S iss ufg17102012

Pós-graduação lato sensu em Direito TributárioMódulo Direito Tributário Parte Especial

FD/UFG, 17 de outubro de 2012.

Imposto Sobre Serviços (ISS) na ótica dos Tribunais Superiores

Lucas BevilacquaProcurador-chefe do Estado de Goiás nos Tribunais Superiores, Mestre em Direito Tributário(USP), Professor de Legislação Tributária da Faculdade de Direito da Universidade deBrasília (UnB) e membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT).

www.bevilacqua.net.br

Um panorama da tributação sobre o consumo na Constituição de 1988

Competência Constitucional para instituir impostos

União Federal:

Sobre produtosindustrializados

(art. 153, IV)

Estados:

Sobre operações relativasà circulação demercadorias e sobreserviços detransportes/comunicação

(art. 155, II)

Municípios:

sobre serviços dequalquer natureza, nãocompreendidos no art.155, II e definidos em leicomplementar


Tributação sobre serviços

• Pujança setor terciário (TI, Construção Civil,etc

• Conflitos de competências- harmonização

• Tributação de serviços cenário globalizado-princípio da origem (ISS exportação, art.156,§3º, II, CF) e princípio do destino (ISSimportação- SCHOUERI, Luís Eduardo. ISSsobre a importação de serviços do exterior.RDDT, n.100, p.51


Conceito de serviço

“PRESTAÇÃO DE ESFORÇO HUMANO ATERCEIROS, COM CONTEÚDO ECONÔMICO, EMCARÁTER NEGOCIAL, SOB REGIME DE DIREITOPRIVADO, TENTENDE À OBTENÇÃO DE UM BEMMATERIAL OU IMATERIAL”. (BARRETO, Aires.Direito Tributário Municipal. São Paulo: Saraiva,2009, p.317)


Aspecto material do ISS (art.1º, LC116)

“..é prestação de serviço (adimplemento de obrigação defazer), não compreendido na competência tributária dosEstados (art.155, II), com conteúdo econômico, de caráterhabitual, sob o regime de direito privado, mas semsubordinação, tendente a produzir uma utilidade materialou imaterial.”(Cf. Aires Barreto, Ob.Cit, p.319)

• Efetividade da prestação do serviço (REsp 51284, rel.Min. Castro Meira e AgREDAI 84.008-DF, rel. Min. DécioMiranda)

• Habitualidade

• Habilitação do prestador (art.126, II, CTN)

• Recebimento do preço (REsp 189.227/SP e STF, AgRg228.337, Min. Sepúlveda Pertence)www.bevilacqua.net.br

Caráter da lista da LC 116

• Enunciativa (BARRETO) ou taxativa (STJ e RE 156.568/SP, Min. Celso de Mello)?!

• Tipificação: item ou subitem

LC 116/03 13- Serviços relativos afonografia, fotografia,cinematografia e reprografia


Evolução da Jurisprudência nos Tribunais Superiores

STJ Súmula 156

STJ Repetitivo

Nº 1.092.206

STF – ADI MC

ADI 4389


REsp1.092.206/SP, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, 1ªSeccção, Julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009)EMENTA 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, §2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03), adelimitação dos campos de competência tributária entre Estados eMunicípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetidaaos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria esobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicaçõesincide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos nalista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c)sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias eserviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estivercompreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que oserviço agregado não estiver previsto na referida lista. 2. As operações decomposição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sobencomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregadosestão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03(item 13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidênciade ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ:"A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sobencomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita,


ADI 4389 /SP, Min. Joaquim Barbosa, MC 13/04/2011

EMENTA : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRESERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DECIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DETRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DEEMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO(SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADAPARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEICOMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOSANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELARDEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex

nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, daLei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa,para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização porencomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta emprocesso subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria.Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.


Industrialização por encomenda

Industrialização por encomenda comoetapa de um processo produtivo: IPI/ICMS(STF)“Fazer para dar, não é fazer é dar!”

Industrialização por encomenda ao usuáriofinal desde que a prestação de serviçosesteja prevista na lista da LC - ISS

Industrialização por encomenda com todos osinsumos e materiais fornecidos peloencomendante = ISS ou IPI dependendo dasregras acima indicadas.www.bevilacqua.net.br

Locação de bens móveis

• Tributário. ISS na locação de bens móveis. O que se destaca,utilitatis causa, na locação de bens móveis, não é apenas ouso e gozo da coisa, mas sua utilização na prestação de umserviço. Leva-se em conta a realidade econômica, que é aatividade que se presta com o bem móvel, e não a meraobrigação de dar, que caracteriza o contrato de locação,segundo o artigo 1188 do código civil. na locação deguindastes, o que tem relevo é a atividade com elesdesenvolvida, que adquire consistência econômica, de modoa tornar-se um índice de capacidade contributiva do impostosobre serviços. recurso não conhecido. (RE 112.947/SP,Relator Min. Carlos Madeira, Julgamento em 19.06.1987, DJ

07 ago. 1987www.bevilacqua.net.br

Locação bens móveis

• “Na locação de coisas , uma das partes seobriga a ceder à outra, por tempodeterminado, ou não, o uso e gozo de coisanão fungível, mediante certa retribuição ” .(art.1188, Código Civil Bevilacqua- 1916)

• Direito tributário e institutos, conceitos eformas de direito privado (art.110, CTN)


Locação bens móveis

TRIBUTO- FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia daCarta Federal é conducente a glosar-se a cobrança detributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTOSOBRE SERVIÇOS- CONTRATO DE LOCAÇÃO. Aterminologia constitucional do ISS revela o objeto datributação. Conflita com a lei maior dispositivo queimponha o tributo considerado contrato de locação debem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e osvocábulos tem sentido próprio, descabendo confundir alocação de serviços com a de móveis, práticas diversasregidas pelo Código Civil, cujas definições são deobservância inafastável- art.110 do CTN ( RE 116.121-SP.REL. MIN. GALOTTI. DJ 25.05.2001)


Locação de bens móveis (SV31)

Tributário. Imposto Sobre Serviços (ISS). Não incidênciasobre locação de bens móveis. Filmes cinematográficos,videoteipes, cartuchos para video games e assemelhados.Súmula Vinculante n. 31. Art. 156, inciso III, daConstituição Federal.(RE 626706, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, TribunalPleno, julgado em 08/09/2010, REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010EMENT VOL-02416-07 PP-01547)

“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviçosde Qualquer Natureza- ISS sobre operações de bensmóveis” (Súmula Vinculante nº31)


Operações financeirasEMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS.ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantilcompreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasingfinanceiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nosoutros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas odeclara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa,simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro),contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não umaprestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir,resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasingfinanceiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se nega provimento.(RE 592905, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em02/12/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 04-03-2010PUBLIC 05-03-2010 EMENT VOL-02392-05 PP-00996 LEXSTF v. 32, n. 375,2010, p. 187-204 JC v. 36, n. 120, 2010, p. 161-179)


Aspecto Espacial do ISS

• Lei complementar e conflitos de competência

• Guerra fiscal de ISS

• Município competente: Estabelecimento doprestador (art.4º, LC116)

• “...o imposto será devido no Município emque, a só tempo, (a) esteja situado oestabelecimento do prestador dos serviços e(b) ali, e só ali, sejam prestados os serviçosrespectivos, mesmo que o tomador se situeem outro Município”(BARRETO, Aires.Obcit.p.352) www.bevilacqua.net.br

Aspecto temporal do ISS

“antes de ocorrido o fato gerador, isto é, a situaçãonecessárias e suficiente ao surgimento da obrigaçãotributária não existe relação jurídica. (...) aliberdade do legislador ordinário de fixar omomento da ocorrência do fato gerador ficalimitada por outro elemento ou aspecto dahipótese de incidência que é o material. Ou seja,antes de existente a materialidade do fatoimponível, não há tributo devido e, pois, não háque se falar em elemento temporal. (MARIZ DEOLIVEIRA, Ricardo. IPI- Hipótese de incidência.Estudos e pareceres de direito tributário. SP: RT, v.1)


Aspecto pessoal

• Sujeição ativa: definida pelo aspecto espacial (Município onde se realiza a prestação de serviços)

• Sujeição passiva:

Contribuinte (art.5º, LC 116)

Responsável (art.6º, LC116)


Aspecto quantitativo

• Alíquotas mínima (2%, art.88, ADCT) e máxima (5%, art.8º, II, LC116)

• Base de cálculo: preço do serviço (art.7º, LC116)ISS – LEASING – BASE DE CÁLCULO – VALOR EXPRESSO NOCONTRATO ACRESCIDO DE ENCARGOS PRESUMIDOS -IRREGULARIDADE. “A base de cálculo do ISS é o valor daprestação de serviços. Em se tratando de leasing, é oquantitativo expresso no contrato” (Edcl nos Edcl no AgRgno Ag n. 756212, Min. José Delgado), motivo pelo qual háque se reconhecer a manifesta irregularidade da inclusãode encargos “presumivelmente contratados” no quantumarbitrado pelo Fisco municipal.


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