação pública, no escopo de assegu-rar a igualdade de condições a todos os concorrentes e a seleção da propos-ta mais vantajosa.

2. Ocorre que, no caso dos autos, res-tou fixado no aresto a quo a existên-cia de contrato verbal entre as partes, da mesma maneira que ficou carac-terizada a essencialidade dos serviços prestados pela empresa ora Recorrida (serviços de manutenção de linhas te-lefônicas), os quais, portanto, não po-deriam ser paralisados, razão pela qual não poderia a Administração solicitar a sua continuação, entabulando contrato verbal com a empresa, e depois deixar de pagá-los, sob a alegação de ausên-cia de cumprimento de formalidades que estavam a seu cargo, em razão do princípio que veda o enriquecimento sem causa, também aplicável à Admi-nistração Pública.

3. O art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, prestigiando os princí-pios da boa-fé objetiva e da vedação do enriquecimento sem causa, expres-samente, consigna que a nulidade do contrato administrativo não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver execu-tado até a data em que ela for declara-da e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a res-ponsabilidade de quem lhe deu causa.

4. O acórdão recorrido está em con-sonância com o entendimento con-solidado por esta Corte. Precedentes: AgRg-AREsp 275.744/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 17.06.2014,


REsp. 1.148.463/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 06.12.2013, AgRg-REsp. 1.383.177/MA, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 26.08.2013.

5. Agravo Regimental da Telemar Norte Leste S/A desprovido.

1. A despeito das razões lançadas no Agravo Regimental, não merece êxito a insur-gência, tendo em vista a consolidação da ju-risprudência desta Corte em sentido contrário à pretensão da Recorrente.

2. Preliminarmente, sustenta a recor-rente negativa de prestação jurisdicional ex vi dos arts. 2º, 165, 458 e 535 do Código de Processo Civil. O inconformismo não prospe-ra: a matéria em exame foi devidamente en-frentada pelo Colegiado de origem, que so-bre ela emitiu pronunciamento de forma fun-damentada, ainda que em sentido contrário à pretensão do recorrente. É de salientar que, tendo encontrado motivação suficiente para fundar a decisão, não fica o órgão julgador obrigado a responder, um a um, os questio-namentos suscitados pelas partes. Neste sen-tido:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMEN-TAL – OFENSA AOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC – INOCORRÊNCIA – ANÁLISE DE LEI LOCAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 280 DO STF, POR ANALOGIA

1. Os órgãos julgadores não estão obriga-dos a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões profe-ridas estejam devida e coerentemente fun-damentadas, em obediência ao que deter-mina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa aos arts. 165, 458 e 535 do CPC. Precedente.

[...].

4. Agravo regimental não provido (AgRg--Ag 1.399.171/RJ, 2T, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 21.06.2011).

3. No tocante à alegada violação aos arts. 1º, IV, 5º LIV e LV, 37, caput e XXI, 93, IX, 170, caput e parágrafo único, 173, § 1º, III, 175, caput e parágrafo único da Constituição Federal, convém esclarecer que este Superior Tribunal de Justiça não detém competência para examinar eventual ofensa direta à Cons-tituição Federal em Recurso Especial, caben-do tal apreciação ao Pretório Excelso, na via recursal extraordinária, consoante determina o art. 102, III da Carta Máxima. A propósito:

TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – EM-BARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – HONO-RÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 19 DA LEI Nº 10.522/2002 – INAPLICABILIDADE APÓS O OFERECIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO – PRECEDENTES – POSSIBI-LIDADE DE CONDENAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL AO PAGAMENTO DE HONO-RÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – IM-POSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA DO STF

[...].

4. Não cabe ao STJ, na via estreita do re-curso especial, a análise de suposta viola-ção do art. 97 da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do STF.

Agravo regimental improvido (AgRg--EDcl-REsp 1.412.908/RS, 2T, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 17.02.2014).

4. Quanto ao mais, não se desconhece que no ordenamento jurídico em vigor, a con-tratação de obras, serviços, compras e alie-nações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e entidades da administração pública indireta, está subordinada ao princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação pública, no escopo de assegurar a igualdade de condi-ções a todos os concorrentes e a seleção da proposta mais vantajosa.

5. Além disso, a Lei nº 8.666/1993 fixa a regra geral de que o contrato será forma-lizado por escrito, qualificando como nulo e



ineficaz o contrato verbal celebrado com o Poder Público.

6. Ocorre que, no caso dos autos, res-tou fixado no aresto a quo a existência con-trato verbal entre as partes, da mesma manei-ra que ficou caracterizada a essencialidade dos serviços prestados pela empresa ora Re-corrida (serviços de manutenção de linhas te-lefônicas), os quais, portanto, não poderiam ser paralisados, razão pela qual não poderia a Administração solicitar a sua continuação, entabulando contrato verbal com a empresa, e depois deixar de pagá-los, sob a alegação de ausência de cumprimento de formalidades que estavam a seu cargo, em razão do prin-cípio que veda o enriquecimento sem causa, também aplicável à Administração Pública.

7. A pretensão da Telemar não encon-tra respaldo, uma vez que o art. 59, parágra-fo único, da Lei nº 8.666/1993, prestigiando os princípios da boa-fé objetiva e da vedação do enriquecimento sem causa, expressamen-te, consigna que a nulidade do contrato ad-ministrativo não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja im-putável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

8. Nesse sentido, esta Corte já firmou o entendimento de que a inexistência de con-trato escrito ou de prévia licitação não pode respaldar a pretensão da Administração de deixar de pagar os serviços efetivamente prestados, eis que isso importaria em enri-quecimento ilícito. A propósito, os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – CONTRATO ADMINISTRATIVO – DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULA-RIDADE FISCAL – RETENÇÃO DO PAGA-

MENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS – IMPOSSIBILIDADE

1. O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possí-vel a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enrique-cimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo art. 87 da Lei nº 8.666/1993. Preceden-tes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19.03.2013; AgRg-REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Se-gunda Turma, DJe 06.11.2012; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 17.03.2008.

2. Agravo regimental não provido (AgRg--AREsp 275.744/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 17.06.2014).

* * *ADMINISTRATIVO – INTIMAÇÃO DO MI-NISTÉRIO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE INTE-RESSE – CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO SEM O NECESSÁRIO FORMA-LISMO – NÃO-PAGAMENTO – COBRAN-ÇA JUDICIAL – PRINCÍPIO DO NÃO EN-RIQUECIMENTO ILÍCITO – PAGAMENTO DEVIDO

1. Há que se diferenciar o interesse público e o interesse da Administração (ou interesse público secundário). No caso em tela, tra-ta-se de ação de cobrança da empresa re-corrida em face de mercadorias entregues ao Município e não adimplidas, em nítida persecução ao seu próprio interesse, con-sistente em minimizar o dispêndio de nu-merário. Tal escopo não se coaduna com o interesse público primário da sociedade.

2. Apesar de ser necessária a existência de empenho para configurar a obrigação, o Tribunal a quo constatou que, no caso,


houve a efetiva entrega das mercadorias com a existência de recibos devidamen-te assinados por funcionários municipais, além da comprovação da utilização des-sas mercadorias em obras do município. (fls. 472/473).

3. Se o Poder Público, embora obrigado a contratar formalmente, opta por não fazê--lo, não pode, agora, valer-se de disposi-ção legal que prestigia a nulidade do con-trato verbal, porque isso configuraria uma tentativa de se valer da própria torpeza, comportamento vedado pelo ordenamento jurídico por conta do prestígio da boa-fé objetiva (orientadora também da Adminis-tração Pública).

4. Por isso, na ausência de contrato formal entre as partes – e, portanto, de ato jurídico perfeito que preservaria a aplicação da lei à celebração do instrumento –, deve pre-valecer o princípio do não enriquecimen-to ilícito. Se o acórdão recorrido confirma a execução do contrato e a realização da obra pelo recorrido, entendo que deve ser realizado o pagamento devido pelo Muni-cípio recorrente.

5. Recurso especial a que se nega provimen-to (REsp. 1.148.463/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 06.12.2013).

***

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC – CONTRATO ADMINIS-TRATIVO NULO – AUSÊNCIA DE LICITA-ÇÃO – OBRIGAÇÃO DE O ENTE PÚBLI-CO EFETUAR O PAGAMENTO PELOS SER-VIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS – VE-DAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

1. Não há violação dos arts. 458 e 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das ques-tões abordadas no recurso.

2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, “ainda que o contrato realizado com

a Administração Pública seja nulo, por au-sência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade” (AgRg-Ag 1056922/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Se-gunda Turma, DJ de 11 de março de 2009).

3. Hipótese em que comprovada a existên-cia da dívida, qual seja, prestado o servi-ço pela empresa contratada e ausente a contraprestação (pagamento) pelo municí-pio, a ausência de licitação não é capaz de afastar o direito da ora agravada de receber o que lhe é devido pelos serviços prestados. O entendimento contrário faz prevalecer o enriquecimento ilícito, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Agravo regimental improvido (AgRg--REsp 1.383.177/MA, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 26.08.2013).

9. Diante de tais considerações, nega--se provimento ao Agravo Regimental.

10. É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA

Processo Eletrônico AgRg-AREsp 450.983/PE


Números Origem: 00039104820048170001 00120040039103 02812906 120040039103 2110611077 2812906 281290600 39104820048170001

Em Mesa Julgado: 04.11.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho



Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Darcy Santana Vitobello

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

AUTUAÇÃO



Agravado: Siqueng Construções e Empreendi-mentos Ltda.

Advogados: João Bento de Gouveia e outro(s) Fábio Muniz Guerra Nery

Assunto: Direito do consumidor – Contratos de consumo – Telefonia

AGRAVO REGIMENTAL



Agravado: Siqueng Construções e Empreendi-mentos Ltda.

Advogados: João Bento de Gouveia e outro(s) Fábio Muniz Guerra Nery

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na ses-são realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provi-mento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Marga Tessler (Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator.



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2416AgRg-Agravo em Recurso Especial nº 488.608 – RN (2014/0055164-9)

Relatora: Ministra Marga Tessler (Juíza Federal Convocada do TRF 4ª Região)

Agravante: Ministério Público Federal – MPF

Agravado: Pedro Almeida Duarte

Advogado: Aline Coely Gomes de Sena

Agravado: Elpídio Fernandes de Carvalho

Advogado: Rodrigo de S. C. Barreto e outro(s)

Agravado: Luiz Eduardo Carneiro Costa

Advogado: Marcos Alexandre Souza de Azevedo

Agravado: Divanilton Pinto Varela – espólio

Repr. por: Francisca das Chagas do Monte Varela – Inventariante

Advogado: Antônio Peixoto de Araújo

Agravado: Estado do Rio Grande do Norte

Advogado: Cássio Carvalho Correia de Andrade e outro(s)

Interes.: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte

EMENTA

ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO, POR MEIO DE CONTRATO COM DISPENSA DE LICITAÇÃO – RESSARCI-MENTO AO ERÁRIO

1. Hipótese em que as sanções do ato de improbidade foram atingidas pela pres-crição, restando somente a obrigação de ressarcimento ao erário, por ser impres-critível.

2. A obrigação de ressarcimento ao erário decorrente do ato de improbidade administrativa, prevista no art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992, depende da compro-vação de prejuízo material. Precedentes.

3. A contratação de servidores sem prévia aprovação em concurso público so-mente causa prejuízo ao erário se o serviço não é prestado. Assim, havendo efe-tiva prestação do serviço, não há justa causa para o recebimento da ação de improbidade administrativa com o fim exclusivo de ressarcimento.

4. Agravo regimental desprovido.



ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos

em que são partes as acima indicadas, acor-dam os Ministros da Primeira Turma do Su-perior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com a Sra. Ministra Relatora.


Brasília, 16 de dezembro de 2014 (data do Julgamento).

Ministra Marga Tessler (Juíza Federal Convocada do TRF 4ª Região) Relatora

RELATÓRIOExma. Sra. Ministra Marga Tessler (Juíza

Federal Convocada do TRF 4ª Região) (Rela-tora):

O agravo regimental ataca a seguinte decisão, in verbis:

Trata-se de agravo, em face de deci-são que não admitiu recurso especial inter-posto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, com fundamento no art. 105, III, alínea a, da Constituição Fede-ral, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado:

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRA-TIVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PUBLICO, POR MEIO DE CONTRATO COM DISPENSA DE LI-CITAÇÃO – SENTENÇA QUE RECONHE-CEU A PRESCRIÇÃO EM FACE DE TRÊS DEMANDADOS E REJEITOU A INICIAL EM FACE DE UM

1. A pretensão de ressarcimento ao erário é imprescritível, podendo a ação de improbi-dade administrativa prosseguir, a despeito da prescrição, para perseguir tal fim. Pre-cedentes.

2. Rejeitada a prejudicial e estando a cau-sa madura, é permitido ao órgão ad quem prosseguir no julgamento, na forma do art. 515, § 3º, do CPC.

3. A contratação de servidor sem prévia aprovação em concurso público somente causa prejuízo ao erário se o serviço não é prestado. Assim, não tendo sido demons-trada a não prestação do serviço, não há justa causa para o recebimento da ação de improbidade administrativa com o fim ex-clusivo de ressarcimento.

4. Quanto ao não recebimento da ação em relação ao apelado Elpídio Fernandes de Carvalho, a petição inicial expressa, ainda que de forma sucinta, a conduta do ape-lado.

5. Há justa causa para instauração de ação de improbidade administrativa em face do responsável pela contratação com dispensa de licitação e pela declaração de adequa-ção das despesas às leis orçamentárias e financeiras.

6. Apelo conhecido e parcialmente provido (fl. 966/967).

O recorrente alega violação do art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992. Sustenta que a obrigação de ressarcimento ao erá-rio decorrente do ato de improbidade ad-ministrativa independe da ocorrência de prejuízo material sofrido pela Administração (fl. 980/989).

O Ministério Público Federal ma-nifestou-se pelo provimento do agravo (fl. 1.061/1.064).

É o relatório. Decido.

O Superior Tribunal de Justiça consoli-dou o entendimento de que a obrigação de


ressarcimento ao erário decorrente do ato de improbidade administrativa, prevista no art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992, depende da comprovação de prejuízo material – o que não ficou demonstrado nos autos.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL PÚ-BLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM A INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE – ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992 – ACÓR-DÃO RECORRIDO QUE CONSIGNA A AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – INADEQUAÇÃO DA PENA DE RESSARCI-MENTO

1. Recurso especial no qual se discute a possibilidade de aplicação da pena de res-sarcimento em razão do reconhecimento da prática de ato ímprobo, consistente na não realização do procedimento de inexigi-bilidade de licitação para a contratação de escritório de advocacia.

2. Conforme entendimento jurisprudencial do STJ, a existência de prejuízo é condi-ção para se determinar o ressarcimento ao erário. Nesse sentido, dentre outros: REsp 1214605/SP, Relª Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 13.06.2013; REsp 1038777/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.03.2011.

3. Recurso especial não provido (REsp 1.200.379/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 23.10.2013).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992 – CONFI-GURAÇÃO DO DOLO GENÉRICO – PRES-CINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO – RESSARCIMENTO – DESCABIMENTO – CONTRAPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – IM-

POSSIBILIDADE DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO – SANÇÃO DO ART. 12, III, DA LEI Nº 8.429/1992 – NECESSIDADE DE EFETIVA COMPROVA-ÇÃO DE PREJUÍZO PATRIMONIAL

1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico. Precedentes.

2. Não se sustenta a tese – já ultrapassa-da – no sentido de que as contratações sem concurso público não se caracterizam como atos de improbidade, previstos no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, ainda que não causem dano ao erário.

3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei nº 8.249/1992 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência desta Corte.

4. É indevido o ressarcimento ao Erário dos valores gastos com contratações irregulares sem concurso público, pelo agente público responsável, quando efetivamente houve contraprestação dos serviços, para não se configurar enriquecimento ilícito da Ad-ministração (EREsp 575.551/SP, Relª Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, Julgado em 01.04.2009, DJe 30.04.2009).

5. Ressalvou-se a possibilidade de respon-sabilizar o agente público nas esferas admi-nistrativa, cível e criminal.

6. A sanção de ressarcimento, prevista no art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992, só é admitida na hipótese de ficar efetiva-mente comprovado o prejuízo patrimonial ao erário. Precedentes.

7. Recurso especial parcialmente provi-do (REsp 1.214.605/SP, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 13.06.2013).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – ART. 535 DO CPC – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLI-CO PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 211/STJ – IMPROBIDADE ADMINISTRA-TIVA – LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRA-TIVOS – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO



[...]

3. Em princípio, a lesão a princípios ad-ministrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da le-são ao erário público. Basta a simples ili-citude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, e somente neste caso, o inciso III, do art. 12 da Lei nº 8.429/1992 autoriza seja o agente pú-blico condenado a ressarcir o erário.

4. A conduta do recorrido, ao contratar e manter servidores sem concurso público na Administração, amolda-se ao caput do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, ainda que o serviço público tenha sido devidamente prestado, bem como não tenha havido má--fé na conduta do administrador.

5. Não havendo prova de dano ao erário, não há que se falar em ressarcimento, nos termos da primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei nº 8.429/1992. As demais penalidades, inclusive a multa civil, que não ostenta feição indenizatória, são per-feitamente compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 (lesão aos princípios admi-nistrativos).

6. Acórdão reformado, fixando-se a multa civil em três vezes o valor da remuneração recebida no último ano de mandato.

7. Recurso especial conhecido em parte e pro-vido também em parte (REsp 988.374/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.05.2008).

Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso especial (fl. 1.068/1.071).

A teor das razões:

Em que pese o entendimento da Corte de origem, registra-se, prima facie, que a situa ção exposta no v. acórdão combatido não induz ao reexame do contexto fático--probatório dos autos, circunstância que

resulta na formação de nova convicção do Órgão Judicante acerca dos fatos, matéria de exclusiva deliberação das instâncias ju-diciais precedentes.

Na verdade, a tese desenvolvida no bojo do recurso reveste-se de natureza estritamente jurídica, não se fazendo necessário o reexa-me de provas, pois a pretensão recursal en-volve a caracterização do ato ímprobo, ma-terializado na deliberada desobediência ao princípio constitucional do prévio concurso público para investidura de cargo de pro-vimento efetivo. Fato reconhecido expres-samente na própria decisão do Tribunal de origem, que consignou serem as condutas dos recorridos/agravados subsumidas ao conceito de improbidade do art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

[...]

Destarte, a conduta ímproba que aten-ta contra os princípios da Administração Pú-blica, seja na forma comissiva ou omissiva, reclama a aplicação de sanções por parte do Poder Público, independentemente de dolo ou culpa do agente.

Acresce que, o art. 21 da Lei de Im-probidade estabelece que a aplicação das sanções ali cominadas, independe da efetiva ocorrência de dano material ao patrimônio público, sendo pertinente, assim, aplicar-se a regra que disciplina as consequências de lesão à moralidade administrativa.

Nesse sentido, já se manifestou, em diversas ocasiões, essa Egrégia Corte Supe-rior de Justiça, entendendo que, nos casos de lesão aos princípios administrativos, não há como se afastar a aplicação das sanções inscritas no art. 12, inciso III, da Lei de Im-probidade Administrativa, sendo inadmissível simplesmente reconhecer o erro do agente público, ou mesmo, a ilegalidade, sem admi-tir que está caracterizado o ato ímprobo, e lhe impor a correspondente consequência civil (fl. 1.076/1.079).


VOTOExma. Sra. Ministra Marga Tessler (juíza

federal convocada do TRF 4ª Região) (Rela-tora):

Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte contra Luís Eduardo Carneiro Cos-ta e outros, em razão de contratação irregu-lar de profissionais da área de educação no governo estadual, sem a realização de con-curso público, no período de 1999 a 2002 (fl. 03/13).

O MM. Juiz de Direito reconheceu a prescrição em face de três demandados e rejeitou a petição inicial em face de Elpídio Fernandes de Carvalho, julgando extinto o processo (fl. 881/887).

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte conheceu da apelação in-terposta pelo Ministério Público e deu-lhe parcial provimento, para afastar a prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário, por ser imprescritível. A despeito disso, prosse-guindo no julgamento, não recebeu a petição inicial quanto ao ressarcimento, porque não comprovado prejuízo material ao erário, mas a recebeu quanto à conduta imputada ao réu Elpídio Fernandes de Carvalho, em relação às demais sanções da Lei nº 8.429/1992, determinando o prosseguimento do pro-cesso tão somente em face desse recorrido (fl. 960/973).

No ponto que aqui interessa – obriga-ção de ressarcimento ao erário – o acórdão recorrido está assim fundamentado:

Na hipótese, alega-se a ocorrência de ofensa aos princípios da Administração Pública, os quais não possuem agregada à sua tipificação a ocorrência de qualquer dano, como se vislumbra no art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

A contratação de servidores sem con-curso público, a despeito de poder enqua-drar-se como ato ímprobo, somente acarre-tará prejuízo ao erário se for cumulada com a não prestação do serviço. Se o serviço foi efetivamente prestado, não há qualquer pre-juízo, não podendo a Administração Pública requerer a devolução do despendido, sob pena de enriquecimento sem causa.

Nesse ponto, é importante destacar que em nenhum momento o Parquet menciona que as pessoas não prestaram o serviço para os quais foram contratadas.

Assim, a despeito da não ocorrência da prescrição, entendo que a ação não me-rece ser recebida quanto ao ressarcimento (fl. 972).

As razões do recurso especial interpos-to pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte estão fundamentadas na violação do art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992, ao argumento de que a obrigação de res-sarcimento ao erário decorrente do ato de improbidade administrativa independe da ocorrência de prejuízo material sofrido pela Administração (fl. 980/989).

O recurso especial deixou de ser admi-tido em razão do óbice da Súmula nº 7/STJ (fl. 1.028/1.029).

De fato, a matéria é estritamente jurídi-ca, não demandando o reexame de fatos ou provas. Por isso, o agravo foi conhecido para que, afastado o óbice da decisão de admissi-bilidade, fosse examinado o mérito do recur-so especial.

No mérito, o recurso especial não me-rece prosperar porque o acórdão recorrido está conformado ao entendimento do Supe-rior Tribunal de Justiça, no sentido de que a obrigação de ressarcimento ao erário decor-rente do ato de improbidade administrativa, prevista no art. 12, III, da Lei nº 8.429/1992,



depende da comprovação de prejuízo ma-terial.

Na espécie, em que pese a contratação irregular de servidores, sem realização de pré-vio concurso público, houve efetiva prestação de serviço por parte dos profissionais, não se cogitando de prejuízo material ao Erário.

No julgamento dos EREsp 575.551/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, a Corte Es-pecial decidiu que, “se a Administração Públi-ca contratou, mesmo que irregularmente, ser-viços dos quais necessitava, por preço justo e efetivamente recebeu a prestação avençada, daí não se extrai prejuízo cujo ressarcimento deva ser imposto ao agente responsável pela nulidade” (DJe 30.04.2009).

Esclareça-se que, o agente público pode ser responsabilizado nas esferas admi-nistrativa, cível e criminal. Todavia, no caso dos autos, as sanções decorrentes do ato de improbidade foram atingidas pela prescrição, só restando a obrigação de ressarcimento ao Erário.

Por isso, sendo indevido o ressarcimen-to ao Erário dos valores gastos com contrata-ções irregulares em que houve efetiva presta-ção dos serviços, a pretensão do Ministério Público não merece prosperar.

Sobre o assunto, confiram-se os seguin-tes julgados:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CIVIL PÚ-BLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM A INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE – ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992 – ACÓR-DÃO RECORRIDO QUE CONSIGNA A AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – INADEQUAÇÃO DA PENA DE RESSARCI-MENTO

1. Recurso especial no qual se discute a possibilidade de aplicação da pena de res-

sarcimento em razão do reconhecimento da prática de ato ímprobo, consistente na não realização do procedimento de inexigi-bilidade de licitação para a contratação de escritório de advocacia.

2. Conforme entendimento jurisprudencial do STJ, a existência de prejuízo é condi-ção para se determinar o ressarcimento ao erário. Nesse sentido, dentre outros: REsp 1214605/SP, Relª Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 13.06.2013; REsp 1038777/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.03.2011.

3. Recurso especial não provido. (REsp 1.200.379/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 23.10.2013)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992 – CONFI-GURAÇÃO DO DOLO GENÉRICO – PRES-CINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO – RESSARCIMENTO – DESCABIMENTO – CONTRAPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – IM-POSSIBILIDADE DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO – SANÇÃO DO ART. 12, III, DA LEI Nº 8.429/1992 – NECESSIDADE DE EFETIVA COMPROVA-ÇÃO DE PREJUÍZO PATRIMONIAL

1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico. Precedentes.

2. Não se sustenta a tese – já ultrapassa-da – no sentido de que as contratações sem concurso público não se caracterizam como atos de improbidade, previstos no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, ainda que não causem dano ao erário.

3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei nº 8.249/1992 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência desta Corte.

4. É indevido o ressarcimento ao Erário dos valores gastos com contratações irregulares


sem concurso público, pelo agente público responsável, quando efetivamente houve contraprestação dos serviços, para não se configurar enriquecimento ilícito da Ad-ministração (EREsp 575.551/SP, Relª Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, Julgado em 01.04.2009, DJe 30.04.2009).

5. Ressalvou-se a possibilidade de respon-sabilizar o agente público nas esferas admi-nistrativa, cível e criminal.

6. A sanção de ressarcimento, prevista no art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992, só é admitida na hipótese de ficar efetiva-mente comprovado o prejuízo patrimonial ao erário. Precedentes.

7. Recurso especial parcialmente provi-do. (REsp 1.214.605/SP, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 13.06.2013)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – ART. 535 DO CPC – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLI-CO PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 211/STJ – IMPROBIDADE ADMINISTRA-TIVA – LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRA-TIVOS – AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO

[...]

3. Em princípio, a lesão a princípios ad-ministrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da le-são ao erário público. Basta a simples ili-citude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, e somente neste caso, o inciso III, do art. 12 da Lei nº 8.429/1992 autoriza seja o agente pú-blico condenado a ressarcir o erário.

4. A conduta do recorrido, ao contratar e manter servidores sem concurso público na Administração, amolda-se ao caput do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, ainda que o serviço público tenha sido devidamente prestado, bem como não tenha havido má--fé na conduta do administrador.

5. Não havendo prova de dano ao erário, não há que se falar em ressarcimento, nos termos da primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei nº 8.429/1992. As demais pena-lidades, inclusive a multa civil, que não os-tenta feição indenizatória, são perfeitamen-te compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 (lesão aos princípios administrativos).

6. Acórdão reformado, fixando-se a multa civil em três vezes o valor da remuneração recebida no último ano de mandato.

7. Recurso especial conhecido em parte e pro-vido também em parte (REsp 988.374/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.05.2008).

Voto, por isso, no sentido de negar pro-vimento ao agravo regimental.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA

AgRg-AREsp 488.608/RN


Números Origem: 001072068419 1072068419 20110089237 20110089237000100 201400551649

Em Mesa Julgado: 16.12.2014

Relatora: Exma. Sra. Ministra Marga Tessler (Juíza Federal Convocada do TRF 4ª Região)

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Antônio Carlos Fonseca da Silva

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

AUTUAÇÃO

Agravante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte









Agravado: Divanilton Pinto Varela – Espólio

Repr. por: Francisca das Chagas do Monte Varela – Inventariante




Assunto: Direito Administrativo e outras matérias de Direito Público – Atos Administrativos – Impro-bidade Administrativa

AGRAVO REGIMENTAL

Agravante: Ministério Público Federal – MPF







Agravado: Divanilton Pinto Varela – Espólio

Repr. Por: Francisca das Chagas do Monte Varela – Inventariante




Interes.: Ministério Público do Estado do Rio Gran-de do Norte

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na ses-são realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provi-mento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Sérgio Kukina e Regi-na Helena Costa votaram com a Sra. Ministra Relatora.



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Tribunal Regional Federal da 1ª Região

2417Relator: Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian

Apelante: Madalena Vaz dos Santos e Cia. Ltda. ME

Advogado: Valdeci Vasconcelos Cavalcanti Neto

Apelado: União Federal

Procurador: Manuel de Medeiros Dantas

Apelado: Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT

Procurador: Diogo Moraes

Apelado: Transbrasiliana Transportes e Turismo Ltda.

Advogado: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues e outros(as)

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO ORDINÁRIA – TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERES-TADUAL DE PASSAGEIROS – LICITAÇÃO – NECESSIDADE – ART. 175 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – AUTORIZAÇÃO ESPECIAL OUTORGADA PELA ANTT – EXCEPCIONALIDADE – VIABILIDADE ECONÔ-MICA DA LINHA COMPROVADA – SENTENÇA REFORMADA

I – A partir da criação da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, o que ocorreu por meio da edição da Lei nº 10.233/2001, ela é quem tem legitimidade para figurar no polo passivo de ações relativas à licitação, regularização e explo-ração de transporte rodoviário interestadual de passageiros. Processo extinto sem resolução de mérito em relação à União, em favor da qual devem ser arbitrados honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 a serem suportados pela autora/apelante.

II – A Terceira Seção desta Corte, quando do exame dos Embargos Infringentes nº 12444-42.2001.4.01.3500/GO, firmou entendimento no sentido de que “a autorização, a concessão ou a permissão para a exploração do serviço de trans-porte rodoviário de passageiros deve ser, sempre, precedida de licitação” (EIAC 0012444-42.2001.4.01.3500/GO, Rel. Juiz Federal Convocado Francisco Neves da Cunha, Terceira Seção, e-DJF1 p.13 de 10.10.2011).

III – A Administração Pública, ao outorgar, após a CF/1988, autorizações especiais a empresas que exploram os serviços de transporte interestadual de passageiros, com a criação de linhas até então inexistentes, excepciona a regra constitucional, razão pela qual razoável o acolhimento da pretensão veiculada no recurso de ape-lação até a conclusão do procedimento licitatório promovido pela ANTT.



IV – A viabilidade econômica da linha interestadual individualizada nos autos resta com-provada na medida em que, se inviável economicamente fosse, não estaria a autora pleiteando sua regularização.

V – Nos termos de decisão proferida nos autos da STA nº 357/DF, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, o quadro de flagrante omissão administrativa que se instaurou desde a edição a Constituição Federal de 1988, que condiciona, em seu art. 175, a permissão ou concessão de serviço público à licitação prévia, revela-se mais lesivo à ordem pública do que as decisões judiciais que autorizam a exploração do transporte interestadual de passageiros independentemente do cumprimento do requisito constitucional.

VI – A procedência do pedido inicial não afasta a possibilidade de fiscalização dos ór-gãos competentes quanto às condições de trafegabilidade e regularidade da documen-tação dos veículos, bem assim quanto à regular habilitação e registro profissional dos condutores.

VII – Processo extinto sem resolução de mérito, por ilegitimidade passiva, em relação à União (item I); e recurso de apelação provido, devendo as rés (ANTT e litisconsorte passiva) ressarcir as custas processuais adiantadas pela autora e suportar honorários advocatícios, estes no valor de R$ 2.000,00.

ACÓRDÃO

Decide a Sexta Turma, por unanimida-de, extinguir o processo sem resolução de mérito em relação à União, por ilegitimidade passiva, e condenar a autora ao pagamen-to de honorários advocatícios e, por maioria, dar provimento ao recurso de apelação inter-posto pela autora.

Sexta Turma do TRF da 1ª Região – 12.12.2014.

Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian Relator

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Desembargador Federal

Jirair Aram Meguerian (Relator):

Trata-se de recurso de apelação inter-posto por Madalena Vaz dos Santos e Cia Ltda. ME contra sentença proferida pelo MM.

Juiz Federal Substituto da 18ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, em exercício na 20ª Vara Federal, que julgou improcedente o pedido de concessão de au-torização para operar linha interestadual de passageiros no trecho Canaã dos Carajás/PA – Imperatriz/MA até julgamento final da ação ou realização do indispensável procedimento licitatório, bem como de imposição aos réus de obrigação de não fazer consubstanciada na não aplicação de multas e na não apreen-são de seus veículos, condenando-a, ao final, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes no valor de R$ 2.000,00 (fls. 248/255).

2. Em suas razões, fls. 257/272, afirma a apelante desenvolver suas atividades com regularidade há vários anos sem interferência ou concorrência desleal, transportando inin-terrupta e pioneiramente passageiros e cargas entre as cidades de Canaã dos Carajás/PA


e Imperatriz/MA dentro dos padrões e requi-sitos exigidos pela norma vigente. Prossegue em seu inconformismo asseverando que ope-ra de fato o serviço de transporte interesta-dual de passageiros por absoluta omissão do Poder Público, que ainda não realizou o procedimento licitatório previsto na Constitui-ção Federal. Ao final, ao tempo em que res-salta a existência de decisões judiciais a ela favoráveis, pugna pela reforma da sentença recorrida.

3. Contrarrazões da União às fls. 278/282, em que alega ser parte ilegíti-ma para figurar no polo passivo da relação processual e pugna pela manutenção da sen-tença recorrida, e contrarrazões da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT às fls. 284/298, em que pleiteia o não provi-mento do recurso.

4. À fl. 342, decisão de minha lavra in-deferindo o pedido de antecipação dos efei-tos da tutela recursal por não preenchido o requisito do periculum in mora.

É o relatório.


VOTOCONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO ORDINÁRIA – TRANSPORTE RO-DOVIÁRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEI-ROS – LICITAÇÃO – NECESSIDADE – ART. 175 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – AU-TORIZAÇÃO ESPECIAL OUTORGADA PELA ANTT – EXCEPCIONALIDADE – VIABILIDA-DE ECONÔMICA DA LINHA COMPRO- VADA – SENTENÇA REFORMADA

I – A partir da criação da Agência Na-cional de Transportes Terrestres – ANTT, o que ocorreu por meio da edição da Lei nº 10.233/2001, ela é quem tem legitimi-dade para figurar no polo passivo de ações

relativas à licitação, regularização e explo-ração de transporte rodoviário interestadual de passageiros. Processo extinto sem reso-lução de mérito em relação à União, em favor da qual devem ser arbitrados honorá-rios advocatícios no valor de R$ 1.000,00 a serem suportados pela autora/apelante.

II – A Terceira Seção desta Corte, quan-do do exame dos Embargos Infringentes nº 12444-42.2001.4.01.3500/GO, fir-mou entendimento no sentido de que “a autorização, a concessão ou a permissão para a exploração do serviço de transporte rodoviário de passageiros deve ser, sempre, precedida de licitação” (EIAC 0012444-42.2001.4.01.3500/GO, Rel. Juiz Federal Convocado Francisco Neves da Cunha, Ter-ceira Seção, e-DJF1 p.13 de 10.10.2011).

III – A Administração Pública, ao outorgar, após a CF/1988, autorizações especiais a empresas que exploram os serviços de transporte interestadual de passageiros, com a criação de linhas até então inexis-tentes, excepciona a regra constitucional, razão pela qual razoável o acolhimento da pretensão veiculada no recurso de apela-ção até a conclusão do procedimento lici-tatório promovido pela ANTT.

IV – A viabilidade econômica da linha in-terestadual individualizada nos autos resta comprovada na medida em que, se inviável economicamente fosse, não estaria a auto-ra pleiteando sua regularização.

V – Nos termos de decisão proferida nos au-tos da STA nº 357/DF, em trâmite no Supre-mo Tribunal Federal, o quadro de flagrante omissão administrativa que se instaurou desde a edição a Constituição Federal de 1988, que condiciona, em seu art. 175, a permissão ou concessão de serviço público à licitação prévia, revela-se mais lesivo à ordem pública do que as decisões judiciais que autorizam a exploração do transporte interestadual de passageiros independente-mente do cumprimento do requisito consti-tucional.



VI – A procedência do pedido inicial não afasta a possibilidade de fiscalização dos órgãos competentes quanto às condições de trafegabilidade e regularidade da docu-mentação dos veículos, bem assim quanto à regular habilitação e registro profissional dos condutores.

VII – Processo extinto sem resolução de mé-rito, por ilegitimidade passiva, em relação à União (item I); e recurso de apelação provido, devendo as rés (ANTT e litiscon-sorte passiva) ressarcir as custas proces-suais adiantadas pela autora e suportar honorários advocatícios, estes no valor de R$ 2.000,00.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian (Relator):

Antes de examinar o mérito da contro-vérsia posta nos autos, analiso a questão rela-tiva à (i)legitimidade da União para figurar no polo passivo da relação processual. Registro, contudo, que o faço por se tratar de matéria de ordem pública, já que as contrarrazões ao recurso de apelação, como o próprio nome revela, se destinam a apresentar argumentos contrários ao apelo interposto pela parte con-trária, e não para suscitar questões que deve-riam ter sido objeto de recurso próprio.

2. Pois bem. A partir da criação da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, o que ocorreu por meio da edição da Lei nº 10.233/2001, ela é que tem legitimi-dade para figurar no polo passivo de ações relativas à licitação, regularização e explora-ção de transporte rodoviário interestadual de passageiros, razão pela qual deve a União ser excluída da lide.

3. No mesmo sentido, precedentes des-ta Corte e do Egrégio Tribunal Regional Fede-ral da 2ª Região:

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CAUTELAR – EXPLORAÇÃO DE LINHA DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS – ILE-

GITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO – 1. A partir da criação da Agência Nacional de Transportes Terrestres- ANTT pela Lei nº 10.233/2001 a referida agência tem legitimidade para figurar no pólo passivo de ações relativas à licitação, regularização e exploração de transporte rodoviário inte-restadual de passageiros. 2. Nega-se pro-vimento ao recurso de apelação.

(TRF 1ª R. – AC 0011896-46.2003.4.01. 3500/GO, Rel. Juiz Federal Rodrigo Navarro de Oliveira, 4ª Turma Suplementar, e-DJF1 p. 221 de 27.06.2012)

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO – TRANS-PORTE DE PASSAGEIROS – ILEGITIMI-DADE PASSIVA DA UNIÃO – HONORÁ-RIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO DO QUANTUM FIXADO – IMPOSSIBILIDADE – 1. Sentença que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito quanto à União (art. 267, VI, do CPC), e condenou a Au-tora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios à AGU (art. 20, §§ 3º e 4º do CPC), fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), bem como determinou a remessa dos autos à Justiça Estadual. 2. O Ministério do Turismo não tem atribuição para o controle e fiscalização dos atos de permissão e concessão de transporte ter-restre. 3. A partir da criação da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT pela Lei nº 10.233/2001 a referida agên-cia tem legitimidade para figurar no polo passivo de ações relativas à licitação, re-gularização e exploração de transporte ro-doviário interestadual de passageiros. Des-ta forma, não detém a União legitimidade para integrar o feito. 4. Pretendendo a Au-tora ver formado litisconsórcio com ente ou órgão público da Administração Federal, deve endereçar o pedido contra a parte legitimada, e não contra a União. 5. De acordo com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, a fixação dos honorários, nas causas de pequeno va-lor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, em-


bargadas ou não, decorre de apreciação equitativa do magistrado, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; e c) a natureza e im-portância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. 6. Os honorários advocatícios foram fixados corretamente em R$ 800,00 (oitocentos reais). 7. Precedentes: STJ, EDcl no AREsp 459.656/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, J. 24.04.2014, DJe 02.05.2014; TRF 2, AC 200851010166503, Relª Juíza Federal Convocada Maria Alice Paim Lyard, Sexta Turma Especializada, DJe: 27.06.2014; TRF1, AC 200335000119165, Rel. Juiz Fed. Rodrigo Navarro de Oliveira, 4ª T. Suplem., e-DJF1 27.06.2012); TRF 4ª R., Ag 0011237-33.2010.404.0000, Quarta Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, DE 12.07.2010. 8. Apelação desprovida. Sen-tença mantida. (AC 201051070006250, Des. Fed. Marcus Abraham, TRF 2ª R. – Quinta Turma Especializada, e-DJF2R – Data: 20.08.2014)

4. Deve o processo, pois, ser extinto sem resolução de mérito em relação à União, por ilegitimidade passiva, devendo a autora/apelante arcar com honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00.

5. Passo ao exame da questão de méri-to posta nos autos.

6. A matéria em debate já foi submetida à apreciação da Terceira Seção desta Corte quando do exame dos Embargos Infringen-tes nº 12444-42.2001.4.01.3500/GO, aos quais foi dado provimento e firmado o en-tendimento de que a autorização, concessão ou permissão para a exploração do serviço de transporte rodoviário de passageiros deve ser, sempre, precedida de licitação. Eis o teor da respectiva ementa:

Constitucional e Administrativo – Processual Civil – Transporte Rodoviário Interesta dual De Passageiros – Exigência de Licitação –

I – Consoante o posicionamento adotado pelo eg. STJ e pelo Col. Supremo Tribu-nal Federal, “Os princípios constitucionais que regem a administração pública exigem que a concessão de serviços públicos seja precedida de licitação pública. Contraria os arts. 37 e 175 da Constituição Federal decisão judicial que, fundada em conceito genérico de interesse público, sequer fun-damentada em fatos e a pretexto de suprir omissão do órgão administrativo compe-tente, reconhece ao particular o direito de exploração de serviço público sem a obser-vância do procedimento de licitação” (RE 264621, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., DJ de 08.04.2005.) II – Orientação assente deste Tribunal no sentido de que a autoriza-ção, concessão ou permissão para a explo-ração do serviço de transporte rodoviário de passageiros deve ser, sempre, precedida de licitação. III – Embargos Infringentes a que se dá provimento. Agravo regimental da ANTT prejudicado.

(EIAC 0012444-42.2001.4.01.3500/GO, Rel. Juiz Federal Convocado Francisco Neves da Cunha, Terceira Seção, e-DJF1 p. 13 de 10.10.2011)

7. A fundamentação adotada para a consolidação do entendimento acerca da ma-téria foi no sentido de que o posicionamento majoritário das Turmas que compõem aquele órgão colegiado era contrário à orientação adotada pelo Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro quando do provimento de recur-so de apelação interposto por empresa que explora serviço de transporte interestadual de passageiros, autorizando-lhe a continuida-de do serviço até a realização de licitação. Confira-se o teor do voto proferido pelo emi-nente Juiz Federal Francisco Neves da Cunha, à época em substituição em razão de férias regulamentares:

[...].

A matéria em debate é controversa e tem gerado inúmeras decisões conflitantes, in-clusive no âmbito deste Tribunal, levando a



uma intensa batalha jurídica entre as em-presas que exploram as linhas sem a ne-cessária outorga da administração pública, de um lado, e a União e a ANTT, de outro, e, outras vezes, como no caso em debate, entre duas ou mais empresas interessadas na exploração de um mesmo trecho.

2. Diversos julgados são no mesmo senti-do do entendimento adotado pela eg. 6ª Turma neste feito, de que, ante a omissão do poder publico na instauração do proce-dimento licitatório, é perfeitamente possível ao Poder Judiciário suprir essa falta e auto-rizar, provisória e excepcionalmente, a con-tinuidade na exploração do serviço, para assegurar o direito de ir e vir da população.

3. Contudo, o posicionamento majoritário das Turmas que compõem esta 3ª Seção é em sentido diverso, de que, consoante o art. 175 da Constituição Federal, a au-torização, concessão ou permissão para a exploração do serviço de transporte rodovi-ário de passageiros deve ser, sempre, pre-cedida de licitação, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ORIENTAÇÃO JURIS-PRUDENCIAL NO SENTIDO DE QUE O TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERES-TADUAL DE PASSAGEIROS NECESSITA DE AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLI-CO PARA EXPLORAÇÃO – EMPRESA NÃO PERMISSIONÁRIA

1. Orientação jurisprudencial assente nesta Corte e no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que as concessões de serviço público exigem necessaria-mente a realização de licitação, uma vez que apenas por meio da mesma é possí-vel assegurar-se igualdade de condições para todos os interessados em explorar o serviço, objetivando-se, assim, a oti-mização da prestação do mesmo.

2. Decisão recorrida de instrumento em plena sintonia com tal entendimento, autorizando o art. 557 do Código de Processo Civil a negativa de seguimento ao agravo contra ela interposto.

3. Agravo Regimental não provido.”

(AGA 0018668-39.2009.4.01.0000/GO, Rel. Des. Fed. Carlos Moreira Alves, Sexta Turma, e-DJF1 p. 200 de 06.12.2010.)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGI-MENTAL – ADMINISTRATIVO – EXPLO-RAÇÃO DE LINHA DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL – AU-SÊNCIA DE LICITAÇÃO – IMPOSSIBILI-DADE

1. Pretende a autora obter autorização para continuar explorando linha de transporte interestadual de passageiros até a realização de licitação.

2. O Supremo Tribunal Federal firmou posição no sentido de que somente por meio de licitação é possível a concessão ou permissão do serviço de transporte coletivo de passageiros.

3. Agravo regimental a que se nega pro-vimento.”

(AGA 0067384-34.2008.4.01.0000/DF, Rel. Des. Fed. João Batista Moreira, Conv. Juiz Fed. Jamil Rosa de Jesus (Conv.), Quinta Turma, e-DJF1 p. 214 de 23.04.2010.)

4. Alias, esta eg. Seção já se posicionou nesse sentido quando do julgamento dos Embargos Infringentes opostos na Apela-ção nº 1998.01.00.044160-5/DF, verbis:

“CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATI-VO E PROCESSUAL CIVIL – TRANSPOR-TE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS – LICITAÇÃO – OBRI-GATORIEDADE – EMBARGOS INFRIN-GENTES – DESPROVIMENTO

1. Em consonância com o disposto no art. 175 da Constituição Federal de 1988, a autorização, concessão ou per-missão para exploração de serviço de transporte rodoviário de passageiros de-ve-se dar sempre por meio de licitação.


2. A jurisprudência do Supremo Tribu-nal Federal é pacífica no sentido de ser impossível a prestação de serviços de transporte de passageiros a título precá-rio, sem a observância do devido proce-dimento licitatório.

3. Acórdão que decidiu em consonân-cia com esse entendimento.

4. Embargos infringentes desprovidos.”

(EIAC 1998.01.00.044160-5/DF, Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro, Terceira Seção, e-DJF1 p. 147 de 09.11.2009)

5. Também é esse o posicionamento do eg. Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos julgados abaixo:

[...].

6. Na Corte Suprema, o entendimento não é diferente, vejamos:

[...].

7. Em alguns julgados, o fundamento para se autorizar a continuidade da exploração do serviço até a realização do procedimen-to licitatório é a existência de apenas uma empresa a explorar o trecho, caso em que a interrupção do serviço poderá causar dano inverso à população, que se veria impedida de exercer seu direito de ir e vir.

8. Entretanto, esse não parece ser o caso dos autos. Observa-se, de início, que os trechos referidos são deveras extensos, pois vão de Foz do Iguaçu/PR a Rurópolis/PA e de Passo Fundo/RS a Altamira/PA. Ora, não é crível que a interrupção das linhas irá causar prejuízo aos usuários, primeiro, porque raramente um passageiro embarca no começo da linha e vai até o final, pois o mais comum é que a grande maioria dos passageiros embarquem e desembarquem durante o trajeto; e, segundo, porque cer-tamente existem outras opções de empresas que operam determinados percursos dos trechos.

[...].

8. Pois bem. Compulsando os autos, e examinando os precedentes existentes acerca da matéria, observo que há duas situações distintas que são usualmente submetidas à apreciação do Poder Judiciário, a saber: a prorrogação de autorização concedida an-tes da Constituição Federal de 1988, cujo art. 175 inovou ao estabelecer que a pres-tação de serviços públicos, sob o regime de concessão ou permissão, depende de proce-dimento licitatório; e a outorga de autoriza-ção para a prestação de serviço de transporte rodoviário interestadual de passageiros, com a criação de novas linhas, depois da previsão de imprescindibilidade de prévio procedimen-to licitatório (após 1988).

9. A hipótese na qual a apelante se en-quadra é a segunda descrita no parágrafo anterior, já que a exploração da linha Canaã dos Carajás/PA – Imperatriz/MA sempre se deu de forma irregular, porquanto ausente autorização do antigo Departamento Na-cional de Estradas e Rodagens – DNER para tanto. Tal fato é comprovado pela própria apelante que, ao formular o pedido adminis-trativo junto à ANTT, ressaltou a urgência na regularização da linha em questão. A propó-sito, confira-se o teor do requerimento admi-nistrativo, no que relevante à compreensão da controvérsia (fl. 28):

[...].

Na qualidade de Transportadora de passa-geiros, devidamente legalizada perante aos órgãos competentes, conforme atestam os atos constituídos (documentos em anexo), a requerente espera que seja deferida o seu Pedido de regularização a título precário, autorização ou mesmo a abertura da res-pectiva licitação, da linha acima especifica-da, para que esta Empresa venha participar em igualdade de condições para explorar a referida linha.

[...]. Sic.



10. Sendo esta a premissa fática dos autos, seria de se adotar o entendimento de que a outorga ou regularização pelo Poder Judiciário de novas linhas de transporte inte-restadual de passageiros afronta o disposto no art. 175 da Constituição Federal, em confor-midade com a decisão proferida pela Tercei-ra Seção desta Corte no julgamento dos Em-bargos Infringentes nº 12444-42.2001.4.01. 3500/GO.

11. Entendo, contudo, não ser esta a conclusão que se revela mais adequada à so-lução da controvérsia posta nos autos.

12. É que, conforme consignado quando do julgamento da Apelação Cível nº 9657-29.2013.4.01.3400/DF, de minha relatoria,

[...].

[...] a própria ANTT deferiu pedidos admi-nistrativos formulados por empresas que re-alizam o mesmo serviço prestado pela ape-lante, Viação Xavante Ltda. e Viação Apuí Transportes e Turismo Ltda., sem a obser-vância do requisito constitucional de prévia realização de procedimento licitatório, não sendo demais lembrar que, pelo exame dos documentos acostados aos autos, os tre-chos Vila Rica/MT – Brasília/DF e Apuí/AM – Porto Velho/RO não eram objeto de auto-rização anterior, representando, em verda-de, novas linhas concedidas, já na vigência da Carta de 1988, pelo Poder Público até a realização de licitação.

8. É o que se verifica dos pareceres jurídi-cos acostados às fls. 243/249 e 284/304, de cujo teor extraio os seguintes excertos:

Nota/ANTT/PRG/MLL/Nº 145-3.5.3.6/2010

[...].

Em razão do Despacho de fls. 68, do Sr. Diretor-Geral desta Agência, fls. 68, vem à análise e manifestação desta Procuradoria--Geral o presente processo, onde a empre-sa Viação Xavante LTDA. requer a emissão de autorização especial para a prestação

do serviço de transporte interestadual de passageiros na linha Vila Rica (MT) – Brasília (DF) – prefixo 11-1809-00.

[...].

5. Quanto aos aspectos jurídicos que en-volvem a matéria, tendo em vista a expres-sa manifestação da Diretoria Colegiada de que haveria prejuízo ao atendimento da região, tenho que uma vez atendidas as condições estabelecidas no Parecer/ANTT/PRG/RLL/nº 421-3.5.7/2008, de 14 de agosto de 2009, desta Procuradoria-Geral, não se vislumbra óbice de natureza jurídica ao prosseguimento do feito.

[...].

Parecer/ANTT/PRG/RLL/nº 0564-3.8.7.3/ /2009

[...].

1. Por intermédio da Nota Nº 801/2009/Supas/ANTT, de 19 de novembro de 2009, é submetida à apreciação desta Procurado-ria-Geral, com urgência, o pleito da Pre-feitura Municipal de Apuí/AM no sentido de se criar e implementar a ligação entre Apuí/AM e Porto Velho/RO, pois seus muni-cípios estariam totalmente isolados no meio da floresta amazônica e sem qualquer for-ma de transporte até Humaitá/AM e Porto Velho/RO.

[...].

23. Na ponderação de interesses e princí-pios dos arts. 1º, II, III e IV, 3º, I, II, III e IV e 21, XII, e da CF/1988 pelo fato de a população de Apuí/AM estar encravada na floresta amazônica sem qualquer for-ma de transporte coletivo (terrestre ou flu-vial) à cidade mais próxima Humaitá/AM e à capital também mais próxima Porto Velho/RO, há que se dar prevalência à dignidade da pessoa humana e ao cará-ter humanitário da medida, ainda que, para isso, tenha que se fazer uma releitura do art. 175 da CF/1988. Frise que a própria Lei nº 10.233/2001, no seu art. 49, faz essa releitura ao afastar temporariamente


(180 dias) o art. 175 da CF/1988 nos ca-sos emergenciais.

[...].

82. Em face de todo o exposto, entende essa Procuradoria-Geral que há a possibi-lidade jurídica de se outorgar, por meio de Autorização Especial com prazo de vigência determinado até o término do “processo” de licitação do Programa Pro-Pass Brasil, a linha objeto da Nota nº 801/2009/SUPAS/ANTT, de 19 de novembro de 2009, de-vendo a Agência de Regulação de Serviços do Estado do Amazonas ser cientificada do teor deste Parecer, bem como dos estudos e informações sobre a referida linha para que, se for o caso, adote as providências que entender cabíveis.

[...]. Sic.

9. Amparado em tais fundamentos, e sendo certo que a própria ANTT parece excepcio-nar a regra prevista no art. 175 da Cons-tituição Federal, outorgando autorizações especiais a empresas para a exploração de novas linhas de transporte interestadual de passageiros, entendo seja hipótese de aco-lhimento da pretensão veiculada pela ape-lante nos presentes autos.

[...].

13. No que se refere à alegação de que não comprovada pela autora/apelante a viabilidade econômica da linha interestadual individualizada nos autos, entendo não pre-valecer tendo em vista que, se inviável econo-micamente fosse, não estaria ela pleiteando a regularização da mesma.

14. Observo, ainda, que o entendi-mento ora firmado encontra amparo em precedente do Excelso Supremo Tribunal Fe-deral sobre a matéria, firmado nos autos da Suspensão de Tutela Antecipada nº 357/DF, de relatoria inicial do eminente Ministro Gilmar Mendes, cuja orientação, aparente-mente aplicável às hipóteses em que já exis-tente autorização outorgada pelo Poder Pú-

blico antes da CF/1988, é no sentido de que o quadro de flagrante omissão administrativa que se instaurou desde a edição da Consti-tuição Federal de 1988, que condiciona, em seu art. 175, a permissão ou concessão de serviço público à licitação prévia, revela-se mais lesivo à ordem pública do que as deci-sões judiciais que autorizam a exploração do transporte interestadual de passageiros inde-pendentemente do cumprimento do requisito constitucional.

15. Orientação que se justifica na me-dida em que ”[...] a prestação do serviço pú-blico em questão por empresa judicialmente autorizada – autorização que, repita-se, so-mente se justifica em virtude da inação da Administração Pública – não traz quaisquer prejuízos às populações atendidas pelo ser-viço, desde que, é claro, a empresa atenda às exigências de ordem técnica emitidas pela autoridade administrativa e se submeta a sua fiscalização. Em verdade, pode-se afirmar que a existência dessas autorizações, diante do quadro acima descrito, atende ao interes-se público, na medida em que gera opões de transporte e supre carências do sistema atual, acarretando, portanto, benefícios à popula-ção” (decisão de lavra no eminente Ministro Gilmar Mendes, então presidente do Supre-mo Tribunal Federal, proferida nos autos da STA 357/DF em 14.01.2010 e divulgada em 02.02.2010 no DJe nº 20).

16. Registro, por fim, que o acolhimento da tese autoral não afasta a possibilidade de fiscalização dos órgãos competentes quanto às condições de trafegabilidade e regularida-de da documentação dos veículos, bem assim quanto à regular habilitação e registro profis-sional dos condutores.

Pelo exposto, (a) extingo o processo sem resolução de mérito em relação à União, por ilegitimidade passiva, e condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00; e (b) dou provimento



ao recurso de apelação interposto pela auto-ra e, reformando a sentença recorrida, julgo procedente o pedido inicial e lhe asseguro a realização do serviço de transporte interesta-dual de passageiros no trecho compreendido entre Canaã dos Carajás/PA e Imperatriz/MA, inclusive seções e ramais, até implantação da Rede Nacional de Transporte Rodoviário Interestadual e Internacional de Passageiros- Propass, abrangendo ou não essa linha, res-tando hígida a possibilidade de fiscalização dos órgãos competentes quanto às condições de trafegabilidade e regularidade da docu-mentação dos veículos, bem assim quanto à regular habilitação e registro profissional dos condutores. Custas processuais a serem res-sarcidas pelas rés, que deverão arcar, ainda, com honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 2.000,00, metade para cada uma (ANTT e litisconsorte passiva).

É como voto.


TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA JUDICIÁRIA

1ª Sessão Extraordinária do(a) Sexta Turma

Pauta de: 12.12.2014 Julgado em: 12.12.2014 Ap 0019041-60.2006.4.01.3400/DF

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembar-gador Federal Kassio Nunes Marques

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Antônio Carlos Alpino Bigonha

Secretário(a): Vanessa Ferreira dos Santos

Apte.: Madalena Vaz dos Santos e Cia. Ltda. ME

Adv.: Valdeci Vasconcelos Cavalcanti Neto

Apdo.: União Federal

Procur.: Manuel de Medeiros Dantas

Apdo.: Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT

Procur.: Diogo Moraes

Apdo.: Transbrasiliana Transportes e Turismo Ltda.

Adv.: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues e outros(as)

Nº de Origem: 2006.34.00.019275-8

Vara: 20ª

Justiça de Origem: Justiça Federal

Estado/Com.: DF

SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia (o) Sexta Tur-ma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a se-guinte decisão:

A Turma, à unanimidade, extinguiu o pro-cesso sem resolução do mérito em relação à União, por ilegitimidade passiva, e con-denou a autora ao pagamento de hono-rários advocatícios e, por maioria, vencido o Desembargador Federal Kássio Nunes Marques que negou provimento ao recurso de apelação da parte autora, deu-lhe pro-vimento, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro e Desembargador Federal Kassio Nunes Marques.

Brasília, 12 de dezembro de 2014.


136


2418IV – Apelação Cível 2002.51.01.014348-3

Nº CNJ: 0014348-83.2002.4.02.5101

Relator: Desembargadora Federal Vera Lúcia Lima

Apelante: Cia. Nacional de Abastecimento – Conab

Advogado: Dones M. F. N. da Silva e outros

Apelado: Alpinia Flores Ltda. – ME

Advogado: Enzo Garcia Pappacena

Origem: Décima Oitava Vara Federal do Rio de Janeiro (200251010143483)

EMENTA

DIREITO CIVIL – AÇÃO RENOVATÓRIA DE ALUGUEL – CONAB – IMÓVEL DE EMPRESA PÚBLICA – LEI Nº 8.245/1991 – PRECEDENTES DO STJ – LOCAÇÃO COMERCIAL – REQUISITOS PREENCHIDOS – VALOR DO ALUGUEL CONFORME LAUDO PERICIAL – PRECEDENTES DESTA CORTE – APELAÇÃO DESPROVIDA

1. A Conab é empresa pública, com personalidade jurídica de direito privado e cujos bens, consequentemente, assumem natureza privada, conforme o art. 173 da CRFB/1988. Por conseguinte, os contratos de locação por ela celebrados não têm natureza de contrato administrativo, e, assim, não se submetem aos ditames da Lei nº 8.666/1993. A norma a ser aplicada nesta controvérsia é a que dispõe sobre regime geral das locações prediais urbanas – Lei nº 8.245/1991, que não inclui as empresas públicas nas exceções de seu art. 1º, parágrafo único. Prece-dentes do STJ.

2. A documentação juntada aos autos comprova o atendimento aos requisitos determinados pelo art. 51, I a III, da Lei nº 8.245/1991, para a renovação do contrato locatício de imóveis destinados ao comércio, quais sejam: a celebração do contrato por escrito e com prazo determinado; que o prazo mínimo do contrato a renovar, ou soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos, seja de cinco anos; e que o locatário explore seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

3. O valor do aluguel foi fixado com fundamento em laudo pericial confeccionado após vistoria adequada, e que teve como alicerce diversas fotografias do local, as plantas baixas do imóvel, além de considerar a localização, o comércio nos



arredores, o atendimento de serviços públicos e a tabela de preços de aluguéis por hor-tomercados. Precedentes desta Corte.

4. Apelação da empresa pública federal (ré) desprovida.

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que

são partes as acima indicadas:

Decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à unanimi-dade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de dezembro de 2014.

Luiz Norton Baptista de Mattos Juiz Federal Convocado

RELATÓRIOTrata-se de apelação cível interposta

pela Companhia Nacional de Abastecimen-to – Conab, às fls. 191/197, da sentença proferida nos autos da Ação Renovatória nº 2002.51.01.014348-3, pelo juízo da 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro (fls. 179/186), que julgou procedente o pe-dido de renovação de contrato de locação comercial dos boxes nº 39 e 40, situados no Hortomercado Leblon, localizado na Rua Gilberto Cardoso, s/nº Leblon, entre a ape-lante e Alpinia Flores Ltda., com início em 1º de fevereiro de 2003 e término em 31 de ja-neiro de 2008, e estabeleceu novo valor de aluguel para o mês de fevereiro de 2003 na monta de R$ 436,51 (quatrocentos e trinta e seis reais e cinquenta e um centavos).

O juízo a quo condenou a apelante ao pagamento de custas e honorários advocatí-cios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, a recorrente alegou que cabe a si a faculdade de renovar

o contrato firmado, e que o imóvel objeto do contrato é bem público, sujeito a regramento específico. No que tange ao valor do aluguel, sustentou que o quantum determinado é in-congruente com a realidade do mercado.

Contrarrazões não apresentadas, em-bora a autora tenha sido regularmente inti-mada (fls. 199).

O Ministério Público Federal, às fls. 205/207, opinou pela falta de interesse público que justifique sua atuação.

Os presentes autos foram remetidos a este Juiz Federal Convocado, por força da Re-solução nº TRF2-RSP-2014/00014 de 22 de julho de 2014.

É o relatório.



VOTOEstão presentes os pressupostos intrín-

secos e extrínsecos de admissibilidade do presente recurso, o que torna possível o seu conhecimento.

Ab initio, ressalte-se que a Conab é empresa pública, com personalidade jurídica de direito privado e cujos bens, consequente-mente, assumem natureza privada, conforme o art. 173 da CRFB/1988. Por conseguinte, os contratos de locação por ela celebrados não têm natureza de contrato administrativo, e, assim, não se submetem aos ditames da Lei nº 8.666/1993. A norma a ser aplicada nesta controvérsia é a que dispõe sobre regi-


me geral das locações prediais urbanas – Lei nº 8.245/91, que não inclui as empresas pú-blicas nas exceções de seu art. 1º, parágrafo único.

Tal entendimento é acompanhado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme o julgado abaixo:

PROCESSUAL CIVIL – LOCAÇÕES – AÇÃO RENOVATÓRIA – LOCAÇÃO COMERCIAL – CONAB – IMÓVEL DE EMPRESA PÚBLI-CA – LEI Nº 8.245/1991 – PROIBIÇÃO DO COMPORTAMENTO CONTRADITÓ-RIO (NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM) – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – INOCORRÊNCIA – ART. 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC

1. Somente as locações de imóveis de pro-priedade da União, dos estados e dos mu-nicípios, de suas autarquias e fundações públicas não se submetem às normas da Lei nº 8.245/1991, nos expressos termos do art. 1º, parágrafo único, alínea a, nº 1, do texto legal.

2. No caso concreto, não consta nenhuma informação no sentido de que o imóvel ob-jeto do contrato de locação seria de titula-ridade da União, e a Conab mera possui-dora deste. Muito pelo contrário, infere-se do acórdão que o imóvel é de propriedade da empresa pública, sujeita às normas apli-cáveis às empresas privadas, inclusive nas relações jurídicas contratuais que venha a manter.

3. As locações são contratos de direito pri-vado, figure a administração como locado-ra ou como locatária. Neste último caso, não há norma na disciplina locatícia que retire do locador seus poderes legais. Na-quele outro também não se pode descarac-terizar o contrato de natureza privada, se foi este o tipo de pacto eleito pela admi-nistração, até porque, se ela o desejasse, firmaria contrato administrativo de conces-são de uso. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo.

22. ed., rev. ampl. e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 183)

4. O intento da recorrente de contratar com base na Lei de Locações, oferecendo condi-ções para renovação da locação e geran-do uma legítima expectativa à locatária, e, posteriormente, não querer se submeter à Lei nº 8.245/1991, atenta contra o prin-cípio da boa-fé objetiva, notadamente em sua vertente venire contra factum proprium.

5. Sob o ângulo do princípio da causalida-de, a recorrente, ré na ação renovatória de aluguel, ao se opor à renovação do con-trato de locação celebrado entre as partes, não obstante o cumprimento dos requisitos previstos da Lei nº 8.245/1991, deve res-ponder pelos ônus sucumbenciais. É que sem a sua conduta não haveria motivo para a propositura da demanda.

6. Recurso especial não provido.

(REsp – Recurso Especial nº 1224007, STJ, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe Data: 08.05.2014)

Por seu turno, o art. 51, I a III, da Lei nº 8.245/1991, ao disciplinar a renovação do contrato locatício de imóveis destinados ao comércio, determina que são requisitos a serem preenchidos: a celebração do contrato por escrito e com prazo determinado; o prazo mínimo do contrato a renovar, ou soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos, seja de cinco anos; e o locatário explore seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo míni-mo e ininterrupto de três anos.

Todas as condições impostas legal-mente foram adimplidas, como se depreen-de da análise dos documentos juntados às fls. 06/14.

Da leitura dos autos, verifica-se, ainda, que a ação foi ajuizada seis meses antes do término do contrato então vigente, nos termos do § 5º do artigo supracitado.



De igual modo, a sentença não merece reparos na fixação do valor do aluguel já que foi fundamentada em laudo pericial confec-cionado após vistoria adequada, e que teve como alicerce diversas fotografias do local (fls. 154/163), as plantas baixas do imóvel (fls. 165/166), e considerou a localização, o comércio nos arredores, o atendimento de serviços públicos e a tabela de preços de alu-guéis por hortomercados (fls. 168/172).

A jurisprudência recente desta Corte consolidou, em casos análogos, o mesmo entendimento:

[...]

DIREITO CIVIL – AGRAVO RETIDO – APE-LAÇÃO – CONAB – AÇÃO RENOVATÓRIA DE ALUGUEL – LOCAÇÃO COMERCIAL – REQUISITOS PREENCHIDOS – VALOR DO ALUGUEL – PROVA EMPRESTADA – LAU-DO PERICIAL – POSSIBILIDADE

1. A sentença, acertadamente declarou re-novado pelo prazo de cinco anos, a contar de 01.02.2003, o contrato de locação dos Boxes nºs 16 e 17 do mercado Cobal – Humaitá, firmado entre a empresa pública e a Moreira e Tavares Comércio de Frutas Ltda. – ME, pelo valor mensal inicial de R$ 596,93, a ser reajustado trimestralmen-te pelo IGP-M ou outro índice que venha a substituí-lo, conforme o parágrafo único da cláusula segunda do termo aditivo, funda-da na natureza de locação comercial, re-gida pela Lei nº 8.245/1991, e do preen-chimento dos requisitos para a renovação.

2. Os contratos de locação celebrados pela Conab, empresa pública, com personalida-de jurídica de direito privado e cujos bens, consequentemente, assumem natureza pri-vada, conforme art. 173 da Constituição, não têm natureza de contrato administra-tivo, e não se submetem às regras da Lei nº 8.666/1993, mas sim ao regime geral das locações prediais urbanas, disciplina-do pela Lei nº 8.245/1991, que não inclui as empresas públicas nas exceções cujas

avenças são regidas por outros diplomas legais. Precedentes da Corte.

3. Os documentos (contrato social; com-provante do CNPJ; fotografias dos boxes; alterações do contrato social) comprovam a exploração do comércio no mesmo ramo, varejista de hortifrutigranjeiros, por, no mí-nimo 3 anos, preenchendo a autora os re-quisitos para renovar o contrato de locação comercial. Precedente deste Tribunal.

4. O inconformismo da Conab é injustifi-cado, já que o juiz de primeiro grau uti-lizou como prova emprestada, o laudo pericial realizado na ação renovatória nº 97.0022041-9, que tramitou na 9ª Vara federal, entre as mesmas partes, referen-te ao contrato de locação no período de 1998 a 2003, realizado em julho/2002, e atualizado pelo magistrado da ação ante-rior até maio/2003, data próxima do início da renovação do contrato de locação desta demanda (01.02.2003).

5. Agravo retido e apelação desprovidos.

(AC – Apelação Cível nº 475106, Rel. Dr. Guilherme Bollorini Pereira, 6ª T. Especiali-zada, e-DJF2R – Data: 02.10.2014).

COMPANHIA NACIONAL DE ABASTE-CIMENTO – CONAB – AÇÃO RENOVA-TÓRIA DE ALUGUEL – ERRO MATERIAL – CORREÇÃO DE OFÍCIO A QUALQUER TEMPO – POSSIBILIDADE – REQUISITOS DOS ARTS. 51 E 72 DA LEI Nº 8.245/1991 – VALOR DO ALUGUEL – PROVA PERICIAL

1. A Conab possui natureza jurídica de empresa pública, sujeitando-se, destarte, aos ditames da Lei nº 8.245/1991. (AC 200251010129905, Des. Fed. Reis Friede, TRF 2ª R. – 7ª T. Especializada, DJU Data: 12.09.2007 – Página: 63)

2. Na hipótese, os pressupostos exigidos nos arts. 51 e 72 da Lei nº 8.245/1991 para a renovação da locação empresarial restaram demonstrados. Como se vê da documentação acostada aos autos, a ação renovatória foi proposta enquanto ainda vi-


gente o contrato de locação firmado entre a autora e a Conab, figurando como obje-to do contrato as lojas nºs 18-A, 19-A, 20-A, 21-A, 36-A e 37-A, medindo 159,85m², sendo 86.85m² de piso térreo e 73m² de piso superior, a serem utilizadas no comér-cio de alimentação, restaurante e entrete-nimento. O autor se dedica à mesma ati-vidade empresarial, há mais de três anos, observando o contrato, não tendo a parte contrária produzido prova apta a demons-trar o contrário.

3. A referência, na sentença, ao aludido contrato, assim como aos estudos periciais realizados no curso do processo, que in-cluem a loja 21-A em seu objeto, revelam o erro material na sentença, consistente em não se ter feito menção expressa à loja 21-A. Muito embora não tenham as partes inter-posto embargos declaratórios, nada impe-de seja o erro material ora reconhecido e corrigido, eis que assim pode sê-lo a qual-quer tempo. Corrigido, portanto, de ofício, o erro material constante da sentença, para que seja incluída menção à loja 21-A do Hortomercado Humaitá como seu objeto.

4. O valor do aluguel, fixado na sentença, baseou-se no laudo do perito do juízo, o qual foi confeccionado baseado em vistoria adequada, instruído, inclusive com diversas fotografias do local, levando em conta a localização, o comércio nos arredores, o atendimento de serviços públicos, além do método comparativo dos preços dos alu-guéis, no entorno. A impugnação ao lau-do pericial é feita genericamente, sem se ater, tecnicamente, aos parâmetros técnicos e critérios de cálculo dos valores do alu-guel, não rechaçando os fundamentos e as conclusões a respeito do valor de mercado para o aluguel do imóvel.

5. Apelações desprovidas.

(AC – Apelação Cível nº 470360, Rel. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, 5ª T.Esp., e-DJF2R – Data: 29.08.2013)

AGRAVO INTERNO – CONAB – RENOVA-TÓRIA – PERÍCIA

I – Inicialmente, cumpre destacar que “O fato de ser a Conab empresa pública e lo-cadora não afasta a incidência do regime geral da locação predial urbana. O pró-prio contrato se proclama, corretamente, como ‘de locação comercial’, e, assim, se submete às regras da Lei nº 8.245/1991. Essa lei é de ordem pública, e basta ler o seu art. 1º, parágrafo único, para notar que os contratos em que empresas públicas são locadoras não estão fora de seu alber-gue, e, assim, se subsumem ao seu regime” (TRF 2ª R. – AC 200251010140202 – Des. Fed. Guilherme Couto).

II – Ademais, os pressupostos exigidos para a renovação compulsória da locação em-presarial restaram demonstrados. O Juízo de 1º grau também fixou corretamente o valor do aluguel, pois se apoiou em laudo pericial realizado nos autos.

III – Agravo Interno improvido.

(AC – Apelação Cível nº 579119, Rel. Reis Friede, 7ª T. Esp., e-DJF2R Data: 18.04.2013)

Por fim, verifica-se que não houve su-cumbência recíproca e que os honorários ad-vocatícios fixados em 10% do valor da causa (R$ 5.640,84 em 31.07.2002) são razoáveis e atendem aos parâmetros do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, de modo que não cabem a exclusão e a redução dos honorários preten-dida pela apelante.

Diante do exposto, nego provimento à apelação da Conab.

É como voto.



141



2419Poder Judiciário

Habeas Corpus nº 0024231-81.2014.4.03.0000/SP

2014.03.00.024231-4/SP

Relator: Desembargador Federal André Nekatschalow

Impetrante: Fahd Dib Junior

Paciente: Rubeneuton Oliveira Lima

Advogado: Sp225274 Fahd Dib Junior e outro

Codinome: Rubeneuton de Oliveira Lima Neuton Lima

Impetrado(a): Juízo Federal da 1ª Vara de Campinas Sec. Jud. SP

Corréu: Cleia Maria Trevisan Vedoin Darci Jose Vedoin Luiz Antonio Trevisan Vedoin Maria de Fatima Savioli Angelieri Maria Estela da Silva Izildinha Alarcon Linares

Nº Orig.: 00010662320144036105 1ª Vr. Campinas/SP

EMENTA

PENAL – PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – DELITOS DOS ARTS. 317 DO CÓDIGO PENAL E 89 DA LEI Nº 8.666/1993 – ATO COATOR – DECISÃO QUE NÃO RECONHECE LITISPENDÊNCIA

1. Nos autos originários, Ação Penal nº 0008460-28.2007.403.6105, em trâ-mite perante a 1ª Vara Federal Especializada da Quinta Subseção Judiciária de Campinas (SP), o paciente foi denunciado pela prática, em tese, dos delitos do art. 89, parágrafo único da Lei nº 8.666/1993 e arts. 288 e 317, c/c o art. 69, todos do Código Penal. Rubeneuton Oliveira Lima, então Deputado Federal à época dos fatos, recebeu oferta de vantagem patrimonial indevida para apresentação de emenda parlamentar ao orçamento da União que destinasse recursos públicos federais à Casa do Caminho de Indaiatuba (SP) para aquisição, sem licitação, de ambulância superfaturada, ao que sucedeu a efetiva celebração do Convênio nº 2.292/2003 da União Federal, contemplando a referida entidade, objeto da denúncia (cfr. fls. 36/44).

2. Na Ação Penal nº 2007.36.00.004380-5, em curso perante a 7ª Vara Federal Criminal de Cuiabá (MT) é narrada a atuação de organização criminosa, formada


por grupo empresarial, voltada à apropriação de recursos públicos preponderantemente originários de emendas parlamentares, mediante superfaturamento de preços e mani-pulação de certames licitatórios destinados à aquisição de unidades móveis de saúde em diversos municípios brasileiros, sendo Rubeneuton denunciado pela prática, em tese, dos delitos dos arts. 288 e 317, § 1º, ambos do Código Penal, art. 1º, V e VII, da Lei nº 9.613/1998 e art. 90 da Lei nº 8.666/1993, c/c os arts. 29 e 69, ambos do Código Penal (cfr. fls. 51/65).

3. Ordem de habeas corpus denegada.


são partes as acima indicadas, decide a Egré-gia Quinta Turma do Tribunal Regional Fede-ral da 3ª Região, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte inte-grante do presente julgado.

São Paulo, 01 de dezembro de 2014.

Andre Nekatschalow Desembargador Federal Relator

RELATÓRIOTrata-se de habeas corpus, com pedido

liminar, impetrado em favor de Rubeneuton Oliveira Lima, para que seja sobrestada a Ação Penal nº 0008460-28.2007.403.6105, em trâmite perante a 1ª Vara Federal Espe-cializada da Quinta Subseção Judiciária de Campinas (SP), e, ao final, seja reconhecida a litispendência, determinando-se a remessa do feito à 7ª Vara Federal Criminal de Cuia-bá (MT) e o seu apensamento à Ação Penal nº 2007.36.00.004380-5 (fls. 20/21).

Alega-se, em síntese, o quanto segue:

a) nos autos originários, em trâmite perante a 1ª Vara Federal Especia-lizada da Quinta Subseção Judici-ária de Campinas (SP), o paciente foi denunciado pela prática, em tese, dos delitos do art. 317 do

Código Penal e do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, sendo a denúncia recebida em 25.10.12;

b) o paciente também está sendo processado, pelos mesmos fatos, perante a 7ª Vara Federal Crimi-nal de Cuiabá (MT), Ação Penal nº 2007.36.00.004380-5, com de-núncia recebida em 28.11.07;

c) foi formulado requerimento de re-conhecimento de litispendência à autoridade coatora, com parecer favorável do Parquet, cujo indefe-rimento configura constrangimento ilegal, tendo em vista que o pacien-te já está sendo processado pelos mesmos fatos perante a 7ª Vara Fe-deral Criminal de Cuiabá (MT), sen-do impugnado por intermédio deste writ;

d) evidencia-se a litispendência, já que as partes, o pedido e a causa de pe-dir são idênticos e apesar da defi-nição jurídica dos fatos ser diversa nos dois feitos, o suporte fático é o mesmo;

e) os fatos articulados na Ação Penal nº 0008460-28.2007.403.6105 re-ferem-se ao Convênio nº 2.292/2003 entre o Ministério da Saúde e a Casa do caminho de Indaiatuba (SP), também mencionado na denúncia



ofertada na Ação Penal nº 2007. 36.00.004380-5 (fls. 2/21).

O impetrante colacionou documentos aos autos (fls. 22/115).

Os autos foram encaminhados para análise de prevenção (fls. 134/140).

O pedido liminar foi indeferido (fls. 142/143).

A autoridade impetrada prestou infor-mações (fls. 146/160).

A Ilustre Procuradora Regional da Re-pública, Dra. Elaine Cristina de Sá Proença, manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 162/169).

O impetrante requereu intimação para a sessão de julgamento deste writ para sus-tentação oral (fls. 171/172).

É o relatório.

VOTOPleiteia o impetrante a concessão liminar

da ordem de habeas corpus para sobrestar a Ação Penal nº 0008460-28.2007.403.6105, em trâmite perante a 1ª Vara Federal Espe-cializada da Quinta Subseção Judiciária de Campinas (SP), para que, ao final, seja reco-nhecida a litispendência, determinando-se a remessa do feito à 7ª Vara Federal Criminal de Cuiabá (MT) e o seu apensamento à Ação Penal nº 2007.36.00.004380-5 (fls. 20/21).

Subsistem os fundamentos do indeferi-mento do pedido liminar.

Nos autos originários, Ação Penal nº 0008460-28.2007.403.6105, em trâmite perante a 1ª Vara Federal Especializada da Quinta Subseção Judiciária de Campinas (SP), o paciente foi denunciado pela prática, em tese, dos delitos do art. 89, parágrafo único da Lei nº 8.666/1993 e arts. 288 e 317, c/c o art. 69, todos do Código Penal. Rubeneu-ton Oliveira Lima, então Deputado Federal

à época dos fatos, recebeu oferta de vanta-gem patrimonial indevida para apresentação de emenda parlamentar ao orçamento da União que destinasse recursos públicos fede-rais à Casa do Caminho de Indaiatuba (SP) para aquisição, sem licitação, de ambulân-cia superfaturada, ao que sucedeu a efetiva celebração do Convênio nº 2.292/2003 da União Federal, contemplando a referida enti-dade, objeto da denúncia (cfr. fls. 36/44).

Na Ação Penal nº 2007.36.00.004380-5, em curso perante a 7ª Vara Federal Crimi-nal de Cuiabá (MT) é narrada a atuação de organização criminosa, formada por grupo empresarial, voltada à apropriação de re-cursos públicos preponderantemente origi-nários de emendas parlamentares, mediante superfaturamento de preços e manipulação de certames licitatórios destinados à aquisi-ção de unidades móveis de saúde em diver-sos municípios brasileiros, sendo Rubeneuton denunciado pela prática, em tese, dos delitos dos arts. 288 e 317, § 1º, ambos do Código Penal, art. 1º, V e VII, da Lei nº 9.613/1998 e art. 90 da Lei nº 8.666/1993, c/c os arts. 29 e 69, ambos do Código Penal (cfr. fls. 51/65).

Não se entrevê constrangimento ilegal na decisão da autoridade impetrada que não reconheceu a litispendência entre os mencio-nados feitos, que se encontra fundamentada, esclarecendo que a denúncia na Ação Penal nº 2007.36.00.004380-5 menciona o Con-vênio nº 2.292/2003, dentre outros, inserin-do-o em quadro sinóptico elaborado a partir de relatório da CPMI das ambulâncias e de planilha da Controladoria Geral da União, sem individualizar a fraude relacionada (cfr. fls. 23/25).

Nesse mesmo sentido, manifestou-se a Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Elaine Cristina de Sá Proença, acrescen-tando que a conduta do paciente, apurada na Ação Penal nº 2007.36.00.004380-5, não se limita à solicitação ou ao recebimen-to de propina para eventual apresentação de


emendas parlamentares destinadas ao obje-tivo da organização criminosa, revelando-se mentor, com fundamental importância para a consecução dos seus objetivos ilícitos, tendo influído na conduta de prefeitos, de modo a frustrar o caráter competitivo das licitações e ocultado a movimentação dos valores recebi-dos (fl. 169).

Consigno que o trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de

exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade, o que não sucede no presente caso.

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

Andre Nekatschalow Desembargador Federal

145



2420Agravo de Instrumento nº 0031717-54.2013.4.03.0000/MS

2013.03.00.031717-6/MS

Relatora: Desembargadora Federal Marli Ferreira

Agravante: Agesa Armazéns Gerais Alfandegados de Mato Grosso do Sul Ltda.

Advogado: MS005375 Edward Figueiredo Cruz e outro

Agravado(a): União Federal

Advogado: SP000019 Tércio Issami Tokano

Origem: Juízo Federal da 1ª Vara de Corumbá – 4ª SSJ – MS

Nº Orig.: 00010796820134036004 1ª Vr. Corumbá/MS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ADMINISTRATIVO – ADUANEIRO – CONTRATO DE PERMISSÃO – TA-RIFA DE PASSAGEM – COBRANÇA INDEVIDA

A Cláusula Sexta do contrato discutido nos autos cuida da remuneração dos ser-viços prestados.

A recorrente argumenta que o parágrafo primeiro da Cláusula Terceira permite a cobrança de “receitas acessórias”.

A agravante foi cientificada da aplicação da sanção de Advertência, prevista no art. 87, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993 e na Cláusula Décima, inciso I, do Contrato de Permissão, em decorrência da cobrança de tarifa não prevista no contrato, denominada “tarifa de passagem”.

A empresa requereu consulta perante a autoridade administrativa que em resposta declarou que a permissionária poderá auferir receitas acessórias apenas sobre os serviços previstos na IN SRF 55/2000.

Segundo a IN SRF 55/2000 são serviços conexos: a) estadia de veículos e uni-dades de carga; b) pesagem; c) limpeza e desinfectação de veículos; d) forne-cimento de energia; e) retirada de amostras; f) lonamento e deslonamento; g) colocação de lacres; h) expurgo e reexpurgo; i) unitização e desunitização de cargas; j) marcação, remarcação, numeração e renumeração de volumes, para efeito de identificação comercial; k) etiquetagem, marcação e colocação de selos fiscais em produtos importados, com vistas ao atendimento de exigências da legis-lação nacional ou do adquirente; l) consolidação e desconsolidação documental;


II – serviços exclusivos em EADI: a) etiquetagem e marcação de produtos destinados a exportação, visando sua adaptação a exigências do comprador; b) demonstração e testes de funcionamento de veículos, máquinas e equipamentos; c) acondicionamento e rea-condicionamento; d) montagem.

A autoridade aduaneira no Despacho Decisório que julgou improcedente o recurso admi-nistrativo esclareceu que ”[...] trânsito aduaneiro de passagem, sobre o qual se baseia a cobrança de tarifa de ‘serviços de exportação’ ou de ‘tarifa de passagem de exportação’, consiste em modalidade de trânsito aduaneiro na qual a mercadoria não possui destina-ção nacional, que ocorre quando eventual mercadoria atravessa o país com destino a outro país: [...]”.

Segundo a autoridade aduaneira, a cobrança de “tarifa de passagem” implicaria a co-brança em duplicidade da tarifa de estadia, uma vez que a mercadoria em trânsito adu-aneiro permanece no interior do veículo enquanto o procedimento aduaneiro é efetuado.

Sobre a existência da resposta positiva na consulta para cobrança da indigitada “tarifa” e, por conseguinte, de eventual desequilíbrio da equação econômica-financeira do contrato de permissão, cabe registrar que, nos termos da Súmula nº 473 do STF “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportuni-dade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

No exame de cognição sumária inerente ao agravo de instrumento, não se vislumbra a relevância na fundamentação da recorrente, visto que desde a origem o contrato de per-missão não permitia a cobrança de tal tarifa.

Deve ser preservada a cognição desenvolvida pelo Juízo de origem como mecanismo de prestígio às soluções postas pelo magistrado, privilegiando-se a decisão proferida na medida em que, quando do julgamento do processo, o juiz poderá analisar todas as questões difundidas na ação originária.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egré-gia Quarta Turma do Tribunal Regional Fe-deral da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 15 de janeiro de 2015.

Marcelo Guerra Juiz Federal Convocado

RELATÓRIOTrata-se de agravo de instrumento in-

terposto por Agesa Armazéns Gerais Alfan-degados de Mato Grosso do Sul Ltda. contra decisão que, em ação de rito ordinário, in-deferiu a antecipação da tutela, cujo obje-tivo era suspender a sanção administrativa de advertência que lhe foi aplicada em ra-zão da cobrança da “tarifa de passagem”, bem como a declaração de que a referida cobrança é legitima por ser contrapresta-ção de serviço público por ela prestado (fls. 242/243).



Em suas razões recursais, a agravante alega que a cobrança da “tarifa de passa-gem” está prevista no § 2º, do art. 4º, da IN 55/2000.

Assevera que o ato administrativo ao rever, reformar ou revogar o antigo tem efeito ex nunc, o que impede malferir o seu direito e desrespeitar os efeitos já produzidos.

Aduz que a suspensão da cobrança da tarifa de passagem atinge diretamente a cláu-sula econômica, desequilibrando a equação econômica-financeira do contrato de permis-são, que não pode ser alterado unilateral-mente pelo Poder Público, sem que se proce-da a devida compensação econômica.

Às fls. 264/267, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo.

Com contraminuta.

A agravante opôs embargos de decla-ração às fls. 275/279, os quais foram rejeita-dos (fls. 281/282).

Dispensada a revisão, na forma regi-mental.

É o relatório.

VOTOEm apreciação ao pedido de efeito sus-

pensivo foi assim decidido:

”[...]

Inicialmente, verifica-se que foi publicado o Edital de Licitação nº 03/1997 para per-missão de prestação dos serviços públicos de estadia de veículos, movimentação e armazenagem de mercadorias na Estação Aduaneira Interior, em ponto de fronteira, no Município de Corumbá/MS, tendo a ora agravante logrado vencedora (fls. 65/96).

Por conseguinte, foi firmado o contra-to de permissão entre as partes, cuidan-do a Cláusula Sexta da remuneração dos

serviços prestados nos seguintes termos (fls. 102/103):

‘[...]

CLÁUSULA SEXTA – DA REMUNERA-ÇÃO DOS SERVIÇOS – Os serviços prestados pela permissionária, relativa-mente à estadia de veículos, movimen-tação e armazenagem de mercadorias, serão pagos pelo usuário, conforme as seguintes tarifas constantes da sua pro-posta apresentada na licitação:

I – tarifas para armazenagem de merca-dorias que estejam sob controle adua-neiro (que compreendem todos os cus-tos, inclusive seguros, a remuneração da permissionária e amortização do investimento):

a) para armazenagem de mercadorias na importação ou no trânsito adua-neiro de passagem:

[...]

b) para armazenagem de mercadorias na exportação, na reexportação, na devolução ou na redestinação, inclu-sive quando admitidas no regime de Depósito Alfandegado Certificado -– DAC:

[...]

II – tarifas para movimentação de mer-cadorias que estejam sob controle adua neiro (que incluem todos os custos, inclusive seguros, e remuneração da permissionária):

a) para movimentação de mercadorias na importação ou no trânsito adua-neiro de passagem:

[...]

b) para movimentação de mercadorias na exportação, na reexportação, na devolução ou na redestinação, inclu-sive quando admitidas no regime de Depósito Alfandegado Certificado – DAC:


[...]

III – tarifas para estadia de veículos que estejam sob controle aduaneiro (que compreendem todos os custos, inclusive seguros, e remuneração da permissio-nária):

a) para estadia de veículos na importa-ção ou no trânsito aduaneiro de pas-sagem:

[...]

b) para estadia de veículos na exporta-ção, na reexportação, na devolução ou na redestinação, inclusive quando admitidas no regime de Depósito Al-fandegado Certificado – DAC:

[...]

Parágrafo Primeiro. Observados o tipo de serviço (estadia de veículos, movi-mentação ou armazenagem), o tipo de operação (importação ou exportação) e, na movimentação, também o tipo de acondicionamento (paletizada, não paletizada ou conteinerizada), a permis-sionária poderá, a seu critério, cobrar pelos serviços prestados aos usuários, quaisquer das tarifas respectivas cons-tantes desta cláusula (por veículo, ad valorem, por peso, por volume ou por área).’

Entretanto, a recorrente justifica que o pa-rágrafo primeiro da Cláusula Terceira per-mite a cobrança de ‘receitas acessórias’, nos seguintes termos:

‘CLÁUSULA TERCEIRA – DA EXECU-ÇÃO DO CONTRATO – Na EADI a per-missionária incumbir-se-á da prestação de serviços técnicos e especializados relacionados com estadia de veículos, armazenagem e movimentação de mer-cadorias importadas e das destinadas à exportação, nos termos do edital e das condições propostas pela permissioná-ria, constantes dos seus documentos de classificação, inerentes à Concorrência SRF/SRRF/1ª RF Nº 03/1997.

Parágrafo Primeiro. Na EADI a permis-sionária poderá auferir receitas aces-sórias em decorrência da prestação de serviços conexos com aqueles objeto da permissão, de acordo com tabela que espelhe os preços de mercado, pres-tados facultativamente aos usuários, relativos a pesagem, limpeza e desin-fectação de veículos, fornecimento de energia, retirada de amostras, lonamen-to, e deslonamento, emissão de títulos, colocação de lacres, expurgo e reexpur-go, embalagem e reembalagem, uniti-zação e desunitização e outros serviços complementares à estadia de veículos, movimentação e armazenagem de mer-cadorias.

[...]’

Depreende-se dos documentos acostados aos autos que, por meio da Notificação nº 002/2013, a ora recorrente foi cienti-ficada da aplicação da sanção de Adver-tência, prevista no art. 87, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993 e na Cláusula Décima, inciso I, do Contrato de Permissão, em de-corrência da cobrança de tarifa não pre-vista no contrato, denominada ‘tarifa de passagem’ (fls. 126/127).

Às fls. 128/132, foi acostada cópia de re-curso administrativo interposto pela AGESA, o qual foi não foi provido, de acordo com o Despacho Decisório nº 01 – SRRF01/Dia-na/Disit (fls. 135/145).

A ora agravante alega que, em 2001, ten-do em vista a IN 55/2000, realizou con-sulta ‘no intuito de esclarecer a cobrança da movimentação Passagem Rodoviário ou Ferroviária quanto passivo de fiscalização física [...]’ (fls. 189).

Em resposta a referida consulta, a Receita Federal declarou que a permissionária po-derá auferir receitas acessórias apenas so-bre os serviços previstos na IN SRF 55/2000 (fls. 200/201).

A par disso, dispõe a IN 55/2000 sobre a questão debatida nos presentes autos:



‘[...]

Art. 4º A concessionária ou a permissio-nária cobrará do usuário tarifa que en-globe todos os custos, inclusive seguros, a remuneração dos serviços e a amorti-zação do investimento.

§ 1º Com a finalidade de favorecer a modicidade da tarifa de que trata este artigo, a concessionária ou a permissio-nária poderá auferir receitas acessórias em decorrência da prestação de serviços conexos com aqueles objeto da conces-são ou permissão, de acordo com tabe-la que espelhe os preços de mercado, prestados facultativamente aos usuários.

§ 2º A tarifa inclui a remuneração dos serviços referidos no parágrafo anterior, sempre que a prestação for essencial para o exercício da fiscalização adua-neira, nos termos e limites da solicitação feita pela autoridade competente.

Art. 5º Os serviços conexos a que se re-fere o § 1º do artigo anterior, bem como outros complementares à movimenta-ção e armazenagem de mercadorias, são os seguintes:

I – serviços comuns aos terminais alfan-degados de uso público:

a) estadia de veículos e unidades de carga;

b) pesagem;

c) limpeza e desinfectação de veículos;

d) fornecimento de energia;

e) retirada de amostras;

f) lonamento e deslonamento;

g) colocação de lacres;

h) expurgo e reexpurgo;

i) unitização e desunitização de cargas;

j) marcação, remarcação, numeração e renumeração de volumes, para efeito de identificação comercial;

k) etiquetagem, marcação e colocação de selos fiscais em produtos importados, com vistas ao atendimento de exigên-cias da legislação nacional ou do ad-quirente;

l) consolidação e desconsolidação do-cumental;

II – serviços exclusivos em EADI:

a) etiquetagem e marcação de produtos destinados a exportação, visando sua adaptação a exigências do comprador;

b) demonstração e testes de funciona-mento de veículos, máquinas e equipa-mentos;

c) acondicionamento e reacondiciona-mento;

d) montagem.

[...]’

Entretanto, a autoridade aduaneira no Des-pacho Decisório que julgou improcedente o recurso administrativo esclareceu o se-guinte (fls.135/145):

‘[...]

35. Deve-se ressaltar que o trânsito aduaneiro de passagem, sobre o qual se baseia a cobrança de tarifa de ‘ser-viços de exportação’ ou de ‘tarifa de passagem de exportação’, consiste em modalidade de trânsito aduaneiro na qual a mercadoria não possui destina-ção nacional, que ocorre quando even-tual mercadoria atravessa o país com destino a outro país:

Decreto nº 6.759, de 2009.

Art. 318. São modalidades do regime de trânsito aduaneiro:

[...]

V – a passagem, pelo território aduanei-ro, de mercadoria procedente do exte-rior e a ele destinada;


36. As operações efetuadas pela RFB que circundam o trânsito aduaneiro de passagem envolvem, basicamente, a ve-rificação de lacres, de forma a garantir que as mercadorias não se destinem ao mercado interno sem o pagamento dos tributos referentes à sua nacionalização. Para tanto, o veículo permanece estacio-nado no pátio do porto seco, enquanto aguarda sua liberação, sendo cobrada a tarifa de estadia de veículo.

37. Nesse contexto, não há que se falar em cobrança de ‘tarifa de passagem’, já que as operações que envolvem o trân-sito aduaneiro se encontram inserida na tarifa prevista na alínea a do inciso II da cláusula sexta do contrato de permissão, qual seja, a tarifa pela estadia de veícu-los. Cobrar a ‘tarifa de passagem’ im-plicaria a cobrança em duplicidade da tarifa de estadia, uma vez que a merca-doria em trânsito aduaneiro permanece no interior do veículo enquanto o proce-dimento aduaneiro é efetuado.

38. Portanto, para a cobrança da citada tarifa, haveria de restar configurada a prestação de serviços conexos ao trân-sito aduaneiro, desde que prestados aos usuários de forma facultativa, ou seja, em razão de opção dos usuários, pro sua conveniência.

39. Assim, não deve a ‘tarifa de passa-gem’ ser cobrada, pois o controle adua-neiro a que se submete o veículo sob o regime especial de trânsito aduaneiro, que acarreta a permanência do veículo no pátio do porto seco, é de execução obrigatória para os usuários.

[...]’

Assim, infere-se que, das razões expendidas no despacho decisório, o serviço que a ora recorrente alega prestar como ‘acessório’ está inserido na tarifa de estadia, não se justificando sua cobrança.

Na verdade, conclui-se que tal atividade nunca esteve prevista como ‘serviços co-nexos’.

Sobre a existência da resposta positiva na consulta para cobrança da indigitada ‘tari-fa’ e, por conseguinte, de eventual desequi-líbrio da equação econômica-financeira do contrato de permissão, cabe registrar que, nos termos da Súmula nº 473 do STF ‘a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tor-nam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de con-veniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial’.

Desse modo, nesse exame de cognição su-mária inerente ao agravo de instrumento, não vislumbro a relevância na fundamen-tação da recorrente, visto que desde a ori-gem o contrato de permissão não permitia a cobrança de tal tarifa.

Assim, preserva-se, neste momento proces-sual, a cognição desenvolvida pelo Juízo de origem como mecanismo de prestígio às soluções postas pelo magistrado, privi-legiando-se a decisão proferida na medida em que, quando do julgamento do proces-so, o juiz poderá analisar todas as questões difundidas na ação originária.

Com essas considerações, indefiro o pedi-do de efeito suspensivo.

[...]”

Além disso, ressalte que na decisão que apreciou os embargos de declaração foi pon-derado o seguinte:

”[...]

Na decisão ora embargada constou que a consulta realizada junto à Receita Fede-ral declarou que a permissionária poderia auferir receitas acessórias apenas sobre os serviços previstos na IN SRF 55/2000.

A par disso, foi transcrito o art. 4º, da IN 55/2000, o qual expressamente elenca os serviços conexos que poderiam ser co-brados como ‘acessórios’.

Na decisão, ora embargada, foi pondera-do que o serviço que embargante alegou ser ‘acessório’ estava inserido na ‘tarifa de



estadia’ e, por esse motivo, não se justifica-ria sua cobrança.

Por fim, sobre a existência da resposta po-sitiva na consulta para cobrança da indigi-tada ‘tarifa’ e, por conseguinte, de eventual desequilíbrio da equação econômica-finan-ceira do contrato de permissão, foi regis-trado que, nos termos da Súmula nº 473 do STF ‘a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se ori-ginam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeita-dos os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial’.

Assim, não se justifica, por ora, a suspen-são da penalidade aplicada, mesmo por-

que, no decisum apontou que a indigitada atividade nunca esteve previsto como ‘ser-viços conexos’.

[...]”

Não há nos autos alteração substancial capaz de influir nas decisões proferidas quan-do do exame do pedido de efeito suspensivo e dos embargos de declaração opostos.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

Marcelo Guerra Juiz Federal Convocado


152



Agravo de Instrumento nº 0014632-21.2014.4.03.0000/SP

2014.03.00.014632-5/SP

Relator: Desembargador Federal Johonsom Di Salvo

Agravante: Francisco Aparecido de Jesus Gomes

Advogado: SP311089 Elton Poiatti Olivio e outro

Agravado(a): Ministério Público Federal

Procurador: Gabriel da Rocha e outro

Parte Autora: Prefeitura Municipal de Três Fronteiras/SP

Procurador: SP311498 Marcio Cezar Morais de Souza e outro

Parte Ré: Flavio Luiz Renda de Oliveira

Advogado: SP186586 Naiara Santini Nogueira e outro

Parte Ré: Vinicius Buzo Vilalva

Advogado: SP243591 Rodney Rudy Camilo Bordini e outro

Origem: Juízo Federal da 1ª Vara de Jales – 24ª SSJ – SP

Nº Orig.: 00002591420124036124 1ª Vr. Jales/SP

EMENTA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO INSTRU-MENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE SHOWS ARTÍSTICOS – AGRA-VO DE INSTRUMENTO – ILEGITIMIDADE DO ARTISTA QUE NÃO ASSINOU O CONTRATO – RECURSO PROVIDO

1. O Ministério do Turismo e a Prefeitura Municipal de Três Fronteiras/SP firmaram convênio objetivando a realização da “1ª FACIC – Feira Agropecuária, Comercial, Industrial e Cultural de Três Fronteiras/SP”; parte dos recursos foi utilizada pela Prefeitura Municipal de Três Fronteiras/SP para a contratação de shows das duplas sertanejas Gian e Giovani e Chico Rey e Paraná, por meio da empresa Gilberto & Eliane Estrutura Tubolares Ltda., representada por Gilberto Gomes de Souza, mediante processo de inexigibilidade de licitação.

2. O acordo foi formalizado em contrato assinado pelo Prefeito Flávio Luiz Renda de Oliveira (contratante) e por Gilberto Gomes de Souza (contratado). Entretanto,



na qualificação das partes, Francisco Aparecido de Jesus Gomes – ora agravante – cons-tou como proprietário da empresa Gilberto & Eliane Estrutura Tubolares Ltda.

3. Francisco Aparecido de Jesus Gomes, na verdade, é o artista conhecido como Chico Rey, da dupla sertaneja Chico Rey e Paraná.

4. A Prefeitura Municipal de Três Fronteiras/SP, inclusive, elaborou um termo de retifica-ção do contrato para constar que o representante da empresa Gilberto & Eliane Estrutura Tubolares Ltda. é Gilberto Gomes de Souza.

5. O agravante não é/foi proprietário/representante da empresa Gilberto & Eliane Estru-tura Tubolares Ltda.

6. Agravo de instrumento provido.


são partes as acima indicadas, decide a Egré-gia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provi-mento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Johonsom Di Salvo Desembargador Federal

RELATÓRIOO Excelentíssimo Senhor Desembarga-

dor Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Francisco Aparecido de Jesus Gomes contra a decisão que afastou a arguição de ilegitimi-dade passiva, recebendo a inicial, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Jales/SP, na Ação Civil Pública por ato de Improbidade Ad-ministrativa nº 0000259-14.2012.403.6124 proposta em seu desfavor e também de Flá-vio Luiz Renda de Oliveira e de Vinícius Buzzo Vilalva, pela utilização indevida do instrumen-to de inexigibilidade de licitação para contra-tação de shows artísticos no âmbito de con-

vênios firmados entre o Ministério do Turismo e a Prefeitura Municipal de Três Fronteiras/SP.

Nas razões de recurso, o agravante afirma que é o artista conhecido como Chico Rey, da dupla sertaneja Chico Rey e Paraná, cujo show foi contratado pela Prefeitura Mu-nicipal de Três Fronteiras/SP por intermédio da empresa Gilberto & Eliane Estrutura Tu-bolares Ltda., pertencente a Gilberto Gomes de Souza. Todavia, no contrato assinado com a Prefeitura Municipal de Três Fronteiras/SP, constou a qualificação do agravante e não a de Gilberto Gomes de Souza, na posição de proprietário da empresa Gilberto & Eliane Estrutura Tubolares Ltda., sendo tal erro obje-to de retificação. Requer, assim, a reforma da decisão agravada, para que seja reconheci-da sua ilegitimidade passiva na referida Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal.

Proferi decisão deferindo o efeito sus-pensivo pleiteado (fls. 297/298).

Contraminuta apresentada pelo Minis-tério Público Federal (fls. 301/305).

É o relatório.

VOTOTrata-se de agravo de instrumento in-

terposto por Francisco Aparecido de Jesus


Gomes contra a decisão que afastou a argui-ção de ilegitimidade passiva, recebendo a ini-cial, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Jales/SP, na ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

Não foram apresentadas quaisquer ar-gumentações que modificassem o entendi-mento deste Relator, exposto quando da pro-lação da decisão que analisou o pedido de efeito suspensivo do presente recurso.

Por esta razão, transcrevo os fundamen-tos daquela decisão, adotando-os como ra-zão de decidir o mérito deste agravo.

“Assiste razão ao agravante.

O Ministério do Turismo e a Prefeitura Mu-nicipal de Três Fronteiras/SP, representada pelo Prefeito Flávio Luiz Renda de Oliveira, firmaram o convênio nº 706140/2009 em 06.10.2009, objetivando a realização da “1ª FACIC – Feira Agropecuária, Comercial, Industrial e Cultural de Três Fronteiras/SP”, orçada em R$ 105.000,00 (fls. 43/53, 144/145).

Parte desses recursos foi utilizada pela Prefeitura Municipal de Três Fronteiras/SP para a contratação de shows das duplas sertanejas Gian e Giovani e Chico Rey e Paraná, por meio da empresa Gilberto & Eliane Estrutura Tubolares Ltda, representa-da por Gilberto Gomes de Souza, median-te processo de inexigibilidade de licitação (fls. 43/53, 175/179).

O acordo foi formalizado no contrato nº 058/2009, assinado pelo Prefeito

Flávio Luiz Renda de Oliveira (contratante) e por Gilberto Gomes de Souza (contrata-do). Entretanto, na qualificação das partes, Francisco Aparecido de Jesus Gomes – ora agravante – constou como proprietário da empresa Gilberto & Eliane Estrutura Tubola-res Ltda. (fls. 175/179).

Francisco Aparecido de Jesus Gomes, na verdade, é o artista conhecido como Chico Rey, da dupla sertaneja Chico Rey e Paraná (fls. 169).

A Prefeitura Municipal de Três Frontei-ras/SP, inclusive, elaborou um termo de retifi-cação do contrato nº 058/2009, para cons-tar que o representante da empresa Gilberto & Eliane Estrutura Tubolares Ltda. é Gilberto Gomes de Souza, RG/SSP/SP nº 42.118.249 e CPF/MF nº XXXX (fls. 259).”

Assim, procedem as alegações do agravante, de que não é/foi proprietário/representante da empresa Gilberto & Eliane Estrutura Tubolares Ltda.

Pelo exposto, dou provimento ao agra-vo de instrumento para acolher a arguição de ilegitimidade passiva de Francisco Aparecido de Jesus Gomes.

É como voto.

Johonsom Di Salvo Desembargador Federal

155



2422Apelação/Reexame Necessário nº 5009099-02.2011.404.7201/SC

Relatora: Desª Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha

Apelante: Ministério Público Federal

Apelado: Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT

Apelado: Concessionária Autopista Litoral Sul S.A.

Advogado: Fabio Barbalho Leite

EMENTA

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONCESSÃO DE RODOVIA – RETARDO NA EXECUÇÃO DO CONTRATO – FATO DA ADMINISTRAÇÃO – EMPRESA CONCESSIONÁRIA – RESPONSABILIDADE – AUSÊNCIA – CLÁUSULAS CONTRATUAIS – FLEXIBILIZAÇÃO – AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO – REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO – IRREGULARIDADES NÃO COMPROVADAS

Conquanto tenha havido flexibilização dos termos do contrato de concessão, com a autorização da cobrança de pedágio, antes do cumprimento integral e cumulati-vo dos requisitos previstos contratualmente, a concessionária adimpliu substancial-mente do ajuste, realizando obras iniciais, tendo decorrido o atraso na conclusão das praças de descumprimento dos prazos contratuais pela própria Administração, especialmente quanto a licenças ambientais e às ações de desapropriação. Além disso, no curso da instrução processual, restou comprovado que a concessionária buscou atender a todas as exigências contratuais, e, somente por motivos alheios à sua vontade, ficou impedida de dar continuidade às obras, não sendo caso de desídia ou má-fé.

É desarrazoada a assertiva de que cabia à concessionária cobrar celeridade dos entes públicos (DNIT e Ibama) e do Judiciário no processamento de ações de desapropriação, responsabilizando-se pelo atraso dos procedimentos dos órgãos públicos, pois os documentos anexos à inicial demonstram que a demora ocorreu por fato da Administração, e o ônus daí decorrente não pode ser suportado pela concessionária, conforme, aliás, previsto no próprio contrato de concessão.

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em

que são partes as acima indicadas, decide

a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa


oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte inte-grante do presente julgado.

Porto Alegre, 02 de dezembro de 2014.

Desembargadora Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha Relatora

RELATÓRIOO Ministério Público Federal ajuizou

ação civil pública contra a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e a Autopis-ta Litoral Sul S.A, objetivando a suspensão da cobrança de pedágio na Praça de Garuva, em Santa Catarina, e em qualquer outra no trecho objeto de concessão, até o cumpri-mento das exigências previstas no respectivo contrato, notadamente a cláusula 6.10 do Edital de Concessão nº 03, de 2007.

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido.

Após regular processamento do feito, sobreveio sentença que, preliminarmente, re-conheceu a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito e afastou a alegação de litispendência, por serem distin-tas as demandas quanto às causas de pedir, e, no mérito, julgou improcedente a ação, ao fundamento de que as condutas atribuídas à ANTT e à concessionária não se revestem de ilegalidade, nem afrontam os princípios veto-res da Administração Pública, especialmente aqueles aplicáveis aos contratos administra-tivos.

Irresignado, o Ministério Público Fe-deral interpôs apelação, sustentando que: (a) houve flexibilização dos termos do contra-to, que previa a necessidade de cumprimen-to cumulativo de três requisitos para o início da cobrança de pedágio, o que não ocor-reu efetivamente; (b) cabe à concessionária exigir celeridade dos entes públicos (DNIT e

Ibama) e das ações de desapropriação peran-te o Judiciário; (c) ainda que se considere que o atraso tenha sido causado pelo Poder Pú-blico, a concessionária deve apontar o mon-tante de seu prejuízo, para que a cobrança antecipada de pedágio não ultrapasse esse valor; (d) é exigível o ressarcimento dos con-sumidores, por descumprimento do contrato, dispensada a condenação da ANTT ao pa-gamento de indenização por danos coletivos; (e) é irregular o reajuste anual da tarifa, com base na data de abertura da primeira praça, já que, à época, algumas ainda não haviam completado um ano de funcionamento, e (f) a Autopista Litoral Sul S/A. deve ser conde-nada ao pagamento de indenização por da-nos materiais e morais coletivos em favor da população brasileira, em valor não inferior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTOAo apreciar o pedido formulado na ini-

cial, o juízo a quo manifestou-se nos seguin-tes termos:

MÉRITO

Discute-se na presente demanda a altera-ção contratual que permitiu a cobrança do pedágio antes de estarem concluídas todas as praças de pedágio do trecho rodoviário objeto da concessão.

As cláusulas 6.10 e 6.15 do Edital de Con-cessão nº 03, de 2007, preveem:

6.10 A concessionária estará apta a iniciar a cobrança de pedágio tão logo estejam satisfeitas as seguintes condi-ções: a) implantação de todas as pra-ças de pedágio previstas; b) conclu-são dos trabalhos iniciais previstos no PER 1; c) Conclusão do Cadastro do Passivo Ambiental.



6.15 Na ocorrência de atraso de res-ponsabilidade da Concessionária na conclusão ou execução dos encargos estabelecidos para os “Trabalhos Ini-ciais” ou na implantação de todas as Praças de Pedágio não caberá reequi-líbrio econômico das perdas relativas à data prevista no cronograma do Con-trato de Concessão e a data real de iní-cio de cobrança de Pedágio.

Da leitura dos dispositivos supra é possível concluir que, em sendo eventual atraso nas obras das praças de pedágio imputável à concessionária, não cabe re-equilíbrio eco-nômico do contrato. Contrariamente, tra-tando-se de atraso causado por terceiros ou pela Administração, cabível a readequação do contrato a fim de manter o seu equilíbrio econômico-financeiro.

Examinando os documentos apresentados observo que a concessionária pleiteou ad-ministrativamente a cobrança do pedágio antes de finalizadas todas as praças de pedágio previstas no contrato de conces-são. Ao analisar o pedido, a administração (ANTT) realizou estudo acerca da viabilida-de da pretensão da concessionária e con-cluiu que a exigibilidade dos valores aos usuários sem a conclusão de todas as obras atenderia ao princípio do equilíbrio econô-mico-financeiro, assegurado constitucional-mente àqueles que entabulam contratos com a administração. As razões do deferi-mento encontram-se descritas na Nota Téc-nica 02/RN/2008/GEFEI/SUINF (fl. 289-296), que foi corroborada por parecer da Procuradoria Geral Federal (fls. 297-305).

Extrai-se da referida Nota Técnica a mesma constatação para todas as Praças de Pedá-gio (Praça P1 – Km. 637,6, Praça P2 – Km 1,30, Praça P3 – Km 79,4, Praça P4 – Km 157,4 e Praça P5 – Km 222,1):

“Do exposto, conclui-se que somen-te a partir de 27 de junho de 2008, a Concessionária logrou obter do Órgão Ambiental todas as licenças ambientais necessárias à instalação dessa praça de

pedágio, portanto quatro meses após a assinatura do contrato de concessão. Assim, apesar de a LO ter sido emitida ao DNIT no mês seguinte ao da assina-tura do contrato, o fato de referido Ór-gão ter providenciado o Termo de Com-promisso requerido pelo Ibama somente quatro meses depois ocasionou atraso nas instalações da praça de pedágio.

Por sua vez a linha condicionante relati-va à obtenção das áreas necessárias por intermédio de desapropriações teve o início do processo judicial possibilitado pela publicação do Decreto de Utilidade Pública a partir de 15 de julho de 2008, quando pode iniciar-se o prazo de trâ-mite judicial relativo a cada matrícula imobiliária.”

Os relatórios elaborados pela ANTT, acos-tados nestes autos e gravados no CD de fl. 56, informam que a concessionária bus-cou cumprir todos os requisitos contratuais e que, somente por motivos alheios à sua vontade, ficou impedida de dar seguimento às edificações.

A Procuradoria da ANTT, em parecer (fls. 297-305) que embasou a decisão do colegiado quanto à autorização de cobran-ça de pedágio antes de ultimadas todas as praças, considerou como justificativas para o atraso nas obras os seguintes fatos: 1. o atraso na formalização, pelo DNIT, dos ter-mos de cessão de bens relativos ao trecho objeto da concessão, que se deu quase 120 dias após a publicação do extrato do con-trato no DOU, enquanto o prazo contratual-mente previsto para tal é de 30 (trinta) dias; e 2. problemas surgidos no transcorrer das desapropriações necessárias à construção das praças de pedágio.

Em que pese o DNIT, à fl. 104, ter afirmado não ter conhecimento a respeito de even-tuais postergações no processo de formali-zação de bens relacionados ao trecho con-cedido, extrai-se dos autos que houve, sim, atraso na cessão daqueles bens.


Com efeito, o termo de cessão de bens de fls. 105-109 data de junho de 2008, sendo que o contrato de concessão prevê prazo de trinta dias, a contar da publicação do extrato do contrato, firmado em 14 de fe-vereiro de 2008, no diário oficial, para a formalização da referida cessão (item 3.2).

Quanto às desapropriações, a concessio-nária comprova o ajuizamento das respec-tivas ações nos casos em que não houve acordo.

Desta forma, verifica-se que a conduta adotada pela ANTT e pela concessioná-ria não se revestiu de ilegalidade, não se desviando dos princípios vetores da admi-nistração pública e, em especial, daqueles aplicáveis especificamente aos contratos administrativos.

Como ressaltou o representante da ANTT em sua manifestação, reportando-se ao Memorando nº 98/2009/SUINF (fl. 322):

“os investimentos efetuados ao longo da concessão são remunerados pela arrecadação das tarifas de pedágio. Quanto maior for o montante da arre-cadação postergada, maior será o mon-tante necessário ao reequilíbrio econô-mico-financeiro do contrato, onerando a tarifa, razão pela qual a liberação de cada praça assim que apresentasse condições, vem ao encontro do interes-se público”.

Quanto à alegação de que tais condições não constaram expressamente do Edital de Licitação, reporto-me à manifestação da ANTT de fl. 322 que comprova que tal situa-ção foi objeto de questionamento durante o certame, não havendo desconhecimento por parte dos demais licitantes.

Oportuno ressalvar, ainda, que as chu-vas de novembro de 2008 não serviram de fundamento à decisão que autorizou a cobrança de pedágio antes de concluídas todas as praças, uma vez que a delibera-ção da ANTT que possibilitou a cobrança é de 18.11.2008, data anterior ao período

em que ocorreu a maioria dos danos havi-dos na região. As chuvas são mencionadas apenas nos relatórios de vistoria, elabora-dos por técnicos da ANTT, nos meses que se seguiram a novembro de 2008, não ha-vendo motivos para lançar dúvidas sobre as conclusões dos técnicos da agência acerca dos efeitos delas sobre as obras.

Por todo o exposto, considero que a alte-ração da cláusula contratual 6.10, feita pela ré ANTT (Deliberação nº 480/08 – fl. 313), autorizando a ré Autopista Litoral Sul S/A a efetuar a cobrança do pedágio antes da implantação de todas as Praças de Pedágio, merece ser convalidada, visto que suficientemente comprovado nos au-tos que o atraso na cronologia da implan-tação das edificações se deu por motivos estranhos à concessionária: 1. o atraso na formalização, pelo DNIT, dos termos de cessão de bens relativos ao trecho objeto da concessão, que se deu quase 120 dias após a publicação do extrato do contrato no DOU, enquanto o prazo contratualmen-te previsto para tal é de 30 (trinta) dias; e 2. problemas surgidos no transcorrer das desapropriações necessárias à construção das praças de pedágio.

Por outro lado, ausente o ato ilícito, o pedi-do de condenação das rés em danos mo-rais coletivos resta prejudicado.

Por fim, com base no entendimento firmado no REsp 1.108.542-SC, com relatoria do Ministro Castro Meira, e dada a ausência de dispositivo da Lei de Ação Civil Pública (nº 7.347/85) versando sobre a remessa oficial, busco norma de integração dentro do microssistema processual da tutela cole-tiva, aplicando analogicamente a primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/1965, su-jeitando as sentença de improcedência de ação civil pública ao reexame necessário.

[...] (grifei)

A tais fundamentos, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convenci-mento do julgador.



Dispõe a cláusula nº 6.10 do contrato de concessão, firmado em 14 de fevereiro de 2008, in verbis:

A Concessionária estará apta a iniciar a co-brança do pedágio tão logo estejam satis-feitas as seguintes condições:

a) implantação de todas as Praças de Pedá-gio previstas;

b) conclusão dos “trabalhos iniciais” deta-lhados no PER;

c) conclusão do Cadastro do Passivo Am-biental.

Efetivamente, houve flexibilização dos termos do contrato de concessão, uma vez que autorizada a cobrança de pedágio, antes do cumprimento integral e cumulativo desses três requisitos.

Não obstante, o juízo a quo sopesou corretamente os motivos que embasaram a autorização da ANTT para a cobrança de pedágio, por ter a Autopista Litoral Sul S/A realizado as obras iniciais, tendo decorrido o atraso na conclusão das praças do descum-primento dos prazos contratuais pela própria Administração, especialmente quanto a licen-ças ambientais e às ações de desapropriação.

No curso da instrução processual, res-tou comprovado que a concessionária buscou atender a todas as exigências contratuais, e, somente por motivos alheios à sua vontade, ficou impedida de dar continuidade às obras, não sendo caso de desídia ou má-fé.

Como bem salientado pelo juízo a quo, a administração (ANTT) realizou estudo acer-ca da viabilidade da pretensão da concessio-nária e concluiu que a exigibilidade dos va-lores aos usuários sem a conclusão de todas as obras atenderia ao princípio do equilíbrio econômico-financeiro, assegurado constitu-cionalmente àqueles que entabulam contra-tos com a administração

Outrossim, a alegação de que cabia à concessionária cobrar celeridade dos entes públicos (DNIT e IBAMA) e do Judiciário no processamento de ações de desapropriação, responsabilizando-se pelo atraso dos procedi-mentos dos órgãos públicos, é desarrazoada. Com efeito, os documentos anexos à inicial (processo eletrônico originário, evento 02, ENEXOS PET3) demonstram que a demora ocorreu por fato da Administração, e o ônus daí decorrente não pode ser suportado pela concessionária, conforme, aliás, previsto no contrato em seus itens 19.2 e 19.3, in verbis:

19.2. A inexecução deste Contrato, resul-tante de força maior, de caso fortuito, de fato do príncipe, de fato da Administração e de interferência imprevista que, embora retarde ou impeça a execução parcial ou total do ajuste, exonera a Concessionária de qualquer responsabilidade pelo atraso no cumprimento dos cronogramas físicos de execução das obras ou serviços, bem assim pelo descumprimento das obrigações dele emergentes,

19.3. Para os fins previstos no item anterior considera-se:

a) força maior: o evento humano que por sua imprevisibilidade e inevitabilidade cria, para a Concessionária, óbice in-transponível na execução do Contrato, traduzindo ato superveniente impeditivo para o cumprimento das obrigações as-sumidas;

b) caso fortuito: O evento da natureza, que, por sua imprevisibilidade e inevitabilida-de, gera, para a Concessionária, obs-táculo irremovível no cumprimento do Contrato;

c) fato do príncipe: todas determinações es-tatais, gerais, imprevistas e imprevisíveis, positivas ou negativas, que onerar subs-tancialmente a execução do Contrato;

d) fato da Administração: toda ação ou omissão de órgão da Administração Pú-blica que, incidindo direta e especifica-


mente sobre o Contrato, retarda, agrava ou impede a sua execução; o fato da Administração se equipara a força maior e produz os mesmos efeitos excludentes da responsabilidade da Concessionária pela inexecução do ajuste, ensejando, ainda, as indenizações correspondentes.

Conquanto o MPF argumente que, a despeito de o atraso ter sido causado pelo Po-der Público, a concessionária deveria apontar objetivamente o montante de seu prejuízo, para que a cobrança antecipada de pedágio não ultrapassasse esse valor, não consta nos autos o inteiro teor do contrato firmado en-tre o Poder Público e a concessionária, o que impede a análise da alegação de descumpri-mento contratual quanto ao reajuste da tarifa do pedágio.

E mesmo que assim não fosse, a im-pugnação fundada na ausência de demons-trativo do valor exato para obter o reequilí-brio econômico-financeiro do contrato, que, segundo o MPF, deveria ser apresentado pela concessionária, é genérica e não contém a demonstração específica das supostas irregu-laridades.

Nesse sentido:

AÇÃO POPULAR – CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – RECUPERAÇÃO DA PONTE RIO-NITERÓI – SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE PEDÁGIO E DEVOLU-ÇÃO DAS TARIFAS – NÃO CONCLUSÃO DOS TRABALHOS INICIAIS PREVISTOS NO CONTRATO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍ-PIOS DA LEGALIDADE E DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO – INOCORRÊN-CIA – PROVA DA REGULARIDADE DA EXE-CUÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS CONDI-CIONANTES DO INÍCIO DA COBRANÇA DO PEDÁGIO – 1. Trata-se de ação popu-lar, ajuizada no ano de 1996, objetivando a suspensão da cobrança do pedágio até o término das obras e a devolução das tarifas cobradas desde a assinatura de contrato de concessão para recuperação e conser-vação da Ponte Rio Niterói até a conclu-

são das obras lá denominadas “Trabalhos Iniciais”, cuja sentença de improcedência é submetida ao duplo grau de jurisdição obrigatório. 2. O autor deixou de compro-var o fundamento em que está assentado o pedido, qual seja, o de que a execução do contrato teria violado os princípios da le-galidade e da supremacia do interesse pú-blico, ao desatender cláusula expressa de que a cobrança do pedágio somente deve ter início após a conclusão e aprovação das obras e serviços lá denominados “Trabalhos Iniciais”, e sequer impugnou, de forma es-pecificada, a conclusão do laudo pericial de que foram realizadas as obras e os servi-ços pactuados, condicionantes do início da cobrança do pedágio. 3) O laudo pericial apresenta conclusão de que foram execu-tados os denominados “Trabalhos Iniciais” antes do início da cobrança do pedágio, após vistoria do DNER e a devida autoriza-ção, sendo sua conclusão corroborada pe-las demais provas dos autos, notadamente o Termo de Vistoria lavrado pelo DNER e a Comunicação do Tribunal de Contas da União, que igualmente atestam a regulari-dade dos serviços prestados pela Conces-sionária. 4) Remessa Necessária desprovi-da. (TRF 2ª R., Sexta Turma Especializada, REO 199651010734483, Rel. Des. Fed. Frederico Gueiros, e-DJF2R 30.08.2010 – grifei)

Ademais, incumbe ao autor o ônus da prova de suas alegações, não sendo imputá-vel às rés a instrução do processo.

Nessa perspectiva, a despeito da flexi-bilização dos termos do contrato, que previa a necessidade de cumprimento cumulativo de três requisitos para o início da cobrança do pedágio, o MPF não logrou comprovar o desacerto da decisão administrativa, que, assumindo a responsabilidade pelo atraso na adoção de algumas medidas necessárias à conclusão da etapa de trabalhos iniciais, autorizou a cobrança da tarifa como medida de reequilíbrio econômico-financeiro do con-trato.



Consequentemente, é descabido o pe-dido de ressarcimento dos consumidores, por descumprimento do contrato por parte da ré Autopista Litoral Sul S/A, assim como o de pagamento de danos materiais e morais co-letivos em favor da população brasileira no montante de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Ante o exposto, voto por negar provi-mento à apelação e à remessa oficial.

Desembargadora Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/12/2014Apelação/Reexame Necessário nº 5009099-02.2011.404.7201/SC

Origem: SC 50090990220114047201

Relator: Des. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha

Presidente: Cândido Alfredo Silva Leal Junior

Procurador: Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason

Sustentação Oral: Dra. Ane Elisa Perez p/Autopis-ta Litoral Sul S/A

Apelante: Ministério Público Federal

Apelado: Agência Nacional de Transportes Terres-tres – ANTT

Apelado: Concessionária Autopista Litoral Sul S.A.

Advogado: Fabio Barbalho Leite

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02.12.2014, na sequência 196, disponibilizada no DE de 19.11.2014, da qual foi intimado(a) o Ministério Público Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão re-alizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e à remessa oficial.

Relator Acórdão: Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha

Votante(s): Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Des. Federal Candido Alfredo Silva Leal Junior

Luiz Felipe Oliveira dos Santos Diretor de Secretaria


162



Gabinete do Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho (convocado)

Apelação Cível nº 573528-PE (0000019-95.2010.4.05.8304)

Adv./Proc.: Luis Geraldo Soares Lustosa e outro

Adv./Proc.: Jullie Giovanna Almeida Rodrigues

Adv./Proc.: Daniel Esdras Fonseca Farias e outros

Adv./Proc.: Paulo José Ferraz Santana e outro

Adv./Proc.: Marta Regina Pereira dos Santos e outros

Origem: 20ª Vara Federal de Pernambuco (Competente p/Execuções Penais) – PE

Relator: Des. Federal Ivan Lira de Carvalho (Convocado)

EMENTA

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EX-PREFEITO – SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO – EMPRESA CONTRATADA E SÓCIO ADMINISTRADOR – DISPENSA DE LICITAÇÃO – LESÃO AO ERÁRIO – LEI Nº 8.429/1992

I – Cuida-se de apelação de sentença que julgou procedente ação civil pública de improbidade administrativa, movida pelo Ministério Público Federal que condenou os réus nas sanções previstas na art. 12, incisos II da Lei nº 8.429/1992, por ir-regularidade na execução do Convênio firmado entre o Ministério da Integração Nacional, por meio da Codevasf, e o Município de Cabrobó.

II – O Ministério Público Federal é parte legitima para figurar no pólo ativo da demanda, pois nos termos da Lei Complementar 75/1993, arts. 6º VII, alínea b e 39, I, II, III e IV, incumbe -lhe a defesa do patrimônio da União.

III – O fato narrado na inicial refere-se a atos praticados pelos réus, no exercício de sua função, com alegação de dano ao erário, não prevalecendo a afirmação de que a via eleita deveria ser a ação popular, sendo cabível a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa.

IV – Não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido, pois a inicial descreve os fatos, o enquadramento legal do ato ilícito, o montante do prejuízo causado ao erário, a conduta, instruído o processo com o processo administra-tivo respectivo, com observância do art. 282 do CPC e do art. 17, § 6º, da Lei nº 8.429/1992.



V – A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da Reclamação nº 2.138-6, conforme informativo nº 4 do STF, não produz eficácia erga omnes nem efeito vinculante, sendo aplicada a agente político previsto no art. 102, I, c da CF/1988.

VI – A Lei nº 8.429/1992, ao tratar dos atos de improbidade administrativa, enquadra aqueles que importem em enriquecimento ilícito do agente, os que causam prejuízo ao erário e os que atentam contra os princípios da administração pública, sendo estes úl-timos entendidos como aqueles que violam os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade, dentro outros.

VII – Examinado os autos, observa-se que não houve irregularidade na adoção da dis-pensa de licitação, uma vez que restou demonstrado nos autos, que houve forte chuva na cidade de Cabrobó, que deixou inúmeras pessoas desabrigadas, sendo cabível a adoção da referida medida, a fim de solucionar o problema de moradia das pessoas atingidas pelo acidente.

VIII – Verifica-se, no caso, que, embora exista a justificativa para a dispensa de licitação, não restou demonstrado no processo administrativo a razão da escolha da empresa Parnaíba Engenharia para prestar o serviço.

IX – Apesar da determinação do prefeito acerca da paralisação do contrato, em razão do término do prazo (78 dias), posteriormente, o mesmo assinou termos aditivos do contrato firmado com a empresa Parnaíba Engenharia.

X – Demonstrado que o sócio da empresa contratada teve acesso à prefeitura antes da celebração do convênio em questão, em razão do seu parentesco com a superintendente regional da Codevasf, sua irmã.

Prova disso foram as declarações do prefeito, em que afirmou que a empresa Parnaíba Engenharia Ltda. recebeu informações de alguém da Codevasf acerca dos recursos dis-poníveis no município.

XI – Reconhecida a ocorrência de fato que tipifica improbidade administrativa, cumpre ao juiz aplicar a correspondente sanção. Desse modo, devem ser mantidas todas as sanções aplicadas aos réus que resultou nas penas de suspensão dos direitos políticos por cinco anos; proibição de contratar com o Poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.

XII – Mantida, também, a condenação do prefeito e da superintendente regional da Codevasf no pagamento de multa equivalente a 10 vezes o valor da sua última remune-ração.

XIII – Apelações improvidas.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos

de Apelação Cível, em que são partes as aci-ma mencionadas.

Acordam os Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Fede-ral da 5ª Região, à unanimidade, em negar provimento às apelações, nos termos do voto


do Relator e das notas taquigráficas que estão nos autos e que fazem parte deste julgado.

Recife, 02 de dezembro de 2014.

Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho Relator Convocado

RELATÓRIOO Exmo. Desembargador Federal Ivan

Lira de Carvalho (Relator Convocado): Cuida--se de apelação de sentença que julgou pro-cedente ação civil pública de improbidade administrativa, movida pelo Ministério Público Federal contra José Dílson de Menezes, João Carlos de Oliveira e Isabel Cristina de Olivei-ra, condenando-os nas sanções previstas na art. 12, incisos II da Lei nº 8.429/1992, por irregularidade na execução do Convênio fir-mado entre o Ministério da Integração Nacio-nal, por meio da Codevasf, e o Município de Cabrobó.

O convênio foi realizado com o obje-tivo de construir 51 casas populares para a população que foi atingida por fortes chuvas. O convênio importou no valor de R$ 377.299,02.

O MPF apontou como irregularidades: a utilização indevida da modalidade dispensa de licitação; b) favorecimento na contrata-ção da empresa Parnaíba Engenharia Ltda.; c) prorrogação indevida do contrato com a empresa Parnaíba Engenharia Ltda.

Os réus apelaram, pleiteando a refor-ma da sentença, a fim de que seja julgada improcedente a ação de improbidade admi-nistrativa.

Após, contrarrazões, subiram os autos, sendo-me conclusos por força de distribuição.

É o relatório.

Peço a inclusão do feito em pauta para julgamento.

VOTOO Exmo. Desembargador Federal Ivan

Lira de Carvalho (Relator Convocado): Cui-da-se de apelação de sentença que julgou procedente ação civil pública de improbida-de administrativa, movida pelo Ministério Pú-blico Federal contra José Dílson de Menezes, João Carlos de Oliveira e Isabel Cristina de Oliveira, condenando-os nas sanções previs-tas na art. 12, incisos II da Lei nº 8.429/1992, por irregularidade na execução do Convênio firmado entre o Ministério da Integração Na-cional, por meio da Codevasf, e o Município de Cabrobó.

O Ministério Público Federal é parte le-gitima para figurar no pólo ativo da deman-da, pois nos termos da Lei Complementar nº 75/1993, arts. 6º VII, alínea b e 39, I, II, III e IV, incumbe -lhe a defesa do patrimônio da União.

Não há dúvida de que o MPF é parte legítima para propor ação civil pública de im-probidade administrativa quando houver inte-resse da União, autarquias e empresas públi-cas federais. No caso há suposta aplicação irregular de recursos federais repassados pela União ao Município de Pau dos Ferros/RN, o que atrai a competência da Justiça Federal para julgar a lide e legitima o MPF para pro-por a presente ação.

É competente a Justiça Federal para apre-ciar ação civil pública por improbidade admi-nistrativa, que envolva a apuração de lesão a recursos públicos federais. Precedentes. (STJ, REsp 1.034.511, (2008/0040285-0), 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, DJe 22.09.2009, p. 555).

Não prospera a preliminar de impossi-bilidade jurídica do pedido, pois a inicial im-puta aos apelantes prática de atos de impro-



bidade administrativa consistente no emprego indevido de recursos federais, repassados pela União para construção de aterro sani-tário em Pau dos Ferros/RN, descrevendo os fatos, o enquadramento legal do ato ilícito, o montante do prejuízo causado ao erário, a conduta, instruído os autos com o proces-so administrativo respectivo, preenchendo os requisitos previstos no art. 282 do CPC e art. 17, § 6º, da Lei nº 8.429/1992.

Portanto, não há que se falar em ex-tinção do feito, nos termos do arts. 3º e 17, § 11, da Lei nº 8.429/1992.

Ressalte-se que não prevalece, ainda, a alegação de falta de interesse de agir ou de inadequação da via eleita, uma vez que o fato narrado na inicial refere-se a atos praticados pela ré, no exercício de sua função, com ale-gação de dano ao erário, não prevalecendo a afirmação de que a via eleita deveria ser a ação popular, sendo cabível a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa.

Não prospera a argumentação dos réus no sentido da inaplicabilidade da Lei de Im-probidade ao agente político.

É verdade que o Supremo Tribunal Fe-deral, após fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa, previstos na Constituição Federal de 1988, art. 37, § 4º, regulado pela Lei nº 8.429/1992, e o regime de crime de responsabilidade fi-xado no art. 102, I, c, da CF, disciplinado pela Lei nº 1.079/1950, entendeu, por maio-ria de votos, no julgamento da Reclamação nº 2138/DF, em 13.06.2007, que os agentes políticos, por estarem regidos por normas es-peciais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei nº 8.429/1992, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c da CF, conforme Informativo nº 471.

A questão tratada na Reclamação aci-ma citada referiu-se aos agentes políticos previstos no art. 102, I, c, da CF/1988. Apre-senta – se como juridicamente discutível, data venia, que a decisão proferida nos autos da Reclamação nº 2.138-6 possa ser aplicada a situação jurídica da parte recorrente, pois naquela ação tem como eventual interessado Ministro de Estado, que ostenta condição ju-rídica distinta daquela de ocupante do cargo de ex-Prefeito Municipal, como é o caso dos autos.

E, ademais, deve ser observado que a decisão proferida pelo eg. Supremo Tribunal Federal, nos autos da Reclamação referida, não produz eficácia erga omnes nem efeito vinculante, pois, como apontado pelo em. Ministro Carlos Ayres Brito, ao proferir deci-são nos autos da RCl 4.400/MG:

[...]

Noutro giro, ainda que se diga – apenas para argumentar – ser cabível o manejo da presente reclamatória sob o fundamento de violação do decisório tomado na RCl 2.138, anoto que a reclamação constitu-cional prevista na alínea l do inciso I do art. 102 da Carta-cidadã se revela como uma importante ferramenta processual para o fim de preservar a competência des-ta colenda Corte e garantir a autoridade das suas decisões. Nesta última hipótese, contudo, sabe-se que as reclamatórias so-mente podem ser manejadas ante o des-cumprimento de decisórios proferidos, com efeito vinculante, nas ações destinadas ao controle abstrato de constitucionalidade, ou, então, nos processos de índole subjeti-va (desde que, neste último caso, o eventu-al reclamante deles haja participado).

Dito isto, cumpre averbar que a decisão a ser proferida na RCl 2.138 não possui-rá efeito vinculante e eficácia erga omnes, razão pela qual o pronunciamento jurisdi-cional a ser exarado naquele feito apenas terá a finalidade de atar as partes nele en-volvidas. E se é assim – vale repisar –, se o


reclamante não está figurando em nenhum dos pólos da relação processual instaurada no seio do precitado apelo extremo, é de se inferir que, no ponto, faltaria ao acionante legitimidade ativa ad causa [...]

(STF, RCl 4.400/MG, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, Julgado por unanimi-dade em 06.06.2007, publicado no DJ de 28.09.2007, p. 00028).

De acordo com o julgado mencionado anteriormente, não se afigura, data venia, ju-ridicamente possível à aplicação na espécie do precedente consubstanciado na referida Reclamação nº 2.138 à hipótese dos presen-tes autos.

No mérito propriamente dito, em se tra-tando de ação civil por atos de improbidade administrativa, faz-se necessário observar a plausibilidade mínima das alegações trazidas a exame, bem como a existência de indícios suficientes da prática de atos de improbidade administrativa, que justifiquem o prossegui-mento do feito.

A Lei nº 8.429/1992, ao tratar dos atos de improbidade administrativa, enquadra aqueles que importem em enriquecimento ilí-cito do agente, os que causam prejuízo ao erário e os que atentam contra os princípios da administração pública, sendo estes últimos entendidos como aqueles que violam os de-veres de honestidade, imparcialidade, legali-dade, lealdade, dentro outros.

No caso, a parte autora requereu a condenação dos réus pela prática de ato de improbidade administrativa consistente em irregularidade na execução do Convênio fir-mado entre o Ministério da Integração Nacio-nal, por meio da Codevasf, e o Município de Cabrobó.

O convênio foi realizado com o ob-jetivo de construir 51 casas populares para a população que foi atingida por fortes

chuvas. O convênio importou no valor de R$ 377.299,02.

O MPF apontou como irregularidades: a utilização indevida da modalidade dispensa de licitação; b) favorecimento na contrata-ção da empresa Parnaíba Engenharia Ltda.; c) prorrogação indevida do contrato com a empresa Parnaíba Engenharia Ltda.

O art. 24 da Lei nº 8.666/1993 assim dispõe:

“Art. 24.É dispensável a licitação:

IV – nos casos de emergência ou de ca-lamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprome-ter a segurança de pessoas, obras, servi-ços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as par-celas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;”

Examinado os autos, observo que não houve irregularidade na adoção da dispensa de licitação, uma vez que restou demonstrado nos autos, que após fortes chuva na cidade de Cabrobó, que deixou inúmeras pessoas desabrigadas, é cabível a adoção da referida medida, a fim de solucionar o problema de moradia das pessoas atingidas pelo acidente.

No tocante à escolha da empresa con-tratada, veja-se o que dispõe o art. 26, pará-grafo único da referida lei:

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justi-ficadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei de-verão ser comunicados, dentro de 3 (três)



”João Carlos de Oliveira afirmou, ainda em depoimento judicial, que auxiliou na ‘montagem’ da documentação necessá-ria à celebração do convênio. É inegável, portanto, que foi favorecido na escolha de sua empresa para a execução dos serviços. Prova disso é anterioridade do contrato que celebrou com o município enquanto repre-sentante da Parnaíba Engenharia Ltda., em relação à data de assinatura do convênio que a municipalidade celebrou com a Codevasf.

Por outro lado, o acesso prévio de João Carlos de Oliveira à Prefeitura Municipal de Cabrobó/PE antes da celebração do convênio em questão, ao que tudo indi-ca, relaciona-se ao parentesco com Isabel Cristina de Oliveira, superintendente re-gional da Codevasf, sua irmã. Prova disso foram as declarações de José Dílson de Menezes em depoimento, onde afirmou que a empresa Parnaíba Engenharia Ltda. recebeu informações de alguém da Co-devasf acerca dos recursos disponíveis no município.”

O art. 37, caput, da CF prevê que a Administração Pública direta e indireta deve obedecer aos princípios da legalidade, im-pessoalidade, moralidade, publicidade e efi-ciência, dispondo em seu § 4º que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gra-dação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

A conduta dos réus consistiu em ato de improbidade administrativa, enquadran-do-se na hipótese do art. 10, XI, da Lei nº 8.429/1992, com a aplicação das pe-nalidades previstas no art.12, II, do mesmo regramento.

Dispõe o art. 10, XI, da Lei nº 8.429/1992:

dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, pre-visto neste art. , será instruído, no que cou-ber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou exe-cutante;

III – justificativa do preço.

IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão aloca-dos. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)”

Da análise dos autos, verifica-se que, embora exista a justificativa para a dispensa de licitação, não restou demonstrado no pro-cesso administrativo de dispensa de licitação a razão da escolha da empresa contratada para prestar o serviço.

Ressalte-se, ainda, que o procedimen-to administrativo nº 027/2004, que decidiu pela contratação da empresa Parnaíba En-genharia, data de 05.05.2004 é anterior ao Convênio nº 3.97.04.0015/00, que é data-do de 29.06.2004.

Saliente-se, também, que apesar da determinação do prefeito acerca da parali-sação do contrato, em razão do término do prazo (78 dias), posteriormente, o prefeito assinou termos aditivos do contrato firmado com a empresa Parnaíba Engenharia, em que é sócio o réu João Carlos de Oliveira (fls. 52,56, 57).

Finalmente, dos depoimentos testemu-nhais, colhe-se as seguintes informações, constantes da sentença, que passo a trans-crever:


“Art. 10. Constitui ato de improbidade ad-ministrativa que causa lesão ao erário qual-quer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apro-priação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referi-das no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]

XI – liberar verba pública sem a estrita ob-servância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;”

Também estabelece o art. 12 da Lei nº 8.429/1992:

“Art. 12. Independentemente das san-ções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

‘I – na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da fun-ção pública, suspensão dos direitos po-líticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou re-ceber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ain-da que por intermédio de pessoa jurídi-ca da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II – na hipótese do art. 10, ressarcimen-to integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patri-mônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas

vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou rece-ber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ain-da que por intermédio de pessoa jurídi-ca da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III – na hipótese do art. 11, ressarcimen-to integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, paga-mento da multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário,pelo prazo de três anos.’”

Reconhecida a ocorrência de fato que tipifica improbidade administrativa, cumpre ao juiz aplicar a correspondente sanção. Des-se modo, entendo que devem ser mantidas todas as sanções aplicadas aos réus que re-sultou nas penas de suspensão dos direitos políticos por cinco anos; proibição de contra-tar com o Poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.

Para os réus José Dílson Menezes e Isabel Cristina de Oliveira,fixou ainda, o pa-gamento de multa equivalente a 10 vezes o valor da sua última remuneração.

Sem outras considerações, por desne-cessárias, nego provimento às apelações.

É como voto.

169


Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

2424Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70058753559 (N° CNJ: 0067918-26.2014.8.21.7000)

2014/Cível

Órgão Especial: Comarca de Porto Alegre

Proponente: Partido Democrático Trabalhista de Ubiretama

Requerido: Município de Ubiretama

Requerido: Câmara Municipal de Vereadores de Ubiretama

Interessado: Procurador-Geral do Estado

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL Nº 1.702/2013 DO MUNICÍPIO DE UBIRETAMA QUE CRIA CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO E AUTORIZA SEU PROVIMENTO POR CONTRATAÇÃO DIRETA, SEM ESPECIFICAR A EXCEPCIONALIDADE QUE O JUSTIFIQUE – INCONSTI-TUCIONALIDADE – PRECEDENTES – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCE-DENTE – UNâNIME.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores inte-grantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em jul-gar procedente a Ação Direta de Inconsti-tucionalidade.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes senhores De-sembargadores José Aquino Flôres de Camargo (Presidente), Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Marcelo Bandeira Pereira, Vicente Barroco de Vasconcellos, Newton Brasil De Leão, Sylvio Baptista Neto, Jorge Luís Dall’Agnol, Francis-co José Moesch, Ivan Leomar Bruxel, Nelson Antonio Monteiro Pacheco, Luiz Felipe Brasil Santos, Irineu Mariani, Manuel

José Martinez Lucas, Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Liselena Schifino Robles Ribeiro, Luiz Felipe Silveira Difi-ni, Iris Helena Medeiros Nogueira, Paulo Roberto Lessa Franz, Tasso Caubi Soares Delabary, Eduardo Delgado, Túlio de Oliveira Martins, Isabel Dias Almeida, Eugênio Facchini Neto e João Barcelos de Souza Júnior.

Porto Alegre, 15 de dezembro de 2014.

Desª Denise Oliveira Cezar, Relatora.

RELATÓRIODesª Denise Oliveira Cezar (Rela-

tora):

Eminentes Colegas.


Trata-se de Ação Direta de Inconstitu-cionalidade proposta pelo Partido Demo-crático Trabalhista de Ubiretama tendo por objeto a retirada do ordenamento jurídico da Lei Municipal nº 1.702/2013 e de seu anexo, por três distintos fundamentos, quais sejam, porque (I) acarreta aumento de des-pesas sem que haja previsão orçamentária; (II) não observou o devido processo legislativo, e (III) apesar de criar cargos de provimento efetivo de agente operacional, autoriza, pelo prazo de seis meses, o provimento por con-tratação direta, sem especificação da excep-cionalidade que a justifique. Aduz que houve afronta à CRFB e à CERS. Pede pedido de concessão de liminar.

A liminar foi deferida, tendo sido sus-pensa a vigência do art. 3º e seus parágrafos, da mencionada Lei.

Sobrevieram as informações prestada pelo Senhor Presidente da Câmara Municipal (fl. 139/193), a defesa da norma pelo Senhor Procurador-Geral do Estado (fl. 196/204), as informações prestada pelo senhor Prefeito Municipal (fl. 209/637) e a promoção do Se-nhor Procurador-Geral de Justiça, no sentido da procedência do pedido.

É o relatório.

VOTOS

Desª Denise Oliveira Cezar (Relatora):

Preliminarmente, desacolho a prelimi-nar de irregularidade na representação do Partido Democrático trabalhista, de Ubireta-ma, por alegada ausência de regular outorga de mandato com poderes específicos, diante do fato de que o Presidente do Partido é quem firma a inicial, de vez que é advogado, regu-larmente inscrito na OAB.

E fundamento o desacolhimento em precedente do Colendo STF, assim ementado:

REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO – UNIÃO – INSTRUMENTO DE MANDATO – DIS-PENSA – Uma vez subscrito o ato por de-tentor do cargo de advogado da União, dispensável é a apresentação de instrumen-to de mandato, da procuração. MAGIS-TRATURA – PARCELA DE EQUIVALÊNCIA – ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.448/1992 – ESCALONAMENTO – A magistratura foi beneficiada pela equiva-lência prevista no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.448/1992, presente o disposto no art. 93, inciso V, da Constituição Fede-ral, surgindo, ante o escalonamento, valo-res absolutos a serem atualizados segundo os percentuais próprios, mostrando-se de-sinfluente legislação que veio a versar dife-renças inferiores.

(AO 1757, Relator(a): Min. Marco Aurélio, 1ª T., Julgado em 03.12.2013, Acórdão Eletrônico DJe-251 Divulg. 18.12.2013 Public. 19.12.2013)

Quanto ao mérito, relembro que a nor-ma em questão tem a seguinte redação:

Art. 3º. Fica o Poder Executivo Municipal autorizado a efetuar a contratação por tempo determinado, para atender a neces-sidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 19 da Cons-tituição do Estado do rio Grande do Sul, combinado com o disposto no art. 37 da Constituição Federal, para suprimento dos cargos criados por esta lei.

§ 1º A contratação referida no caput deste artigo terá prazo certo e determinado de no máximo (06) seis meses, contados da data da assinatura do contrato.

§ 2º A contratação será precedida de processo de seleção pública simplificado, aces- sível a todos aqueles que se enquadrarem nas exigências específicas do cargo, atra-vés de ampla divulgação nos meios de co-municação do poder executivo Municipal, seleção esta regulamentada por Decreto ou Edital de competência do Prefeito Muni- cipal.”



Os fundamentos que deduzi ao sus-pender a vigência da norma fustigada se de-monstram inalterados, razão porque a eles me reporto:

“As Constituições da República e do Estado do Rio Grande do Sul prevêem expressa-mente o princípio acessibilidade igualitá-ria e impessoal aos cargos públicos, que se materializa por meio do seu provimento àqueles que logram obter aprovação em concurso público, excepcionando desta re-gra apenas os cargos que pressuponham o exercício de funções de direção, de che-fia ou de assessoramento, que podem ser providos por livre nomeação quando assim previsto em lei. Permite ainda a contrata-ção por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, in verbis:

CRFB

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu-nicípios obedecerá aos princípios de lega-lidade, impessoalidade, moralidade, publi-cidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preen-cham os requisitos estabelecidos em lei, as-sim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a com-plexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

[...]

V – as funções de confiança, exercidas ex-clusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carrei-ra nos casos, condições e percentuais mí-nimos previstos em lei, destinam-se apenas

às atribuições de direção, chefia e assesso-ramento;

[...]

IX – a lei estabelecerá os casos de contra-tação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

CERS

Art. 19. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado e dos municípios, visando à promoção do bem público e à prestação de serviços à co-munidade e aos indivíduos que a compõe, observará os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publi-cidade, da legitimidade, da participação, da razoabilidade, da economicidade, da motivação e o seguinte:

I – os cargos e funções públicos, criados por lei em número e com atribuições e re-muneração certos, são acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos legais;

[...]

IV – a lei estabelecerá os casos de contra-tação de pessoal por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Art. 20. A investidura em cargo ou emprego público assim como a admissão de empre-gados na administração indireta e empre-sas subsidiárias dependerão de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomea-ções para cargos de provimento em comis-são, declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, interpretando o comando constante da CRFB, que autoriza a contratação tempo-rária, assentou que a contratação temporária somente é admissível quando atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos específicos, b) tempo determinado e


serviço de caráter temporário ou não perma-nente e, c) justificação do interesse público ex-cepcional, contrastado com o serviço normal ou regular burocrático ou inerente às funções previsíveis da Administração. Neste sentido os precedentes:

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATI-VO – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATA-ÇÃO TEMPORÁRIA – CF, art. 37, IX – Lei nº 9.198/1990 e Lei nº 10.827/1994, do Estado do Paraná. I – A regra é a admis-são de servidor público mediante concurso público: CF, art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37 e a contra-tação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público: CF, art. 37, IX. Nessa hi-pótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade tem-porária de interesse público excepcional. II – Precedentes do Supremo Tribunal Fede-ral: ADI 1.500/ES, 2.229/ES e 1.219/PB, Min. Carlos Velloso; ADI 2.125-MC/DF e 890/DF, Min. Maurício Corrêa; ADI 2.380-MC/DF, Min. Moreira Alves; ADI 2.987/SC, Min. Sepúlveda Pertence. III – A lei referida no inciso IX do art. 37, CF, deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéri-cas de contratação temporária, não espe-cificando a contingência fática que eviden-ciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contra-tação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. – Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 3210, Rel. Min. Carlos Velloso, TP, J. 11.11.2004, DJ 03.12.2004, p. 00012 Ement, v. 02175-02, p. 00203 RDA nº 239, 2005, p. 457-463 RF v. 101, nº 379, 2005, p. 237-242 LEXSTF v. 27, nº 314, 2005, p. 59-71 RTJ v. 00192-03 PP-00884)

CONSTITUCIONAL – LEI ESTADUAL CA-PIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATA-

ÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚ-BLICOS DA ÁREA DE SAÚDE – POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR – INCONSTITU-CIONALIDADE – ADI JULGADA PROCE-DENTE – I – A contratação temporária de servidores sem concurso público é exceção, e não regra na Administração Pública, e há de ser regulamentada por lei do ente fede-rativo que assim disponha. II – Para que se efetue a contratação temporária, é necessá-rio que não apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade. III – O serviço público de saúde é essencial, jamais pode--se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporaria-mente servidores para exercer tais funções. IV – Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionali-dade. V – É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausên-cia de relevância e interesse social nesses casos. VI – Ação que se julga procedente. (ADI 3430, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, J. 12.08.2009, DJe-200 Divulg. 22.10.2009, Public. 23.10.2009, Ement. Vol. 02379-02, p. 00255)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONA-LIDADE – LEI AMAPAENSE Nº 765/2003 – CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETER-MINADO DE PESSOAL PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PERMANENTES: SAÚDE; EDUCAÇÃO; ASSISTÊNCIA JURÍDICA; E, SERVIÇOS TÉCNICOS – NECESSIDADE TEMPORÁRIA E EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO NÃO CONFIGURADOS – DES-CUMPRIMENTO DOS INCISOS II E IX DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚ-BLICA – EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚ-BLICO – PRECEDENTES – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGA-DA PROCEDENTE – (ADI 3116, Relª Min. Cármen Lúcia, TP, J. 14.04.2011, DJe 097



Divulg. 23.05.2011, Public. 24.05.2011 Ement. Vol. 02528-01, p. 00062)

Disposições da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, já referidas, também asseveram a necessidade de lei que estabe-leça os casos de contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessi-dade temporária de excepcional interesse pú-blico, como exceção à regra da acessibilida-de por concurso. Assim a jurisprudência deste Tribunal segue a mesma orientação da que é dada pelo STF. Neste sentido:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONA-LIDADE – MUNICÍPIO DE SÃO BORJA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AU-SÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO TEMPO-RÁRIO E EXCEPCIONAL – SERVIÇOS DE NATUREZA PERMANENTE – A legislação que dispõe sobre contratação emergen-cial e temporária de servidores da área da educação de caráter permanente, afronta o disposto no art. 19, inciso IV, 20, caput, ambos da Constituição Estadual e art. 37, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, porquanto ausente o temporário e excepcional interesse públi-co que a justifique. AÇÃO DIRETA DE IN-CONSTITUCIONALIDADE JULGADA PRO-CEDENTE. UNÂNIME. (TJRS, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70039980966, Tribunal Pleno, Rel. Alzir Felippe Schmitz, J. 12.09.2011)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALI-DADE – LEI MUNICIPAL – AUTORIZAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – HI-PÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NAS EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS (ART. 37, IX, DA CF, E ART. 19, IV, DA CE) – FALTA DO PRESSUPOSTO DA TEMPORARIEDADE – BURLA AO CONCURSO PARA INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO – INCONSTITU-CIONALIDADE CARACTERIZADA – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE, POR MAIORIA. (TJRS, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70035889872, Tribunal Pleno, Relator:

Vicente Barrôco de Vasconcellos, Julgado em 27.09.2010)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALI-DADE – MUNICÍPIO DE FARROUPILHA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – CARGOS EM COMISSÃO – INTERESSE PÚBLICO EXCEPCIONAL – AUSÊNCIA – CARGOS DE NATUREZA PERMANENTE – PROCE-DÊNCIA DA AÇÃO – Edição do art. 2º, incisos I, III e V, da Lei nº 3.064/2005 do Município de Farroupilha, que dispõe so-bre a criação de cargos em comissão de subsecretário, assessor de comunicação e subdiretores municipais. Ofensa ao dispos-to no art. 19, IV, da Constituição Estadual diante da ausência de interesse público ex-cepcional a justificar a edição de lei espe-cífica. Inconstitucionalidade reconhecida. Precedentes do Colendo Órgão. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE, POR MAIORIA. (TJRS, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70028033637, Tribunal Pleno, Relator: Marco Aurélio dos Santos Caminha, Julga-do em 14.12.2009)

No caso dos autos, é manifesto que os cargos que se pretende prover de modo temporário por contrato por tempo deter-minado tem natureza permanente, porque se prestam à realização de serviços rotinei-ros da Administração – descrição sintética, realizar trabalhos braçais em geral, que exi-jam reduzido nível de ensino (fl. 18) –, tanto que foram criados como de provimento em caráter efetivo e com a justificativa de sua necessidade permanente para a execução de atribuições ordinárias da Administração (fl. 20).

Ainda que se entendesse que a iniciativa de criação dos cargos eventualmente pudesse justificar a contratação até que finalizado o concurso público, outra ordem de razões impediria esse desiderato, na forma em que foi encaminhado. É que o texto da Lei não refere qual a razão excepcional e temporá-ria para a contratação destes serviços por tempo determinado, que não permite que seja realizado o concurso e provido o car-


go definitivamente, com a devida submis-são dos interessados ao concurso público, modo de acesso impessoal aos cargos pú-blicos. Tampouco a exposição de motivos o faz.

Assim, estão presentes no art. 3º da refe-rida Lei os elementos que indiciam a ne-cessidade da concessão de liminar, porque realizada a contratação e persistindo no tempo, o dano poderá ser irreversível.”

Observo que a justificativa trazida com as informações foi a de que a excepcional ra-zão de interesse público seria a necessidade dos serviços, que deixaram de ser prestados porque a lei anterior fora declarada inconsti-tucional, por decisão desse Tribunal1.

1 Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CRIA-ÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO FORA DAS HIPÓTESES DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DE ALGUNS CARGOS EM COMISSÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITU-CIONALIDADE DE DETERMINADAS NORMAS ANTERIORES PARA EVITAR EFEITO REPRISTINATÓRIO, DECLARAÇÃO QUE NÃO ALCANÇA AS NORMAS QUE FORAM EXPRESSAMENTE REVOGADAS POR LEI ESPECÍFICA, SEM POSSIBILIDADE DE REPRISTINAÇÃO. É parcialmente inconstitucional o art. 22 da Lei Municipal nº 1.230, de 14 de abril de 2010, e de seus Ane-xos, bem como de parte das Leis Municipais nº 1.336/2011, nº 1.338/2011 e nº 1.458/2012, todas do Município de Ubiretama, por criar cargos em comissão fora das hipóteses de direção, chefia e assessoramento, bem como, em alguns cargos, sem a descrição das respectivas atribuições legais, por afronta aos arts. 8º, 19, I, 20, § 4º, e 32, caput, da CE, combinados com os arts. 37 II e V da Constituição Federal, por criar cargos em comissão fora das hipóteses de direção, chefia e assessoramento. Inconstitucionalidade das Leis Muni-cipais nº 1.198/2010 e nº 1.209/2010, para evitar que sejam repristinadas em face da procedência parcial da ação, o que inocorre em relação às Leis nº 957/2008, nº 1.083/2009 por-que estas foram expressamente revogadas pela Lei Municipal nº 1,197 de 01 de fevereiro de 2010, fl. 68 dos autos, cujo teor é somente a revogação das leis 957/2008 e 1.083/2009, não há qualquer possibilidade de que sejam repristinadas por força da presente ação, improcedendo a demanda neste pon-to. Precedentes do TJRGS. DIFERIMENTO DA EFICÁCIA DA DECISÃO PARA NÃO AFETAR GRANDE PARTE DA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL, EM PREJUÍZO À COLETIVIDA-DE, FIXANDO-SE O PRAZO DE SEIS MESES A CONTAR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARA O CUMPRIMENTO DA DECISÃO. Como a presente ADIn ataca vários cargos em co-missão, de vários setores administrativos do município, com o intuito de não obstaculizar o trabalho do Poder Executivo Mu-nicipal, com óbvios reflexos decorrentes, com grande prejuízo à comunidade porque os cargos não poderiam ser providos em comissão e haveria necessidade de abertura de concur-so para os respectivos preenchimentos, com visível prejuízo à coletividade do município, difere-se a eficácia da decisão

Tal justificativa não pode ser aceita, porque, ao fim e ao cabo, revela que a Muni-cipalidade acabou por atribuir, por meio ina-dequado, o projeto de lei, a modulação de efeitos à decisão desse Tribunal, para o que não detém atribuição constitucional.

Quanto aos demais fundamentos para o reconhecimento da inconstitucionalidade, alegados pelo autor, acolho como razões de decidir o bem lançado parecer do Eminente Procurador-Geral de Justiça:

De outro turno, em relação ao argu-mento de inconstitucionalidade da Lei nº 1.702/2013, por afronta as alíneas a e b do inciso X do art. 154 da Constitui-ção Estadual2, compulsando as cópias do Projeto de Lei nº 152/2013 (fls. 16/8 e 142/4), que resultou na aprovação do texto normativo ora impugnado, verifica--se inexistir documentação nos autos capaz de comprovar o alegado vício, pois a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Or-çamentária Anual, Leis nºs 1646/2013 e 1694/2013, respectivamente juntadas nas fls. 292/320 e 398/405, dispõem sobre o exercício financeiro de 2014.

Deste modo, uma vez que o Projeto de Lei nº 152/2013 foi votado e aprovado no

para o cumprimento do acórdão, com prazo fixado em seis meses para tanto a contar da publicação do presente acórdão. Precedente do Órgão Especial do TJRGS. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM DIFERIMENTO DA EFI-CÁCIA DA DECISÃO PELO PRAZO DE SEIS MESES, A CON-TAR DA PUBLICAÇÃO. UNÂNIME. (Ação Direta de Inconsti-tucionalidade nº 70054319371, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 24.06.2013)

2 Art. 154. São vedados:

[...]

X – a concessão de qualquer vantagem ou aumento de re-muneração, a criação de cargos ou alteração da estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, salvo:

a) se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

b) se houver autorização específica na lei de diretrizes orça-mentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista;



exercício financeiro de 2013, imprescindí-vel que o proponente juntasse a legislação orçamentária pertinente.

Por derradeiro, para que não reste sem apre-ciação matéria trazida à baila pela propo-nente, cumpre, ainda, analisar as irregulari-dades formais apontadas no procedimento legislativo que culminou com a aprovação da Lei Municipal nº 1.702/2013.

Efetivamente, o edital de convocação para a sessão legislativa extraordinária foi vaza-do no dia 17 de dezembro de 2013, cuja sessão respectiva estava agendada para o dia subsequente, não observando ao dis-posto no art. 105 do Regimento Interno da Câmara de Vereadores, que assegura 48 horas de antecedência (fls. 148/151 e 180).

Essa falha formal, todavia, não é suficien-te para macular de inconstitucionalidade a norma atacada, uma vez que não há cor-respondência, tanto no texto constitucional federal3 quando no estadual4, das disposi-ções do Regimento Interno da Câmara de

3 Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro.

[...]

§ 6º A convocação extraordinária do Congresso Nacional far--se-á:

I – pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decreta-ção de estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação de estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e do Vice-Presidente- Presidente da República;

II – pelo Presidente da República, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas, em caso de urgên-cia ou interesse público relevante, em todas as hipóteses deste inciso com a aprovação da maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

§ 7º Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacio-nal somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convo-cado, ressalvada a hipótese do § 8º deste artigo, vedado o pa-gamento de parcela indenizatória, em razão da convocação.

§ 8º Havendo medidas provisórias em vigor na data de convo-cação extraordinária do Congresso Nacional, serão elas auto-maticamente incluídas na pauta da convocação.

4 Art. 50. A Assembléia Legislativa reunir-se-á, anualmente, na Capital do Estado, de 1º de fevereiro a 16 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro, salvo prorrogação, ou convoca - ção extraordinária.

Vereadores, especialmente na fixação de prazo para a convocação e a respectiva sessão.

Ademais, a alegação de que o projeto foi aprovado sem a emissão prévia de parecer pelas Comissões Parlamentares competentes, igualmente, não é de molde a manchar de inconstitucionalidade a norma vergastada.

Com efeito, cabe ao Poder Judiciário afir-mar o devido processo legislativo, decla-rando a inconstitucionalidade de atos nor-mativos que desrespeitem os trâmites de aprovação previstos na Constituição, não havendo nesse agir qualquer intervenção no Poder Legislativo, tratando-se de mera contribuição do Poder Judiciário para a saúde democrática e para a consolidação de um Estado Democrático de Direito em que as normas são frutos de verdadeira discussão, e não produto de troca entre partidos e poderes como asseverado por Clèmerson Merlin Clève5, intuito que nor-teia a análise dessa espécie de normas no controle objetivo.

No caso em testilha, de fato, não houve in-dicação da fonte de custeio ou apreciação formal do projeto de lei do Poder Executivo que criou os oito cargos de agente opera-cional pelas Comissões Parlamentares.

§ 1º A convocação extraordinária da Assembléia Legislativa caberá:

I – ao Governador;

II – ao Presidente da Assembléia Legislativa em caso de decre-tação de estado de defesa ou estado de sítio pelo Governo Federal ou de intervenção federal no Estado e para o com-promisso e a posse do Governador e do Vice-Governador do Estado;

III – à maioria de seus membros.

§ 2º Na sessão legislativa extraordinária, a Assembléia Legis-lativa deliberará, exclusivamente, sobre a matéria da convo- cação.

§ 3º A convocação da Assembléia Legislativa, na situação pre-vista no inciso I, destina-se à apreciação de matéria relevante, plenamente justificada.

§ 4º A sessão legislativa extraordinária ocorrerá sem ônus adi-cional para o Estado.

5 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas provisórias. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 178/80.


Essa circunstância, todavia, não imprimiu qualquer vício no processo de votação, não denotando, na espécie, que os parlamenta-res não conhecessem o texto do projeto de lei submetido à análise ou suas peculiarida-des, tanto que o debateram, vividamente, na sessão plenária em que ele foi aprecia-do, tendo sido aprovado por cinco votos favoráveis, consoante Ata das fls. 145/6, o que evidencia que a matéria era de amplo conhecimento dos Edis, tendo sido preser-vado o regime democrático de apreciação da matéria e superados os óbices levanta-dos nos debates em Plenário.

Importante ressaltar, também, que o Regi-mento Interno da Câmara de Vereadores de Ubiretama não exige a emissão de pare-cer formal por qualquer das Comissões da Casa para apreciação de projetos de lei, havendo dispositivo expresso no sentido de que, ausente parecer no prazo regimental, poderá o projeto ser incluído em pauta a pedido de qualquer dos Edis (arts. 56 e 57 da Resolução nº 003/1997, fl. 168), o que afasta, inclusive, eventual vício da norma sob o prisma da legalidade.

Por fim, e mais relevante sob o ângulo do controle concentrado de constitucionalida-de, não há norma constitucional que im-

ponha aos Municípios a obrigatoriedade de emissão de pareceres formais por suas comissões internas para apreciação de pro-jetos de lei, não vinculando os entes muni-cipais a regra insculpida no art. 63, caput6, da Constituição Estadual, porquanto desti-nada, tão somente, a regulamentar o pro-cedimento legislativo no âmbito interno da Assembleia Legislativa do Estado, não en-contrando similar na Constituição Federal e, portanto, não podendo ser tida como de reprodução obrigatória pelos demais entes federados.

Pelo exposto, voto no sentido de julgar procedente a presente ação, para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º e seus pará-grafos, da Lei nº 1.702/2013, do Município de Ubiretama

Des. Túlio de Oliveira Martins (Revisor) – Acompanho a eminente Relatora.

Todos os demais desembargadores vo-taram de acordo com a relatora.

Des. José Aquino Flôres de Camargo – Presidente – Ação Direta de Inconstituciona-lidade nº 70058753559, Comarca de Porto Alegre: “à unanimidade, julgaram proceden-te a ação direta de inconstitucionalidade.”

6 Art. 63. Transcorridos trinta dias do recebimento de qualquer proposição em tramitação na Assembleia Legislativa, seu Pre-sidente, a requerimento de qualquer dos Deputados, mandará incluí-la na ordem do dia, para ser discutida e votada, desde que com parecer da Comissão de Constituição e Justiça.

[...].

177


Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo


Registro: 2015.0000003381

Apelação Cível n° 0007637.23.2012.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelante: Circolo Construtora Ltda.

Apelada: Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo – CDHU

Voto nº 19.628

Contrato administrativo. Construção de conjunto habitacional para a CDHU. Des-cumprimento do pacto pela Administração ao deixar de emitir a Ordem de Início do Serviço (OIS) e de disponibilizar o terreno onde seria realizada a edificação. A inadimplência de terceiro não afasta a responsabilização da contratante. Rescisão contratual motivada no inciso XVI do art. 78 da Lei de Licitações e Contratos. De-volução à contratada da apólice de seguro garantia e ressarcimento das despesas com prêmio do seguro garantia e com Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) à contratada. Reparação que se mostra de rigor, pois reconhecidamente ocorreram danos para a autora que devem recompostos. Quantificação que pode se apoiar na projeção de lucro considerada na formação do BDI, reduzido pela metade (de 5% para 2,5%), posto que a obra não foi executada.

Multa contratual por inadimplência é inaplicável. Ausência de previsão contratual. Parcial reforma da sentença.

Recurso parcialmente provido.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos es-

tes autos de Apelação nº 0007637-23.2012.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante Circolo Constru-tora Ltda., é apelado Companhia de De-senvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo – CDHU.

Acordam, em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Público

do Tribunal de Justiça de São Paulo, profe-rir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformida-de com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Edson Ferreira (Pre-sidente) e J. M. Ribeiro de Paula.



Venicio Salles Relator Assinatura eletrônica

1. Trata-se de ação ordinária intentada por Circolo Construtora Ltda. contra a Com-panhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo – CDHU com o objetivo de rescindir o contrato entre elas celebrado para a construção do conjunto habitacional “Cidade Tiradentes I”, porque a ré teria deixado de emitir a Ordem de Início de Serviços (OIS) e de disponibilizar o ter-reno onde seriam realizadas as edificações, impossibilitando a execução; a autora plei-teou, ademais, a devolução da Apólice da Garantia e do valor gasto com Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) e com Prêmio Seguro, bem como a condenação da ré a su-portar multa de 10% do valor do contrato e a ressarcir lucros cessantes de 5% da composi-ção dos preços.

A r. sentença julgou a ação proceden-te em parte, desacolhidos que foram os itens relativos à multa e ao ressarcimento de lucros cessantes, do que decorreu a conclusão de sucumbência recíproca.

Os embargos declaratórios opostos pela autora foram rejeitados e ela apelou do sentenciamento.

Vieram as contrarrazões.

É o relatório.

2. A lide pendente por força do recurso interposto pela autora se restringe à composi-ção das obrigações e ressarcimento que toca à ré, pois a questão de rescisão se tornou superada, pois foi reconhecida pela CDHU na sua resposta, declarada na decisão de 1º grau, e não questionada por recurso.

A rescisão foi provocada por inércia da CDHU, que não diligenciou junto à Cohab para a liberação do local a obra, bem como

não informou à autora a existência de difi-culdades para tal disponibilização, a despeito de sua natureza jurídica pública (economia mista) e do seu fim social, evidente que obrou com culpa que levou ao desfazimento judicial do contrato administrativo.

A sentença guerreada aos afastar as teses de caso fortuito e força maior, deposi-tou nos ombros da CDHU a responsabilidade única pela rescisão, que se perfez por culpa.

Dos pedidos de ressarcimento e repara-ção, não houve reconhecimento na sentença monocrática, apenas da multa de 10% e dos lucros cessantes de 5%.

Observe-se que (a) a devolução da garantia e (b) a recomposição dos gastos com prêmio do seguro, envolveram apenas simples recomposição de gastos diretos sem caráter indenizatório pelos danos decorrentes da desídia da CDHU.

O simples fato da ré ter obrado com culpa, já deflagra sua obrigação à recupera-ção das perdas pela inação.

Quanto à “multa” esta não pode ser deflagrada pois, na forma de clausula penal, depende ou dependeria de expressa previsão contratual, o que não se verifica na espécie.

Por fim, nítido que situação reclama por indenização das perdas experimentadas pela autora, pois inequivocamente incorreu em despesas e custos pela demora e desistência da construção pactuada. Submeter empresas privadas ao desmando ou desatino do Poder Público e não reconhecer a responsabilidade civil decorrente da flagrante culpa, representa um perigoso estímulo (mais um) à irresponsa-bilidade pública.

Na quantificação do valor a ser inde-nizado, razoável é a ponderação da autora em apoiar os cálculos no percentual de lu-cro concebido na formação do BDI, que foi de 5%, mas não em sua integralidade, pois



a obras não foi realizada, de forma que os lucros estimados podem razoavelmente cor-responder à metade daquele, ou seja, a inde-nização deverá corresponder a 2,5% do valor contratual.

3. Pelos motivos expendidos, dá-se par-cial provimento ao recurso.

Venicio Salles Relator


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Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região


Justiça do Trabalho

Seção de Dissídios Coletivos

Identificação

Processo nº 0006893-77.2014.5.15.0000 (DCG)

Suscitante: Ministério Público do Trabalho – oficial

Suscitado: Rede de Promoção a Saúde – RPS, Município de Americana, Sind. dos Empr. em Estab. de Serviços de Saúde de Campinas

Relatora: Tereza Aparecida Asta Gemignani

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE – LIMITES DA RESPONSABILIZAÇÃO DO MUNICÍPIO

Constitui dever do Estado assegurar o direito à saúde da população, cujas ações e serviços poderão ser executados diretamente ou através de terceiros, de modo que a contratação de pessoa jurídica para atender tal finalidade, por si só, não constitui irregularidade. In casu, o Município firmou com a Rede de Promoção à Saúde – RPS contrato de gestão, responsabilizando-se integralmente pelos recursos financeiros, bem como por disponibilizar o local e os meios necessários à execução do objeto do contrato, além de fornecer os materiais de consumo. Inequívoco, portanto, que ao ente público cabe responder pelos serviços prestados pela contratada, com o intuito de promover o cumprimento de obrigações sociais de relevância pública, tendo a norma constitucional nestes termos fixado os limites de sua responsabilida-de nos arts. 196 e 197 da Carta Política de 1988.

GREVE – DISPENSA DE TRABALHADORES DURANTE O MOVIMENTO PAREDISTA – ATO ILÍCITO

Não demonstrado o abuso do direito de greve, as dispensas de trabalhadores efe-tuadas durante o período de paralisação violam o ordenamento jurídico vigente e configuram ato ilícito praticado pelo empregador. Inteligência dos arts. 7º, 9º, 11 e 14 da Lei nº 7.783/1989, sob a perspectiva garantista traçada pelo art. 9º da Constituição Federal.

DESTINAÇÃO DE VALOR DA MULTA AO FAT – INADEQUAÇÃO – NECESSIDADE DE CONFERIR EFETIVI-DADE AO ESCOPO COERCITIVO DA COMINAÇÃO A FIM DE GARANTIR A EFETIVA REPARAÇÃO DA LESÃO

O presente dissídio coletivo busca coibir a prática de dispensa de empregados durante o movimento paredista, ante a relevância dos serviços de saúde para a co-munidade local. O FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador – foi instituído pela Lei



nº 7.998/1990 com a finalidade de custear o programa de seguro-desemprego, paga-mento de abono salarial e financiamento de programas de desenvolvimento econômico, de sorte que se revela inadequado para atender à finalidade coercitiva almejada. Assim, sob a perspectiva dos princípios fundamentais, estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 a multa eventualmente devida deve ser revertida em prol da entidade que presta serviços em benefício da saúde da sociedade local, assim conferindo efetividade à pres-tação judicial, o que pode contribuir de maneira significativa para reconstruir a ordem jurídica na localidade em que ocorreu a lesão.

Ministério Público do Trabalho, alegan-do atuação respaldada no § 3º do art. 114 da Constituição Federal, ajuíza o presente dissídio coletivo de greve objetivando a ma-nutenção de, “no mínimo, 30% (trinta por cento) do efetivo de trabalhadores em ativi-dade em todas as Unidades de Serviços de Saúde do Município de Americana denomi-nadas PAIs – Programa de Atendimento Ime-diato, sob pena de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada uma das partes que descumprir a determinação judicial, reversível ao FAT – Fundo de Ampa-ro ao Trabalhador”. Requer que a suscitada Rede de Promoção à Saúde – RPS “se abs-tenha de dispensar trabalhadores durante o período de greve, sob pena de multa no va-lor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por trabalhador dispensado, reversível ao FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador”. Pretende que aos trabalhadores sejam assegurados o direito ao pagamento dos dias de paralisação e a garantia de emprego pelo período de 90 dias, contados do término da greve. Postula a declaração de nulidade das dispensas ocorri-das durante o período da greve (Id b3abc88).

Assevera que, diante “da negligência da administração municipal, que não cumpriu os compromissos assumidos perante este órgão ministerial e não efetuou o repasse dos re-cursos financeiros necessários ao pagamen-to dos salários de todos os trabalhadores da saúde pública municipal, e considerando que o movimento paredista já dura 16 dias, com evidente prejuízo à população do Município

de Americana, este órgão ministerial concluiu ser de bom alvitre o ajuizamento do presente dissídio coletivo com a finalidade de garantir o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade e de assegurar direitos e ga-rantia dos obreiros, eis que os trabalhadores estão reivindicando o justo direito ao paga-mento dos salários do mês de agosto, venci-dos no 5º dia útil do mês de setembro/2014”.

Aduz que “a greve é legítima e não abusiva, pois os trabalhadores estão reivindi-cando o justo direito ao pagamento dos salá-rios do mês de agosto, vencidos no 5º dia útil do mês de setembro/2014. Entretanto, faz-se necessária a manutenção de efetivo suficiente ao atendimento das necessidades inadiáveis, razão pela qual o parquet entende que deve-rá ser fixado em, no mínimo, 30% (trinta por cento) o efetivo de trabalhadores em ativida-de para atender às necessidades inadiáveis da população”.

Por fim, sustenta que, “embora consti-tucionalmente assegurado o direito de greve, não poderá a paralisação se perpetuar no tempo, sobretudo por se tratar de paralisação de serviços públicos na área da saúde, que afeta parcela considerável da população mu-nicipal (cinco unidades de saúde pública). As-sim, devem as partes apresentar neste dissídio – caso permaneçam inconciliadas – suas pro-postas quanto à regularização do pagamen-to dos salários, de modo a serem apreciadas pelo Poder Judiciário, visando à solução do conflito” (Id b3abc88).


Em contestação, a suscitada Rede de Promoção à Saúde – RPS aduz ser “associa-ção não governamental sem fins lucrativos, que possui contrato de gestão de unidades de saúde junto ao Município de Americana, tam-bém ora Suscitado”, sendo que “esse liame, em razão das grandes dificuldades financei-ras do Município de Americana em adimplir integralmente o contrato de gestão celebrado entre as partes, com constantes atrasos em repasses integrais dos valores contratados para manutenção dos referidos serviços de saúde, houve acordo e renovação do contra-to celebrado anteriormente para que a Sus-citada administre apenas 02 (duas) das 06 (seis) unidades de saúde... Diante da situa-ção, não existem meios, sejam estruturais ou financeiros, para que a Suscitada mantenha todas as frentes de emprego existentes atual-mente, sendo necessária a adequação à nova realidade”.

Afirma que “não ocorreram dispensas ilegais durante o período de greve, mas sim a notificação pela Suscitada da intenção de rescisão dos contratos individuais de traba-lho, necessária em virtude da natureza con-tínua do pacto das atividades em questão”. Alega que depende “inteiramente do Muni-cípio de Americana para pagamento de ver-bas trabalhistas”, razão pela qual “não tem alternativa senão reformular toda a estrutura/organograma de empregados das unidades anteriormente administradas, sendo a resci-são de contratos de trabalhos latente”. Asse-vera que o “Município de Americana, como demonstrado veementemente pelo Parquet, não cumpriu com suas obrigações e, após a renovação do contrato de gestão, se desobri-gará no pagamento de salários de postos de trabalho não mais contemplados, lembran-do que a Suscitada depende inteiramente do Município para pagamento de salários”.

Por fim, aduz que assegurar “garantia de emprego para os trabalhadores por 90 (noventa) dias, sendo que a Suscitada não

mais terá a administração de todas as 06 (seis) unidades de saúde em questão, é con-trário ao seu direito e com absoluta certeza causará dano irreparável, pois a Suscitada sequer terá como pagar verbas trabalhistas do período requerido e de quem cobrar” (Id f0bb374).

O Sindicato dos Empregados Em Esta-belecimentos de Serviços de Saúde de Cam-pinas noticia que o “movimento paredista encerrou-se no dia 01 de outubro de 2014, com o pagamento dos salários do mês de Agosto de 2014.” Aduz que “no transcurso da greve foram observados todos os ditames contidos na Lei nº 7.783/1989 (lei de gre-ve), não ocorrendo nenhum incidente em seu desenrolar”, razão pela qual “faz-se mister a condenação da requerida Rede de proteção a Saúde e Município de Americana ao cum-primento dos itens 4.1.a), usque 4.2.a), b), c) e d), da vestibular” (Id ec24e7d).

Em audiência o Sindicato afirmou que os trabalhadores “pretendem a estabilidade de 90 dias, pagamento dos dias parados, bem como reversão das despedidas”. Os suscitados Rede de Promoção à Saúde – RPS e Município de Americana confirmaram que “houve término da greve no dia 01.10.2014; que efetivamente realizou dispensa em de-corrência do término de atividades e que contratou alguns trabalhadores através de RPA (recibo de pagamento a autônomo); o pagamento de agosto de 2014 já foi efetu-ado; que ainda não houve o pagamento de setembro de 2014; que não há possibilidade de readmissão dos trabalhadores demitidos”.

Diante disto, o Ministério Público reite-rou o “pedido de concessão de Liminar para que a suscitada RPS – rede de promoção à saúde se abstenha de dispensar trabalhado-res durante o período de greve, sob pena de multa no valor de R$ 50.000,00 por traba-lhador dispensado”.



A Presidência propôs “a rescisão con-tratual de todos os trabalhadores do PAI (Par-que Gramado, Mathiensen, São José, Núcleo de Especialidades), devido à circunstância econômica e funcional existente em tais uni-dades”. Entretanto, a Rede de Promoção à Saúde – RPS e o Município afirmaram que “não têm condição de efetuar tais rescisões devido à situação econômica”.

Neste contexto, o Sindicato e o Ministé-rio Público também não concordaram com a proposta efetuada pela Presidência.

O Sindicato dos trabalhadores reque-reu a expedição de “ofício ao Ministério Pú-blico Estadual, para que este adote as medi-das necessárias para a intervenção estadual no Município de Americana”, “tendo em vista a confissão dos representantes legais, tanto da Prefeitura com da RPS, de que estão in-solventes e impossibilitados de arcarem com os salários dos trabalhadores”, cuja análise incumbe a esta Relatora.

A Presidência determinou, liminarmen-te, “que a Rede de Promoção à Saúde – RPS abstenha-se de efetivar qualquer rescisão de contrato de trabalho de seus empregados, bem como readmitir imediatamente os já despedidos, até a solução deste dissídio, sob pena de multa no valor de R$ 10.000,00 por trabalhador dispensado, caso não sejam rea-dmitidos, pela qual responderão o Município e a Rede de Promoção à Saúde – RPS de for-ma solidária” (Id be13f0b).

Em manifestação, o Município de Ame-ricana aduziu não haver incorrido em ne-nhuma das hipóteses previstas no art. 35 da Constituição Federal, alegando ser indevido pedido relativo à intervenção (Id 6bec0b1).

A suscitada Rede de Promoção à Saú-de – RPS aduziu que “a impossibilidade de readmissão dos empregados submetidos a aviso prévio tem origem estrutural e econômi-ca”, razão pela qual postulou a reconsidera-

ção do “deferimento dos pedidos de natureza liminar, para que seja revogada a decisão que impôs à ora Suscitada o dever de rea-dmitir imediatamente os empregados despe-didos, de modo que: (i) sejam convalidados os avisos prévios concedidos, uma vez que os empregados não foram despedidos, mas pré-avisados e os contratos individuais de trabalho continuam vigentes até 30.10.2014 ou (ii) seja a readmissão convertida em paga-mento em dobro da indenização rescisória, nos termos do art. 498, da CLT, haja vista o encerramento das unidades de atendimento até então administradas pela Suscitada, com a consequente extinção dos postos de traba-lho e impossibilidade material e financeira para cumprimento da liminar” (Id 9cbe5bc).

Por fim, manifestou-se o Ministério Pú-blico do Trabalho pela procedência dos pe-didos formulados na prefacial (Id a30a5e0).

É o relatório.

VOTO

1 DO CABIMENTO

Reputo cabível o dissídio coletivo, eis que regularmente processado.

2 DO PEDIDO LIMINAR PARA MANUTENÇÃO DE 30% DOS TRABALHADORES EM ATIVIDADE

O Ministério Público do Trabalho, ora suscitante, postulou a concessão de liminar visando garantir a manutenção de, “no mí-nimo, 30% (trinta por cento) do efetivo de trabalhadores em atividade em todas as Uni-dades de Serviços de Saúde do Município de Americana denominadas PAIs – Programa de Atendimento Imediato, sob pena de multa di-ária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada uma das partes que descumprir a determinação judicial, reversível ao FAT –


Fundo de Amparo ao Trabalhador”, durante o período de greve.

Consta do termo de audiência de me-diação, realizada pelo Ministério Público do Trabalho em 16.09.2014, que a adesão dos trabalhadores ao movimento paredista foi apenas parcial (Id 30c480f).

As escalas apresentadas pelo Sindica-to dos Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de Campinas (Id 2cc49de, 834c8c6, 7c40023, 0ca696a, 890b6d2, 29f6bf7, 40de920, 236b34b e 0edc390) evidenciam que, apesar da adesão ao mo-vimento paredista, houve a manutenção do atendimento à população, inexistindo ele-mentos hábeis a demonstrar que os empre-gados designados não foram suficientes para atender à demanda.

Recebidos os presentes autos, o Vice--Presidente Judicial desta Corte relegou a análise do pedido liminar à audiência desig-nada para o dia 07.10.2014, ocasião em que consignou que os “elementos constan-tes dos autos demonstram que a paralisação está atingindo apenas unidades de serviços de saúde que fazem parte de uma rede de atendimento tido por imediato. Não há notí-cias de que atendimentos de urgência, emer-gência ou de casos que coloquem em risco a saúde da população foram ou estejam com-prometidos pela greve aqui noticiada, razões pelas quais se presume que o serviço hospi-talar e as atividades nos diversos setores que, normalmente, compõem serviço dessa natu-reza estejam preservados”.

Ademais, na mesma audiência realiza-da em 07.10.2014, os suscitados noticiaram o fim da greve em 01.10.2014 (Id be13f0b), fato que se revelou incontroverso.

Neste contexto, revela-se evidente a perda superveniente do objeto, razão pela qual decido extinguir sem resolução do mé-rito o pedido relativo à manutenção de 30%

dos trabalhadores em atividade durante o pe-ríodo de greve, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada uma das partes que des-cumprir a determinação judicial, reversível ao FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador, com fulcro nos incisos VI e VIII do art. 267 do Có-digo de Processo Civil.

3 DA LEGALIDADE DA GREVE. DO PAGAMENTO DOS DIAS DE PARALISAÇÃO. DA ESTABILIDADE

O suscitante pretende que aos traba-lhadores sejam assegurados o direito ao pa-gamento dos dias de paralisação e a garantia de emprego pelo período de 90 dias, conta-dos do término da greve.

Incontroverso nos autos que o movi-mento paredista estendeu-se de 16.09.2014 a 01.10.2014, tendo como reivindicação o pagamento dos salários do mês de agos-to, vencido no 5º dia útil do mês de setem-bro/2014.

As escalas apresentadas pelo Sindica-to dos Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de Campinas (Id 2cc49de, 834c8c6, 7c40023, 0ca696a, 890b6d2, 29f6bf7, 40de920, 236b34b e 0edc390) re-velam que o atendimento à população restou garantido, de sorte que não houve violação do disposto no art. 11 da Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, que assim estabelece, in verbis:

“Art. 11. Nos serviços ou atividades essen-ciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a pres-tação dos serviços indispensáveis ao aten-dimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Parágrafo único. São necessidades inadi-áveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a



sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.”

No que tange à estabilidade, deve ser fixado o período de 90 dias contados do re-torno ao trabalho ocorrido em 01.10.2014, com exceção dos trabalhadores lotados nas unidades de saúde excluídas do contrato de gestão, a saber: PM 01 Vila Mathiensen (CNES 2047020 – UBS 01 Vila Mathiensen – Dr. Osvaldo Cruz); PM 11 Parque Gramado (CNES 2075040 – UBS 11 Parque Grama-do – Dr. Enéas Assis Sales); PM 17 São José (CNES 6458203 – UBS 17 São José – Dr. Joel Carlos Cunha) e Núcleo de Especialida-des (CNES 2048205), conforme razões de decidir explicitadas no tópico seguinte.

Deste modo, analisados os elementos constantes dos autos e respeitados os parâ-metros estabelecidos pela Lei nº 7.783/1989, decido julgar procedente o pedido, declarar a legalidade da greve, determinar o con-sequente pagamento dos dias de paralisa-ção e fixar o período de estabilidade de 90 dias contados do retorno ao trabalho em 01.10.2014, nos termos e limites fixados na fundamentação.

4 DA NULIDADE DAS DISPENSAS EFETIVADAS NO PERÍODO DE GREVE. DA RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO DE AMERICANA PELO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO

O Ministério Público do Trabalho pos-tula a declaração de nulidade das dispensas ocorridas durante o período de paralisação (Id b3abc88).

Estabelece o art. 9º da Constituição Fe-deral que:

“Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir so-bre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele de-fender.

§ 1º – A lei definirá os serviços ou ativi-dades essenciais e disporá sobre o atendi-mento das necessidades inadiáveis da co-munidade.

§ 2º – Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.”

Destarte, sob tal diretriz devem ser inter-pretados e aplicados os preceitos contidos na Lei nº 7.783/1989, in verbis:

Art. 7º, parágrafo único:

“É vedada a rescisão de contrato de traba-lho durante a greve, bem como a contra-tação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9º e 14”

Arts. 9º e 14:

Art. 9º Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável, pela de-terioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das ativi-dades da empresa quando da cessação do movimento.

Parágrafo único. Não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquanto per-durar a greve, o direito de contratar dire-tamente os serviços necessários a que se refere este artigo.

Art. 14. Constitui abuso do direito de gre-ve a inobservância das normas contidas na presente Lei, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Tra-balho.

Parágrafo único. Na vigência de acordo, convenção ou sentença normativa não constitui abuso do exercício do direito de greve a paralisação que:


I – tenha por objetivo exigir o cumprimento de cláusula ou condição;

II – seja motivada pela superveniência de fatos novo ou acontecimento imprevisto que modifique substancialmente a relação de trabalho.

Restou incontroverso nos autos o atraso no pagamento de salários em decorrência de atraso no repasse dos valores devidos pelo Município. Os documentos apresentados pelo suscitante (Id 30c480f) comprovam que no dia 30.09.2014, ou seja, ainda no perío-do de greve, a suscitada Rede de Promoção à Saúde – RPS procedeu à dispensa de, ao menos, 17 trabalhadores, constando expres-samente que a rescisão era imediata e com indenização do período de aviso prévio.

Assim, insustentável a alegação da re-ferida empregadora no sentido de que “em hipótese nenhuma poderá ser confundido ou configurar efetiva a rescisão contratual”, tampouco encontra respaldo legal a assertiva de que a projeção do aviso prévio exclui a irregularidade da dispensa (Id 9cbe5bc), na medida em que este não foi o escopo do le-gislador ao consignar que o período do aviso prévio integra o tempo de serviço do traba-lhador (§ 1º do art. 487 da Consolidação das Leis do Trabalho).

As escalas apresentadas pelo Sindica-to dos Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de Campinas (Id 2cc49de, 834c8c6, 7c40023, 0ca696a, 890b6d2, 29f6bf7, 40de920, 236b34b e 0edc390) re-velam que o atendimento à população restou garantido, de sorte que não houve violação do disposto no art. 11 da Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, que assim estabelece, in verbis:

“Art. 11. Nos serviços ou atividades essen-ciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a pres-tação dos serviços indispensáveis ao aten-

dimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Parágrafo único. São necessidades inadi-áveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.”

Neste contexto, não demonstrado o abuso do direito de greve, as dispensas, da forma como efetuadas, ocorreram ao arrepio do ordenamento jurídico supramencionado.

No que tange à alegação de que as res-cisões contratuais fizeram-se necessárias “em decorrência do fechamento de 4 unidades de atendimento promovido pelo Município de Americana (vide Aditivo contratual nº 10, em anexo)”, é preciso tecer algumas reflexões.

O Município de Americana firmou com a Rede de Promoção à Saúde – RPS contrato de gestão, visando a operacionalização do gerenciamento, o apoio à gestão e execução das atividades e serviços de saúde, relativos aos postos de atendimento especificados no item 1.1 do contrato, responsabilizando-se pelos recursos financeiros necessários à exe-cução do objeto contratado (Id 81d5413).

A greve teve início em 16.09.2014. Houve repasse de R$ 670.000,00 pelo Muni-cípio suscitado em 25.09.2014 (Id 30c480f), além de existirem outros recursos destinados à manutenção da Rede de Promoção à Saú-de – RPS, conforme se depreende do art. 55 de seu estatuto (Id 231bdad), de sorte que não comprovada a alegada impossibilidade financeira para a manutenção dos contratos de trabalho, restou flagrante a nulidade das dispensas efetuadas durante o movimento paredista encerrado em 01.10.2014.

Por outro lado, a empregadora Rede de Promoção à Saúde – RPS postulou que “seja a readmissão convertida em pagamen-to em dobro da indenização rescisória, nos termos do art. 498, da CLT, haja vista o en-



cerramento das unidades de atendimento até então administradas pela Suscitada, com a consequente extinção dos postos de trabalho e impossibilidade material e financeira para cumprimento da liminar” (Id 9cbe5bc).

Para tanto junta termo aditivo firmado em 29.09.2014 com o Município, reade-quando a quantidade de postos sob respon-sabilidade da Rede de Promoção à Saúde – RPS, permanecendo sob sua gestão ape-nas 02 daqueles 6 inicialmente contratados (Id 829681f).

Neste contexto, a aplicação dos crité-rios estabelecidos pelo art. 498 da Consoli-dação das Leis do Trabalho revela-se eficaz para o deslinde da controvérsia instaurada.

Referido dispositivo consolidado dispõe, in verbis:

Art. 498. Em caso de fechamento do esta-belecimento, filial ou agência, ou supressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é assegurado aos empregados estáveis, que ali exerçam suas funções, direito à indenização, na forma do artigo anterior.

O art. 497 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que extinguindo-se “a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedi-do é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro”.

A indenização mencionada encontra-se prevista nos arts. 477 e 478 da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis:

“Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a ter-minação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha per-cebido na mesma empresa.

Art. 478. A indenização devida pela resci-são de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses.”

Embora a Rede de Promoção à Saúde – RPS tenha sido instituída para atuar em todo o território nacional, conforme previsto no art. 2º do estatuto social (Id 231bdad), não há prova nos autos de que os contratos de trabalho tivessem sido firmados com permis-sivo legal para a transferência de emprega-do em caso de extinção de estabelecimento (art. 469, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho). Por outro lado, restou demons-trada a inequívoca redução significativa dos postos de trabalho na cidade de Americana, o que comprova a dificuldade estrutural de readmitir os empregados dispensados.

Portanto, aos trabalhadores dispensa-dos, que comprovadamente atuavam nas unidades de atendimento à saúde que tive-ram suas atividades encerradas e assim foram excluídas do contrato de gestão suprarreferi-do, a saber: “PM 01 Vila Mathiensen (CNES 2047020 – UBS 01 Vila Mathiensen – Dr. Os-valdo Cruz); PM 11 Parque Gramado (CNES 2075040 – UBS 11 Parque Gramado – Dr. Enéas Assis Sales); PM 17 São José (CNES 6458203 – UBS 17 São José – Dr. Joel Car-los Cunha) e Núcleo de Especialidades (CNES 2048205)”, revela-se mais benéfico conver-ter a readmissão em pagamento do respecti-vo período estabilitário, e da indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado em dobro, como propõe a suscitada Rede de Promoção à Saúde – RPS.

Ante a inequívoca negligência por ter deixado de efetuar o repasse dos recursos fi-nanceiros necessários ao pagamento dos sa-lários dos trabalhadores, cabe ao Município responder solidariamente pelo pagamento das indenizações.


A petição (Id 69df2b0) corrobora ain-da mais esta constatação, ao deixar explíci-to o atraso inequívoco do maior volume de repasses efetuados somente depois do tér-mino da greve, em 01.10.2014 no valor de R$ 525.000,00 e em 14.10.2014 no valor de R$ 750.000,00 (Id 9e19578), o que im-plica em imputação da responsabilidade ao Município pelo descumprimento da obriga-ção que lhe cabia.

Com efeito, constitui dever do Estado assegurar o direito à saúde da população (art. 196 da Constituição Federal), cujas ações e serviços poderão ser executados di-retamente ou através de terceiros (art. 197 da Constituição Federal).

O Município de Americana firmou com a Rede de Promoção à Saúde – RPS contrato de gestão, visando a operacionalização do gerenciamento, o apoio à gestão e execução das atividades e serviços de saúde, relativos a 06 postos de atendimento especificados no item 1.1 do contrato, responsabilizando--se integralmente pelos recursos financeiros necessários à execução do objeto contratado (Id 81d5413).

Extrai-se da cláusula terceira do con-trato de gestão que ao Município cabia efe-tuar o repasse mensal de recursos financeiros, disponibilizar o local e os meios necessários à execução do objeto do contrato, além de fornecer os materiais de consumo.

Os autos demonstram que o atraso no repasse destes recursos financeiros acarre-tou sérios transtornos aos trabalhadores, que desde o mês de maio de 2014 passaram a receber seus salários com atraso, sendo de-flagrada a greve em 16.09.2014 ante a falta de pagamento dos salários de agosto.

Deste modo, valendo-se de terceiros para executar dever inerente ao seus fins e descumprindo a obrigação contratual relativa aos repasses financeiros no prazo avençado,

o que gerou dano aos empregados da Rede de Promoção à Saúde – RPS, o Município de Americana deve responder solidariamen-te pelas indenizações deferidas nestes au-tos, com fundamento no parágrafo único do art. 942 do Código Civil.

Por todo o exposto decido julgar par-cialmente procedente o pedido para : 1. de-clarar a nulidade das dispensas efetivadas durante o período da greve deflagrada em 16.09.2014 e encerrada em 01.10.2014; 2. determinar a conversão da readmissão em pagamento do período estabilitário e da in-denização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, em dobro, e demais verbas rescisórias, em relação aos trabalhadores dispensados que comprovadamente atuavam nas unidades de saúde excluídas do contrato de gestão, a saber: PM 01 Vila Mathiensen (CNES 2047020 – UBS 01 Vila Mathiensen – Dr. Osvaldo Cruz); PM 11 Parque Gramado (CNES 2075040 – UBS 11 Parque Grama-do – Dr. Enéas Assis Sales); PM 17 São José (CNES 6458203 – UBS 17 São José – Dr. Joel Carlos Cunha) e Núcleo de Especialidades (CNES 2048205); 3) reconhecer a responsa-bilidade solidária do Município de Americana pelo pagamento das indenizações; nestes ter-mos consignando as razões de decidir para fins de prequestionamento.

5 DA OBRIGAÇÃO DE READMISSÃO DOS TRABALHA-DORES DISPENSADOS

O suscitante requereu que a Rede de Promoção à Saúde – RPS “se abstenha de dispensar trabalhadores durante o período de greve, sob pena de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por traba-lhador dispensado, reversível ao FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador”, nestes termos balizando tal pretensão apenas em face da empregadora.

Entretanto, ao apreciar o pedido limi-nar, o Vice-Presidente Judicial desta Corte de-



terminou “que a Rede de Promoção à Saúde – RPS abstenha-se de efetivar qualquer resci-são de contrato de trabalho de seus empre-gados, bem como readmitir imediatamente os já despedidos, até a solução deste dissídio, sob pena de multa no valor de R$ 10.000,00 por trabalhador dispensado, caso não sejam readmitidos” (Id be13f0b). Porém, desconsi-derou os termos do pedido ao estender tal co-minação também ao Município, imputando--lhe uma responsabilização solidária que não pode prevalecer, no particular.

Com efeito, o Município firmou com a Rede de Promoção à Saúde – RPS contrato de gestão, visando a operacionalização do gerenciamento, o apoio à gestão e execução das atividades e serviços de saúde, de sorte que não era o real empregador dos trabalha-dores e, portanto, não detinha poderes para readmitir ou contratar empregados.

Neste contexto, considerando que o movimento paredista estendeu-se de 16.09.2014 a 01.10.2014 e os limites da lide, decido cassar parcialmente a liminar para excluir a imputação de responsabilidade solidária ao Município pela obrigação de re-admitir os trabalhadores dispensados e julgar procedente o pedido para determinar que a Rede de Promoção à Saúde – RPS proceda à efetiva readmissão dos empregados demiti-dos durante o período de greve, com exceção do anteriormente estabelecido no item 4 des-ta fundamentação, nestes termos consignan-do as razões de decidir para fins de preques-tionamento.

6 DA COMINAÇÃO DE MULTA

Ao apreciar o pedido liminar, o Vice--Presidente Judicial desta Corte cominou “multa no valor de R$ 10.000,00 por traba-lhador dispensado, caso não sejam readmiti-dos, pela qual responderão o Município e a Rede de Promoção à Saúde – RPS de forma solidária” (Id be13f0b).

Conforme razões de decidir exaradas no tópico 5 desta fundamentação, foi excluí-da a responsabilidade solidária do Município de Americana quanto a obrigação da efetiva readmissão, pelo que passo à análise da ma-téria em face da empregadora.

O suscitante postulou, na exordial que tal valor fosse revertido ao FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador.

Entretanto é preciso considerar que o FAT foi instituído pela Lei nº 7.998/1990 com a finalidade de custear o programa de seguro-desemprego, o pagamento do abono salarial e o financiamento dos programas de desenvolvimento econômico. Assim, ante os parâmetros estabelecidos e a natureza jurídi-ca do bem lesado, não há como manter o FAT na condição de destinatário.

Com efeito, cabe à Jurisprudência construir solução adequada à obtenção da compensação do bem jurídico afetado à luz dos princípios adotados pela Constituição Fe-deral.

O suscitante pretende coibir a prática de dispensa de empregados, que atuam na prestação de serviços de saúde, durante o pe-ríodo de greve, bem como a reversão das dis-pensas irregularmente efetivadas. Tal escopo passa pelo reconhecimento da dignidade da pessoa humana e do valor social do traba-lho, como bens jurídicos imprescindíveis para a efetividade dos princípios constitucionais agasalhados nos incisos III e IV do art. 1º da Constituição Federal.

Por tais razões, e considerando que a natureza da tutela coletiva é restaurar a or-dem jurídica rompida, reputo insustentável a destinação ao FAT e determino que a multa seja revertida em favor do Hospital Munici-pal, entidade que atua prestando serviços assistenciais à saúde em benefício da comu-nidade local, assim conferindo compensação adequada ao bem jurídico lesado, o que pode contribuir de maneira significativa para


reconstruir a ordem jurídica na localidade em que ocorreu a lesão.

O beneficiário prestará contas ao Juízo quanto à correta utilização dos recursos rece-bidos, com observância dos requisitos legais.

Ressalto, entretanto, que tal não impe-de eventual composição entre as partes, in-dicando outro destinatário, se ficar demons-trado perante o Juízo que assim será melhor atendido o escopo legal.

Destarte, decido julgar procedente em parte para determinar que a multa devida pela empregadora Rede de Promoção à Saú-de – RPS no importe de R$ 10.000,00 por trabalhador, seja destinada ao Hospital Muni-cipal, que prestará contas ao Juízo quanto à correta utilização dos recursos recebidos, sem que isso impeça eventual composição entre as partes e indicação de outro destinatário, se ficar demonstrado perante o Juízo que assim será melhor atendido o escopo legal, nestes termos fixando as razões de decidir para fins de prequestionamento.

7 DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. DO PEDIDO DE INTERVENÇÃO

O Sindicato dos trabalhadores reque-reu, em audiência, a expedição de “ofício ao Ministério Público Estadual, para que este adote as medidas necessárias para a interven-ção estadual no Município de Americana”, “tendo em vista a confissão dos representan-tes legais, tanto da Prefeitura com da RPS, de que estão insolventes e impossibilitados de arcarem com os salários dos trabalhadores”.

Como os autos demonstram inequívo-co e reiterado atraso no repasse dos recursos financeiros devidos pelo Município, necessá-rios para garantir a execução do contrato de serviços de saúde, o Colegiado decide deferir a expedição de ofício ao Ministério Público Estadual para as providências que considerar cabíveis ao caso.

Por tais fundamentos reputo cabível o dissídio coletivo de greve ajuizado por Mi-nistério Público do Trabalho, decido extinguir sem resolução do mérito o pedido relativo à manutenção de 30% dos trabalhadores em atividade durante o período de greve, sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada uma das partes que descumprir a determina-ção judicial, reversível ao FAT – Fundo de Am-paro ao Trabalhador, com fulcro nos incisos VI e VIII do art. 267 do Código de Processo Civil; julgar parcialmente procedente para: 1. declarar a legalidade da greve, determinar o consequente pagamento dos dias de para-lisação e fixar o período de estabilidade de 90 dias contados do retorno ao trabalho em 01.10.2014; 2. declarar a nulidade das dis-pensas efetivadas durante o período da greve deflagrada em 16.09.2014 e encerrada em 01.10.2014; 3. tornar definitiva a liminar na parte em que determinou à empregadora a Rede de Promoção à Saúde – RPS a readmis-são imediata dos empregados irregularmente dispensados, cassando-a parcialmente para excluir a imputação de responsabilidade so-lidária ao Município de Americana quanto a esta obrigação; 4. determinar que a multa de-vida pela empregadora Rede de Promoção à Saúde – RPS no importe de R$ 10.000,00 por trabalhador, seja destinada ao Hospital Muni-cipal, que prestará contas ao Juízo quanto à correta utilização dos recursos recebidos, sem que isso impeça eventual composição entre as partes e indicação de outro destinatário, se ficar demonstrado perante o Juízo que assim será melhor atendido o escopo legal; 5. determinar a conversão da readmissão em pagamento do período estabilitário e da in-denização por rescisão do contrato por pra-zo indeterminado em dobro, e demais verbas rescisórias, em relação aos trabalhadores dispensados que comprovadamente atuavam nas unidades de saúde excluídas do contrato de gestão, a saber: PM 01 Vila Mathiensen (CNES 2047020 – UBS 01 Vila Mathiensen –



Dr. Osvaldo Cruz); PM 11 Parque Gramado (CNES 2075040 – UBS 11 Parque Grama-do – Dr. Enéas Assis Sales); PM 17 São José (CNES 6458203 – UBS 17 São José – Dr. Joel Carlos Cunha) e Núcleo de Especialidades (CNES 2048205); 6. reconhecer a responsa-bilidade solidária do Município de Americana pelo pagamento das indenizações; 7. defe-rir a expedição de ofício ao Ministério Públi-co Estadual para as providências cabíveis; tudo nos termos da fundamentação. Custas calculadas sobre o valor ora arbitrado em R$ 40.000,00, no importe de R$.800,00, de-vidas pelos suscitados, ficando isento o Muni-cípio de Americana nos termos a lei (art. 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho).

SEÇÃO ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS COLETIVOS

Em sessão ordinária realizada em 10 de dezembro de 2014 (4ª feira), a Seção Espe-cializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Re-gião julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento o Exmo. Presi-dente da Seção Especializada em Dissídios Coletivos e do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Desembargador do Trabalho Lorival Ferreira dos Santos.

Tomaram parte no julgamento os Ex-mos. Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho, Vi-ce-Presidente Judicial, Gisela Rodrigues Magalhães de Araújo e Moraes

Desembargador do Trabalho Flavio Allegretti de Campos Cooper

Juíza Titular de Vara do Trabalho Con-vocada Cristiane Montenegro Rondelli

Desembargador do Trabalho Flavio Nunes Campos

Desembargadora do Trabalho Tereza Aparecida Asta Gemignani

Desembargador do Trabalho Samuel Hugo Lima

Desembargador do Trabalho João Alberto Alves Machado

Desembargador do Trabalho Helcio Dantas Lobo Junior

Desembargador do Trabalho Eder Sivers

Juiz Titular de Vara do Trabalho Convo-cado Valdir Rinaldi Silva

Ausentes: justificadamente, os Exmos. Srs. Desembargadores do Trabalho Maria Cristina Mattioli e Antonio Francisco Mon-tanagna; compensando dia trabalhado em plantão judicial, o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Fernando da Silva Borges; em férias, os Exmos. Srs. Desembargadores do Trabalho Valdevir Roberto Zanardi, Francis-co Alberto da Motta Peixoto Giordani e João Batista Martins César.

Compareceram para julgar processos de suas competências os Exmos. Srs. Desem-bargadores do Trabalho Gerson Lacerda Pis-tori, Corregedor Regional, e Luciane Storel da Silva (substituindo na cadeira vaga decorrente da aposentadoria da Exma. Sra. Desembar-gadora do Trabalho Ana Maria de Vascon-cellos).

Convocados nos termos do Regimen-to Interno os Exmos. Srs. Juízes Titulares de Vara do Trabalho, Cristiane Montenegro Rondelli (substituindo na cadeira do Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Fernando da Silva Borges, compensando dia trabalhado em plantão judicial), Edna Pedroso Romanini (substituindo na cadeira do Exmo. Sr. Desem-bargador do Trabalho Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani, em férias), ausente justificadamente, e Valdir Rinaldi Silva (substi-tuindo na cadeira do Exmo. Sr. Desembarga-dor do Trabalho João Batista Martins César, em férias).


Convocado para julgar processo de sua competência o Exmo. Sr. Juiz Titular de Vara do Trabalho, Jorge Luiz Souto Maior (na cadeira do Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani).

RESULTADO

Os Magistrados da Seção Especializa-da em Dissídios Coletivos do Tribunal Regio-nal do Trabalho da Décima Quinta Região Acordam, por maioria de votos, em reputar cabível o dissídio coletivo de greve ajuizado por Ministério Público do Trabalho, decide-se extinguir sem resolução do mérito o pedido relativo à manutenção de 30% dos traba-lhadores em atividade durante o período de greve, sob pena de pagamento de multa diá-ria no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada uma das partes que descumprir a determinação judicial, reversível ao FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador, com fulcro nos incisos VI e VIII do art. 267 do Código de Processo Civil; julgar parcialmente pro-cedente para: 1. declarar a legalidade da greve, determinar o consequente pagamento dos dias de paralisação e fixar o período de estabilidade de 90 dias contados do retorno ao trabalho em 01.10.2014; 2. declarar a nulidade das dispensas efetivadas durante o período da greve deflagrada em 16.09.2014 e encerrada em 01.10.2014; 3. tornar defi-nitiva a liminar na parte em que determinou à empregadora a Rede de Promoção à Saúde – RPS a readmissão imediata dos empregados irregularmente dispensados, cassando-a par-cialmente para excluir a imputação de respon-sabilidade solidária ao Município de Ameri-cana quanto a esta obrigação; 4. determinar que a multa devida pela empregadora Rede de Promoção à Saúde – RPS no importe de R$ 10.000,00 por trabalhador, seja destina-

da ao Hospital Municipal, que prestará contas ao Juízo quanto à correta utilização dos re-cursos recebidos, sem que isso impeça even-tual composição entre as partes e indicação de outro destinatário, se ficar demonstrado perante o Juízo que assim será melhor atendi-do o escopo legal; 5. determinar a conversão da readmissão em pagamento do período es-tabilitário e da indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado em dobro, e demais verbas rescisórias, em relação aos trabalhadores dispensados que comprovada-mente atuavam nas unidades de saúde excluí-das do contrato de gestão, a saber: PM 01 Vila Mathiensen (CNES 2047020 – UBS 01 Vila Mathiensen – Dr. Osvaldo Cruz); PM 11 Parque Gramado (CNES 2075040 – UBS 11 Parque Gramado – Dr. Enéas Assis Sales); PM 17 São José (CNES 6458203 – UBS 17 São José – Dr. Joel Carlos Cunha) e Núcleo de Es-pecialidades (CNES 2048205); 6. reconhe-cer a responsabilidade solidária do Município de Americana pelo pagamento das indeni-zações; 7. deferir a expedição de ofício ao Ministério Público Estadual para as providên-cias cabíveis; tudo nos termos da fundamen-tação. Custas calculadas sobre o valor ora arbitrado em R$ 40.000,00, no importe de R$ 800,00, devidas pelos suscitados, ficando isento o Município de Americana nos termos a lei (art. 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho). Vencido parcialmente o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Helcio Dantas Lobo Junior, que não aplicava os arts. 477 e 478 da CLT.

Procuradora ciente: Cláudia Marques de Oliveira.

Campinas, 10 de dezembro de 2014.

Tereza Aparecida Asta Gemignani Relatora Votos Revisores

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PARTE GERAL – Ementário JudicialPARTE GERAL – Ementário Judicial

2427 – Ação popular – contratação de artista – empresa com carta de exclusividade – lici-tação – exigibilidade

“Embargos de declaração. Ação popular. Licitação. Exigibilidade. Contratação de artista por intermédio de empresa com carta de exclusividade. Pretensão de reconhecimento de ‘exclusividade fabricada’. Ocorrência. Sentença de procedência. Apelo do Município e da ex-prefeita. Acórdão que, por maio-ria, proveu em parte os recursos. Omissão, contradi-ção e obscuridade. Vícios não configurados. Incon-formismo com a decisão que excede as hipóteses de cabimento dos embargos. Prequestionamento. Inadmissibilidade. Embargos rejeitados.” (TJSP – EDcl 0009885-34.2012.8.26.0223 – 8ª CDPúb. – Rel. João Carlos Garcia – DJe 19.01.2015)


Do voto do Relator, destacamos o trecho que segue:

“[...] No que se refere à prova da exclusividade, o julgado foi claro ao apontar a fragilidade das cartas apresentadas que vieram desacompanhadas de comprovação da re-presentação do artista e sem o valor do cachê artístico negociado, não havendo no caso do cantor Felipe Stre-pavava nem ao menos a carta de exclusividade (fl. 153). Também não há falar em cerceamento de defesa diante do julgamento antecipado da lide, pois a corré, além de não recorrer da sentença condenatória, fez pedido gené-rico de produção de provas sem apontar sua pertinência (fls. 358/359). Assim, diante do ônus probatório e da li-berdade do julgador para valorar a prova produzida nos autos, concluiu-se pela insuficiência das cartas juntadas para confirmar a exclusividade alegada.

Ademais, tal como constou no acórdão, considerando que a lei deve ser interpretada de maneira restritiva no que se refere à inexigibilidade de licitação (Lei nº 8.666/1993, art. 25, I), a exceção legal não se aplica para a contratação de empresas promotoras de eventos culturais ou de lazer.

À evidência, a embargante pretende a singela reversão do julgamento. Ocorre que o erro de aplicação de direito não configura contradição, omissão ou obscuridade, mas erro de julgamento, suscetível, como de todos sabido, de correção por via recursal diversa. [...]”

2428 – Ação popular – escritório de advocacia de notória especialização – licitação – inexi-gibilidade

“Agravo de instrumento. Ação popular. Contrata-ção de escritório de advocacia de notória espe-cialização. Licitação inexigível. Art. 25, II, da Lei nº 8.666/1993. Decisão que determina a suspen-

são do contrato. Inconformismo do réu. Singularida-de do objeto consistente na prestação de consultoria ou representação judicial do Município em causas de alta complexidade em Direito Público, exigindo para tanto a alta qualificação e experiência dos profissionais que representam a contratada, tudo demonstrado através de documentos que foram jungidos aos autos, como currículos, histórico de atuações e artigos publicados em obras jurídicas. Preliminar de não conhecimento do recurso afas-tada. Agravo de instrumento provido.” (TJSP – AI 2112951-15.2014.8.26.0000 – 3ª CDPúb. – Rel. Camargo Pereira – DJe 19.01.2015)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilida-de de competição, em especial:

[...]

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigi-bilidade para serviços de publicidade e divulgação; [...]”

2429 – Concessão – imóvel municipal – licitação – dispensa – entidade particular – impos-sibilidade

“Apelação cível. Ação civil pública. Imóvel munici-pal. Concessão de direito real de uso. Dispensa de licitação. Entidade particular. Impossibilidade. Lei nº 8.666/1993, art. 17, letra f. 1. Os bens públi-cos imóveis podem ser alienados, desde que haja interesse público plenamente justificado, avalia-ção prévia, dispensável nos casos exaustivamente discriminados no inc. I, daquele estatuto, alínea f do citado dispositivo, o qual se refere à aliena-ção, concessão real de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública, especificamente criados para este fim. Não se aplicando a alienação de imóveis a particulares. 2. A Lei nº 6.766/1979 manda reservar em cada projeto de loteamento urbano áreas para implan-tação de equipamentos comunitários destinados à educação, cultura, saúde, lazer e outros similares; a desafetação da sua finalidade original depende de decisão fundamentada, mormente se a desafe-

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios194 Nº 25 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

tação tem possibilidade de prejudicar a comunidade ali locada. 3. Recurso a que se nega provimento.” (TJRO – Ap 0204103-02.2008.8.22.0001 – 1ª C.Esp. – Rel. Des. Eurico Montenegro – DJe 08.01.2015)


A apelação em tela foi interposta pela Sociedade Cultural Li-banesa contra sentença que declarou o nulo o Contrato de Concessão, invalidando a cessão de uso sobre o imóvel, deter-minando que a apelante se abstivesse de tomar posse e/ou promover edificações de qualquer natureza na referida área.

Segundo a apelante, referida concessão é legal, já que a utili-zação do bem público pela entidade particular foi autorizada através de leis municipais, decretos e termo de rerratificação ao contrato, cedendo o direito real de uso sobre o imóvel.

Enfatiza que o Município observou todos os requisitos exigidos pela legislação para concessão de uso, quais sejam: lei autoriza-dora; avaliação prévia do bem; e presença de interesse público, diante do desempenho de atividades pela apelante voltadas para comunidade em geral, desenvolvendo a cultura, a preser-vação e a integração de um poço com a sociedade brasileira, em especial a porto-velhense.

O Relator entendeu que houve desatenção às regras da Lei de Licitações, já que a dispensa de licitação para a alienação de imóvel só é permitida quanto este for destinado ou utilizado como programas habitacionais de interesse social, realizados por órgãos ou entidades da Administração Pública, e não por pessoas jurídicas de direito privado, como é o caso da apelante.

Por fim, negou provimento ao recurso.


“[...] Vejamos o que determinava a Lei de Licitações no que se refere à alienação de imóveis pertencentes à Administração Pública na data em que foi celebrado o contrato original de concessão real de uso (art. 17, f).

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordi-nada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I – quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fun-dacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, de-penderá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

f ) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou per-missão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública especificamente criados para esse fim; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) (Vide Medida Provisória nº 292, de 2006) (Vide Medida Provisória nº 335, de 2006)

Em síntese, os bens públicos imóveis podem ser vendidos desde que haja interesse público plenamente justificado, avaliação prévia e licitação, dispensável essa nos casos exaus-tivamente discriminados no inc. I daquele estatuto, no caso foi dado como justificativa a sua alínea f, que se refere à alienação, concessão real de direito real de uso, locação ou permissão de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social por órgãos ou

entidades da Administração Pública especificamente criados para este fim.

Posteriormente, a Lei nº 11.481, de 2001 efetuou pequena alte-ração no referido inciso, acrescentando que a alienação pode-ria ser gratuita ou onerosa e, no final, incluiu os programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública.

Parece-me que a hipótese de dispensa de licitação ali prevista limita-se aos bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados em programas habitacionais de in-teresse social, realizados por órgãos ou entidades da Adminis-tração Pública, e não por pessoas jurídicas de direito privado, como o é a recorrente. [...]”

2430 – Concessão de uso – exploração de estaciona-mento – prejuízos pela indisponibilidade da área total – inocorrência – indenização inde-vida

“Indenização. Perdas e danos. Contrato administrativo. Concessão de uso de imóvel para exploração de esta-cionamento. Prejuízos advindos pela indisponibilidade, por parte do metrô, da área total prevista no contrato preliminar de cerceamento de defesa afastada. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido.” (TJSP – Ap 0163336-11.2008.8.26.0000 – 11ª CDPúb. – Rel. Oscild de Lima Júnior – DJe 08.01.2015)



“[...] A tese da apelante de que a contratação foi feita ad men-suram não tem qualquer sustentação, uma vez que desde a publicação do edital tinha ela pleno conhecimento das condi-ções do imóvel cujo uso era objeto da licitação.

O item 1.1 do edital (fl. 41) é específico de que a concessão recairia sobre o imóvel localizado na Rua Albuquerque Lins nº 514.

Para tanto, em seu item 11.1 (fl. 52) torna obrigatória aos parti-cipantes visita técnica no local objeto da concorrência, com a expedição de atestado comprovando o comparecimento dos proponentes.

Tal circunstância indica que a autora como uma das proponen-tes e, depois, vencedora da licitação tinha exato conhecimento das condições do imóvel e, assim, pode formular a sua propos-ta de pagamento.

Aliás, a condição ad corpus do objeto da licitação fica clara no item 6.3.2.1 do edital (fl. 49) ao estabelecer que a remuneração mensal da Companhia do Metro será resultante da aplicação de um percentual sobre a receita operacional bruta decorrente da exploração do estacionamento, portanto, desvinculado de qualquer preocupação com a metragem do terreno. [...]”

2431 – Concessão de uso – lanchonete/restaurante em praia artificial pública – energia elétrica – cobrança

“Apelação cível e reexame necessário. Administrativo. Contrato de concessão real de uso. Lanchonete/restau-


Nº 25 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

rante em praia artificial pública. Ação de cobrança por ausência de pagamento pelo uso do bem público e ação de reintegração de posse. Sentença que apreciou con-juntamente as duas ações. Ausência do interesse de agir do município para a propositura da ação de cobrança relativa ao não pagamento pelo uso do bem público. Necessidade de inscrição em dívida ativa. Condenação da ré ao pagamento da energia elétrica disponibilizada no local e paga pelo município. Esbulho por parte da administração. Tese afastada. Retomada da posse me-diante decisões judiciais. Suposta nulidade do processo administrativo. Sindicância. Intimações feitas na pessoa de empregado da cessionária. Teoria da aparência. In-timação válida. Publicidade irregular do edital licitatório que resultou na concessão. Alegada a inconstituciona-lidade do art. 21, II da Lei Federal nº 8.666/1993 (Lei das Licitações e Contratos Administrativos). Afastamen-to. Vício não convalidável. Suposta decadência do po-der de autotutela para declarar a nulidade do certame licitatório. Constatação de irregularidades insanáveis no procedimento, com afronta a princípios constitucionais (Publicidade, Legalidade e Impessoalidade). Ofensa direta à Carta Magna. Nulidade mantida. Danos pa-trimoniais e extrapatrimoniais do permissonário não ve-rificados. Ausência do pressuposto de responsabilidade do município. Inexistência de ato ilícito. Atualização da dívida relativa à utilização de energia elétrica. Juros mo-ratórios e correção devidos a partir do evento danoso, a saber, o não pagamento das faturas. Aplicação da Taxa Selic para atualização do montante. Recurso parcial-mente provido. Sentença alterada em sede de reexame necessário.” (TJPR – AC 1283239-2 – 5ª C.Cív. – Rel. Juiz Subst. Rogério Ribas – DJe 21.01.2015)

2432 – Concorrência pública – fornecimento de car-tões de auxílio-refeição/alimentação – crité-rios de seleção – restrição à competitividade – inocorrência

“1. Direito administrativo. Agravo de instrumento. Licita-ção. Concorrência pública fornecimento, gerenciamen-to, implantação e administração de cartões de auxílio--refeição/alimentação. Critérios de seleção devidamente justificados. Restrição à competividade. Não ocorrência. a) A Administração Pública possui discricionariedade em estabelecer os critérios de seleção do Certame, in-clusive, escolher a tecnologia em que serão fornecidos os vales-refeição/alimentação, notadamente, quando visam a garantir à segurança, confiabilidade e praticida-de das transações; B) No caso, observa-se que a Admi-nistração justificou as razões da escolha da tecnologia a ser implantada, bem como que não restou demons-trado nos autos que os critérios escolhidos cerceiam a competitividade do Certame; c) Por outro lado, não sub-

siste a alegação da Agravante no sentido de que não há possibilidade de aferir o número exato de servidores Municipais, o que impossibilita a estimativa do montante de 10% (dez por cento) dos vales-refeição/alimentação a serem impressos, visto que no Comunicado expedido pela Administração restou esclarecido que a solicitação foi realizada em quantidade de vales, exatamente por não ser possível determinar o número exato de servi-dores; d) Ainda nesse aspecto, destaca-se que o Anexo nº II divulgou a quantidade anual de vales, bem como o valor nominal de cada vale, o que possibilitaria, sem dúvida, o cálculo referente aos 10% (dez por cento) que deveriam ser entregues no formato impresso; e) Noutro aspecto, a Administração Pública possui discricionarie-dade para escolher qual índice de endividamento utilizar para a avaliação da capacidade financeira dos licitan-tes, porquanto é ela que tem como melhor avaliar quais as garantias são relevantes para o tipo de empreendi-mento que pretende contratar; f) Ademais, não se pode esquecer que a exigência de qualificação econômico--financeiro visa a dar segurança à Administração de que a licitante possui condições econômico-financeiras de arcar com os deveres contratuais; g) Nessas condições, não verifico a restrição à competividade, nem a existên-cia de contradição nos formatos de vales-refeição/ali-mentação exigidos pela Administração, e, nem verifico a abusividade na exigência do índice de endividamento. 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TJPR – AI 1294211-1 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Leonel Cunha – DJe 21.01.2015)

2433 – Concurso público – instituição executora – contratação – dispensa de licitação – nulidade

“Constitucional. Administrativo. Ação civil pública. Au-toria do Ministério Público. Concurso público. Con-tratação de instituição executora. Procedimento de dispensa de licitação. Nulidade. Inobservância dos princípios da impessoalidade e da moralidade. Con-sequente nulidade do contrato celebrado. Procedência do pedido inicial. Apelação e reexame necessário. Des-provimento. Sentença confirmada.” (TJCE – Ap-RN 56-40.2007.8.06.0165/1 – Rel. Des. Francisco Gladyson Pontes – DJe 08.01.2015)

2434 – Contratação direta – concurso público – em-presa organizadora – dispensa de licitação – legalidade

“Ação civil pública. Concurso público. Tribunal Regio-nal do Trabalho da 1ª Região. Cargos de analista e de técnico. Contratação direta. Dispensa de licitação. Le-galidade. Anulação de questões. Revisão de correção de provas. Ausência de erro grosseiro. Impossibilidade.


1. É regular a dispensa de licitação, nos moldes do inci-so XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, para a contra-tação de serviços prestados pelo centro de seleção e de promoção de eventos. Cespe, destinados à realização de concurso público para o provimento de cargos de Analista e de Técnico do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, porquanto o referido Órgão, vinculado à Reitoria da Universidade de Brasília, atende integral-mente às condições legais de ausência de fins lucrativos, inquestionável reputação e objetivo estatutário específi-co de promoção da pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional. 2. Salvo a presença de erro grosseiro no gabarito divulgado, é vedado ao Poder Judiciário, subs-tituindo-se ao examinador do certame, valorar o conte-údo das questões formuladas e rever os critérios de cor-reção utilizados pela Banca Examinadora. Precedente do Excelso Supremo Tribunal Federal. (STF, MS 30859, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 24.10.2012). 3. Não é nula a prova discursiva quando a Banca Examinadora, reconhecendo o equívoco em exigir dos candidatos a abordagem de tópico não previsto no Enunciado da questão, promove nova correção, reabrindo prazo para a interposição de recursos. 4. Existindo regra editalícia específica, não há irregularidade na conduta da Banca Examinadora que garante o acesso à segunda etapa do certame aos can-didatos que, tendo inicialmente atingido a nota de corte, tiveram suas pontuações reduzidas em virtude do provi-mento de recursos interpostos por outros concorrentes. 5. Remessa necessária e apelo desprovidos.” (TRF 2ª R. – RN-AC 2008.51.01.015958-4 – (523999) – 8ª T.Esp. – Rel. Marcelo Pereira da Silva – DJe 12.01.2015)


Discutiu-se na apelação em epígrafe se é possível a contrata-ção direta, por dispensa de licitação, de empresa para realiza-ção de concurso público.O recurso foi interposto pelo Ministério Público Federal con-tra sentença que julgou improcedente a anulação do proces-so administrativo licitatório que culminou na contratação do Cespe/UNB com dispensa de licitação, com a devolução dos valores das inscrições dos candidatos; além de outros pedidos.Em suas razões, o apelante sustenta que não houve análise de outras entidades que pudessem executar o mesmo objeto, condição fundamental a evidenciar a inviabilidade de com-petição e o preenchimento dos requisitos legais previstos no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/1993, in verbis:“Art. 24. É dispensável a licitação:[...]XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida re-gimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; [...]”A 8ª Turma Especializada do TRF 2ª Região, ao analisar a ape-lação, entendeu que não houve ilegalidade no procedimento

de dispensa de licitação, pois ficou comprovado, através do estatuto da UnB, que a entidade tem finalidades que estão de acordo com o inciso supracitado.Diante disso, conclui que inexistem irregularidades apontadas pelo apelante, negando provimento ao apelo, confirmando a sentença.Do voto do Relator, selecionamos o trecho que segue:“[...] A Universidade de Brasília tem como finalidade, de acordo com o art. 3º seu do estatuto, ‘o ensino, a pesquisa e a exten-são integrados na formação de cidadãos qualificados para o exercício profissional e empenhados na busca de soluções democráticas para os problemas nacionais’, sendo certo que o Cespe é um dos treze centros da UnB que, vinculados à sua Reitoria, exercem atividades ‘de caráter cultural, artístico, cien-tífico, tecnológico e de prestação de serviços à comunidade, com finalidades específicas ou multidisciplinares’ (art. 42 do Estatuto da UnB).[...] Considerados tais aspectos, não há como aderir à tese autoral de que à Contratante não poderia ser aplicada a mencionada regra de dispensa de licitação. Além de o regramento norma-tivo da UnB e da FUB comportarem as atividades de pesquisa e ensino, resta igualmente demonstrado a incumbência das referidas instituições para a promoção do desenvolvimento institucional, seja através de atividades de extensão, seja em razão da incumbência legal de atuar no ‘desenvolvimento eco-nômico, social e cultural do País e, na medida de sua possibi-lidade, na colaboração às entidades públicas e privadas que o solicitarem’.[...]Não obstante, os documentos de fls. 759/827 e o Parecer de fls. 872/875v dão conta de que foram analisadas propostas encaminhadas ao Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região pelo Centro de Estudos Criminais – Cecrim, pela Fundação Co-nesul de Desenvolvimento, pela Escola de Administração Fa-zendária – Esaf, pela Fundação Cesgranrio, pela Fundação José Bonifácio, pela Fundação José Pelúcio, pela Fundação Euclides da Cunha, Fundação Escola do Serviço Público do Estado do Rio de Janeiro e pela Fundação Carlos Chagas, tendo o Con-tratante optado justificadamente pela contratação do Cespe após apontar, de forma expressa, a razão da não contratação dos demais candidatos. Conclui-se, portanto, pelo acerto da sentença no que se refere à questão suso examinada, já que não evidenciada nenhuma irregularidade na dispensa de licitação em favor do Cespe, ór-gão que, vinculado à Fundação Universidade de Brasília, con-forme apontou o Parquet Federal em seu parecer, é respeitável ‘com especialização na execução de serviços em exame, tendo apresentado proposta técnico-orçamentária a qual foi avaliada pelo TRT da 1ª Região que, inclusive, comparou a sua proposta com aquela apresentada por outras instituições, e optou, de forma razoável e fundamentada, pelo Cespe conforme se ob-serva às fls. 860-861’. [...]”

2435 – Contratação temporária – natureza adminis-trativa – FGts – previsão legal – ausência

“Administrativo e constitucional. Ação de cobrança. Con-trato temporário regido pelas normas de direito público. Natureza administrativa. FGTS. Ausência de previsão legal. Apelação improvida. 1. Contratação temporária



de pessoal realizada por ente administrativo, sem a pres-tação de concurso público, terá sempre caráter jurídico--administrativo, ainda que haja prorrogação do contrato de maneira irregular, pois tal fato não tem o condão de alterar o vínculo inicialmente estabelecido entre as partes. 2. Impossibilidade de condenação do Município de Goiana ao pagamento do saldo do FGTS de todo perío do laborado, diante da inaplicabilidade desse instituto jurídico-trabalhista aos casos de contratação temporária pelo Poder Público. 3. Recurso de agravo a que se nega provimento. 4. Decisão unânime.” (TJPE – Ag-Ap 0000409-68.2012.8.17.0660 – 1ª CDPúb. – Rel. Des. Fernando Cerqueira – DJe 20.01.2015)


Selecionamos os julgados abaixo no mesmo sentido:

“PROCESSUAL CIVIL – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – DIREITO A DEPÓSITOS DO FGTS – RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA REGULAR – RECONHECIMENTO DE NULIDADE – REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM – REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – IM-POSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ – 1. Hipóte-se em que o Tribunal a quo assentou a regularidade da contra-tação temporária. 2. A pretensão de revisão do entendimento proferido na origem para que seja reconhecida a nulidade da contratação implica, no caso, reexame da matéria fático-proba-tória dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, conforme Súmula nº 7/STJ. 3. A jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que os contratos temporários regulares submeti-dos a regime jurídico administrativo não ensejam aos servido-res o direito a depósitos de FGTS. Nesse sentido: AgRg-REsp 1462288/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 06.10.2014; AgRg-REsp 1.459.633/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 02.10.2014; e EDcl-REsp 1.457.093/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 14.08.2014. 4. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.470.142 – (2014/0179248-0) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 28.11.2014 – p. 291) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 101000472101. Acesso em: 21.01.2015)

“DIREITO ADMINISTRATIVO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – ANP – LEI Nº 8.745/1993 – VERBAS RESCISÓRIAS – CLT – IMPOS-SIBILIDADE – VÍNCULO ADMINISTRATIVO – 1. Hipótese na qual a Autora pleiteia o pagamento de verbas rescisórias previstas na CLT, em decorrência de contrato de prestação de serviços técnicos celebrado com a ANP. 2. O contrato temporário cele-brado entre as partes era regido por regime administrativo pró-prio, em consonância com o disposto no art. 76, parágrafo úni-co da Lei nº 9.478/1997, nos arts. 27 a 31 do Anexo I do Decreto nº 2.455/1998 e na Lei nº 8.745/1993, à luz do disposto no art. 37, IX da CF. 3. O fato de o contrato temporário ter sido prorrogado várias vezes não tem o condão de transmudar o vínculo administrativo em celetista, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 573202/AM). 4. Dessa forma, não há que se falar em pagamento das verbas decorrentes da Consolidação das Leis do Trabalho, uma vez que o regime de contratação temporária possui regras próprias. Precedentes deste Tribunal: AC 201051010015635, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, 6ª T.Esp., Fonte e-DJF2R – Data: 20.03.2012 – p. 237; AC 201251010096607, Relª Desª Fed.

Nizete Lobato Carmo, 6ª T.Esp., e-DJF2R Data: 26.08.2014; AC 200051010205960, Des. Fed. Frederico Gueiros, 6ª T.Esp., DJU – Data: 03.06.2009 – p. 225. 5. A Autora não faz jus ao reco-lhimento de FGTS, tendo em vista que não restou comprovada qualquer nulidade na contratação temporária, o que afasta a aplicação do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990. Ademais, não há direito ao pagamento de horas extras, eis que a Autora não lo-grou êxito em demonstrar qualquer prestação de serviços fora do horário regular, conforme folhas de ponto juntadas aos au-tos. 6. Recurso desprovido.” (TRF 2ª R. – AC 2009.51.01.021428-9 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcus Abraham – DJe 05.12.2014 – p. 415) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 108000280630. Acesso em: 21.01.2015)

2436 – Contratação temporária – prazo determinado – dispensa antes do prazo – impossibilidade

“Reexame necessário. Contratação temporária. Prazo determinado. Dispensa dos contratados antes do prazo. Impossibilidade. A fixação de prazo determinado mitiga a discricionariedade administrativa e confere direito sub-jetivo ao contratado. Ato administrativo viciado por ino-bservância ao dever de motivação e ao devido processo legal. Teoria dos motivos determinantes. Motivo falso. Sentença mantida. Reexame necessário não provido.” (TJSP – RN 0006136-77.2012.8.26.0459 – 2ª CDPúb. – Rel. José Luiz Germano – DJe 19.01.2015)


Cuida-se de reexame necessário de sentença que concedeu a segurança pleiteada pelos impetrantes, concluindo pela im-possibilidade de dispensa dos mesmos antes que termine o prazo do contrato temporário.

Os impetrantes foram contratados temporariamente para o exercício da função de “Professor de Educação Básica I”, e tal contrato teria prazo de 182 dias, com início em 7 de agosto de 2012 e término em 4 de fevereiro de 2013, com a possibilidade de ser prorrogado por igual período, conforme cláusula quinta do instrumento.

Porém, ocorreu a dispensa antes do prazo determinado e os impetrantes alegaram que foram apenas notificados, inexistin-do qualquer motivação.

A 2ª Câmara de Direito Público do TJSP, ao analisar o reexame, entendeu que somente é possível a rescisão unilateral quando houver relevante interesse público superveniente.

Ressaltou que a fixação de prazo determinado no contrato en-tre a Administração e o particular tem o intuito de reduzir a discricionariedade administrativa.

Por fim, conclui que a rescisão unilateral só poderia ocorrer por meio de ato administrativo que assegurasse a ampla defesa e o contraditório, além de trazer a motivação, o que não ficou constatado no caso em tela.

Com base nos argumentos supra, negou provimento ao reexa-me, mantendo a sentença.


“[...] O prazo determinado atribui aspectos de estabilidade, e garante ao contratado direito subjetivo de permanência nos quadros da Administração por aquele período.


Sendo assim, em que pese fosse possível a rescisão unilateral, esta apenas poderia ser feita por relevante interesse público superveniente, que, em juízo de ponderação autorizasse a pre-valência deste em detrimento do direito dos contratados. Além disso, apenas poderia ser feito por meio de ato administrativo que assegurasse a ampla defesa e o contraditório, bem como que fosse plenamente motivado.

Nenhum desses requisitos foi atendido pelo ato administrativo coator (fls. 39), que tão somente notificou os interessados da dispensa.

Ao fazê-lo, a municipalidade agiu contra a lógica do sistema educacional por ela mesmo aprovado (fls. 34v), que determina como término do ano escolar a data de 18.12.2013.

Não fosse tudo o quanto exposto suficiente para fulminar o ato por sua nulidade, há ainda outra razão para reconhecer-lhe vício. O motivo de fato, invocado pelo ato, qual seja, o térmi-no do ano letivo de 2012, é falso, posto que não é a mesma data fixada pela própria municipalidade para o término do 4º bimestre. [...]”

2437 – Contrato administrativo – fornecimento de biscoitos – sabor – substituição – impossibili-dade – vinculação ao edital – penalidade – aplicação

“Apelação. Contrato administrativo não entrega de bis-coitos de maisena. Impossibilidade de substituição do sabor do biscoito em razão do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Fechamento da empresa. Fabricante do biscoito que não foi a única causadora do inadimplemento, haja vista que a contratada se recusou a fornecer biscoito de outra marca, conforme sugerido pela administração princípio da supremacia do interesse público sobre o privado aplicação de penalidade que se encontra dentro da competência discricionária da admi-nistração, podendo ser revista judicialmente nos casos de violação à lei, abuso de direito ou desproporciona-lidade. Precedentes deste tribunal. Penalidades que, no caso concreto, se mostram proporcionais à infração co-metida. Sentença mantida. Recurso não provido.” (TJSP – Ap 3002119-10.2013.8.26.0071 – 8ª CDPúb. – Rel. Ponte Neto – DJe 14.01.2015)

2438 – Contrato administrativo – fornecimento de me-dicamentos – inexecução – força maior – não caracterização – rescisão – possibilidade

“Contrato administrativo. Licitação. Fornecimento de medicamentos. Pretensão de anulação de ato adminis-trativo que rescindiu contrato decorrente de licitação e aplicou pena de declaração de inidoneidade. Alegação de inexecução do contrato por motivo de força maior. Não caracterização. Ausência de fornecimento do pro-duto por parte do fabricante. Fato não demonstrado nos autos. Circunstância que não foge à esfera de previsibili-dade do apelante. Alegação de que produto de outro fa-

bricante implicaria em entrega de coisa diversa da con-tratada. Escusa ilegítima. Fato que deveria ser comuni-cado ao contratante, para fins de eventual flexibilização contratual. Rescisão do contrato amparada legalmente. Arts. 78, inciso II, e 79, inciso I, da Lei nº 8.666/1993. Declaração de inidoneidade. Sanção administrativa des-cabida. Inobservância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Descumprimento parcial do contrato que não enseja a severidade da medida adotada. Refor-ma parcial da sentença. Afastamento da pena de decla-ração de inidoneidade. Recurso parcialmente provido.” (TJSP – Ap 0005897-55.2010.8.26.0132 – 8ª CDPúb. – Rel. Manoel Ribeiro – DJe 08.01.2015)


A apelação é oriunda de sentença que julgou improcedente ação anulatória ajuizada pela autora, pessoa jurídica de direito privado, contra a municipalidade de Catanduva, onde aquela almejava a anulação de ato administrativo que rescindiu o con-trato licitatório existente entre as partes.

Em fevereiro de 2009, a autora foi vencedora de licitação pro-movida pela apelada, para fins de fornecimento de medica-mentos à Secretaria Municipal de Saúde.

O juízo a quo entendeu que a Administração Municipal agiu corretamente ao rescindir o contrato de licitação, com base na inexecução por culpa da autora, declarando sua inidoneidade, já que incorreu em conduta omissiva grave, em não proceder ao fornecimento de medicamentos, prejudicando o interesse público e a população.

Em suas razões recursais, a autora, ora apelante, alega que a inexecução do contrato se deu por motivo de força maior, já que houve descontinuação da produção de novos lotes do medicamento por parte do fabricante. Alega, ainda, que a pro-dução do produto em fornecedor diverso, resultaria em entre-ga de coisa diversa da avençada.

Por fim, sustenta que não foram observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade por parte da Administração Pública, ao determinar a rescisão do contrato de licitação e a imposição de pena de inidoneidade.

O Relator afirmou que muito embora as razões da apelante isentariam a mesma no que tange à responsabilidade pela não entrega dos medicamentos, ela não produziu provas hábeis à demonstração da verossimilhança de suas alegações.

Porém, entendeu ser desarrazoada e desproporcional a deci-são que concluiu pela declaração de inidoneidade da apelante. Assim, acolheu parcialmente o recurso, tornando sem efeito a pena de declaração de inidoneidade da apelante.

Colacionamos o seguinte trecho do voto do Relator:

“[...] No contrato celebrado entre as partes (fls. 87/91), inexistem especificações ou exigências acerca de qual deveria ser a em-presa fornecedora do produto, constando apenas referência a natureza ‘genérica’ dos medicamentos.

Embora tenha sido especificado, na Tomada de Preços nº 09/2009, a empresa Prati Donaduzzi & Cia. Ltda. como fa-bricante dos medicamentos em questão, uma vez que a ape-lante deparou-se com a impossibilidade, não comprovada, de proceder à entrega dos produtos avençados, cumpriria a ela



a comunicação do fato ao Poder Público, pleiteando eventual substituição do produto e submetendo ao contratante a acei-tação ou não de medicamentos provenientes de fabricante diverso do anunciado na proposta inicial.

Dessa forma, não poderia a apelante deixar de cumprir sua obrigação contratual, valendo-se do argumento de que pro-duto proveniente de fornecedor diverso resultaria em entrega de coisa não avençada, sem, contudo, recorrer ao contratante para fins de eventual flexibilização do contrato em face do fato impeditivo alegado, o qual, como exposto, não restou compro-vado nos autos.

Sendo assim, a rescisão contratual levada a efeito pela Admi-nistração Municipal, em face da não entrega dos produtos avençados, é perfeitamente legítima, uma vez embasada em disposições legais, mais especificamente, arts. 78, inciso II e 79, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, a qual, regulamentando o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, estatui normas aplicáveis às licitações e aos contratos da Administração Pública.

[...]

Contudo, em que pese a legitimidade da rescisão, verifica-se que a medida administrativa, consubstanciada na declara-ção de inidoneidade da apelante – prevista na Cláusula 8ª do contrato celebrado entre as partes e no art. 87, inciso IV da Lei nº 8.666/1993 –, excedeu a razoabilidade e a proporcionali-dade, princípios constitucionais que norteiam todo o ordena-mento jurídico e a atuação da Administração Pública.

[...]

Nesse sentido, consagrando tal entendimento, excerto cons-tante de Acórdão proferido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, na ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 7.311/DF:

‘MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DE INIDONEI-DADE – DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – CULPA DA EMPRESA CONTRATADA – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENALIDADE MAIS GRAVE A COMPORTAMEN-TO QUE NÃO É O MAIS GRAVE – RESSALVADA A APLICAÇÃO DE OUTRA SANÇÃO PELO PODER PÚBLICO – Não é lícito ao Poder Público, diante da imprecisão da lei, aplicar os incisos do art. 87 sem qualquer critério. Como se pode observar pela lei-tura do dispositivo, há uma gradação entre as sanções. Embora não esteja o administrador submetido ao princípio da pena es-pecífica, vigora no Direito Administrativo o princípio da propor-cionalidade. Não se questiona, pois, a responsabilidade civil da empresa pelos danos, mas apenas a necessidade de imposição da mais grave sanção a conduta que, embora tenha causado grande prejuízo, não é o mais grave comportamento [...]’ (Min. Rel. Humberto Gomes de Barros, Julgado em 28.08.2002). [...]”

2439 – Contrato administrativo – perícia documental – prejuízo – ausência

“Apelação cível. Administrativo. Contrato administrativo. Transporte de duas turbinas a gás Ge Lm 25. Agravo retido não provido. Prova pericial. Repetição. Desne-cessidade. Perícia meramente documental. Ausência de prejuízo. Nulidade não reconhecida. Sentença ultra petita. Decote do excesso. Força maior e/ou caso fortui-to. Não configurados. Obrigação de indenizar. Perma-nência. Correção monetária. A partir do vencimento da

obrigação. 1. Considerando que a perícia é meramente documental – que o segundo laudo foi realizado, dian-te da presença de um assistente técnico indicado pela parte autora, após ter sido intimada acerca do horário, dia e local; e que foram respondidos todos os quesitos apresentados, não há que se falar em nulidade, e, con-sequente, necessidade de se realizar um terceiro laudo pericial. 2. Torna-se inútil e desnecessária a declaração de qualquer nulidade, sem a demonstração de ocorrên-cia de prejuízo à parte. 3. Tendo as estimativas apresen-tadas pelo perito sido desconsideradas posteriormente por ele mesmo, não se tornam hábil a macular de nu-lidade o laudo correspondente. 4. Se a parte não de-monstra a ocorrência de força maior e/ou caso fortuito, mostra-se descabida a exclusão da responsabilidade de indenizar, prevista no art. 1.058 do Código Civil. 5. A correção monetária representa somente a atualização do valor devido, devendo, portanto, incidir a partir do vencimento da obrigação. 6. É ultra petita a sentença que decide acerca de matéria cujo julgamento não foi objeto de pedido em sede de ação de revisão contra-tual. 7. Agravo retido da autora não provido. Recurso de apelação da autora provido em parte. Apelação da ré provido.” (TJDFT – AC 20140111733449 – (840730) – 3ª T.Cív. – Relª Desª Ana Cantarino – DJe 21.01.2015)

2440 – Contrato administrativo – rescisão pela Ad-ministração pública – devido processo legal – observância – nulidade – ausência

“Agravo de instrumento. Liminar em mandado de segu-rança. Contrato administrativo. Rescisão. Devido pro-cesso legal administrativo. Ausência de prova inequívo-ca ou verossimilhança. I – A Fazenda Pública tem a prer-rogativa de rescindir unilateralmente o contrato, confor-me previsão dos arts. 78 e 79 da Lei nº 8.666/1993. II – Assim, tendo a rescisão em análise sido fundamenta-da principalmente no art. 78, I, da Lei nº 8.666/1993, não se pode falar, ao menos em cognição sumária, em nulidade praticada pela Administração Pública, não se desincumbindo o agravante de trazer prova inequívoca da ilegalidade da rescisão levada a efeito. Agravo des-provido.” (TJGO – AI 201493191624 – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Norival Santome – DJe 22.01.2015)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especifica-ções, projetos ou prazos; [...]”

2441 – Convênio – desvio de verba pública – ressarci-mento ao Erário – imprescritibilidade

“Direito constitucional. Administrativo. Processual ci-vil. Ministério Público Federal. Ação civil pública.


Improbidade administrativa. Desvio de verba públi-ca federal. Convênio. Penas (art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/1992). Prescrição. Ressarcimento ao Erário. Imprescritibilidade. Execução de acórdão do TCU. Qui-tação integral do débito. Esvaziamento da discussão tra-vada nos recursos. Embargos de declaração. Omissão inexistente. 1. São manifestamente improcedentes os presentes embargos de declaração, pois não se verifica qualquer omissão ou contradição no julgamento impug-nado, mas mera contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma que, à luz da legislação apli-cável, consignou expressamente que ‘Quanto ao ressar-cimento, porém, a União noticiou o pagamento do valor desviado, devidamente atualizado, objeto da execução do Acórdão TCU nº 432/2002 (Processo nº 0005288-02.2012.403.6106), inclusive acostando aos autos as Guias de Recolhimentos da União – GRUs, nas quantias de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais) e R$ 219.948,44 (duzentos e dezenove mil, novecentos e quarenta e oito reais e quarenta e quatro centavos), além das consultas ao sistema Conra – Consulta Re-gistro de Arrecadação (fls. 2966/73), corroborando a informação, daí porque requereu a extinção do feito. Com efeito, uma vez que demonstrado que o valor obje-to do Convênio nº 077/1995 foi integralmente restituído ao Tesouro Nacional, consoante informação da União e documentação anexa, o pedido de ressarcimento ao erário, embora feito no âmbito da execução do TCU na verdade não acarreta a perda superveniente do objeto, mas esvaziamento da discussão travada nos recursos, já que estes apelos visam a obstar um adimplemento que já fora efetivado em seara distinta’. 2. Não houve qualquer omissão ou contradição no julgamento impug-nado, revelando, na realidade, a articulação de verda-deira imputação de erro no julgamento, e contrarieda-de da embargante com a solução dada pela Turma, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. 3. Para corrigir suposto error in judicando, o remédio cabível não é, por eviden-te, o dos embargos de declaração, cuja impropriedade é manifesta, de forma que a sua utilização para mero reexame do feito, motivado por inconformismo com a interpretação e solução adotadas, revela-se imprópria à configuração de vício sanável na via eleita. 4. Embar-gos de declaração rejeitados.” (TRF 3ª R. – EDcl-Ap-RN 0000522-95.2002.4.03.6124/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 27.01.2015)

Remissão Editorial sÍntEsE

Vide RLC nº 8, abr./maio 2012, ementa nº 862, no mesmo sentido.

2442 – Convênio – pavimentação de vias públicas – inadimplência junto ao siafi – repasse de ver-bas – impossibilidade

“Administrativo e processual civil. Embargos infringentes. Município. CEF. Convênio para pavimentação de vias públicas. Inadimplência junto ao Siafi. Impossibilidade de repasse das verbas. Hipótese não enquadrada nas exceções da LC 101/2000 e da Lei nº 10.522/2002. 1. Embargos infringentes opostos pelo município de Itapiúna/CE em face do acórdão que, por maioria, deu provimento à remessa necessária e à apelação da união, entendendo ser legítima a recusa da CEF para a contra-tação da operação de repasse ante a inadimplência do Município no Siafi, já que as obras de pavimentação se referem à ação de infraestrutura, e não trazem benefícios que justifiquem seu enquadramento como ação social, não podendo a municipalidade se beneficiar das exce-ções previstas na LC 101/2000 e Lei nº 10.522/2002. 2. As exceções previstas na LC 101/2000 e na Lei nº 10.522/2002, que permitem a transferência de re-cursos federais a outros entes da federação, mesmo em razão de inadimplência junto ao Siafi, apenas di-zem respeito à execução de ações de educação, saúde, assistência social ou ações sociais. 3. Na hipótese, as obras de pavimentação de vias públicas não consistem em ações de cunho social que permitam enquadrar o Município Embargante nas exceções previstas na legisla-ção de regência. 4. As obras de pavimentação referem--se à ação de infraestrutura, não trazendo benefícios que justifiquem seu enquadramento como ação social, não podendo o Município se beneficiar das exceções previstas na LC 101/2000 e na Lei nº 10.522/2002. 5. Legítima a recusa da CEF para a contratação da ope-ração de repasse, ante a inadimplência do Município Embargante no Siafi. Embargos infringentes improvidos.” (TRF 5ª R. – EINFAC 0000027-34.2012.4.05.8100/02 – (561012/CE) – TP – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DJe 23.01.2015)

2443 – Crime licitatório – frustrar caráter competitivo da licitação – atipicidade da conduta – alega-ção – impossibilidade

“Apelação criminal. Frustrar o caráter competitivo da li-citação (art. 90 da Lei nº 8.666/1993). Preliminar de nulidade do processo ao argumento de que o réu agiu amparado pela lei de licitações. Matéria de mérito. Con-duta do apelante não abarcada pelos arts. 25, inciso II e 13, inciso V da Lei nº 8.666/1993, que elencam os casos de dispensa de licitação. Alegada atipicidade da conduta. Impossibilidade. Provas hígidas que demons-tram que o apelante cometeu o crime de fraude ao ca-ráter competitivo do certame visando a obter vantagem



a terceiro, de modo que sua conduta se amolda ao tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/1993. Materialidade e autoria comprovadas. Recurso conhecido e desprovido.” (TJPR – ACr 1175931-4 – 2ª C.Crim. – Rel. Juiz Subst. Marcio José Tokars – DJe 27.01.2015)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do pro-cedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

2444 – Fraude em licitação – laboratórios contratados pelo Município – preços muito acima dos do mercado – improbidade administrativa – ca-racterização

“Apelação. Ação civil pública. Improbidade administrati-va. Fraude nas licitações. Investigação que demonstrou que os laboratórios de análises clínicas contratados pelo município praticavam preços muito acima dos do merca-do, bem como dos praticados nas cidades vizinhas. Sen-tença de procedência pronunciada em Primeiro Grau, condenando o Sr. Prefeito do Município, os membros da comissão de licitação e proprietários das empresas que concorreram com a fraude – decisório que merece subsistir. Demonstração de que houve direcionamento de certame licitatório para empresas de um mesmo gru-po familiar, bem como contratações de emergência que culminaram com a contratação de serviços com preços francamente superiores aos praticados no mercado. Penas aplicadas que, ademais, não extrapolam dos li-mites da razoabilidade. Sentença ratificada nos termos do art. 252 do Regimento Interno desta Egrégia Cor-te de Justiça. Negado provimento ao recurso.” (TJSP – Ap 0003738-69.2006.8.26.0136 – 8ª CDPúb. – Rel. Rubens Rihl – DJe 08.01.2015)

2445 – improbidade administrativa – compras – me-renda escolar – fracionamento – licitação – dispensa indevida

“Administrativo. Improbidade administrativa. PNAE. Fra-cionamento de compras destinadas à merenda escolar. Dispensa indevida de licitação. Depósitos inferiores ao limite do art. 24, II, da Lei nº 8.666/1993. Inexistência de prejuízo ao Erário ou de favorecimento de eventuais fornecedores. Dolo. Ausência. 1. Ação de improbida-de ajuizada em face do ex-prefeito e ex-secretário de finanças do Município de Santo Antônio/RN em virtu-de de haverem fracionado indevidamente as aquisições

de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar no Município, com os recursos que foram destinados a este pelo Programa Nacional de Alimentação Escolar. Arrima-se o Ministério Público Federal, para tanto, em relatório da Controladoria-Geral da União, na qual se constatou a existência de 18 (dezoito) dispensas inde-vidas de licitação. 2. Sentença que julgou proceden-te o pleito, tendo havido a condenação nas penas do art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992, em virtude de ato ímprobo previsto no art. 11, inciso I, do mesmo di-ploma legal (‘praticar ato visando ao fim proibido em Lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência’). 3. Aduzem os recorrentes, entretanto, que reputavam regulares as dispensas, à época, tendo em vista que consideravam, não o valor total da verba destinada pelo programa (R$ 46.562,80), mas o valor de cada depósito, que era sempre inferior ao limite es-tabelecido em Lei para a dispensa de licitação (art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993). 4. Verifica-se, através do exame dos extratos alusivos à conta bancária na qual depositados os valores do Programa, que os depósitos eram, efetivamente, sempre inferiores ao limite de que trata o art. 24, II, da Lei de Licitações, de modo que não é de todo desarrazoada a tese dos recorrentes, máxime considerando (a) se tratar de recursos destinados à aqui-sição de merenda escolar, que recomendava celerida-de na compra, para o fim de evitar desabastecimento; (b) a possibilidade de se tratar, não de um agir ímprobo, mas de desorganização/inabilidade da própria Prefeitu-ra, que não atuou de forma a efetuar as compras de maneira conjunta. 5. Dolo que não restou configurado. 6. Corrobora tal entendimento o fato de não haver sido identificado prejuízo ao Erário e de não haver se carac-terizado favorecimento de eventual fornecedor (ao revés, o próprio Ministério Público reconhece que as aquisições foram efetuadas perante três estabelecimentos distintos). 7. Quanto à inexistência de prejuízo, deve-se acentuar que as sanções cominadas na sentença não incluíram o ressarcimento do dano, a ratificar a conclusão de que este, em verdade, não existiu. 8. Apelação provida.” (TRF 5ª R. – AC 2008.84.00.010753-1 – (568271/RN) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Alberto Gurgel – DJe 14.01.2015)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 24. É dispensável a licitação:

[...]

II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo an-terior, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; [...]”


2446 – improbidade administrativa – fraude em licita-ção – indícios – assessora jurídica parecerista – responsabilização – indisponibilidade dos bens – possibilidade

“Agravo de instrumento. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Indícios de fraude em lici-tação. Responsabilização da assessora jurídica parece-rista. Indisponibilidade de bens. Possibilidade. Recurso desprovido. 1. Considerando a necessidade de exame e de aprovação prévios, por assessoria jurídica da Admi-nistração responsável, das minutas de editais, contratos, acordos, convênios ou ajustes relacionados a licitações, à luz do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, resta incontroverso, ante as próprias alegações da agra-vante, sua efetiva atuação com o propósito de cumprir os fins colimados no Enunciado supra, emitindo parecer jurídico atestante da regularidade do Edital de Convo-cação do Processo Licitatório nº 2012.01.04.1, consta-tando sua formalização nos termos da Lei de Licitações e Contratos. 2. Manifestação que não tem caráter me-ramente opinativo, tendo em vista sua obrigatoriedade decorrente de lei, não cabendo à recorrente invocar imunidade legal conferida aos advogados no livre exer-cício da profissão para eximir-se da responsabilidade decorrente de participação em processo licitatório possi-velmente fraudulento. 3. Escorreita, portanto, a decisão decretante de indisponibilidade dos bens da agravan-te. 6. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.” (TJCE – AI 0620881-19.2014.8.06.0000 – Relª Tereze Neumann Duarte Chaves – DJe 09.01.2015)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

I – edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;

II – comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;

III – ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;

IV – original das propostas e dos documentos que as ins truírem;

V – atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;

VI – pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

VII – atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua ho-mologação;

VIII – recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;

IX – despacho de anulação ou de revogação da licitação, quan-do for o caso, fundamentado circunstanciadamente;

X – termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;

XI – outros comprovantes de publicações;

XII – demais documentos relativos à licitação.

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser pre-viamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.”

2447 – improbidade administrativa – licitação – di-recionamento – indisponibilidade de bens – limites

“Agravo de instrumento. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Transporte coletivo do mu-nicípio de Guarapuava. Direcionamento de licitação. In-disponibilidade de bens. Limitação ao valor descrito na petição inicial. Redução. Recurso parcialmente provido.” (TJPR – AI 1271314-9 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Nilson Mizuta – DJe 21.01.2015)

2448 – improbidade administrativa – serviços de des-pachante pelo município – dispensa de licita-ção – princípios – violação

“Ação civil pública. Ato de improbidade administrativa. Contratação de serviços de despachante pelo Município. Dispensa de licitação. Exigência de procedimento admi-nistrativo. Inobservância ao disposto no art. 25, II, c/c o art. 26, da Lei nº 8.666/1993 e violação aos princípios da economicidade, ao estabelecer valores acima dos praticados pelo mercado, e moralidade administrativa. Gravidade dos fatos apurados que autoriza a aplicação da sanção de perda dos direitos políticos, nos termos do art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/1992. Recursos dos réus não providos. Apelação adesiva não acolhida.” (TJSP – Ap 0000531-76.2005.8.26.0660 – 8ª CDPúb. – Rel. Jarbas Gomes – DJe 08.01.2015)



“[...] Importante frisar, por necessário, que o conjunto proba-tório coligido permite aferir a ocorrência de atos de impro-bidade administrativa praticados pelos réus, notadamente por ajustarem contrato de prestação de serviços sem prévio procedimento administrativo que afrontou o princípio da eco-nomicidade ao estabelecer valores acima dos praticados pelo mercado, como, aliás, bem asseverado pelo MM. Juízo a quo em sua respeitável sentença.

Da mesma maneira, mostra-se irrelevante definir o elemento subjetivo da conduta praticada pelos réus porquanto ilegal e contrária ao princípio da moralidade administrativa, a teor do disposto no art. 5º, da Lei nº 8.429/1992.

[...]



Assim, ao contrário do que sustentam os réus à contratação di-reta de serviços de despachante, sem prévio procedimento ad-ministrativo de dispensa ou inexigibilidade, não constitui mera irregularidade passível de correção. Ao contrário, restou sobe-jamente demonstrada a vontade (dolo) dos réus em firmarem o contrato nos moldes em que apresentados, fato que além de afrontar a Lei de licitações e princípios da Administração Pública, também gerou danos de cunho patrimonial ao Erário.

Outrossim, dada a gravidade dos fatos apresentados, pratica-dos por José Lopes Fernandes, este relator entendia pertinente acolher o recurso adesivo do Ministério Público para acrescen-tar às sanções já estabelecidas na r. sentença ao referido réu, a perda dos direitos políticos por cinco anos, porquanto aplicável à espécie o disposto no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.429/1992. No entanto, a douta maioria considerou excessiva a imposição da aludida sanção, a qual não se ajustaria aos princípios da razoa-bilidade e da proporcionalidade, cuja posição restou vencedo-ra, mantendo-se, neste particular, a r. sentença. [...]”

2449 – improbidade administrativa – servidores – contratação com base em leis municipais – concurso – ausência – dolo genérico – inexis-tência

“Constitucional. Ação de improbidade administrativa. Contratação de servidores com base em leis munici-pais sem concurso público. Ausência de dolo genérico. 1. No que tange ao 1º apelo: o dolo, ainda que genérico, deve ficar demonstrado para que se ca-racterize os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992. 2. ‘No caso dos autos, fica difícil identificar a presença do dolo genérico do agrava-do, se sua conduta estava amparada em lei munici-pal que, ainda que de constitucionalidade duvidosa, autorizava a contratação temporária dos servidores públicos. Precedente: STJ, AgRg-Ag 1.324.212/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 28.9.2010, DJe 13.10.2010.’ 3. No que tange ao 2º apelo: ‘o pedido deve guardar relação de pertinência com a causa de pedir. Apresenta-se inviável decidir a respeito de pleito que se mostra dissociado dos fatos narrados e dos fundamentos da impetração’ (STJ, Man-dado de Segurança nº 12.033-DF, (2006/0146918-8), Rel. Min. Arnaldo Esteves, Julgamento: 09.09.2009). 4. 1º apelo provido afastando-se a condenação im-posta na sentença; 2º apelo não conhecido.” (TJMA – AC 38061/2014 – (158429/2015) – Rel. Des. Lourival de Jesus Serejo Sousa – DJe 28.01.2015)

2450 – licitação – direito líquido e certo – ofensa – inocorrência

“Constitucional e administrativo. Apelação cível em mandado de segurança. Licitação. Ausência de pro-va pré-constituída acerca da alegada ofensa ao direi-to líquido e certo da impetrante. 1. Em se tratando de

mandado de segurança o impetrante deverá trazer aos autos, junto à inicial, prova pré-constituída da alega-da ofensa ao direito líquido e certo invocado, eis que inadmissível dilação probatória no mandamus. Assim, restando demonstrado que o procedimento licitatório transcorreu sem qualquer vício que pudesse dar ense-jo à sua anulação, correta é decisão monocrática que denega a segurança. 2. Apelo não provido.” (TJAP – Ap 0039922-36.2013.8.03.0001 – Rel. Juiz Conv. João Guilherme Lages Mendes – DJe 12.01.2015)

2451 – licitação – documentos – não entrega no pra-zo estabelecido – desclassificação e penalida-de – abusividade

“Agravo de instrumento. Agravo de instrumento licitação. Não entrega de documentos no prazo estabelecido. Desclassificação e penalidade. Impedimento de licitar e contratar com qualquer órgão da administração pública estadual pelo prazo de dois anos e meio. Abusividade do ato de aplicação da penalidade, decisão suspensa ante a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A sanção é de ser aplicada conforme o interesse da administração, observando-se a conve-niência e a oportunidade do ato, depois do competen-te procedimento administrativo, no qual se respeitou a ampla defesa e o contraditório, que integram a cláusula do devido processo legal. A punição aplicada deve en-contrar guarida no ordenamento jurídico em vigor, nos termos do art. 87, da Lei nº 8.666/1993. In casu, embo-ra devida a desclassificação por não atender às normas preestabelecidas, vislumbra-se ilegalidade na postura adotada pela autoridade requerida por ter aplicado san-ção administrativa mais grave inclusive daquelas quatro constantes da Lei nº 8.666/1993. Ausência de prejuízo tão grande à administração que justifique a pena que foi imposta ao requerente. Recurso conhecido e provido.” (TJCE – AI 0623448-23.2014.8.06.0000 – Rel. Jucid Peixoto do Amaral – DJe 14.01.2015)

2452 – licitação – empresa vencedora – qualificação técnica – suposta ausência – suspensão – im-possibilidade

“Agravo de instrumento. Ação popular. Contrato admi-nistrativo. Suposta ausência de qualificação técnica da empresa vencedora para a execução da obra objeto da licitação. Suspensão. Impossibilidade. Reforma da deci-são recorrida. Pleito liminar de suspensão do contrato celebrado indeferido. Agravo provido. I – Não restando provados nos autos irregularidades no processo licitató-rio, não cabe a suspensão do contrato, a fim de que se esclareça se a entidade vencedora possui capacidade técnica para executar o projeto da licitação. II – Agravo


provido.” (TJMA – AI 016513/2014 – (158246/2015) – Rel. Des. Cleones Carvalho Cunha – DJe 19.01.2015)

2453 – licitação – fases – exigência editalícia – edital – não impugnação – preclusão

“Administrativo e processo civil. Mandado de seguran-ça. Licitação. Fases. Exigência editalícia. Não impugna-ção do edital. Preclusão. 1. O procedimento licitatório se desenvolve em etapas e a cada uma delas é aberta oportunidade para que os concorrentes apresentarem impugnações e recursos, antes de se passar para fase seguinte. Assim, superada a etapa anterior é vedada aos licitantes a discussão de assunto referente à pretérita, porquanto configurada a preclusão. 2. Segurança dene-gada.” (TJAP – MS 0001399-21.2014.8.03.0000 – Rel. Des. Gilberto Pinheiro – DJe 16.01.2015)


Selecionamos o julgado abaixo no mesmo sentido:

“LICITAÇÃO – INFORMÁTICA – CONTRATAÇÃO DE PROGRAMA-DORES – PONTUAÇÃO POR NÚMERO DE PROGRAMADORES COM REGISTRO EM CARTEIRA DE TRABALHO – PRETENSÃO DA LICITANTE DE ATRIBUIÇÃO DA MESMA PONTUAÇÃO AOS ANALISTAS DE SISTEMAS – IMPOSSIBILIDADE – IRRELEVÂNCIA DO ARGUMENTO DE GRADUAÇÃO SUPERIOR DOS ANALIS-TAS – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL NO MOMEN-TO OPORTUNO – 1. ‘Sendo o procedimento licitatório divido em etapas (editalícia, habilitatória, julgadora e adjudicatória) e contendo cada qual os mecanismos respectivos de impug-nação, opera-se a preclusão quando se discute matéria que deveria ser tratada em fase anterior’ (TRF 1ª R., AMS 0026745-37.2000.4.01.3400/DF, Juiz Federal Urbano Leal Berquó Neto (Conv.), DJ p. 130 de 10.06.2003. 2. Além de serem distintas as funções/atribuições dos analistas de sistema e dos progra-madores, e o edital expressamente ressaltar a impossibilidade dessa comparação em norma não impugnada pela autora, o só fato de um analista, por ser mais graduado, poder desempe-nhar a função de programador, não implica que o faça melhor ou de forma mais apropriada, o que afasta a alegação de ser ilegal e injusto o critério de pontuação, por quantitativo de pro-gramadores, atribuído pela CEF e referendado pela sentença. 3. Apelação da autora não provida, prejudicado o agravo re-tido.” (TRF 1ª R. – AC 2002.34.00.014999-1/DF – Rel. Juiz Fed. Osmane Antonio dos Santos – DJe 03.09.2013 – p. 304) (Dispo-nível em online.sintese.com, sob o nº 107000394406. Acesso em: 21.01.2015)

2454 – licitação – garantia para concorrência – car-ta fiança – exigência – apresentação de carta fiança não bancária – exclusão – legalidade

“Administrativo. Licitação. Garantia para concorrência. Exigência de carta fiança. Apresentação de carta fian-ça não bancária. Exclusão do certame. Legalidade. Em vista do princípio da legalidade estrita a que está vin-culada a administração pública, não existe margem de

discricionariedade que possibilite a aceitação de outras formas de garantia que não as expressamente previstas na legislação. Considerando que a Lei nº 8.666/1993, ao disciplinar as garantias a serem exigidas dos partici-pantes de licitação, estabeleceu que a carta fiança apre-sentada pelos concorrentes somente deve ser expedida por instituição bancária, não se vislumbra ilegalidade no ato de inabilitação da autora agravante, por ter esta apresentado carta fiança expedida por instituição não bancária. Agravo conhecido e não provido.” (TJDFT – PADM 20140020247357 – (840901) – 3ª T.Cív. – Relª Desª Ana Cantarino – DJe 27.01.2015)

2455 – licitação – habilitação – ECt – sedex – envio de documentos – atraso – inabilitação – inde-nização devida

“Responsabilidade civil. ECT. Sedex. Envio de documen-tos para habilitação em licitação. Perda de uma chan-ce. Danos morais e materiais. Sucumbência recíproca. Comprovado que a postagem via Sedex não chegou tempestivamente ao destino, fato nem sequer negado pela ECT, resta caracterizado o defeito na prestação do serviço. Atraso que levou à inabilitação de pessoa jurí-dica em procedimento licitatório. A chamada Lei postal não afasta a incidência do Código de Defesa do Con-sumidor. Ainda que não se quisesse aplicar o CDC, com a alegação de que o serviço foi contratado em favor de pessoa jurídica, a responsabilidade objetiva existe tam-bém por força do próprio Código Civil (art. 927, pará-grafo único). Dano moral fixado em R$ 5.000,00, valor adequado, atendendo a precedentes símiles e evitando favorecimento e subjetivismo. Correta a asseveração de sucumbência recíproca, quando não se acata o alto va-lor pretendido a título de materiais. Apelação da ECT e recurso adesivo da autora desprovidos.” (TRF 2ª R. – AC 0004948-39.2011.4.02.5001 – 6ª T.Esp. – Rel. Guilherme Couto de Castro – DJe 08.01.2015)

2456 – licitação – indícios de fraude – improbidade administrativa – indisponibilidade de bens – dano ao Erário – limitação

“Agravo de instrumento. Ação civil pública de impro-bidade administrativa. Licitação. Indícios de fraude. Presidente da Câmara Municipal. Indisponibilidade de bens limitada à estimativa de dano ao Erário munici-pal. Recurso conhecido e desprovido. 1. A decretação de indisponibilidade/bloqueio dos bens do agravante não merece reprimenda, posto que guiada pela fuma-ça do bom direito, considerando-se que o judicante se baseou em cálculos feitos, com base nos documentos acostados, de estimativa de consumo de combustível; e, ainda, que o insurgente, como Presidente da Câmara



Municipal, teve ciência e efetiva participação no proces-so licitatório com o fim de fornecimento de combustível para o abastecimento da frota de veículos da Câmara Municipal de Paracuru no ano de 2012. 2. A indisponi-bilidade de bens não se presta unicamente para hipóte-ses em que reste evidente a tendência à dilapidação do patrimônio do promovido/recorrente, mas, em especial, para os casos em que, analisando as circunstâncias e as provas carreadas aos autos, constate-se dificuldade na reparação futura do dano em caso de procedência dos pedidos exordiais, por receio de que os bens venham a ser desviados. Precedente do STJ. 3. À luz do art. 942 do Código Civil de 2002, é cabível, em tese, a responsa-bilização solidária de todos os autores da ofensa. Sen-do assim, os bens de cada um que contribuiu para a prática lesiva respondem por sua reparação, devendo a indisponibilidade recair sobre tantos quantos sejam necessários a eventual ressarcimento ao Erário, ainda que adquiridos previamente ao suposto ato ímprobo. 4. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.” (TJCE – AI 0000424-15.2014.8.06.0000 – Rel. Tereze Neumann Duarte Chaves – DJe 08.01.2015)

2457 – licitação – princípio da vinculação ao edital – produto com qualidade superior à mínima exigida – menor preço – desclassificação – ir-razoabilidade

“Administrativo. Agravo em mandado de segurança. Li-citação. Princípio da vinculação ao edital. Produto com qualidade superior à mínima exigida. Mantido o gênero do bem licitado. Atendido o requisito de menor preço. Não configurada a violação aos termos da legislação, dos princípios e do edital de regência do certame públi-co. Proposta mais vantajosa à administração. Desclassi-ficação. Princípio da razoabilidade. Violação. Agravo de instrumento provido. 1. A jurisprudência do STJ entende que é perfeitamente possível a oferta de produto que possua qualidade superior à mínima exigida em edital de certame licitatório, desde que o gênero do bem licita-do permaneça inalterado e seja atendido o requisito do menor preço, sem que isso configure violação aos prin-cípios da isonomia e da vinculação ao edital. 2. A des-classificação de licitante que pode apresentar proposta mais vantajosa à Administração, quando amparada em mero formalismo, viola o princípio da razoabilidade, como na hipótese em que o objeto proposto, mesmo não apresentando as especificações técnicas idênticas às do edital regulador do certame, atende perfeitamente à necessidade do órgão público, devendo prevalecer, na espécie, a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, malgrado a vinculação da Administração Públi-ca e dos administrados aos termos da legislação, dos

princípios e do edital de regência do certame público.” (TJAC – AI 1001003-81.2014.8.01.0000 – (15.424) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Adair Longuini – DJe 08.01.2015)

2458 – licitação – princípio da vinculação ao instru-mento convocatório – inobservância

“Constitucional. Administrativo. Mandado de seguran-ça. Licitação. Preliminar de ilegitimidade passiva rejei-tada. Princípio da vinculação ao instrumento convoca-tório. Não observância do disposto no edital. Agravo de instrumento improvido. Agravo regimental prejudicado. Decisão unânime. 1. Inicialmente, tenho que não se há de examinar, aqui, a preliminar de ilegitimidade suscita-da pelo Estado de Pernambuco, tendo em vista que tal matéria não foi deduzida nem apreciada pelo juízo de primeiro grau, logo não pode ser analisada neste grau de jurisdição, porquanto caracterizaria indevida supres-são de instância. 2. Faz-se necessário reiterar a impor-tância do instrumento convocatório para os certames promovidos pela Administração Pública. 3. Da leitura do referido subitem 9.2 do Edital do Pregão, dúvida não há quanto à interpretação que dele se extrai: a exigên-cia da proposta apresentada atender ao menor preço global, admitindo-se como critério de aceitabilidade os preços compatíveis com os preços dos salários pratica-dos no mercado, acrescidos dos respectivos custos, en-cargos sociais e insumos, demonstrados em planilha de composição do preço. 4. Assim, ainda que a proposta apresentada pelo outra empresa tenha apresentado o menor preço global do certame, a desatenção ou omis-são quanto aos valores referentes aos encargos sociais devem ser avaliados quanto à não cotação do RAT/FAP, devendo estar em plena consonância com regra expres-sa no ato convocatório. 4. Agravo de instrumento não provido. Agravo Regimental Prejudicado. 5. Decisão unânime.” (TJPE – Ag-AI 0012482-44.2014.8.17.0000 – 1ª CDPúb. – Rel. Des. Conv. André Oliveira da Silva Guimarães – DJe 20.01.2015)

2459 – licitação – processo administrativo – acesso – negativa – princípio da publicidade – violação

“Mandado de segurança. Licitação. Publicidade. O ca-put do art. 3º da Lei nº 8.666/1993 (de 21.06) prevê a publicidade como um dos princípios regentes das li-citações, princípio esse que não se limita a garantir a participação dos interessados no certame, mas também se destina a permitir que a condução do processo lici-tatório pela Administração pública seja fiscalizada pelos particulares. A chamada ‘cláusula de confidencialidade’ segue as diretrizes do financiador da obra pública, or-ganismo internacional, havendo decisões deste Tribunal de Justiça na trilha de que essa exigência não afronta as


normas atinentes à licitação prescritas na Constituição Federal e na Lei nº 8.666/1993, pois apenas posterga a publicidade do processo licitatório, consonando com o disposto no § 5º do art. 42 da Lei nº 8.666/1993. Para a espécie, todavia, a negativa de acesso ao processo ad-ministrativo ocorreu depois de publicada a adjudicação do contrato, conduta que, além de violar o princípio da publicidade, não encontra respaldo no instrumento con-vocatório do certame. Não provimento das apelações e remessa obrigatória, que se tem por interposta.” (TJSP – Ap 0055714-63.2012.8.26.0053 – 11ª CDPúb. – Rel. Ricardo Dip – DJe 21.01.2015)

2460 – licitação – qualificação econômico-financeira – não comprovação

“Direito administrativo. Reexame necessário. Apelação cível. Licitação. Edital. Violação dos arts. 27, III e 31, I, da Lei nº 8.666/1993. Não cometimento. Requisito de comprovação de qualificação econômico-financeira não cumprida. 1. A comprovação de qualificação eco-nômico-financeira das empresas licitantes pode ser afe-rida mediante a apresentação de outros documentos. A Lei de Licitações não obriga a Administração a exigir, especificamente, para o cumprimento do referido requi-sito, que seja apresentado o balanço patrimonial e de-monstrações contábeis, relativo ao último exercício so-cial previsto na Lei de licitações (art. 31, inc. I), para fins de habilitação. 2. Incapacidade econômico-financeira demonstrada por outros documentos.” (TJPE – Ap-RN 0137240-68.2009.8.17.0001 – 1ª C.Ext.DPub. – Rel. Des. Jorge Américo Pereira de Lira – DJe 14.01.2015)


Lei nº 8.666/1993:

“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interes-sados, exclusivamente, documentação relativa a:

[...]

III – qualificação econômico-financeira;

[...]

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico--financeira limitar-se-á a:

I – balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, po-dendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; [...]”

2461 – licitação – revisão de cláusula – Código de Defesa do Consumidor – inaplicabilidade

“Administrativo e civil. Imóvel adquirido em licitação da Terracap. Revisão de cláusula. Substituição da Tabela Price pelo SAC. Improcedência. Apelação. Preliminar. Rejeição. Lei nº 8.666/1993. Inaplicabilidade do Có-digo de Defesa do Consumidor. Aditamentos ao contra-to. Necessidade de escritura. Desprovimento. 1. Deve ser conhecida a peça recursal que, apesar de sucinta, obedece a todos os requisitos do art. 514 do Código de Processo Civil. 2. Os contratos de compra e venda de imóvel firmados por empresa pública estão subme-tidos à Lei nº 8.666/1993, não havendo relação de consumo a justificar a aplicação da Lei nº 8.078/1990. 3. Conforme prevê a Lei nº 8.666/1993 (art. 57, § 1º, II), a alteração de cláusulas contratuais deve ser pre-cedida da ocorrência de fato excepcional ou imprevi-sível. 4. A exigência de escritura para a formalização de aditamento a contrato firmado por empresa pública está prevista no art. 60, caput, da Lei nº 8.666/1993. 5. Preliminar rejeitada. Apelações conhecidas e despro-vidas.” (TJDFT – Proc. 20130110981346 – (841697) – 5ª T.Cív. – Rel. Des. Sebastião Coelho – DJe 27.01.2015)

2462 – licitação – serviços de transporte público – prestação – edital – cláusula – abuso ou ilega-lidade – inexistência – anulação – impossibili-dade

“Mandado de segurança. Licitação. Prestação de ser-viços de transporte público municipal. Pretendida anu-lação de cláusula, do Edital de Licitação nº 40/2013, que impõe o licenciamento dos veículos no Município de Rancharia (item 6.1.4, c1 e c2) descabimento cláusula do certame que não acolhe qualquer abuso ou ilegali-dade, sem implicação na restrição da competitividade. Precedente denegação da segurança mantida. Recursos do Ministério Público e do impetrante não providos.” (TJSP – Ap 3000251-95.2013.8.26.0491 – 9ª CDPúb. – Rel. Rebouças de Carvalho – DJe 26.01.2015)

2463 – Mandado de segurança – licitação – anulação da habilitação de outros candidatos – ordem – denegação

“Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Licita-ção. Pretensão à anulação da habilitação de outros can-didatos. Denegação da ordem. Apelação. Recebimento. Efeitos. Decisão que recebeu, apenas no regular efeito devolutivo, o recurso de apelação interposto para re-forma de sentença que denegou a ordem em mandado de segurança impetrado visando ao reconhecimento da nulidade do ato administrativo que habilitou outros can-didatos no certame público. Razões recursais que não indicaram qual seria a situação excepcional, de mani-festa ilegalidade ou abusividade, ou de dano irreparável



ou de difícil reparação, circunstâncias que poderiam au-torizar a concessão do duplo efeito, notadamente pela natureza discricionária da matéria. Os pontos contro-vertidos, relativos à legalidade do ato, foram refutados administrativa e judicialmente. Inteligência do § 3º do art. 14 da Lei Federal nº 12.016/2009. Inaplicabilidade da regra do art. 558, parágrafo único do Código de Processo Civil. Decisão mantida. Recurso não provido.” (TJSP – AI 2197614-91.2014.8.26.0000 – 13ª CDPúb. – Rel. Djalma Lofrano Filho – DJe 20.01.2015)

2464 – obra pública – implantação de adutora – in-terrupções sucessivas por culpa da sabesp – indenização devida

“Recursos de apelação. Ação de rito ordinário. Contrato administrativo. Licitação para a realização de obras de implantação de adutora e estação elevatória de água bruta, além de outros serviços, integrantes do sistema de abastecimento do Município de Boituva. Sucessivas interrupções na execução por interesse exclusivo da con-tratante. Prejuízos à contratada configurados. Rescisão contratual por iniciativa da administração. Pretensão ao recebimento dos serviços já executados, indenização por danos morais e declaração de inexigibilidade da carta de fiança apresentada em garantia admissibilida-de parcial. 1. Obrigações decorrentes de instrumento contratual administrativo. 2. Comprovação de atrasos na execução da obra por culpa da Sabesp, que deter-minou, unilateralmente, várias suspensões, com atraso, também, no pagamento de medições. 3. Indevida a penalidade de declaração de inidoneidade para licita-ção. 4. Cabimento da indenização por danos morais, em razão de ofensa à honra objetiva da pessoa jurídica. 5. Ação julgada parcialmente procedente. 6. Reforma da r. sentença, para acrescentar à condenação a inde-nização por danos morais. 7. Recurso de apelação da Sabesp desprovido. 8. Recurso de apelação da autora, parcialmente provido, para os fins acima especificados.” (TJSP – Ap 0251767-50.2010.8.26.0000 – 5ª CDPúb. – Rel. Francisco Bianco – DJe 20.01.2015)

2465 – permissão – taxista – renovação – negativa – inquérito policial e ação penal em trâmite – presunção de inocência – violação

“Administrativo. Mandado de segurança. Renovação de permissão de taxista. Negativa. Notícia de inquéritos po-liciais e ação penal em trâmite. Violação ao princípio constitucional da presunção de inocência. 1. Diante da inexistência de sentença condenatória transitada em jul-gado, a constatação de inquérito policial ou ação penal em trâmite contra taxista não pode lhe ensejar óbice à obtenção de permissão de exercício da profissão peran-

te a administração pública, em respeito ao princípio da presunção de inocência. 2. Apelo provido.” (TJDFT – AC 20130110924599 – (842008) – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Flavio Rostirola – DJe 26.01.2015)


A Apelação em tela foi interposta contra sentença que dene-gou a segurança pleiteada pelo impetrante, negando a renova-ção de permissão de taxista diante da existência de inquéritos policiais e ação penal em trâmite.

Em suas razões recursais, o apelante afirma que a Constituição Federal de 1988 prestigia o princípio da presunção de inocên-cia, de modo que a notícia de inquéritos policiais e ação penal contra si não seria obstáculo para renovação da permissão de taxista.

O Relator afirmou que é cristalino o direito líquido e certo do impetrante, ora apelante, pois inexiste trânsito em julgado, fato este que por si só não pode ensejar óbice ao exercício da pro-fissão. Se for considerado como óbice ao exercício, afrontará diretamente o princípio da presunção de inocência.

Diante disso, deu provimento ao recurso, concedendo a se-gurança ao apelante, determinando o cadastramento deste como motorista auxiliar, perante a Subsecretaria de Transporte Público Coletivo e Individual.


“[...] Afinal, a certidão positiva criminal, no sentido de que o Re-corrente responde a 3 (três) inquéritos criminais, bem como a uma ação penal (fl. 27) não pode lhe ensejar óbices ao exercício da profissão, mormente, quando, ainda, não há trânsito em jul-gado. Não se coaduna, portanto, com o princípio constitucio-nal da presunção de inocência obstar a permissão de taxista do Recorrente com assento na referida notícia de inquéritos e ação penal.

Nesse passo, nem o Termo de Ajustamento de Conduta nº 619/2010 (fls.53/60) tampouco o art. 6º, inciso V, da Lei nº 4056/2007 (fl. 119), que, em tese, respaldariam a negativa de renovação da permissão de taxista, não se mostram aptos a se sobrepor ao princípio da presunção de inocência. Não há como conceber que tais normativos ‘condenem’ antecipa-damente o Impetrante, a ponto de lhe impedir o exercício da profissão.

Ademais, na linha do que ponderou a douta Procuradora de Justiça,

‘É importante frisar que a argumentação jurídica do Distrito Fe-deral, a respeito da adoção de normas legais para a prática do ato administrativo, com o escopo de garantir a segurança de transporte individual é plausível, mas, in casu, quer nos parece desproporcional, pois o apelado vem sendo investigado por crime, em tese, de peculato – que não oferece risco à seguran-ça dos passageiros.’ (fl. 154v).

Nesse sentido, eis a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RE-CURSO ESPECIAL – HOMOLOGAÇÃO DE CURSO DE RECICLA-GEM – AÇÃO PENAL EM CURSO – EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE VIGILANTE – POSSIBILIDADE – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, não havendo sentença condenatória transitada em jul-gado, a existência de inquérito policial ou de processo em an-damento não pode ser considerada antecedente criminal, em


respeito ao princípio da presunção de inocência, tampouco servir, como se pretende no caso em tela, de impeditivo para a homologação de curso de vigilante e exercício da profissão. 2. Sobre a possibilidade de homologação do curso de vigilante, quando existente ação penal em curso, o Supremo Tribunal Fe-deral já se manifestou, assentando que ‘viola o princípio da pre-sunção de inocência a negativa em homologar diploma de cur-so de formação de vigilante, fundamentada em inquéritos ou ações penais sem o trânsito em julgado’ (RE 809.910-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., DJe 14.08.2014). 3. Agravo re-gimental a que se nega provimento. (AgRg-AREsp 504.196/DF, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., Julgado em 02.09.2014, DJe 11.09.2014) [...]”

2466 – permissão – transporte coletivo – cooperativas – contratação – ilegalidade – inexistência

“Administrativo e processual civil. Prestação de serviço público. Transporte coletivo de passageiros. Permissão. Concorrência Pública nº 13/2002. Contratação de co-operativas pelo regime de permissão. Ilegalidade. Ine-xistência. Improcedência mantida. 1. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos, competindo aos Mu-nicípios organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de in-teresse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial (arts. 30, V, e 175, CF). 2. Permissão de exploração de serviço de transporte coletivo munici-pal de passageiros no Município de São Paulo. Auto-lotação. Concorrência Pública nº 13/02. Contratação de cooperativas (pessoas jurídicas) pelo regime de per-missão. Pretensão do autor (pessoa física) de continuar operando no sistema de transporte público como per-missionário autônomo. Inadmissibilidade. Inexistência de ilegalidade na licitação em questão. Poder discricio-nário. Permissão concedida a título precário. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido.” (TJSP – Ap 0038324-85.2009.8.26.0053 – 9ª CDPúb. – Rel. Décio Notarangeli – DJe 07.01.2015)


Inconformado com a sentença que julgou improcedente pe-dido de condenação da Prefeitura Municipal de São Paulo, em obrigação de fazer consistente no retorno do autor, como pro-fissional autônomo ao sistema de transporte coletivo de passa-geiros por lotação, este interpôs o recurso em epígrafe.Sustenta que tem direito a continuar operando no sistema de transporte coletivo de passageiros por meio de lotação como motorista autônomo, até que sobrevenha nova licitação válida, pois a Concorrência Pública nº 13/02 foi declarada nula por di-versas decisões judiciais.Afirma que o certame, cujo objeto é a outorga de permissão do serviço de transporte coletivo de passageiros no Município de São Paulo, viola o art. 44 da Lei Municipal nº 13.241/2001, já que obriga os permissionários de serviço público de transporte a filiar-se a uma pessoa jurídica para participar da licitação.

Por fim, alega que atuou no sistema de autolotação por vários anos e cita decisões judiciais que garantiram a outros permis-sionários da SPTrans o direito de retornarem à sua atividade laborativa. Na análise recursal, a 9ª Câmara de Direito Público do TJSP afir-mou que a permissão é contrato de adesão precário e revogá-vel unilateralmente pelo poder concedente. Diante da sua pre-cariedade, não há que se falar em direito do apelante a retornar ao serviço de autolotação.Sendo assim, negou provimento ao recurso, mantendo a sen-tença na íntegra.Em seu voto, o Relator citou os seguintes precedentes:“[...] Nesse sentido, confira-se ainda:‘APELAÇÃO – LICITAÇÃO – TRANSPORTE PÚBLICO DE PASSA-GEIROS – Autolotação. Município de São Paulo. Concorrência nº 13/2002, relativa à outorga de permissão do serviço para as cooperativas, que modificou a sistemática da lotação na capi-tal de São Paulo. Pretensão do apelante de voltar a prestar o serviço. Descabimento. Procedimento licitatório homologado. Autor que apenas dispunha de autorização concedida a título precário e revogável a qualquer tempo pela Administração, em atenção ao interesse público. Sentença mantida. Negado pro-vimento ao recurso.’ (Apelação nº 0610763-71.2008.8.26.0053, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ponte Neto, J. 08.10.2014)‘OBRIGAÇÃO DE FAZER – Transporte municipal de passagei-ros. Direito em continuar operando no sistema municipal de transportes. Anulação da Concorrência nº 13/02. Anulação declarada em outras ações que não se estende ao autor. Dis-cricionariedade da administração em manter contrato de permissão em atenção ao seu caráter precário. Interesse pú-blico que deve prevalecer diante do particular. Precedentes jurisprudenciais. Apelação não provida.’ (Apelação nº 9178323-59.2009.8.26.0000, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Fermino Magnani Filho, J. 12.08.2013)‘Apelação. Ação de conhecimento. Licitação. Transporte públi-co de passageiros. Autolotação. Município de São Paulo. Con-corrência nº 13/02. Contratação de cooperativas pelo regime de permissão. Revogação de permissão dada a pessoas físicas. Pretensão do apelante de voltar a prestar o serviço, como autônomo. Descabimento. Caráter precário e revogável da permissão para operar o serviço. Discricionariedade adminis-trativa de dispor como deve ocorrer a delegação do serviço. Sentença mantida. Negado provimento ao recurso.’ (Apelação nº 0205578-82.2008.8.26.0000, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. João Carlos Garcia, J. 13.06.2012) [...]”

2467 – pregão – anulação – contrato social – não apresentação – desclassificação

“Licitação. Mandado de segurança. Pedido de anula-ção de alguns itens do pregão. Falta de documentação necessária Apresentação apenas da última alteração contratual e não apresentação do contrato social, como exigido pelo edital. Desclassificação da impetrante re-presentou excessivo rigor formal. Correta a decisão de anulação de certos itens do edital. Manutenção da sentença. Recurso não provido.” (TJSP – Ap 3008055-89.2013.8.26.0564 – 7ª CDPúb. – Rel. Magalhães Co-elho – DJe 26.01.2015)



2468 – pregão – serviço de vigilância e monitoramen-to – contratação – procedimento – suspensão – indeferimento

“1. Direito administrativo. Agravo de instrumento. Pre-gão presencial para contratação de serviço de vigilân-cia e monitoramento. Indeferimento de liminar para sus-pensão do procedimento. Ausência de fumus boni juris. Decisão: a) Se da análise das supostas ilegalidades no instrumento convocatório de Pregão Presencial, não se vê, de plano, o fumus boni juris pretendido pelo Agra-vante, o caso não era mesmo de suspensão do proce-dimento, estando correta a decisão a quo que indeferiu tal pretensão liminar; b) A Administração Pública pode, dentro do seu juízo de oportunidade e conveniência, na presente hipótese, dividir em lotes o objeto licitado ou, como decidiu fazer, contratar apenas uma empre-sa para a prestação de serviços de vigilância e moni-toramento nas unidades do Detran em todo o Estado; c) Não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir nessa ques-tão, mormente se a pretensão do Agravante – divisão do objeto licitado – visa a atender interesses de empresas privadas de vigilância, que pretendem ter maiores chan-ces na competição; d) Pretendendo a Administração que a empresa que vier a ser contratada para a vigilância disponibilize, também, sistemas de alarmes, câmaras de monitoramento e a instalação e manutenção deles, não se pode dizer ilegal o edital de licitação com tal obje-to, especialmente porque, em se tratando de serviços diretamente ligados à sua atividade fim, estão autoriza-dos para as empresas de vigilância pela Polícia Federal; e) Estabelecidos os parâmetros do projeto técnico (es-pecificações, quantidades, valores máximos e unidades a serem atendidos) e, ainda, franqueada a visita prévia dos concorrentes aos locais da prestação de serviço, não se pode dizer inviabilizada a apresentação de pro-postas por ausência de um projeto anterior da própria Administração, cabendo aos competidores a monta-gem e a apresentação das suas propostas. 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TJPR – AI 1313110-3 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Leonel Cunha – DJe 21.01.2015)

2469 – servidor público – contratação indevida – ver-bas salariais – percebimento – enriquecimento ilícito – vedação

“Agravo regimental. Apelação. Administração pública. Contratação indevida. Direito ao percebimento de ver-bas salariais. Vedação ao enriquecimento ilícito. Agravo desprovido. 1. Mesmo sendo nula a contratação de ser-vidor público por ter sido realizada sem concurso públi-co, ao arrepio da CF/1988, isso não exime a Administra-ção Pública de pagar pelos serviços efetivamente pres-

tados, bem como pelos respectivos depósitos do FGTS. 2. Assim disciplinam as Súmulas nºs 466 do STJ e 363 do TST, reverberadas em diversos julgados do eg. TJMA, a exemplo da Apelação Cível nº 3.512/2010, julgada em 18.05.2010; Apelação Cível nº 2581/2010, julga-da em 20.04.2010; Apelação Cível nº 32442/2009, julgada em 18.03.2010; Remessa nº 17.790/2011, julgada em 18.10.2011. 3. Agravo desprovido.” (TJMA – AgRg 51360/2014 – (157937/2014) – Rel. Des. Kleber Costa Carvalho – DJe 23.12.2014)


Selecionamos os julgados a seguir no mesmo sentido:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO – AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO – VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCI-TO DA ADMINISTRAÇÃO – SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO – NÃO COMPROVAÇÃO DO FATO EXTINTIVO DO DIREITO AU-TORAL – Alegação de ausência de direito a férias indenizadas por não ter sido completo o período aquisitivo. Inviabilidade. Direito à verba proporcional, referente aos meses trabalhados, acrescida de 1/3. Honorários advocatícios. Redução. Inviabili-dade. Observância aos princípios da equidade, razoabilidade, proporcionalidade e ao preceituado no art. 20 do CPC. Sen-tença mantida. Conhecimento e improvimento da apelação. Precedentes.” (TJRN, AC 2014.018080-6, 3ª C.Cív., Rel. Des. João Rebouças, DJe 17.12.2014, p. 140) (Disponível em: online.sinte-se.com, sob o nº 155000076336. Acesso em: 5 jan. 2015)

“RECURSO DO MUNICÍPIO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA – É competente a Justiça do Trabalho para apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, decorrentes de típica relação celetista. Inteligência do caput do art. 114 da Consti-tuição Federal. Recurso que se nega provimento. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE – CONTRATAÇÃO SEM CON-CURSO PÚBLICO – SÚMULA Nº 363 DO TST – A ausência de concurso público gera a nulidade do contrato de trabalho, sendo devido ao obreiro, neste caso, somente o pagamento do equivalente aos salários dos dias efetivamente trabalhados e os depósitos do FGTS, a fim de se evitar o enriquecimen-to ilícito da Administração Pública, que se valeu da força de trabalho do empregado. Recurso que se nega provimento.” (TRT 17ª R., RO 0084000-45.2013.5.17.0141, Rel. Des. Lino Faria Petelinkar, J. 11.09.2014) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 128000077614. Acesso em: 5 jan. 2015)

2470 – servidor público – sócio-gerente – licitação – participação – irregularidades – comprova-ção – ausência

“Ação civil pública. Improbidade administrativa. Ser-vidor da Receita Federal do Brasil em Juazeiro do Norte/CE. Irregularidades na participação do servidor como sócio-gerente de fato em certame licitatório. Au-sência de comprovação da desonestidade. 1. Apela-ções do MPF e da União em face da sentença que não reconheceu como ato de improbidade administrativa o


ato de servidor que agiu como sócio-gerente de fato de empresa que participou de certame licitatório. 2. Não há comprovação nos autos que a irregularidade cometida pelo apelado também configuraria ato de improbidade. Ademais, a pena de demissão aplicada administrati-vamente já é punição mais que razoável ante a gravi-dade do suposto ato praticado. 3. Apelações improvi-das.” (TRF 5ª R. – AC 0000607-32.2010.4.05.8101 – (574890/CE) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas – DJe 08.01.2015)


A apelação é oriunda de sentença proferida nos autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal (MPF) contra servidor público lotado da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Juazeiro do Norte/CE, sob a alegação de que teria praticado ato ímprobo na participação como sócio-gerente de fato de empresa privada, representando-a em diversos certa-mes licitatórios, prejudicando o serviço público.

O juízo a quo julgou improcedente o pedido do MPF alegando que não houve comprovação da prática de atos ímprobos e que não se pode considerar como improbidade meras irregu-laridades.

Inconformado, o MPF interpôs o recurso em questão almejan-do a reforma da sentença proferida.

Na análise recursal, a 3ª Turma do TRF 5ª Região afirmou que a sentença não merece reforma, pois o caso dos autos diz res-peito a ato ilegal, logo, não configurou ato de improbidade administrativa.


“[...] No caso dos autos, verifico que não há elementos que comprovem a prática de ato ímprobo. Ademais, verifica-se que, administrativamente, o apelado já foi demitido do cargo que ocupava, já sendo suficientemente punido das irregularidades que pode ter cometido. Nesse sentido, extraio trecho da sen-tença às fls. 500/512:

‘Por fim, cumpre destacar que, não obstante exista indepen-dência entre as esferas administrativa e judicial, a presente ação é instruída com todo o procedimento administrativo discipli-nar, no qual foi aplicada a pena demissão do referido servidor por meio da Portaria nº 547, de 07 de dezembro de 2011.

Pelo teor da citada portaria, pode-se observar que a pena de demissão foi motivada tão somente por infringência ao art. 117, X da Lei nº 8.112/1990, ou seja, “participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não per-sonificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionis-ta, cotista ou comanditário”.

Assim, especificamente em relação às ausências ao serviço, vê--se que, se as provas coligidas aos autos não foram suficientes para justificar a aplicação ao servidor da penalidade adminis-trativa, via de regra, também não se pode entender que pos-sam justificar a aplicação das sanções da Lei de Improbidade Administrativa.

Nesse sentido, a improcedência da presente ação é medida que se impõe.’

Diante do exposto, nego provimento às apelações.

É como voto.”

211

PARTE ESPECIAL – AcontecePARTE ESPECIAL – Acontece

Lei nº 13.019/2014: Novo Marco Regulatório para as Parcerias Voluntárias Celebradas entre a Administração Pública e o Ter-ceiro Setor

JOSÉ SILVIO GRABOSKI DE OLIVEIRAAdvogado, pós-Graduado em Direito Educacional, sócio do Escritório Graboski

Advogados Associados.

REsUMo: O presente artigo trata do novo marco regulatório introduzido pela novel Lei nº 13.109/2014, estabe-lece o regime jurídico das parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a conse-cução de finalidades de interesse público. Seu objetivo é alertar para as mudanças, sem a pretensão de esgotar o assunto.

pAlAVRAs-ChAVE: Parcerias voluntárias; regime jurídico; Administração Pública x organizações da sociedade civil; marco regulatório.

AbstRACt: This article deals with the new regulatory framework introduced by the new Law nº 13.109/2014, esta-blishes the legal regime of voluntary partnerships, involving or not financial transfers between public administration and civil society organizations, in a state of mutual cooperation, for the attainment of public interest purposes. This article’s goal is to draw attention to these changes, with no intention to exhaust the subject.

KEYWoRDs: Voluntary partnerships; legal regime; Public Administration x civil society organizations; regulatory framework.

sUMÁRio: Notas prévias; 1 Do instrumento jurídico; 2 Do chamamento público; 3 Dos termos da parceria; 4 Da dispensa e da inexigibilidade do chamamento público; 5 Da formalização dos termos; 6 Do início da parceria; 7 Dos requisitos essenciais dos termos de colaboração e de fomento; 8 Dos planos de trabalho; 9 Da aquisição de bens e serviços pelas organizações da sociedade civil com recursos financeiros da parceria; 10 Da liberação dos recursos e de sua movimentação; 11 Da prestação de contas; 12 Da transparência; 13 Dos atos de impro-bidade administrativa; 14 Dos atuais convênios; 15 Dos termos de parceria celebrados com Oscips; Conclusão; Referências.

NOTAS PRÉVIAS

No último dia 1º de agosto, foi pu-blicada no DOU a Lei nº 13.019/2014, que estabelece o regime jurídico das par-cerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, en-tre a Administração Pública e as organi-

zações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público.

Mencionada lei teria vigência a par-tir de 30.10.2014 (90 dias de sua publi-cação), contudo, com a edição da Medi-da Provisória nº 658/2014, o prazo foi

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios212 Nº 25 – Fev-Mar/2015 – PARTE ESPECIAL – Acontece

prorrogado, de modo que a vigência se dará após decorridos 360 (trezentos e sessenta) dias de sua publicação oficial, ou seja, em 27.07.2015.

A nova lei altera significativamente os procedimentos a serem adotados pelos Mu-nicípios para a concessão de recursos finan-ceiros ou para cooperação com organizações da sociedade civil (Terceiro Setor).

É comum a Administração Pública cele-brar parcerias com organizações da socieda-de civil, visando à consecução de finalidades de interesse público, como a prestação de serviços à comunidade. Na área da educa-ção, por exemplo, os municípios costumam celebrar convênios para fins de atender à de-manda de alunos na educação infantil (prin-cipalmente creche) e na educação especial, com repasse de recursos do Fundeb, nos termos dos permissivos constantes do Decre-to nº 6.253/2007, que regulamentou a Lei nº 11.494, de 20 de junho de 2007.

Doravante, a partir da vigência da Lei nº 13.019/2014, todos os convênios da área da educação, como também das demais áre-as da Administração Pública, deverão atender o disposto na nova lei.

Trata-se de um novo marco regulató-rio, bastante complexo e bem detalhista, que exigirá das administrações municipais muita cautela e cuidados quando da celebração das novas parcerias.

1 DO INSTRUMENTO JURÍDICO

Uma das novidades da Lei nº 13.0019/2014 é a extinção do termo con-vênios entre o Poder Público e as entidades do Terceiro Setor. Os ajustes futuramente ce-lebrados serão nominados de Termo de Co-laboração ou de Termo de Fomento (art. 2º, incisos VII e VIII). Os convênios serão reserva-dos unicamente para a celebração de ajustes

entre os entes federados (União, Estados, Dis-trito Federal e Municípios).

Os mencionados Termos serão celebra-dos entre a Administração Pública e as or-ganizações da sociedade civil, conceituadas pelo art. 2º, inciso I, da citada lei como:

pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, dire-tores, empregados ou doadores, eventuais resultados, sobras, excedentes operacio-nais, brutos ou líquidos, dividendos, boni-ficações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integral-mente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; [...]

Em artigo sobre o tema, publicado na página eletrônica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, intitulado “Lei Federal nº 13.019/2014: Mais cuidados nos repas-se ao Terceiro Setor”1, o articulista Claudine Corrêa Leite Bottesi anotou que:

Ao contrário das específicas qualificações exigidas pelas leis das OS6 e Oscip7, as quais definem as finalidades exclusivamente necessárias para obtenção do título de OS ou Oscip, a nova norma não exigiu qualifi-cação ou título específico, bastando que as entidades tenham, conforme o art. 1º, fina-lidade de interesse público, e, bem assim, contemplem em seus estatutos normas que disponham sobre objetivos voltados à pro-moção de atividades de relevância pública e social, conforme o inciso I do art. 33.

Os Termos serão os instrumentos legais que definirão as condições da parceria ce-lebrada entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil. De acordo

1 Disponível em: <http://www4.tce.sp.gov.br/sites/default/files/20140818_-_artigo__terceirosetor.pdf>.


Nº 25 – Fev-Mar/2015 – PARTE ESPECIAL – Acontece

com a Lei nº 13.019/2014, conceitua-se par-ceria:

Qualquer modalidade de parceria prevista nesta lei, que envolva ou não transferências voluntárias de recursos financeiros, entre Administração Pública e organizações da sociedade civil para ações de interesse re-cíproco em regime de mútua cooperação; (art. 2º, III)

[...]

2 DO CHAMAMENTO PÚBLICO

A partir da vigência da nova lei, as par-cerias obrigatoriamente deverão ser precedi-das de processos de seleção denominados Chamamento Público, em que as entidades interessadas serão convidadas a participa-rem. É o que reza o art. 24, a seguir trans-crito, que também traça as especificações do edital:

Art. 24. Para a celebração das parcerias previstas nesta lei, a Administração Pública deverá realizar chamamento público para selecionar organizações da sociedade civil que torne mais eficaz a execução do objeto.

§ 1º O edital do chamamento público es-pecificará, no mínimo:

I – a programação orçamentária que au-toriza e fundamenta a celebração da par-ceria;

II – o tipo de parceria a ser celebrada;

III – o objeto da parceria;

IV – as datas, os prazos, as condições, o local e a forma de apresentação das pro-postas;

V – as datas e os critérios objetivos de se-leção e julgamento das propostas, inclusive no que se refere à metodologia de pontua-ção e ao peso atribuído a cada um dos cri-térios estabelecidos, se for o caso;

VI – o valor previsto para a realização do objeto;

VII – a exigência de que a organização da sociedade civil possua:

a) no mínimo, 3 (três) anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por meio de documentação emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pes-soa Jurídica – CNPJ;

b) experiência prévia na realização, com efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante;

c) capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades previs-tas e o cumprimento das metas estabele-cidas.

Importante observar, conforme consta das alíneas do inciso VII, anteriormente trans-crito, que, para a celebração da parceria, a organização da sociedade civil deverá ter, no mínimo, 3 anos de existência, experiência prévia no objeto da parceria e capacidade técnica e operacional para desenvolvimento das atividades pactuadas.

Neste aspecto, e guardadas as devidas proporções, a seleção das organizações será semelhante ao processo de licitação, haven-do publicação do edital de chamamento pú-blico, apresentação das propostas pelas enti-dades e seleção das referidas propostas pela Administração Pública.

3 DOS TERMOS DA PARCERIA

Após o procedimento de seleção, a ad-ministração municipal deverá celebrar o Ter-mo de Colaboração ou Termo de Fomento, conforme o caso.

Examinando os arts. 16 e 17, concluí-mos que a distinção entre Termo de Colabo-ração e Termo de Fomento está apenas no fato de que, no primeiro, o plano de trabalho será proposto pela administração municipal (art. 16), enquanto que, no segundo, o plano


de trabalho será proposto pela organização da sociedade civil (art. 17).

Dessa constatação decorre a certeza de que as organizações da sociedade civil inte-ressadas em celebrar parceria não necessita-rão esperar que a Administração tome a ini-ciativa de publicar o Edital de Chamamento Público, mas poderão provocá-la, por meio do Procedimento de Manifestação de Interes-se Social, que é o

instrumento por meio do qual as organiza-ções da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar propostas ao Poder Público para que este avalie a possibilidade de realização de um chama-mento público objetivando a celebração de parceria. (art. 18)

4 DA DISPENSA E DA INEXIGIBILIDADE DO CHAMA-MENTO PÚBLICO

O chamamento púbico poderá ser dis-pensado nas hipóteses previstas no art. 30, a seguir transcrito:

Art. 30. A Administração Pública poderá dispensar a realização do chamamento pú-blico:

I – no caso de urgência decorrente de pa-ralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público re-alizadas no âmbito de parceria já celebra-da, limitada a vigência da nova parceria ao prazo do termo original, desde que atendi-da a ordem de classificação do chamamen-to público, mantidas e aceitas as mesmas condições oferecidas pela organização da sociedade civil vencedora do certame;

II – nos casos de guerra ou grave perturba-ção da ordem pública, para firmar parceria com organizações da sociedade civil que desenvolvam atividades de natureza conti-nuada nas áreas de assistência social, saú-de ou educação, que prestem atendimento direto ao público e que tenham certificação de entidade beneficente de assistência so-

cial, nos termos da Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009;

III – quando se tratar da realização de pro-grama de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança;

O Chamamento Público poderá, ainda, ser considerado inexigível quando existente situação prevista no art. 31, in verbis:

Art. 31. Será considerado inexigível o cha-mamento público na hipótese de inviabili-dade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto do plano de trabalho ou quando as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica.

Em ambas as hipóteses, a não realiza-ção do Chamamento Público deverá ser justi-ficada, conforme preceitua o art. 32.

Art. 32. Nas hipóteses dos arts. 30 e 31 desta lei, a ausência de realização de pro-cesso seletivo será detalhadamente justifi-cada pelo administrador público.

§ 1º Sob pena de nulidade do ato de for-malização de parceria prevista nesta lei, o extrato da justificativa previsto no caput des-te artigo deverá ser publicado, pelo menos, 5 (cinco) dias antes dessa formalização, em página do sítio oficial da Administração Pú-blica na Internet e, eventualmente, a critério do administrador público, também no meio oficial de publicidade da Administração Pública, a fim de garantir ampla e efetiva transparência.

§ 2º Admite-se a impugnação à justifica-tiva, desde que apresentada antes da ce-lebração da parceria, cujo teor deve ser analisado pelo administrador público res-ponsável.

§ 3º Havendo fundamento na impugnação, será revogado o ato que declarou a dispen-sa ou considerou inexigível o chamamento público, e será imediatamente iniciado o



procedimento para a realização do chama-mento público, conforme o caso.

5 DA FORMALIZAÇÃO DOS TERMOS

Para a formalização dos Termos de Co-laboração ou de Fomento, a lei previu uma gama de requisitos, constantes dos arts. 33 a 38, tanto por parte da organização da socie-dade civil como por parte da Administração Pública. Essa gama de requisitos deverá ser minuciosamente observada pela administra-ção municipal, inclusive com a publicação dos mencionados Termos, conforme regra in-serta no art. 38.

6 DO INÍCIO DA PARCERIA

Prescreve o art. 38:

Art. 38. O termo de fomento e o termo de colaboração somente produzirão efeitos ju-rídicos após a publicação dos respectivos extratos no meio oficial de publicidade da Administração Pública.

Portanto, os Termos de Fomento e de Colaboração somente produzirão efeitos ju-rídicos após a publicação dos respectivos ex-tratos no meio oficial de publicidade da Ad-ministração Pública.

7 DOS REQUISITOS ESSENCIAIS DOS TERMOS DE CO-LABORAÇÃO E DE FOMENTO

Do Termo de Colaboração ou do Termo de Fomento deverão constar a extensa lista de cláusulas descritas no art. 42, a saber:

Art. 42. As parcerias serão formalizadas mediante a celebração de termo de cola-boração ou de termo de fomento, conforme o caso, que terá como cláusulas essenciais:

I – a descrição do objeto pactuado;

II – as obrigações das partes;

III – o valor total do repasse e o cronogra-ma de desembolso;

IV – a classificação orçamentária da despe-sa, mencionando-se o número, a data da nota de empenho e a declaração de que, em termos aditivos, indicar-se-ão os cré-ditos e empenhos para sua cobertura, de cada parcela da despesa a ser transferida em exercício futuro;

V – a contrapartida, quando for o caso, e a forma de sua aferição em bens e/ou ser-viços necessários à consecução do objeto;

VI – a vigência e as hipóteses de prorro-gação;

VII – a obrigação de prestar contas com de-finição de forma e prazos;

VIII – a forma de monitoramento e avalia-ção, com a indicação dos recursos huma-nos e tecnológicos que serão empregados na atividade ou, se for o caso, a indicação da participação de apoio técnico nos ter-mos previstos no § 1º do art. 58 desta lei;

IX – a obrigatoriedade de restituição de re-cursos, nos casos previstos nesta lei;

X – a definição, se for o caso, da titulari-dade dos bens e direitos remanescentes na data da conclusão ou extinção da parceria e que, em razão dessa, houverem sido ad-quiridos, produzidos ou transformados com recursos repassados pela Administração Pública;

XI – a estimativa de aplicação financeira e as formas de destinação dos recursos apli-cados;

XII – a prerrogativa do órgão ou da entida-de transferidora dos recursos financeiros de assumir ou de transferir a responsabilidade pela execução do objeto, no caso de para-lisação ou da ocorrência de fato relevante, de modo a evitar sua descontinuidade;

XIII – a previsão de que, na ocorrência de cancelamento de restos a pagar, o quanti-tativo possa ser reduzido até a etapa que apresente funcionalidade;


XIV – a obrigação de a organização da so-ciedade civil manter e movimentar os recur-sos na conta bancária específica da parce-ria em instituição financeira indicada pela Administração Pública;

XV – o livre acesso dos servidores dos ór-gãos ou das entidades públicas repassa-doras dos recursos, do controle interno e do Tribunal de Contas correspondentes aos processos, aos documentos, às informa-ções referentes aos instrumentos de trans-ferências regulamentados por esta lei, bem como aos locais de execução do objeto;

XVI – a faculdade dos partícipes rescindirem o instrumento, a qualquer tempo, com as respectivas condições, sanções e delimita-ções claras de responsabilidades, além da estipulação de prazo mínimo de antecedên-cia para a publicidade dessa intenção, que não poderá ser inferior a 60 (sessenta) dias;

XVII – a indicação do foro para dirimir as dúvidas decorrentes da execução da par-ceria, estabelecendo a obrigatoriedade da prévia tentativa de solução administrativa com a participação da Advocacia-Geral da União, em caso de os partícipes serem da esfera federal, administração direta ou indireta, nos termos do art. 11 da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001;

XVIII – a obrigação de a organização da sociedade civil inserir cláusula, no contrato que celebrar com fornecedor de bens ou serviços com a finalidade de executar o ob-jeto da parceria, que permita o livre acesso dos servidores ou empregados dos órgãos ou das entidades públicas repassadoras dos recursos públicos, bem como dos ór-gãos de controle, aos documentos e regis-tros contábeis da empresa contratada, nos termos desta lei, salvo quando o contrato obedecer a normas uniformes para todo e qualquer contratante;

XIX – a responsabilidade exclusiva da or-ganização da sociedade civil pelo geren-ciamento administrativo e financeiro dos recursos recebidos, inclusive no que diz

respeito às despesas de custeio, de investi-mento e de pessoal;

XX – a responsabilidade exclusiva da orga-nização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relativos ao funciona-mento da instituição e ao adimplemento do termo de colaboração ou de fomento, não se caracterizando responsabilidade solidá-ria ou subsidiária da Administração Públi-ca pelos respectivos pagamentos, qualquer oneração do objeto da parceria ou restri-ção à sua execução.

Parágrafo único. Constarão como anexos do instrumento de parceria:

I – o plano de trabalho, que dele é parte integrante e indissociável;

II – o regulamento de compras e contra-tações adotado pela organização da so-ciedade civil, devidamente aprovado pela Administração Pública parceira.

8 DOS PLANOS DE TRABALHO

Para a formalização da parceria, será obrigatória a elaboração do Plano de Traba-lho, cujo detalhamento encontra-se descrito no art. 22 da lei, nos seguintes termos:

Art. 22. Deverá constar do plano de traba-lho, sem prejuízo da modalidade de parce-ria adotada:

I – diagnóstico da realidade que será obje-to das atividades da parceria, devendo ser demonstrado o nexo entre essa realidade e as atividades ou metas a serem atingidas;

II – descrição pormenorizada de metas quantitativas e mensuráveis a serem atin-gidas e de atividades a serem executadas, devendo estar claro, preciso e detalhado o que se pretende realizar ou obter, bem como quais serão os meios utilizados para tanto;

III – prazo para a execução das atividades e o cumprimento das metas;



IV – definição dos indicadores, qualitativos e quantitativos, a serem utilizados para a aferição do cumprimento das metas;

V – elementos que demonstrem a compati-bilidade dos custos com os preços pratica-dos no mercado ou com outras parcerias da mesma natureza, devendo existir elementos indicativos da mensuração desses custos, tais como: cotações, tabelas de preços de associações profissionais, publicações es-pecializadas ou quaisquer outras fontes de informação disponíveis ao público;

VI – plano de aplicação dos recursos a serem desembolsados pela Administração Pública;

VII – estimativa de valores a serem reco-lhidos para pagamento de encargos previ-denciários e trabalhistas das pessoas envol-vidas diretamente na consecução do obje-to, durante o período de vigência proposto;

VIII – valores a serem repassados, median-te cronograma de desembolso compatível com os gastos das etapas vinculadas às metas do cronograma físico;

IX – modo e periodicidade das prestações de contas, compatíveis com o período de realização das etapas vinculadas às metas e com o período de vigência da parceria, não se admitindo periodicidade superior a 1 (um) ano ou que dificulte a verificação física do cumprimento do objeto;

X – prazos de análise da prestação de con-tas pela Administração Pública responsável pela parceria.

Parágrafo único. Cada ente federado esta-belecerá, de acordo com a sua realidade, o valor máximo que poderá ser repassado em parcela única para a execução da par-ceria, o que deverá ser justificado pelo ad-ministrador público no plano de trabalho.

Claudine Corrêa Leite Bottesi, em ar-tigo aqui já mencionado, saúda a adoção da obrigatoriedade dos planos de trabalho, lembrando que tal prática já era exigida pelo

Tribunal de Constas do Estado de São Paulo, senão, vejamos:

Outra salutar inovação diz respeito ao pla-no de trabalho, previsto no art. 22, que agora deve contar com requisitos mais rí-gidos, e que em muito se assemelha ao já exigido pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, consoante previsões contidas em suas Instruções.

9 DA AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PELAS ORGA-NIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL COM RECURSOS FINANCEIROS DA PARCERIA

Quanto às contratações de bens e ser-viços pelas organizações da sociedade civil com os recursos provenientes da parceria, o art. 43 traça regra semelhante à da Lei de Licitações, embora com menos rigor, ou seja, as entidades deverão efetuar pesquisa de pre-ço e observar os princípios da legalidade, da moralidade, da boa-fé, da probidade, da im-pessoalidade, da economicidade, da eficiên-cia, da isonomia, da publicidade, da razoa-bilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade.

Anote-se que a parte final do art. 43, caput, previu que, para a celebração das par-cerias, as organizações da sociedade civil de-verão apresentar regulamento próprio, ou de terceiros, para suas compras e contratações (art. 4º, VIII, e art. 34) e que, salvo nos ca-sos expressamente previstos, o disposto na Lei nº 8.666/1993 não se aplica às relações de fomento e de colaboração2.

De fato, não será aplicada a Lei nº 8.666/1993, por expressa disposição do

2 Lei nº 8.666/1993, art. 24: “É dispensável a licitação:

[...]

XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)”.


art. 84 da Lei nº 13.0219/20143, contudo o processo de aquisição de bens e serviços, como dissemos, terá certa semelhança com o processo licitatório, devendo ser devidamente formalizado e submetido a futuras fiscaliza-ções pelos órgãos responsáveis.

Entretanto, a lei abriu a possibilidade da Administração Pública editar regulamento que estabeleça procedimentos menos com-plexos para repasses de até R$ 600.000,00. É o que prescreve o § 3º do art. 63:

Art. 63. A prestação de contas deverá ser feita observando-se as regras previstas nes-ta lei, além de prazos e normas de elabora-ção constantes do instrumento de parceria e do plano de trabalho.

[...]

§ 3º O regulamento poderá, com base na complexidade do objeto, estabelecer pro-cedimentos diferenciados para prestação de contas, desde que o valor da parceria não seja igual ou superior a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais).

Anote-se que os procedimentos dife-renciados (simplificados) aplicam-se apenas para valores inferiores a R$ 600.000,00.

O art. 45, por sua vez, descreve as des-pesas que serão vedadas com a utilização dos recursos da parceria, enquanto que o art. 46 descreve aquelas permitidas.

10 DA LIBERAÇÃO DOS RECURSOS E DE SUA MOVI-MENTAÇÃO

A liberação dos recursos, a teor do art. 48, será feita em estrita conformidade com o cronograma de desembolso aprova-do, sendo legal a retenção dos valores pela

3 “Art. 84. Salvo nos casos expressamente previstos, não se aplica às relações de fomento e de colaboração regidas por esta Lei o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e na legislação referente a convênios, que ficarão restritos a parcerias firmadas entre os entes federados.”

Administração, até o saneamento das impro-priedades, nos seguintes casos:

I – quando houver fundados indícios de não ter ocorrido boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na for-ma da legislação aplicável, inclusive quan-do aferidos em procedimentos de fiscaliza-ção local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão repassador dos recursos e pelos órgãos de controle interno e externo da Administração Pública;

II – quando verificado desvio de finalida-de na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais da Administra-ção Pública nas contratações e demais atos praticados na execução da parceria ou o inadimplemento da organização da socie-dade civil com relação a outras cláusulas básicas;

[...]

Os recursos serão depositados e mo-vimentados em contas bancárias específicas, em instituição financeira pública indicada pela Administração Pública, e, enquanto não empregados na sua finalidade, serão obriga-toriamente aplicados em cadernetas de pou-pança, se a previsão de seu uso for igual ou superior a 1 (um) mês, ou em fundo de apli-cação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando o prazo previsto para sua utilização for igual ou inferior a 1 (um) mês (art. 51).

11 DA PRESTAÇÃO DE CONTAS

A prestação de contas será feita de acordo com as regras estabelecidas nos arts. 69 a 72, no prazo de 90 dias a partir do término da vigência da parceria (art. 69).

Para as entidades que executarem a parceria em desacordo com o plano de traba-



lho e com as normas da Lei nº 13.019/2014 e da legislação específica, o art. 73 prevê as sanções administrativas aplicáveis.

Vale lembrar que caberá ao gestor (Administração Pública) monitorar e acom-panhar a execução da parceria, não apenas no final da avença, mas durante todo o seu transcorrer (arts. 58 a 62). Sobre o assunto, o fragmento de texto extraído da Nota Técnica nº 49/2014, emitida pela Gepam, e a seguir transcrito, é esclarecedor:

A execução das ações e programas através do instrumento de parceria com o terceiro setor exigirá da Administração uma aten-ção especial, mediante um controle efetivo e justo antes, durante e após a vigência do acordo. Não bastará o simples repasse de recursos à organização da sociedade civil e exigir, ao final, uma prestação de contas composta de documentos fiscais compro-batórios. Será necessário designar um ges-tor exclusivo para acompanhar a destina-ção, a utilização, os resultados, os objetivos e as metas do plano de trabalho, respeitan-do os prazos e as regras impostas pela Lei nº 13.019/2014. Para tanto, a Adminis-tração terá de realizar procedimentos de fiscalização das parcerias celebradas antes do término de sua vigência, inclusive por meio de visitas in loco, visando o monito-ramento e a avaliação do cumprimento do objeto, de acordo com o plano de traba-lho, podendo se valer de apoio técnica de terceiros.4

12 DA TRANSPARÊNCIA

Outra responsabilidade da Administra-ção Pública será a publicação, no início de cada ano civil, portanto, a partir de 2016, dos valores aprovados na lei orçamentária e destinados à execução de ações e progra-

4 Gepam – Gestão Pública, Auditoria Contábil, Assessoria e Cons. em Administração Municipal S/S Ltda. Nota Técnica nº 49/14, de 06.11.2014.

mas governamentais por meio de parcerias (art. 9º). Ao mesmo tempo, a Administração deverá disponibilizar, em seu sítio oficial na Internet, a relação das parcerias celebradas, em ordem alfabética, pelo nome da organi-zação da sociedade civil, por prazo não in-ferior a 5 (cinco) anos, contado da aprecia-ção da prestação de contas final da parceria (art. 10).

Por sua vez, nos termos do art. 11, as organizações que celebrarem Termo de Par-ceria deverão divulgar em seus sites e em locais visíveis de suas sedes sociais as condi-ções da referida parceria, incluindo, no míni-mo, as seguintes informações:

I – data de assinatura e identificação do instrumento de parceria e do órgão da Ad-ministração Pública responsável;

II – nome da organização da sociedade ci-vil e seu número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ da Se-cretaria da Receita Federal do Brasil – RFB;

III – descrição do objeto da parceria;

IV – valor total da parceria e valores libe-rados;

V – situação da prestação de contas da parceria, que deverá informar a data pre-vista para a sua apresentação, a data em que foi apresentada, o prazo para a sua análise e o resultado conclusivo.

Caberá, ainda, à Administração divul-gar pela Internet os meios para apresentação de denúncia sobre a aplicação irregular dos recursos transferidos (art. 12).

13 DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Lei nº 11.019/2014 (arts. 77 e 78) também modificou disposições da Lei nº 8.429/1992, tipificando como improbida-de administrativa os atos praticados na cele-bração das parcerias que desatenderem as


normas contempladas pela mencionada Lei nº 11.019/2014, quais sejam:

– frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lu-crativos, ou dispensá-los indevidamente;

– facilitar ou concorrer, por qualquer for-ma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela Administração Pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das for-malidades legais ou regulamentares apli-cáveis à espécie;

– permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos trans-feridos pela Administração Pública a en-tidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das forma-lidades legais ou regulamentares aplicá-veis à espécie;

– celebrar parcerias da Administração Pú-blica com entidades privadas sem a ob-servância das formalidades legais ou re-gulamentares aplicáveis à espécie;

– frustrar a licitude de processo seletivo para celebração de parcerias da Admi-nistração Pública com entidades privadas ou dispensá-lo indevidamente;

– agir negligentemente na celebração, fis-calização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela Admi-nistração Pública com entidades privadas;

– liberar recursos de parcerias firmadas pela Administração Pública com entidades pri-vadas sem a estrita observância das nor-mas pertinentes ou influir de qualquer for-ma para a sua aplicação irre gular;

– descumprir as normas relativas à celebra-ção, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela Administração Pública com entidades privadas.

14 DOS ATUAIS CONVÊNIOS

Os ajustes e convênios atualmente vi-gentes poderão ser mantidos até o seu termo final, entretanto, não poderão ser prorroga-dos, razão pela qual, mencionadas parce-rias, deverão ser ajustadas as regras da Lei nº 13.019/2014. É o que se depreende da leitura do art. 83 e do parágrafo único do art. 84, a seguir transcritos:

Art. 83. As parcerias existentes no momen-to da entrada em vigor desta lei permane-cerão regidas pela legislação vigente ao tempo de sua celebração, sem prejuízo da aplicação subsidiária desta lei, naquilo em que for cabível, desde que em benefício do alcance do objeto da parceria.

§ 1º A exceção de que trata o caput não se aplica às prorrogações de parcerias firma-das após a entrada em vigor desta lei, exce-to no caso de prorrogação de ofício previs-ta em lei ou regulamento, exclusivamente para a hipótese de atraso na liberação de recursos por parte da Administração Públi-ca. (Redação dada pela MP 658/2014)

§ 2º Para qualquer parceria referida no caput eventualmente firmada por prazo in-determinado antes da promulgação desta lei, a Administração Pública promoverá, em prazo não superior a 1 (um) ano, sob pena de responsabilização, a repactuação para adaptação de seus termos a esta lei ou a respectiva rescisão.

Art. 84. [...]

Parágrafo único. Os convênios e acordos congêneres vigentes entre as organizações da sociedade civil e a Administração Pública na data de entrada em vigor desta lei serão executados até o término de seu prazo de vigência, observado o disposto no art. 83.

15 DOS TERMOS DE PARCERIA CELEBRADOS COM OSCIPS

Os Termos de Parceria celebrados entre o Poder Público com as Oscips (Organiza-



ções da Sociedade Civil de Interesse Público) eram e continuam a ser regulados pela Lei nº 9.790/1999.

Destarte, a princípio, a Lei nº 13.019/2014 destina-se apenas para os repasses de recursos públicos destinados às organizações da sociedade civil, ou generi-camente denominadas “ONGs”, usualmente organizadas na forma de associações civis ou fundações, sempre sem finalidade lucrativa e não para Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscips).

Entretanto, a Lei nº 13.019/2014 in-troduziu algumas importantes alterações na mencionada Lei nº 9.790/1999 (Lei das Os-cips), sendo que a primeira delas é a previsão de que o novo regramento aplica-se, no que couber, às relações da Administração Pública com entidades qualificadas como Oscips. Eis o que dispõe o art. 4º:

Art. 4º Aplicam-se as disposições desta lei, no que couber, às relações da Admi-nistração Pública com entidades qualifica-das como organizações da sociedade ci-vil de interesse público, de que trata a Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, regi-das por termos de parceria.

Sendo assim, a partir da vigência da Lei nº 13.019/2014, os Termos de Parcerias ce-lebrados com as Oscips serão regidos pela

Lei nº 9.790/1999, aplicando-se, subsidia-riamente, a nova Lei nº 13.019/2014.

Outra alteração importante fora intro-duzida pelo art. 86, que enumerou os docu-mentos necessários na prestação de contas dos Termos de Parceria a serem apresentados pelas Oscips perante o órgão da entidade es-tatal parceira.

CONCLUSÃO

A Lei nº 13.019/2014 inaugura novo procedimento para celebração das parcerias voluntárias entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação. O novo diploma visa disciplinar, de forma objetiva, a transferên-cia de recursos públicos para mencionadas organizações, visando dar transparência ao processo e, ao mesmo tempo, garantir efi-ciência na prestação dos serviços por parte do Terceiro Setor.

REFERÊNCIAS

BOTTESI, Claudine Corrêa Leite. Lei Federal nº 13.019/2014: mais cuidados nos repasse ao Terceiro Setor. Disponível em: <http://www4.tce.sp.gov.br/sites/default/files/20140818_-_artigo__terceirosetor.pdf>.

GEPAM – Gestão Pública, Auditoria Contábil, As-sessoria e Cons. em Administração Municipal S/S Ltda. Nota Técnica nº 49/14, de 06.11.2014.

222

PARTE PRÁTICA – ParecerPARTE PRÁTICA – Parecer

Parecer Sobre a Impossibilidade de Uso do Pregão para a Contratação de Serviços Advocatícios1

LUCIANO ELIAS REISAdvogado, sócio do Escritório Reis, Correa e lippmann Advogados Associados, presidente da Comissão de Gestão pública e Controle da Administração da ordem dos Advogados do

brasil – seção paraná, Mestre em Direito Econômico pela pUCpR, Especialista em processo Civil e em Direito Administrativo, Ambos pelo instituto de Direito Romeu Felipe bacellar, professor

de Direito Administrativo da UniCURitibA, professor Convidado de Diversas instituições de Ensino em Cursos de pós-Graduação. Autor das obras Licitações e Contratos: um guia da juris-

prudência (negócios públicos, 2013) e Convênio administrativo: instrumento jurídico eficiente para o fomento e desenvolvimento do Estado (Juruá, 2013). Autor de diversos artigos jurídicos e coautor também das seguintes obras Estado, Direito e Sociedade (iglu), Estudos dirigidos de

gestão pública na América Latina (Fórum), Direito Administrativo Contemporâneo (2. ed. Fórum), Direito Público no MERCOSUL (Fórum, 2013). Co-coordenador dos Anais do Prêmio 5 de junho 2011: Sustentabilidade na Administração Pública (negócios públicos). Ministrante de cursos e

palestras na área de licitações públicas e contratos administrativos.

RAUL CLEI COCCARO SIQUEIRA2

Advogado, integrante da Comissão de Gestão pública e Controle da Administração da oAb-pR, Assessor Jurídico no núcleo Jurídico da Administração da secretaria de Estado de Governo e da Casa Civil do paraná, Membro da Comissão de Fiscalização das obras da Copa do Mundo

FiFA brasil 2014 – pAC da Copa, Especialista em Direito Eleitoral pelo UniCURitibA, Especialista em Direito penal e processual penal pela AbDConst e Especialista pela Escola da Magistratura

do paraná – EMAp.

1 Trata-se de parecer da Comissão de Gestão Pública e Controle da Administração da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Paraná que foi apresentado para a Diretoria da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Paraná e aprovado, a fim de coibir o uso da modalidade pregão para a contratação de serviços advocatícios.

2 O parecer foi devidamente revisado e contou com a colaboração dos integrantes da Comissão de Gestão Pública e Controle da Administração da OAB-PR, Dr. Laerzio Chiesorin Junior e Dra. Elaine Cristina Bertoldo.

RELATÓRIOA forma de contratação de serviços

advocatícios pelo Poder Público é tema que, costumeiramente, provoca a doutri-na e impõe um posicionamento das ins-tâncias julgadoras e de controle adminis-trativo e judicial.

Sobre este tema, trata o presente expediente de exame que envolve a rea-

lização de licitação para a contratação de advogados, serviços jurídicos e/ou sociedades de advogados, discutindo--se neste ensaio a legalidade da prática do aludido procedimento na modalida-de pregão, tipo menor preço, quer seja por meio eletrônico ou presencial, para a contratação de serviços especializados de advocacia.


Nº 25 – Fev-Mar/2015 – PARTE PRÁTICA – Parecer

No intenso desejo de se ampliar as hi-póteses de utilização da modalidade pregão, tipo menor preço, em procedimentos licitató-rios à Administração Pública, apresentam-se critérios inadequados, insatisfatórios e total-mente desvinculados da disciplina legal.

Destaca-se que o presente estudo tem como princípio e fim, assim como regra ca-tegórica, a coletânea legislativa e doutrinária sobre o tema, inclusive a de caráter constitu-cional.

É, no essencial, o relatório.

PRELIMINAR – DA DELIMITAÇÃO DO PARECER

Prefacialmente, insta salientar que o presente opinativo versa sobre a contratação de advogados ou sociedades de advogados por intermédio de processo licitatório quan-do este meio é juridicamente apto e possível, tanto do ponto de vista da constitucionalida-de, da legalidade e da possibilidade de aten-dimento ao interesse público.

Neste viés, não se adentrará aos casos em que as atividades jurídicas a serem requi-sitadas pela Administração Pública são corri-queiras e habituais, bem como as situações de contratação de advogado ou sociedade de advogados de notória especialização para serviços singulares ou ainda as situações de credenciamento.

As tarefas e atribuições jurídicas do quotidiano da Administração Pública não po-dem ser objeto de delegação a terceiros para fins de “terceirização de procuradorias”, isto porque tais atividades deverão ser desenvol-vidas por profissionais devidamente qualifica-dos e habilitados por intermédio de seleção em concurso público.

A regra do concurso público, nos ter-mos do art. 37, II, da Constituição da Repú-blica Federativa do Brasil, é o procedimento apto para a seleção de advogados públicos e

estes deverão exercer dentro do seu múnus as atividades privativas de advogado consoante preconiza o art. 1º da Lei nº 8.906/1994.

Desse modo, a Comissão de Gestão Pública e Controle da Administração entende como inconstitucional e ilegal a contratação de advogados ou sociedades de advogados por intermédio de licitação para a prestação de serviços rotineiros típicos dos advogados públicos, tanto que tal assunto nem será ob-jeto deste expediente.

A licitação serve como instrumento há-bil para a contratação de serviços advocatí-cios quando se pretende selecionar um ter-ceiro para a prestação de serviços específicos que não possam ser executados pelos ad-vogados de carreira ou estes não consigam realizá-los tanto do ponto de vista técnico ou fático. Sobre a impossibilidade de “terceiri-zar” procuradorias de Prefeituras e Câmaras, parece-nos que o Tribunal de Contas do Esta-do do Paraná, em seu Prejulgado nº 06, con-tingenciou e obstaculizou abusos praticados anteriormente.

Apesar desta serventia do referido jul-gado da Corte de Contas, convém anotar que o prejulgado não pode servir também de obs-táculo intransponível para a contratação de sociedades de advogados pelos seus jurisdi-cionados, isto porque várias situações fáticas direcionam para esta solução. Por exemplo, órgão ou entidade da Administração Pública Municipal do interior do Estado deseja contra-tar sociedade de advogados para a prestação dos serviços jurídicos em Curitiba ou ainda em Brasília. Não faz sentido que um procu-rador municipal se desloque a Curitiba para a realização de uma atividade pontual, para um julgamento, para um protocolo, etc. A im-possibilidade se deve a aspectos técnicos e físicos, isto porque o número de profissionais já é escasso no dia a dia da Administração Pública, logo não é viável a sua ida e vinda (diárias, deslocamento, risco na estrada, falta

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios224 Nº 25 – Fev-Mar/2015 – PARTE PRÁTICA – Parecer

de andamento em protocolos, etc.). Compe-te ilustrar que grandes cidades e capitais de Estados possuem escritórios contratados para a atuação em Brasília. Obviamente que esta análise de viabilidade/necessidade de con-tratação de sociedades de advogados deverá existir e fazer parte da motivação do processo administrativo licitatório.

Outro caso que não é objeto desta opi-nião trata-se da contratação de advogado ou sociedade de advogados com notória espe-cialização para a consecução de um serviço singular.

Nesta seara, o próprio Conselho Fe-deral da Ordem dos Advogados do Bra-sil já decidiu na Súmula nº 04/2012 so-bre a factibilidade de usar a inexigibilidade de licitação (art. 25, II, c/c o art. 13 da Lei nº 8.666/1993) como meio apto para satis-fazer a pretensão da Administração Pública:

O conselho pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso das atribuições que lhe são conferidas nos arts. 75, parágrafo único, e 86 do Regu-lamento Geral da Lei nº 8.906/1994, considerando o julgamento da Proposição nº 49.0000.2012.003933-6/COP, deci-diu, na Sessão Ordinária realizada no dia 17 de setembro de 2012, editar a Súmula nº 04/2012/COP, com o seguinte enun-ciado: “ADVOGADO – CONTRATAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXI-GIBILIDADE DE LICITAÇÃO – Atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, é inexigível procedimen-to licitatório para contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública, dada a singularidade da atividade, a no-tória especialização e a inviabilização ob-jetiva de competição, sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89 (in totum) do referido diploma legal”.

Na mesma linha do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Su-perior Tribunal de Justiça, em dezembro de

2013, publicou mais um julgado, entenden-do como lícita a contratação de advogado por meio de inexigibilidade de licitação:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CI-VIL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVO-CATÍCIOS COM DISPENSA DE LICITAÇÃO – ART. 17 DA LIA – ART. 295, V, DO CPC – ART. 178 DO CC/1916 – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF – ARTS. 13 E 25 DA LEI Nº 8.666/1993 – REQUISITOS DA INE-XIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – SINGULA-RIDADE DO SERVIÇO – INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO – NOTÓRIA ESPECIALIZA-ÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DO ADMI-NISTRADOR NA ESCOLHA DO MELHOR PROFISSIONAL, DESDE QUE PRESENTE O INTERESSE PÚBLICO E INOCORREN-TE O DESVIO DE PODER, AFILHADISMO OU COMPADRIO – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Quanto à alegada violação ao art. 17, §§ 7º, 8º, 9º e 10 da Lei nº 8.429/1992, art. 295, V, do CPC e art. 178, § 9º, V, b, do CC/1916, constata-se que tal matéria não restou debatida no acórdão recorrido, carecendo de prequestionamento, requi-sito indispensável ao acesso às instâncias excepcionais. Aplicáveis, assim, as Súmulas nºs 282 e 356 do STF.

2. Em que pese a natureza de ordem públi-ca das questões suscitadas, a Corte Espe-cial deste Tribunal já firmou entendimento de que até mesmo as matérias de ordem pública devem estar prequestionadas. Pre-cedentes: AgRg-EREsp 1.253.389/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 02.05.2013; AgRg-EAg 1.330.346/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, DJe 20.02.2013; AgRg-EREsp 947.231/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 10.05.2012.

3. Depreende-se, da leitura dos arts. 13 e 25 da Lei nº 8.666/1993 que, para a con-tratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13, com inexigibilidade de licitação, imprescindível a presença dos requisitos de



natureza singular do serviço prestado, in-viabilidade de competição e notória espe-cialização.

4. É impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do advo-gado, pois trata-se de prestação de servi-ços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição.

5. A singularidade dos serviços prestados pelo Advogado consiste em seus conheci-mentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, dessa for-ma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos (como o menor preço).

6. Diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica, fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde que movido pelo interesse público, utilizar da discricio-nariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor profissional.

7. Recurso especial a que se dá provimento para julgar improcedentes os pedidos da inicial, em razão da inexistência de impro-bidade administrativa.

(REsp 1192332/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, Julgado em 12.11.2013, DJe 19.12.2013)

Ainda, convém mencionar que o opina-tivo não tratará também do credenciamento de advogados ou de sociedades de advo-gados para serviços advocatícios. Este ins-trumento é calcado no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/1993 e enquadra-se como inexi-gibilidade de licitação pelo fato de a Admi-nistração Pública não selecionar tão somente um, mas sim vários ou todos que atenderem aos ditames do instrumento convocatório. O credenciamento é bastante comum em admi-nistrações públicas indiretas, mormente àque-las com natureza jurídica de direito privado,

para suportar demandas excessivas de algu-ma tese em massa ou para ser usada como escape de excesso de trabalho ao quadro próprio de advogados.

Portanto, resta incontroverso que o pre-sente parecer não versa sobre situação de “substituição” ou “terceirização da procura-doria”, o que inclusive é repudiado, e nem so-bre a contratação de advogado ou sociedade de advogados com notória especialização para serviço singular ou o credenciamento de advogados ou sociedades de advogados.

FUNDAMENTAÇÃO

A realização de processo licitatório com o objetivo de contratação de serviços advoca-tícios é uma discussão que deve ser desenre-dada com todos os cuidados possíveis, haja vista que se trata de uma atividade peculiar distanciando-se dos parâmetros usuais im-postos para o processo de licitação.

Para abordar o tema, é fundamental transcrever as normas legais de regência es-tampadas no ordenamento jurídico vigente, ou seja, aquelas que disciplinam e regulam a contratação dos serviços pretendidos pela Administração Pública e o pregão.

Neste viés, prima facie, constata-se a determinação do art. 37, inciso XXI, da Cons-tituição da República Federativa do Brasil de 1988:

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu-nicípios obedecerá aos princípios de lega-lidade, impessoalidade, moralidade, publi-cidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os con-


correntes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigên-cias de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos nossos)

É de sabença que a utilização do pro-cesso licitatório, como decorrência do prin-cípio de igualdade, tem escopo de permitir à Administração Pública, direta ou indireta, a obtenção da proposta mais vantajosa em respeito ao interesse público e a busca do de-senvolvimento nacional sustentável3.

Entre as modalidades de licitação, por força da Lei nº 10.520/2002, constituiu-se a espécie licitatória do pregão, dotada de ca-racterísticas próprias e diferenciadas, caracte-rizada pela existência de uma fase competitiva inicial, em que os licitantes, potenciais contra-tados, dispõem do ônus de formular disputas de propostas sucessivas e confrontantes, com a posterior verificação dos requisitos de acei-tabilidade da proposta apenas em relação ao licitante vencedor. Outra peculiaridade é o tipo de licitação que deverá ser sempre de menor preço.

Importa ressaltar a disposição do art. 1º da Lei nº 10.520 de 17 de julho de 2002, que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão no âmbito da União, Es-tados, Distrito Federal e Municípios.

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempe-nho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especifi-cações usuais no mercado. (grifos nossos)

3 Conforme art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993.

O pregão, enquanto modalidade licita-tória, surgiu para situações nas quais a Ad-ministração Pública, como gigante consumi-dora, contrata com maior frequência e visa o menor preço sem avaliar variação técnica, ou seja, que é do uso rotineiro e cuja configu-ração e característica são padronizadas pela própria atividade empresarial. Esta modalida-de de licitação se reconhece com o desígnio de aumentar a celeridade do procedimento de contratação de certos objetos e serviços (bens e serviços comuns) em induvidosa ho-menagem ao princípio da eficiência previsto no caput do art. 37 da Constituição da Repú-blica. São estes os bens e serviços que não envolvem especificações mais complexas e são padronizados perante o mercado, nesta definição entendendo-se o significado de tri-vial, ordinário, normal e usual.

Neste sentido elucida Jorge Ulisses Jacoby Fernandes4: “Ressalvados alguns de-talhes pertinentes ao uso de uma linguagem mais técnica, a norma é clara ao dispor sobre a restrição: só para bens e serviços comuns é facultado o do uso do pregão; para os de-mais, não-comuns, o uso do pregão está im-plicitamente vedado”.

Complementa-se a ideia com o ensi-namento de Jessé Torres Pereira Júnior5, que entende que “‘comuns’ são os bens de aqui-sição rotineira e habitual, cujas características encontrem no mercado padrões usuais de es-pecificação e envolvendo critérios de julga-mento rigorosamente objetivos”.

Ocorre que os serviços de advocacia e consultoria jurídica primeiramente não se qualificam como serviços comuns, ordinários, passíveis de licitação na modalidade pregão

4 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 481.

5 PEREIRA JUNIOR, Jesse Torres. Comentários à lei de licitações e contratos da administração pública. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.



em razão da complexidade e especificida-de que lhes são inerentes e a um serviço de maior amplitude, de natureza incerta, intelec-tual e peculiar. A advocacia encarta-se como serviço de alta especialização e de técnica, além de trazer consigo o caráter de irrestrita confiança que deve nortear o relacionamento dela decorrente.

Marçal Justen Filho lembra que “o pre-gão foi concebido como um procedimento licitatório em que existe essencialmente com-petição sobre preço e em que não se ins-tauram (por serem desnecessárias) disputas sobre capacitação do sujeito para executar o objeto nem sobre a qualidade do produ-to ofertado”6. Posteriormente, continua expli-cando que “a licitação de menor preço será adequada para os casos em que a variação da qualidade técnica da prestação (além de um limite mínimo aceitável) for irrelevante para a satisfação das necessidades estatais”7.

Não há como se admitir que a presta-ção de serviços técnico – jurídicos de nature-za consultiva e preventiva, bem como para o patrocínio e/ou defesa de causas judiciais ou administrativas, objeto do certame, seja licita-do pela modalidade de pregão sem a análise da técnica dos licitantes.

A contratação de serviços advocatícios não pode ser tratada como a aquisição de bola de futebol, prestação de serviços de lim-peza, prestação de serviços de vigilância ou mera compra de alimentos. Ora, é indispen-sável que durante o certame haja a avaliação da técnica dos licitantes e que tal fator seja levado em consideração para fins de julga-mento e escolha da proposta mais vantajosa à Administração Pública. Em outras palavras, o tipo de licitação não pode ser o menor pre-ço, mas sim “técnica e preço” ou “melhor téc-

6 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 457.

7 Idem, p. 456-8.

nica” consoante determina o art. 46 da Lei de Licitações.

Neste ponto, confira-se, também, o art. 13 e, em especial, seus incisos II, III e V, da Lei nº 8.666/1993:

Art. 13. Para os fins desta lei, consideram--se serviços técnicos profissionais especiali-zados os trabalhos relativos a:

[...]

II – pareceres, perícias e avaliações em geral;

III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

[...]

V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

[...] (grifos nossos)

Além disso, quando da utilização desta modalidade licitatória com vistas à contrata-ção de serviços de advocacia ou consultoria jurídica, tem-se o estabelecimento de lances verbalizados (presencial) e sucessivos, com isso praticando-se a redução dos honorários para se chegar a um preço mínimo até que os demais competidores abandonem os lan-çamentos. Este enfrentamento caracteriza ver-dadeira guerra de preços inaceitável e intole-rável sob o prisma do que dispõem o Estatuto e o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil.

Na mesma diretriz, como lembra Alice Gonzales Borges8:

O exercício ético da advocacia não se compadece com a competição entre seus profissionais, nos moldes das normas de licitação, cuja própria essência reside jus-tamente na competição. Muito apropria-

8 BORGES, Alice Maria Gonzalez. Licitação para contratação de serviços profissionais de advocacia. Revista de Direito Administrativo, n. 206/135.


damente, o Código de Ética recomenda, no oferecimento do serviço de advoga-do, moderação, discrição e sobriedade (arts. 28 e 29).

À vista do exposto, infere-se que o advogado tem deveres éticos (Código de Ética e Disciplina da OAB) e legais (Lei nº 8.906/1994 – Estatuto da Advocacia) que devem ser estrita e rigorosamente obedecidos no exercício da profissão.

Importa erigir a prescrição do art. 41 do Código de Ética e Disciplina da OAB: “Art. 41. O advogado deve evitar o avilta-mento de valores dos serviços profissionais, não os fixando de forma irrisória ou inferior ao mínimo fixado pela Tabela de Honorários, salvo motivo plenamente justificável”.

A contratação de serviços jurídicos especializados, por estar regido pela Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto dos Advogados), não pode ser realizada na modalidade pregão, por constituir óbice in-transponível o contido no Estatuto e no Códi-go de Ética da Advocacia, e por equivalência impossibilitar profissionais de submeterem-se a este verdadeiro leilão da verba honorária a que fazem jus pelo desempenho de suas ati-vidades.

Neste sentido é a posição talhada nos arts. 31 e 33 da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia) que assim dispõem:

Art. 31. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia

[...]

Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina

O eg. Conselho Seccional da OAB/SP, por meio do Tribunal de Ética e Disciplina, já externou nota de repúdio à utilização e sub-

missão dos advogados e/ou escritórios de advocacia que acatarem a modalidade pre-gão para contratação de advogados.

De acordo com o Parecer da Turma de Ética Profissional da OAB/SP (Processo nº E – 3.474/2007), contratação de advogado dessa maneira viola ética da advocacia. Ad-vogados e sociedades que participarem de pregão, mesmo que se trate de contratação por notória especialização ou situação emer-gencial, estarão incorrendo em falta de ética, por infringir o art. 32 do Estatuto da Advoca-cia e o art. 41 do Código de Ética e Discipli-na, afirma o parecer:

Trecho da Ementa

A modalidade “pregão” (Decreto nº 3555/2000), cujo termo tem sinonímia com “leilão”, por sua forma e natureza, afronta a dignidade da advocacia. Ade-mais o Decreto não inclui a advocacia dentre os serviços comuns. Precedentes: Processos nºs 1.062/1994, 2.394/2001, 3.057/2004 e 3.282/2006.

Trecho do voto

E a modalidade “pregão” por sua forma e natureza em qualquer situação – singular ou não – afronta a dignidade da advoca-cia, é sinônimo de leilão e os honorários do advogado não podem ser leiloados.

[...]

Ademais o Decreto nº 3.555/2000, que aprova o regulamento para a modalidade de licitação denominada “pregão”, visando a aquisição de bens e serviços comuns, não elenca, dentre os serviços comuns, a pres-tação dos serviços de advocacia.

Na mesma toada, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil já ema-nou posicionamento, conforme se desprende da decisão a seguir indicada:

Ementa nº 18/2011/COP. Pregão eletrôni-co. Menor preço. Contratação de serviços especializados de advocacia. Rejeição pela



OAB, porquanto, de um lado, não garante a isonomia entre os participantes e, de ou-tro, induz o lançamento de propostas em valores aviltantes para obtenção de contra-tação.

Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conse-lho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher o voto do Relator, parte integrante deste.

(Processo nº 2007.18.05916-02, Origem: Conselho Seccional da OAB/Espírito San-to, Comissão Nacional de Sociedades de Advogados, Assunto: Proposta de edição de provimento, Pregão eletrônico para con-tratação de advogado, Relator Conselheiro Federal Marcelo Cintra Zarif, BA)

Em razão da decisão supra, o Presi-dente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil já oficiou, em maio de 2011, a Advocacia-Geral da União sobre a impropriedade do uso do pregão para a contratação de serviços advocatícios (Ofício nº 78/2011/GOC/COP).

Por todo o exposto, complementa e conclui o Professor Marçal Justen Filho9: “[...] a utilização do pregão deve ser reservada para as hipóteses que não há controvérsia lógica sobre a configuração de um bem ou serviço comum. Se dúvidas persistirem, tal de-saconselhará a adoção da solução pregão”.

Acrescentam-se, neste sentido, os ensi-namentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro10:

A preferência do legislador pelo critério do preço e as restrições ao critério da técnica podem trazer dificuldades à administração nas licitações para determinados contratos em que, mesmo sem estarem presentes os

9 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 6. ed. São Paulo: Dialética, 2013.

10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 404.

requisitos previstos no § 3º do art. 46, seria aconselhável levar em consideração a téc-nica utilizada. Isso ocorre em especial nos contratos de obras e serviços técnicos espe-cializados, em que a seleção pelo critério exclusivo do preço pode levar a administra-ção a ter que aceitar proposta que, sob o ponto de vista da técnica, não é a melhor; isto, evidentemente, contraria o interesse público.

A existência de uma multiplicidade de interessados em contratar com a Administra-ção Pública não justifica a adoção da moda-lidade licitatória pregão com o propósito de contratar serviços advocatícios de qualquer natureza.

Nesse andar, observa ainda Marçal Justen Filho11:

Havendo uma pluralidade de potenciais in-teressados em condições de disputar o ob-jeto, aplicar-se-á a licitação. Mas a moda-lidade cabível não poderá ser selecionada a partir do “número” de potenciais licitan-tes. Não existe uma norma legal condicio-nando a adoção do pregão ao número de interessados em disputar o objeto. […] Em outras situações, um objeto claramente não comum pode envolver disputa por dezenas de potenciais interessados. […] Em suma, não é cabível assentar a adoção do pregão no simples reconhecimento da existência de um mercado competitivo para o objeto licitado. É necessário verificar se o objeto é comum – tal como indicado na lei.

O afastamento de pregão para os serviços de advocacia já encontra albergue também no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, consoante aresto a seguir transcrito:

MANDADO DE SEGURANÇA – LICITA-ÇÃO – PREGÃO – INADEQUAÇÃO DA MODALIDADE – ART. 2º DO DECRETO

11 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico), p. 39/40.


Nº 3.555/2000 – COMPLEXIDADE E PE-CULIARIDADE DO OBJETO

Os serviços de advocacia em discussão nos autos não se qualificam como serviços co-muna passíveis de licitação na modalidade pregão em razão da complexidade e pecu-liaridade do objeto licitado. (Tribunal Regio-nal Federal da 4ª Região, Reexame Neces-sário Cível nº 2009.71.00.007834-3/RS, Relª Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler)

A título complementar, Jair Santana, em artigo doutrinário específico sobre o assunto, rechaça o uso do pregão para os serviços em comento e tece as seguintes considerações:

Em relação a tal aspecto, sugerimos que o leitor simule hipoteticamente uma disputa pública, por pregão, onde o “menor preço” tenha que se submeter à análise da inexe-quibilidade, por força do inciso XI, art. 4º, da Lei nº 10.520/2002.

Quem bem conhece o rito do pregão sabe que depois de encerrada a disputa, obri-gatoriamente o pregoeiro deve “examinar a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, e decidir motiva-damente a respeito da sua aceitabilidade”.

Imaginemos, assim, que um determinado baixe seu preço em muito menos do que a metade do seu concorrente (e distancie-se do preço orçado pela administração).

Qual será o critério para aferir a aceita-bilidade, no caso? O preço muito inferior significa proposta inexequível? A resposta única mostra a erronia daqueles que defen-dem a contratação de serviços de advoga-do pela modalidade pregão.

Por fim, se abominamos o pregão para a contratação de serviços de advogado, en-tendemos em contrapartida que em alguns casos a Administração Pública poderá se valer do credenciamento para suprir as ne-cessidades que porventura possua em tal

setor. Sem prejuízo, é claro da contratação direta.12

Apesar de todo este esforço do Con-selho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e de vários juristas em suas posições doutrinárias, infelizmente vários órgãos e enti-dades da Administração Pública, notadamen-te algumas Prefeituras e Câmaras Municipais do Estado do Paraná, têm abdicado da aferi-ção técnica e do respeito ético aos honorários advocatícios nestas contratações, tanto que a Comissão de Gestão Pública e Controle da Administração constatou vários editais de pregão para tais serviços.

Por apego à informação, insta pontuar, com todo o digno respeito, que o Tribunal de Contas da União já se manifestou infeliz-mente pela possibilidade de pregão para a contratação de serviços advocatícios, o que se repisa é flagrantemente ilegal e antiético:

Licitação para prestação de serviços ad-vocatícios: Possibilidade da adoção do pregão

[...]. De acordo com a unidade técnica, “o pregão eletrônico para a contratação de escritório de advocacia por preço global não contribui para o aviltamento dos hono-rários, uma vez que cada licitante, respei-tando os seus deveres éticos, deverá apre-sentar lances compatíveis com a dignidade da advocacia e suficientes para a devida remuneração de seu quadro (seja ele com-posto de sócios ou contratados). [...] Argu-menta-se, por outro lado, que os serviços de advocacia, por terem cunho intelectual e serem de nível superior, não se coaduna-riam entre os serviços comuns previstos na legislação para serem adquiridos por pre-gão. De igual modo, o TCU tem entendido que o serviço advocatício, dependendo do caso, pode ser enquadrado como comum. [...] Da Lei nº 10.520/2002 e do Decreto

12 SANTANA, Jair. Pregão para serviços de advocacia. Informati-vo de Licitações e Contratos – ILC 181, p. 252, mar. 2009.



nº 5.450/2005 não decorre oposição in-conciliável entre serviço comum e grau de nível superior. [...] Frente a qualquer con-tratação, somente pelas circunstâncias do mercado próprio de cada serviço poderá ser esclarecido se o caso atende ou não à condição de comum [...]. O presente caso trata da contratação de serviços advoca-tícios no âmbito do direito civil (juizados especiais e órgão recursal corresponden-te) e de direito administrativo. As matérias do Juizado Especial [...] são de baixíssima complexidade, assim como as corriqueiras questões de direito administrativo, de sorte que não se vislumbra nenhum tipo de ser-viço que não possa ser qualificado como comum. Dessa forma, entende-se cabível, in casu, o uso da modalidade pregão”. O Relator anuiu às conclusões da unida-de técnica, no que foi acompanhado pe-los demais ministros. Precedentes citados: Decisão nº 90/98-2ª Câmara e Acórdão nº 1.493/2006-Plenário. Ainda quanto ao Pregão Eletrônico nº 637/2009, realizado pela (omissis), com o objetivo de contratar escritório de advocacia para prestação de serviços jurídicos especializados nas áreas de direito civil e de direito administrativo, a unidade técnica considerou que o item 4.22 do edital restringia a competitividade da licitação, impedindo a escolha da pro-posta mais vantajosa, ao impor ao futuro contratado o encargo de dispor de profis-sional detentor de curso de especialização em direito civil e/ou processo civil.

(Informativo de Jurisprudência sobre Licita-ções e Contratos nº 20 do Tribunal de Con-tas da União, Acórdão nº 1336/2010-Ple-nário, TC-011.910/2010-0, Rel. Min. José Múcio Monteiro, 09.06.2010)

Pelo panorama apresentado, a Comis-são de Gestão Pública e Controle da Admi-nistração, preocupada com a atuação de alguns órgãos e entidades da Administração Pública no Paraná, roga pela manifestação oficial desta Seccional sobre o assunto, a fim de instruir os agentes públicos sobre a correta

forma de contratação e para que os advoga-dos paranaenses também endossem esta luta que é toda a nossa classe.

Parece-nos evidenciado que os lances representam um método aviltante e execrável, tornando-se indubitável a não aceitação da modalidade licitatória de pregão pelo menor preço para a contratação de serviços de ad-vocacia e assessoria jurídica.

Da mesma forma, os serviços em ques-tão não podem ser caracterizados comuns porquanto tais préstimos demandam intelec-tualidade e individualidade, o que afasta uma possível “padronização”.

A Administração Pública, ao pretender a contratação de serviços consistentes em ati-vidades privativas da advocacia por meio de processo de licitação na modalidade pregão, acaba desse modo por incorrer em ofensa à Lei nº 8.666/1993, à Lei nº 10.520/2002, à Lei nº 8.609/1994 e ao Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil.

Por derradeiro, enfatiza-se que é dever ético e legal dos advogados e operadores do direito delatar essa prática ilegítima e abusi-va ao se defrontarem com editais de licitação na modalidade pregão, tendo como objeto a contratação de serviços advocatícios de qual-quer natureza.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conclui-se objetivamen-te que:

01. A utilização da modalidade licitató-ria pregão, quer seja na forma eletrônica ou presencial, para a contratação de serviços es-pecializados de advocacia é ilegal, pois o fa-tor de julgamento entre os licitantes não pode pautar-se tão somente em menor preço, e sim deverá apreciar a tecnicidade dos licitantes


para encontrar a proposta mais vantajosa à Administração Pública;

02. O uso do pregão para a contrata-ção de serviços especializados de advocacia é ilegal, posto que não garante a isonomia entre os participantes assim como impulsiona o lançamento de propostas em valores de-preciativos para se obter a desejada contra-tação, o que per si representa um atentado à Lei nº 8.906/1994 e ao Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, já que os licitantes formulam e guer-reiam com lances entre si aviltando os hono-rários;

03. Os serviços advocatícios não são serviços comuns, logo não se emoldurando dentro dos ditames da Lei nº 10.520/2002, já

que demandam intelectualidade e individua- lização nos seus préstimos, discrepando de um serviço comum assim entendido aquele padronizado pelo mercado;

04. Com esteio nos fundamentos supra e retro, a Comissão de Gestão Pública e Controle da Administração roga pela ampla divulgação da impossibilidade de uso do pre-gão para a contratação de serviços advocatí-cios, inclusive oficiando o Tribunal de Contas do Estado do Paraná para que este oriente os seus jurisdicionados.

S.M.J., é o parecer a ser submetido à Diretoria da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Paraná.

Curitiba, 4 de fevereiro de 2014.

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EMPRESA QUE MUDOU OBJETO SOCIAL PARA VENDA DE SAPATOS NÃO PODERÁ EXPLORAR SERVIÇO DE RÁDIO

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) suspendeu em caráter liminar a execução do contrato de permissão entre a União e a empresa SRS Comunicações Ltda. para explorar serviço de radio-difusão sonora na Cidade de São João Batista/SC. A decisão foi da presidente em exercício do Tribunal, Ministra Laurita Vaz, em um pedido liminar em mandado de segurança impetrado pela empresa Vale de Comunicações, inconformada com a outorga do serviço para a SRS, que passou a comercializar calçados logo após a habilitação na licitação. A Vale de Comunicações afirmou que, em dezembro de 2001, o Ministério das Comunicações publicou um edital de concorrência com objetivo de outorgar serviços de radiodifusão para várias cidades de Santa Catarina, incluindo São João Batista. Apesar de ser classificada em segundo lugar, a Vale alegou que não foi chamada para a fase de adjudicação da licitação, mesmo com a alteração da de-nominação, do objeto social e do quadro de sócios da empresa vencedora, SRS Comunicações. Mudanças que, conforme a Lei nº 4.117/1962 e o Decreto nº 52.795/1963, deveriam resultar na desclassificação da empresa. Rádio ou sapato? Consta nos autos que a empresa vencedora passou a denominar-se SRS Indústria e Comércio de Calçados Ltda., voltada para o comércio de calçados de couro, havendo também mudanças em seu quadro societário. De acordo com Laurita Vaz, a Lei nº 4.117/1962 determina expressamente que, nas permissões para explorar serviços de radiodifusão, “a alteração dos objetivos sociais, a modificação do quadro diretivo, a alteração do controle societário das empresas e a transferência da concessão, da permissão ou da autorização dependem, para sua validade, de prévia anuência do órgão competente do Poder Executivo”. A Ministra destacou trecho do edital licitatório que dizia que, ultrapassada a fase de habilitação, as proponentes não mais seriam desclassificadas por motivo relacionado à habilitação jurídica, a não ser por fatos supervenientes ou só conhecidos depois da habilitação. Laurita Vaz reconheceu que as alterações na composição societária e no objeto social, posterio-res à habilitação, não foram comunicadas ao Poder Executivo. Afirmou ainda que, no momento da outorga, o objeto social da empresa era apenas a indústria e o comércio de calçados, ou seja, “absolutamente estranho à exploração de serviços de radiodifusão”. Laurita Vaz entendeu que as irregularidades contidas nos autos eram suficientes para a concessão da liminar, suspen-dendo o contrato de outorga dos serviços de radiodifusão até o julgamento do mandado de segurança, cujo mérito será julgado pela Primeira Seção.

(Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

TJ MANTÉM DECISÃO PARA EXONERAR TERCEIRIZADOS E NOMEAR CONCURSADOS DA SAÚDE EM NATAL

O Desembargador Vivaldo Pinheiro, do Tribunal de Justiça do RN, manteve sentença de primeiro grau, que havia declarado nulo processo para contratação de serviços terceirizados. O Juízo da primeira instância havia determinado, ainda, ao Município de Natal, a exoneração imediata dos servidores contratados de forma temporária e a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público realizado anteriormente – e em vigor na época – datado de 2006. As vagas disponíveis em ambos os processos seletivos são originárias da Secretaria Municipal de Saúde (SMS). A Ação Civil Pública, de autoria do Ministério Público, teve o objetivo de apurar possíveis irregularidades na contratação de serviço temporário para vários cargos da Prefeitura Municipal de Natal. Os promotores relataram que o procedimento foi iniciado a partir das declarações feitas por duas pessoas classificadas no concurso. Elas alegavam o temor de serem preteridas por candidatos aprovados em processo seletivo para contratação temporária de profissionais

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de diversas áreas, quando ainda se encontra válido o concurso do ano de 2006. Ao procedimento investigatório foi anexada cópia da denúncia feita pelo Sindicado dos Servidores do Município de Natal (Sinsenat), na qual informava ter tomado conhecimento da tentativa da Administração Pública Municipal de burlar a nomeação dos candidatos aprovados no concurso público realizado no ano de 2006. Ao analisarem as reclamações apresentadas, os promotores identificaram dois certames deflagrados pela Secretaria Municipal de Saúde (SMS). O primeiro pelo Edital nº 001/2006 – Semad (DOM 21 de julho de 2006), visava à realização de concurso público para provimento de diversos cargos de nível supe-rior, de nível médio e de nível elementar, pertencentes à Administração Pública da Cidade de Natal. O segundo, regido pelo Edital nº 002/2010 (DOM 16 de abril de 2010), objetivava promover o desen-volvimento de Ações Sócio-Assistenciais continuadas de Proteção Social Básica e Especial do Sistema Único de Assistência Social (CRAS) e para o Centro de Referência de Assistência Social (CREAS), tendo por fim a contratação temporária de vários cargos. De acordo com o MP, alguns cargos foram previs-tos no primeiro concurso, que se destinou ao provimento de cargos de forma definitiva, e o segundo pretendeu, por meio de contratos temporários, estabelecer vínculos precários entre os contratados e a Administração, “o que enseja a preterição dos candidatos do certame anterior”. O Desembargador Vivaldo Pinheiro, em consonância com parecer ministerial e com entendimento do Tribunal de Justiça, manteve a decisão do juiz de primeiro grau. (Processo nº 2013.018294-8)

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Norte)

TRIBUNAL AUTORIZA AULA E FORNECIMENTO DE MERENDA ESCOLAR A CRIANÇAS DE ALDEIA INDÍGENA

Em recente decisão em Agravo de Instrumento, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) conver-teu o recurso para a forma retida, com o objetivo de autorizar aulas na casa de reza, e fornecimento de merenda escolar para crianças indígenas da Aldeia de Paranapuã, no Município de São Vicente/SP. O recurso de agravo foi interposto pelo Estado de São Paulo, em face da União e da Fundação Nacional do Índio (Funai), para suspender os efeitos da decisão que autorizou as aulas e o fornecimento de me-renda. O Estado de São Paulo alega que a decisão questionada viola as condições inicialmente estipu-ladas em termo de audiência para permanência dos índios na área de conservação ambiental invadida; que cabe à União e à Funai a tutela dos direitos indígenas, não se podendo transferir esse ônus ao Estado; que a instalação da escola e a circulação de alimentos para a merenda escolar acentuam a já iniciada degradação ambiental do Parque; que a condição da população indígena local é precária; que as crianças indígenas são atendidas pela prestação de educação existente no município, já que a aldeia se encontra dentro do perímetro urbano de São Vicente. O magistrado de primeiro grau proferiu decisão em 2011, nos seguintes termos: “... Considerando que as crianças indígenas que habitam a denomina-da Aldeia de Paranapuã encontram-se, por diversas razões, privadas de frequentar escolas regulares e estando a educação escolar indígena devidamente assegurada por lei, ante os esclarecimentos presta-dos pelo I. Procurador Federal, notadamente por meio do Memorando nº 111/SE/Corlis/Funai/2011, fls. 3.049/3.050) reconsidero a decisão de fls. 3012 para o fim de autorizar sejam ministradas aulas na Casa de Reza, minimizando, assim, prejuízos decorrentes da tramitação natural da presente demanda. Na mesma trilha, fica autorizado o fornecimento de merenda escolar. Ambas as medidas surtirão efeitos até ulterior deliberação do Juízo...”. O TRF3 justifica a conversão do agravo de instrumento em retido por considerar que não existe risco de lesão grave e de difícil reparação na manutenção das aulas e no fornecimento da merenda ao Estado de São Paulo, afastando a necessidade de suspensão da decisão, já que entende que a questão poderá ser apreciada na ocasião do recurso de apelação. Nº do Proces-so: 2012.03.00.000616-6

(Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 3ª Região)


Nº 25 – Fev-Mar/2015 – ACONTECEU – Notícias do Período

CONFIRMADA CONDENAÇÃO DE EX-PREFEITO DE PINDAMONHANGABA POR LICITAÇÃO IRREGULAR EM TRANSPORTE

Acórdão da 2ª Câmara de Direito Público do TJSP confirmou a condenação do ex-prefeito de Pinda-monhangaba, João Antonio Salgado Ribeiro, e dos ex-secretários Silvio de Oliveira Serrano (Finanças) e Misael Cesarino Junior (Esportes e Lazer), por licitação irregular com empresa destinada ao transporte de alunos e atletas. Eles tiveram os direitos políticos suspensos por três anos, não poderão contratar com o Poder Público pelo mesmo prazo e pagarão multa civil de valor equivalente a cinco vezes a úl-tima remuneração mensal percebida. Também foi penalizada a empresa vencedora do procedimento licitatório, impedida de oferecer serviços à Prefeitura também por três anos. Denúncia do Ministério Público relatou que a transportadora foi contratada de forma ilegal, pois não foi requerido a ela certifi-cado da Agência de Transporte do Estado de São Paulo (Artesp), documento necessário à concorrência. Em defesa, os réus alegaram que o processo foi regular e não trouxe prejuízo ao Erário. Para o relator Claudio Augusto Pedrassi, o ato de improbidade administrativa é evidente. “A licitação foi realizada em desconformidade com a lei, e a conduta imputada aos réus implica violação dos princípios da adminis-tração previstos no art. 11, incisos I e V, da Lei nº 8.429/1992”. Também participaram do julgamento, que teve votação unânime, os Desembargadores Vera Lucia Angrisani e Renato Delbianco. Apelação nº 0000118-53.2010.8.26.0445

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo)

REJEITADO PEDIDO PARA CORRIGIR SUPOSTO ERRO EM EDITAL DE CONCESSÃO DA USINA TRÊS IRMÃOS

A Ministra Laurita Vaz, vice-presidente no exercício da presidência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), negou pedido de liminar em mandado de segurança impetrado pelo Município de Pereira Barreto/SP, que alegava haver alteração indevida em dados constantes do edital de licitação para concessão da Usina Hidrelétrica de Três Irmãos. De acordo com o município, no documento publicado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), que outorgou a concessão da usina, consta o Município de An-dradina como sede do empreendimento, erro que poderia induzir o consórcio vencedor a eleger esse município como domicílio fiscal para recolhimento do VAF-ICMS, em vez de Pereira Barreto. A Usina Hidrelétrica de Três Irmãos é a maior usina construída no Rio Tietê e está localizada entre Pereira Barreto e Andradina, mas, segundo as alegações do município, sempre teve como seu domicílio fiscal aquele primeiro. Requisitos ausentes: A Ministra Laurita Vaz não acolheu os argumentos para a concessão da liminar. Ela entendeu que não havia requisitos que justificassem a medida urgente, uma vez que a mo-dificação ocorrida não tem o poder de alterar repasse estadual relativo aos tributos. “Um dispositivo contratual estabelecido entre particulares não tem aptidão para remodelar a repartição de receitas tri-butárias prevista em norma constitucional”, disse. A Ministra enfatizou que a Constituição da República previu, no art. 158, parágrafo único, inciso I, um único critério para definir a quem compete receber o valor adicional fiscal relativo ao ICMS: o espacial. “Assim, a princípio, eventual estabelecimento do consórcio em Andradina não significa que esse município receberá os repasses do VAF-ICMS, uma vez que a Carta Magna atribui ao município onde ocorre o fato gerador do imposto o direito de receber a receita tributária”, observou a Ministra. Laurita Vaz também destacou que, embora o contrato não reflita fielmente o edital de licitação, essa alegação, por si só, não configuraria sua ilegalidade, uma vez que “não ocorreu prejuízo aos fins maiores da licitação, quais sejam a preservação da isonomia, da impessoalidade e da probidade, bem como a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública”.

(Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

EX-PREFEITO E FUNCIONÁRIO DE CIDADE OCIDENTAL SÃO CONDENADOS POR FRAUDES EM LICITAÇÕES

O ex-prefeito de Cidade Ocidental, Antônio de Paula Alves de Lima, e o ex-chefe da Divisão de Compras e Licitações, Adalberto Firmo de Oliveira, foram condenados por improbidade administrativa por conta

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de fraudes em licitações. Eles tiveram seus direitos políticos suspensos por três anos e foram proibidos de contratar com o Poder Público pelo mesmo prazo. Além disso, os dois terão de pagar multa civil no valor de R$ 10 mil cada. A decisão monocrática é do Desembargador Orloff Neves Rocha (foto), que reformou sentença do juízo da Vara das Fazendas Públicas, Registros Públicos e Ambiental de Cidade Ocidental. Em primeiro grau, os dois foram absolvidos dos crimes de improbidade administrativa, mas, ao analisar as provas contidas nos autos, o desembargador entendeu pela reforma da sentença. Extrai--se dos autos, por meio de inspeção realizada pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, que as fraudes tiveram início a partir do encaminhamento – pelo Prefeito Municipal da Cidade Ocidental e do Chefe de Divisão de Compras e Licitações – de várias cartas-convites para as empresas participantes das licitações, as quais apenas assinavam e carimbavam as propostas, devolvendo-as sem preenchimento dos demais campos relativos ao preço e ao objeto licitatório. O magistrado entendeu que, ao fraudarem os processos licitatórios, os dois desrespeitaram os princípios constitucionais da lega-lidade, moralidade, publicidade e eficiência, agindo de forma desonesta, desleal, inquinada pela má-fé e desrespeito aos princípios constitucionalmente consagrados. O caso: Segundo o Ministério Público do Estado de Goiás (MPGO), as fraudes ocorreram no período de 1993/1996. Servidores do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás (TCM) apreenderam cartas-convites carimbadas e assinadas por empresas participantes, sem apresentarem dado preenchido quanto ao objeto da proposta, preço, entre outras informações essenciais. O MPGO explicou que os documentos eram preenchidos poste-riormente, na fase de julgamento das propostas, com o fim de direcionar os resultados das licitações. De acordo com o Ministério Público, a presença de várias cartas-convites em branco evidencia que a prática fraudulenta já havia se tornado um hábito na administração municipal e que o comportamento criminoso iria se reiterar por outras diversas vezes.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás)

SERVIDOR PÚBLICO É CONDENADO POR SOLICITAR ILICITAMENTE REFRIGERANTES

O auditor fiscal do trabalho J. E. G. foi condenado por praticar corrupção passiva ao receber ilicitamente refrigerantes de uma empresa em São José do Rio Preto, interior paulista. O Juiz Dasser Lettiére Júnior, titular da 4ª Vara Federal em São José do Rio Preto, condenou o réu à pena de dois anos de reclusão em regime aberto, além de pagamento de multa no valor de 10 salários-mínimos e a perda do cargo público. A pena privativa de liberdade foi convertida em duas penas restritivas de direito, consistentes em interdi-ção para exercer cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo, pelo prazo de quatro anos, e prestação pecuniária fixada em 20 salários-mínimos. Conforme a denúncia do Ministério Público Federal (MPF), o auditor se valeu do cargo para solicitar e receber, em junho de 2010, refrigerantes sem contrapartida financeira. Em sua defesa, J. E. G. negou ter solicitado os refrigerantes como uma vantagem e disse que sempre pagava por eles, mas, da última vez, uma funcionária, com quem mantinha relação de amizade, disse-lhe que tinha autonomia para doá-los e assim o fez. Contudo, em depoimento, a funcio-nária citada afirmou que conhecia o réu em razão de fiscalização, realizada pelo auditor, na empresa há cerca de 10 anos, e que outras solicitações foram feitas anteriormente sem que o réu houvesse realizado algum pagamento. Interceptações telefônicas, autorizadas pela Justiça, evidenciaram conversas entre o auditor e a funcionária da empresa, fazendo a solicitação dos produtos. “O réu não negou as conversas interceptadas judicialmente. Ao solicitar diretamente benefício pessoal (refrigerantes), por intermédio da funcionária, agiu com vontade livre e consciente de praticar o ilícito, caracterizando-se, assim, o dolo. Não há causas que excluam a culpabilidade, motivo pelo qual lhe deve ser imputada a autoria pelos crimes descritos na denúncia. Assim, concluo estar caracterizada a materialidade e a autoria do delito de corrupção passiva praticada pelo réu”, afirmou o juiz. O auditor fiscal, que já foi condenado em outros dois processos pelo mesmo crime, poderá recorrer em liberdade e a perda do cargo público somente ocorrerá após o trânsito em julgado. Nº do Processo: 0001996-09.2012.403.6106

(Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 3ª Região)


Nº 25 – Fev-Mar/2015 – ACONTECEU – Notícias do Período

TRIBUNAL MANTÉM RESULTADO DE LICITAÇÃO PARA CONSTRUÇÃO DE TRECHO DA BR-280/SC

A 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) decidiu, em dezembro, negar recurso da empresa Técnica Construções e manter o processo licitatório que declarou a empresa Construcap ven-dedora do certame nas obras de duplicação da rodovia BR-280/SC, Lote 1, que abrange o trecho de 36,7 km, entre a BR-101 e o Município de São Francisco do Sul/SC. A Técnica Construções impetrou mandado de segurança na Justiça Federal de Florianópolis após ser desabilitada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT, sob o argumento de que seu principal acionista é a Construtora Delta, classificada como inidônea e em processo de recuperação judicial. A 3ª Vara Federal da capital catarinense negou o pedido de tutela antecipada e a empresa autora recorreu ao Tribunal insistindo na suspensão do processo de contratação da 2ª colocada. A Técnica alega que, embora seja subsidiária da Delta, esta é pessoa jurídica autônoma e não participaria no contrato. Para o relator do processo no tribunal, Desembargador federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, ainda que formalmente pareçam duas pessoas jurídicas distintas, a Técnica Construções foi constituída integralmente a partir da estrutura e do patrimônio (sede, pessoal, atestados técnicos, contratos em andamento) da Delta, quando esta entrou em recuperação judicial. “Dentre esse acervo transferido está a capacitação técni-ca, tanto é que todas as certidões relativas a este tópico, exigido como requisito para a habilitação no certame, foram apresentadas em nome da Delta, e não da Técnica”, salientou o desembargador, que manteve a decisão de primeiro grau, negando a tutela antecipada requerida pela autora. Declaração de inidoneidade: A declaração de inidoneidade é uma sanção administrativa de natureza severa, imposta pelo Administrador quando da ocorrência de infração grave que cause dano ou prejuízo considerável à Administração Pública. Nos termos do art. 87, a declaração de inidoneidade poderá ser imputada à pessoa física ou jurídica contratada pela Administração. A referida sanção é aplicada em casos de condenação definitiva por prática de fraude fiscal ou outros atos ilícitos, e impede novos contratos com a Administração Federal. Nº do Processo: 5027070-64.2014.404.0000

(Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em 06.01.2015)

CONCESSIONÁRIAS FERROVIÁRIAS PODERÃO ADQUIRIR TRENS EM NOME DA UNIÃO

A Câmara analisa o Projeto de Lei nº 7.701/2014, do Deputado Júlio Lopes (PP-RJ), que permite que as empresas concessionárias dos serviços de transporte ferroviário de passageiros e cargas possam adquirir, em nome da União, os equipamentos, locomotivas, material rodante, peças e demais bens vinculados à prestação desses serviços. “O objetivo da medida é incentivar o transporte ferroviário e a indústria fer-roviária, bem como reduzir os custos dos serviços prestados aos usuários”, explica o autor da proposta. Júlio Lopes argumenta que boa parte dos bens vinculados à execução dos serviços de transporte ferro-viário de pessoas e cargas acaba por retornar ao patrimônio da União. “São os chamados bens reversí-veis, que retornam ao poder concedente após o término dos contratos de concessão, quando então são indenizados caso não tenham sido integralmente amortizados”, afirma. A proposta acrescenta dispositi-vo à Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, que trata dos transportes aquaviário e terrestre. Segundo Lo-pes, os procedimentos necessários à aplicação da medida deverão ser definidos pelo poder concedente. Tramitação: De caráter conclusivo, a proposta será analisada pelas comissões de Viação e Transportes; de Trabalho, de Administração e Serviço Público; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

(Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais em 19.12.2014)

Fechamento da Edição: 18.02.2015

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ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVOÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

Destaque da Edição

DOUTRINA

Assunto

lIcITAçãO

•Distinção entre os Conceitos “Valor Máximo” X “Va-lor Estimado” X “Valores Praticados no Mercado” nas Licitações (Flavia Daniel Vianna) .................................. 9

Assunto

FlAvIA DAnIEl vIAnnA

• Distinção entre os Conceitos “Valor Máximo” X “Va-lor Estimado” X “Valores Praticados no Mercado” nas Licitações .................................................................. 9

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

cOnTRATO ADmInISTRATIvO

•Contratos na Administração Pública: Uma Nova Leitura sobre o Fim do Contrato em Face dos Prin-cípios da Juridicidade e da Eficiência (Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas e Carlos AthaydeValadares Viegas) ..................................................... 61

ImPRObIDADE ADmInISTRATIvA

•O Particular que Contrata com a Administra-ção e o Litisconsórcio nas Ações de Improbidade Administrativa (Gina Copola) .................................... 47

lEIlãO

•Aplicação da Função Social da Propriedade nos Leilões Públicos de Imóveis: Dando Utilidade aos Bens Domi-nicais (Thiago Fellipe Príncipe Ferreira) ....................... 52

lIcITAçãO

•Habilitação Jurídica em Licitações Públicas (Carlos Eduardo Araujo de Assis) .......................................... 40

•Princípios Constitucionais da Licitação (Silvia Stefano) .21

Autor

cARlOS AThAyDE vAlADARES vIEgAS

•Contratos na Administração Pública: Uma Nova Lei-tura sobre o Fim do Contrato em Face dos Princípios da Juridicidade e da Eficiência .................................. 61

cARlOS EDUARDO ARAUJO DE ASSIS

•Habilitação Jurídica em Licitações Públicas ...............40

cláUDIA mARA DE AlmEIDA RAbElO vIEgAS

•Contratos na Administração Pública: Uma Nova Lei-tura sobre o Fim do Contrato em Face dos Princípios da Juridicidade e da Eficiência .................................. 61

gInA cOPOlA

•O Particular que Contrata com a Administra-ção e o Litisconsórcio nas Ações de Improbidade Administrativa .......................................................... 47

SIlvIA STEFAnO

•Princípios Constitucionais da Licitação .......................21

ThIAgO FEllIPE PRÍncIPE FERREIRA

•Aplicação da Função Social da Propriedade nos Lei-lões Públicos de Imóveis: Dando Utilidade aos BensDominicais ............................................................. 52

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

Assunto

cOnTRATAçãO EmERgEncIAl

•Representação – Selog – Prestação de serviços ter-ceirizados – Contratação emergencial com critérios inadequados de capacidade técnico-operacional da contratada – Pregão eletrônico com exigências insuficientes para aferir a aptidão técnica das lici-tantes – Oitiva prévia – Suspensão cautelar de atos objetivando a prorrogação do contrato – Audiên-cias – Oitivas – Rejeição das razões de justificativa apresentadas – Aplicação de multa aos gestores – Determinação – Ciência – Juntada à prestação de contas relativa ao exercício de 2013 – Anexa-ção do acórdão, por cópia, à prestação de con-tas do exercício de 2014 (TCU) .........................2381, 77

PREgãO PRESEncIAl

•Denúncia – Improcedência – Regularidade – Arqui-vamento (TCEMG) ...........................................2382, 94

EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO

Assunto

cOncESSãO

•Concessão – serviço público – energia elétrica – cumprimento das determinações – monitoramento – arquivamento ...................................................2383, 98

cOncORRêncIA PúblIcA

•Concorrência pública – laudos técnicos – aprova-ção em desacordo com o edital – multa – aplicação .......................................................................2384, 98


Nº 25 – Fev-Mar/2015 – Índice Alfabético e RemissivoÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVOÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

•Concorrência pública – serviços médicos plantonistas – contratação de empresa – habilitação – legalidade ...............................................................................2385, 98

cOnSÓRcIO

•Consórcio – gestor responsável – prestação de contas – não encaminhamento – multa – imposição ...............2386, 98


•Contrato administrativo – admissão de pessoal – contra-tação temporária – irregularidades ..........................2387, 99

•Contrato administrativo – admissão de pessoal – requisi-tos legais – atendimento ...........................................2388, 99

•Contrato administrativo – admissão temporária de do-cente – prorrogação – legalidade .............................2389, 99

cOnvênIO

•Convênio – prestação de contas – alvará de quitação – expedição .............................................................2390, 99

•Convênio – transferência voluntária – certidões na forma-lização – impropriedade relevante – ausência............2391, 99

InExIgIbIlIDADE DE lIcITAçãO

•Inexigibilidade de licitação – representação – supostas ir-regularidades ..........................................................2392, 99

•Inexigibilidade de licitação – serviços técnicos e profis-sionais – contratação .............................................2393, 100

lIcITAçãO

•Licitação – infrações graves – multa ........................2394, 100

•Licitação – irregularidades – contas prejudicadas – ino-corrência – multa – aplicação ................................2395, 100

•Licitação – projeto básico – elaboração e aprovação – falhas .................................................................2396, 100

PREgãO PRESEncIAl

•Pregão presencial – contratação de serviços de asses-soramento técnico jurídico – modalidade inadequada .............................................................................2397, 100

•Pregão presencial – contratação de serviços de asses-soria e consultoria jurídica – suposta ilegalidade – lici-tação deserta ........................................................2398, 100

•Pregão presencial – melhor preço global por lote – forne-cimento e instalação de mobiliário – empresa – contra-tação – legalidade .................................................2399, 100

•Pregão presencial – universidade – ar condicionado – aquisição – processo administrativo – legalidade – apre-ciação ...................................................................2400, 100

PRESTAçãO DE cOnTAS

•Prestação de contas – aquisição fracionada – licitação – burla – ordenador – falta de planejamento – limite máximo – inobservância ........................................2401, 101

•Prestação de contas – entidades da administração in-direta – gestores – licitação – falhas – dano ao Erário– ausência .............................................................2402, 101

•Prestação de contas – prefeitura – contas e auditoria –irregularidades – constatação .................................2403, 101

REPRESEnTAçãO

•Representação – agente público – processo licitatório – não realização ......................................................2404, 101

•Representação – contratação temporária e admissão de pessoal – irregularidades ...................................2405, 101

TOmADA DE cOnTAS

•Tomada de contas – gestores da administração direta – escrituração contábil – inconsistência .....................2406, 102

TOmADA DE cOnTAS ESPEcIAl

•Tomada de contas especial – contrato de publi-cidade – despesas sem pertinência – realização – débito – imputação..............................................2407, 102

•Tomada de contas especial – convênio – contas ir-regulares – multas – aplicação ................................2408, 102

•Tomada de contas especial – convênio – dívida – reco-nhecimento – parcelamento – não quitação – prejuízo ao Erário – ocorrência ............................................2409, 102

•Tomada de contas especial – convênio – irregularidade – multa .....................................................................2410, 103

•Tomada de contas especial – convênio – recursos re-passados – aplicação – não comprovação – prejuízo aoErário.....................................................................2411, 103

•Tomada de contas especial – dispensa de licitação –irregularidades .......................................................2412, 103

TOmADA DE PREçOS

•Tomada de preços – menor preço global – galpão – cons-trução – mercado livre – ilegalidade .......................2413, 103

JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

Assunto

cOncESSãO

•Administrativo – Ação civil pública – Concessão de ro-dovia – Retardo na execução do contrato – Fato da administração – Empresa concessionária – Responsa-bilidade – Ausência – Cláusulas contratuais – Flexibi-lização – autorização do poder público – Reequilíbrio econômico-financeiro do contrato – Irregularidades nãocomprovadas (TRF 4ª R.) ........................................2422, 155

cOnTRATAçãO DIRETA

•Ação direta de inconstitucionalidade – Lei Municipal nº 1.702/2013 do município de Ubiretama que cria cargos de provimento efetivo e autoriza seu provimento por contratação direta, sem especificar a excepciona-lidade que o justifique – Inconstitucionalidade – Pre-cedentes – Ação direta de inconstitucionalidade julga-da procedente – Unânime (TJRS) .............................2424, 169


•Contrato administrativo. Construção de conjunto habi-tacional para a CDHU. Descumprimento do pacto pela Administração ao deixar de emitir a Ordem de Início do Serviço (OIS) e de disponibilizar o terreno onde se-ria realizada a edificação. (TJSP) .............................2425, 177

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios240 Nº 25 – Fev-Mar/2015 – Índice Alfabético e Remissivo

•Direito civil – Ação renovatória de aluguel – Conab – Imó-vel de empresa pública – Lei nº 8.245/1991 – preceden-tes do STJ – Locação comercial – Requisitos preenchidos – Valor do aluguel conforme laudo pericial – Preceden-tes desta Corte – Apelação desprovida (TRF 2ª R.) ...2418, 136

•Prestação de serviços de saúde – Limites da responsa-bilização do município – Greve – Dispensa de traba-lhadores durante o movimento paredista – Ato ilícito – Destinação de valor da multa ao FAT – Inadequação – Necessidade de conferir efetividade ao escopo co-ercitivo da cominação a fim de garantir a efetiva re-paração da lesão (TRT 15ª R.) ................................2426, 180

•Processual civil e administrativo – Agravo em recurso especial – Negativa de prestação jurisdicional não con-figurada – Impossibilidade de exame de dispositivos cons-titucionais – Ação de cobrança – Contrato verbal – Ser-viços efetivamente prestados à sociedade de economia mista – A inexistência de contratação formal não exime a administração de efetuar o pagamento dos serviços prestados – Vedação ao enriquecimento ilícito – Jurispru-dência consolidada desta Corte – Acórdão recorrido em consonância com precedentes do STJ – Agravo regimen-tal da Telemar desprovido (STJ) ...............................2415, 111

cRImES lIcITATÓRIOS

•Penal – Processo penal – Habeas corpus – De-litos dos arts. 317 do Código Penal e 89 da Lei nº 8.666/1993 – Ato coator – Decisão que não reconhe-ce litispendência (TRF 3ª R.) ....................................2419, 141

DISPEnSA DE lIcITAçãO

•Administrativo – Ação civil pública – Improbidade ad-ministrativa – Ex-prefeito – secretário de educação – Empresa contratada e sócio administrador – Dispen-sa de licitação – Lesão ao Erário – Lei nº 8.429/1992(TRF 5ª R.) .............................................................2423, 162


•Administrativo – Ação de improbidade administrati-va – Contratação de servidores sem concurso públi-co, por meio de contrato com dispensa de licitação – Ressarcimento ao erário (STJ) ...............................2416, 118

InExIgIbIlIDADE DE lIcITAçãO

•Ação civil pública – Improbidade administrativa – Utili-zação indevida do instrumento de inexigibilidade de lici-tação para contratação de shows artísticos – Agravo de instrumento – Ilegitimidade do artista que não assinou o contrato – Recurso provido (TRF 3ª R.) ...................2421, 152

lIcITAçãO

•Constitucional e administrativo – Ação ordinária – Trans-porte rodoviário interestadual de passageiros – Licitação – Necessidade – Art. 175 da Constituição Federal – au-torização especial outorgada pela ANTT – Excepciona-lidade – Viabilidade econômica da linha comprovada – Sentença reformada (TRF 1ª R.) ..............................2417, 126

PERmISSãO

•Agravo de instrumento – Administrativo – Aduaneiro – Contrato de permissão – Tarifa de passagem – Cobrança indevida (TRF 3ª R.) ................................................2420, 145

PREgãO ElETRônIcO

•Processual civil e administrativo – Agravo regimental em agravo em recurso especial – Licitação – Pregão eletrô-nico – Contratação de pessoa jurídica para prestação de serviço de vigilância armada – Qualificação técnica – Exigência de apresentação da autorização de funcio-namento, com a respectiva revisão – Acórdão de origem que, à luz da prova dos autos e do edital de licitação, concluiu que a agravada respeitou as exigências do edital – Incidência das Súmulas nºs 5 e 7/STJ – Agra-vo regimental desprovido (STJ) ................................2414, 104

EMENTÁRIO JUDICIAL

Assunto

AçãO POPUlAR

•Ação popular – contratação de artista – empresa comcarta de exclusividade – licitação – exigibilidade ......2427, 193

•Ação popular – escritório de advocacia de notória espe-cialização – licitação – inexigibilidade .....................2428, 193

cOncESSãO

•Concessão – imóvel municipal – licitação – dispensa –entidade particular – impossibilidade ......................2429, 193

cOncESSãO DE USO

•Concessão de uso – exploração de estacionamento – prejuízos pela indisponibilidade da área total – inocor-rência – indenização indevida .................................2430, 194

•Concessão de uso – lanchonete/restaurante em praiaartificial pública – energia elétrica – cobrança .........2431, 194

cOncORRêncIA PúblIcA

•Concorrência pública – fornecimento de cartões de auxí-lio-refeição/alimentação – critérios de seleção – restrição à competitividade – inocorrência ............................2432, 195

cOncURSO PúblIcO

•Concurso público – instituição executora – contratação – dispensa de licitação – nulidade .............................2433, 195

cOnTRATAçãO DIRETA

•Contratação direta – concurso público – empresa orga-nizadora – dispensa de licitação – legalidade ..........2434, 195

cOnTRATAçãO TEmPORáRIA

•Contratação temporária – natureza administrativa – FGTS – previsão legal – ausência ...........................2435, 196

•Contratação temporária – prazo determinado – dispensa antes do prazo – impossibilidade ............................2436, 197


•Contrato administrativo – fornecimento de biscoitos – sabor – substituição – impossibilidade – vinculação ao edital – penalidade – aplicação ..............................2437, 198

•Contrato administrativo – fornecimento de medicamen-tos – inexecução – força maior – não caracterização –rescisão – possibilidade ..........................................2438, 198


Nº 25 – Fev-Mar/2015 – Índice Alfabético e Remissivo

•Contrato administrativo – perícia documental – prejuízo– ausência .............................................................2439, 199

•Contrato administrativo – rescisão pela Administração Pú-blica – devido processo legal – observância – nulidade – ausência ............................................................2440, 199

cOnvênIO

•Convênio – desvio de verba pública – ressarcimento aoErário – imprescritibilidade ......................................2441, 199

•Convênio – pavimentação de vias públicas – inadim-plência junto ao Siafi – repasse de verbas – impossibili-dade ......................................................................2442, 200

cRImE lIcITATÓRIO

•Crime licitatório – frustrar caráter competitivo da licita-ção – atipicidade da conduta – alegação – impossibili-dade ......................................................................2443, 200

FRAUDE Em lIcITAçãO

•Fraude em licitação – laboratórios contratados pelo Muni-cípio – preços muito acima dos do mercado – improbida-de administrativa – caracterização ..........................2444, 201


•Improbidade administrativa – compras – merenda es-colar – fracionamento – licitação – dispensa indevida .............................................................................2445, 201

•Improbidade administrativa – fraude em licitação – in-dícios – assessora jurídica parecerista – responsabili-zação – indisponibilidade dos bens – possibilidade ..2446, 202

•Improbidade administrativa – licitação – direcionamento – indisponibilidade de bens – limites ..........................2447, 202

•Improbidade administrativa – serviços de despachante pelo município – dispensa de licitação – princípios – vio-lação .....................................................................2448, 202

•Improbidade administrativa – servidores – contratação com base em leis municipais – concurso – ausência –dolo genérico – inexistência ....................................2449, 203

lIcITAçãO

•Licitação – direito líquido e certo – ofensa – inocor-rência ....................................................................2450, 203

•Licitação – documentos – não entrega no prazo estabe-lecido – desclassificação e penalidade – abusividade .............................................................................2451, 203

•Licitação – empresa vencedora – qualificação técnica– suposta ausência – suspensão – impossibilidade ...2452, 203

•Licitação – fases – exigência editalícia – edital – não im-pugnação – preclusão ............................................2453, 204

•Licitação – garantia para concorrência – carta fian-ça – exigência – apresentação de carta fiança não bancária – exclusão – legalidade ............................2454, 204

•Licitação – habilitação – ECT – Sedex – envio de docu-mentos – atraso – inabilitação – indenização devida .............................................................................2455, 204

•Licitação – indícios de fraude – improbidade adminis-trativa – indisponibilidade de bens – dano ao Erário –limitação ................................................................2456, 204

•Licitação – princípio da vinculação ao edital – produto com qualidade superior à mínima exigida – menor preço – desclassificação – irrazoabilidade .........................2457, 205

•Licitação – princípio da vinculação ao instrumento con-vocatório – inobservância .......................................2458, 205

•Licitação – processo administrativo – acesso – negativa– princípio da publicidade – violação ......................2459, 205

•Licitação – qualificação econômico-financeira – não com-provação ...............................................................2460, 206

•Licitação – revisão de cláusula – Código de Defesa do Consumidor – inaplicabilidade ...............................2461, 206

•Licitação – serviços de transporte público – prestação – edital – cláusula – abuso ou ilegalidade – inexistên-cia – anulação – impossibilidade ............................2462, 206

mAnDADO DE SEgURAnçA

•Mandado de segurança – licitação – anulação da ha-bilitação de outros candidatos – ordem – denegação .............................................................................2463, 206

ObRA PúblIcA

•Obra pública – implantação de adutora – interrup-ções sucessivas por culpa da Sabesp – indenização de-vida .......................................................................2464, 207

PERmISSãO

•Permissão – taxista – renovação – negativa – inqué-rito policial e ação penal em trâmite – presunção deinocência – violação...............................................2465, 207

•Permissão – transporte coletivo – cooperativas – contrata-ção – ilegalidade – inexistência ...............................2466, 208

PREgãO

•Pregão – anulação – contrato social – não apresentação – desclassificação ..................................................2467, 208

•Pregão – serviço de vigilância e monitoramento – con-tratação – procedimento – suspensão – indeferimento .............................................................................2468, 209

SERvIDOR PúblIcO

•Servidor público – contratação indevida – verbas sala-riais – percebimento – enriquecimento ilícito – vedação .............................................................................2469, 209

•Servidor público – sócio-gerente – licitação – participa-ção – irregularidades – comprovação – ausência ....2470, 209

Parte Especial

ACONTECE

Assunto

TERcEIRO SETOR

•Lei nº 13.019/2014: Novo Marco Regulatório para as Parcerias Voluntárias Celebradas entre a Administração Pública e o Terceiro Setor (José Silvio Graboski de Oliveira) .................................................................................... 211

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios242 Nº 25 – Fev-Mar/2015 – Índice Alfabético e Remissivo

Autor

JOSé SIlvIO gRAbOSkI DE OlIvEIRA

•Lei nº 13.019/2014: Novo Marco Regulatório para as Parcerias Voluntárias Celebradas entre a Administração Pública e o Terceiro Setor ................................................ 211

Parte Prática

PARECER

Assunto

PREgãO

•Parecer Sobre a Impossibilidade de Uso do Pregão para a Contratação de Serviços Advocatícios (Luciano EliasReis e Raul Clei Coccaro Siqueira) ................................... 222

Autor

lUcIAnO ElIAS REIS

•Parecer Sobre a Impossibilidade de Uso do Pregão paraa Contratação de Serviços Advocatícios .......................... 222

RAUl clEI cOccARO SIqUEIRA

•Parecer Sobre a Impossibilidade de Uso do Pregão paraa Contratação de Serviços Advocatícios .......................... 222

NOTÍCIAS DO PERÍODO

•Concessionárias ferroviárias poderão adquirir trens em em nome da União ........................................................ 237

•Confirmada condenação de ex-prefeito de Pindamonhan-gaba por licitação irregular em transporte ........................ 235

•Empresa que mudou objeto social para venda de sa-patos não poderá explorar serviço de rádio ...................... 233

•Ex-prefeito e funcionário de Cidade Ocidental são con-denados por fraudes em licitações ................................... 235

•Rejeitado pedido para corrigir suposto erro em edital deconcessão da Usina Três Irmãos ...................................... 235

•Servidor público é condenado por solicitar ilicitamente re-frigerantes ..................................................................... 236

•TJ mantém decisão para exonerar terceirizados e no-mear concursados da Saúde em Natal ............................. 233

•Tribunal autoriza aula e fornecimento de merenda escolara crianças de aldeia indígena.......................................... 234

•Tribunal mantém resultado de licitação para construçãode trecho da BR-280/SC ................................................. 237

Documents

Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 25_miolo.pdf · Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013 ... Lei nº 13.019/2014: Novo Marco Regulatório para