DIREITO PENAL I

Sumrios de Direito Penal

Sumrios de Direito Penal

PARTE III

TEORIA GERAL DO CRIME

I. Introduo

1. A dogmtica jurdico-penal no contexto de uma cincia global do Direito Penal.

Dogma (grego: opinio, doutrina), conceitos e regras de opinio.

Sistema de conceitos e regras de imputao ou atribuio de responsabilidade, com a particularidade de cada incriminao ser concebida como um sistema aberto.

Funes: Hermenutica de obteno e aplicao do direito aos casos concretos.

Segurana: Utilizando a dogmtica, introduziu-se uma maior harmonizao na resoluo dos casos, como funo estabilizadora na aplicao do direito penal.

Descarga: Dispensa o aplicador (juiz), do recurso permanente a valoraes, no se interrogando se vlido o modo como aplica o direito.

No impede no entanto uma funo critica, sempre que seja necessrio recorrer a argumentos de validade, de determinadas solues ou leis, pois como se disse um sistema aberto.

Ordenada teleologicamente, a dogmtica do crime composta por elementos que do ponto de vista normativo deva ser considerado crime, servindo para determinar responsabilidade criminal, baseada em valoraes do ordenamento jurdico, e assim atribuir responsabilidade criminal, a quem praticar factos correspondentes a essas definies.

So elementos que definem e integram o conceito de crime: Facto, Tpico, Ilcito, Culposo e Punvel.

Tal ordenao corresponde a uma lgica, elementos que correspondem a valoraes.

Facto: Aco Humana

Tpico: Formulao do tipo punvel, de incriminao, descrio tpica, modelar de tipos punveis (parte especial), o tipo reflecte o ilcito, realizao do ilcito, indicando assim a existncia de um facto ilcito.

Ilcito: ilcito, se no houver nenhuma causa de justificao do mesmo (anlise negativa), na ordem jurdica no seu conjunto, de causas de justificao ou excluso do facto ilcito, as causas de justificao no esto tipificadas, embora se utilize o tipo justificador.

Pode-se aplicar o Estado de Necessidade (art. 34 CP), como causa de excluso da ilicitude, mas falta um requisito [al. b)], que a sensvel superioridade do bem a salvaguardar relativamente ao bem sacrificado, pondera-se este conflito de interesses, recorrendo-se a valoraes jurdicas, pelo que, s assim se pode concluir que o facto ilcito.

Culpa: So necessrios 3 requisitos:

Capaz de culpa: Imputvel

Conscincia da ilicitude

No seja exigvel um comportamento conforme ordem jurdica, havendo causas de excluso da culpa, p. ex. art. 35, Estado de necessidade desculpante, quando se sacrifica um bem alheio, para salvaguardar um bem jurdico pessoal e que no se tenha outra (alternativa) forma de o fazer, pois o direito no impe que algum sacrifique a sua vida, para salvar a vida de outrem (ex. tbua de Carneades).

A diferena entre excluso de culpa e de ilicitude, repercute-se s em relao a terceiros.

II. O ilcito penal: caractersticas gerais

1. O ilcito penal como ilcito tpico.

III. O crime doloso, consumado, praticado por um s autor

1. O facto tpico.

1.1. O conceito de aco tpica.

Aco, um comportamento humano socialmente relevante, requisito mnimo, indispensvel e prvio tipicidade, e que se destina a provar se aquela prestao se pode ou no considerar aco humana, pois a aco humana uma exigncia da norma, historicamente, a noo de comportamento humano teve 4 conceitos de aco, a saber:

1 Causal ou Naturalstico: Conceito adoptado pela escola clssica, com base nesta teoria, aco era todo o movimento corpreo causador de uma alterao no mundo exterior.

Foi criticada, porque levava a incluir nela, realidades que no eram comportamentos humanos (p. ex. actos reflexos), e deixava de fora comportamentos que deviam ser includos.

2 Conceito Social de aco: Para este conceito, o comportamento humano, aco, toda a resposta do agente a uma situao de emergncia, que se lhe depara, mediante a realizao de uma possibilidade de aco, de que o agente dispe, devido sua liberdade, ou seja, a opo por uma possibilidade de agir entre vrias possveis.

3 Conceito Final ou Ontolgico de aco: Escola finalista de Welzel, que procura demostrar, que todas as aces, so aces para um fim, ento s h aco, quando o movimento corpreo tem uma finalidade, daqui resulta que:

Todo o agir humano antecipa mentalmente um fim

A escolha dos meios aptos produo de tal fim, de acordo com o seu conhecimento.

Pe em marcha o seu comportamento, fase da execuo

4 Conceito Pessoal de aco (Roxim): toda a exteriorizao da personalidade do agente, como unidade de corpo e esprito, para ele (Roxim), s h comportamento humano, quando o acto seja susceptvel de ser controlado pelos mecanismos fsicos e psicolgicos do agente

1.1.1. O conceito de aco na histria da dogmtica jurdico - penal: a disputa entre um conceito ontolgico e um conceito normativo de aco. Crtica e tomada de posio: a defesa de um conceito significativo de aco.

A aco significativa (teoria da linguagem), aquela em que partimos do princpio que as aces so atribuies, para que assim determinados actos do homem possam ser classificados de aces humanas, conforme as regras do sentido que utilizamos para descrever os comportamentos.

1.1.2. As funes dogmticas de um conceito significativo de aco.

A sua funo, conceito (no jurdico) na anlise do crime, na dogmtica do crime, para se ver se o comportamento crime ou no, essencialmente negativa/selectiva, ou seja, o conceito serve para excluir da anlise da tipicidade, aqueles comportamentos, que no so aces, pelo que, sempre que qualificarmos o acto do homem como sendo uma aco humana, estamos a seleccionar e a eliminar comportamentos que no so aco, os quais so:

1 Estados de inconscincia, quando o agente actua como uma massa mecnica, ex. desmaios, convulses, sonambulismo

2 Fora irresistvel (vis absoluta), a pessoa utilizada como instrumento, objecto, sendo utilizada por outra pessoa (coaco fsica), pelo vento, porque escorrega, ou vis relativa atravs de actos praticados sob coaco.

3 Movimentos reflexos: Reaco instintiva, provocada quer por uma fora exterior ou por actos anterior, h uma resposta do agente ao estimulo de que resulta a prtica do acto ex. fecho dos olhos no espirro, por uma abelha ou aranha dentro de um carro, choque elctrico, ..

A doutrina afasta situaes de fronteira, mas onde se podem ver aco humana, o caso dos automatismos, movimentos automticos, reiterados, que so aces humanas, como os actos em curto circuito, e os actos de afecto profundo

Actos em curto circuito: Actos de defesa, coordenada por um determinado sentido, ex. A aperta os testculos de B, que ao voltar-se (acto de defesa), bate em C, que cai e morre, trata-se de aco humana, embora o acto seja instintivo, primitivo, pode-se ver uma manifestao de personalidade.

Actos de afecto profundo (Taras): Actos que traduzem perturbaes profundas, servem para satisfazer instintos ou para descarregar agressividade, determinadas pela personalidade, conscientes, pelo que so aces humanas.

Note-se que tais actos apesar de serem situaes qualificadas como aco, no so s por isso punveis, h que verificar se encerram os atributos de tipicidade. Ilicitude e culpa, podendo assim o impulso defensivo ser resolvido pela legitima defesa e os estados de afecto profundo em sede de capacidade de culpa.

A conduta activa (aco), vale mutatis mutandis para a omisso, pois a conduta tanto pode ser activa como omissiva, embora os comportamentos omissivos, s se tornam relevantes verificados os requisitos legais do art. 10 CP.

Pelo que todos os casos de eliminao de comportamentos activos, servem tambm para eliminar comportamentos omissivos.

1.1.3. Aco e omisso como objecto possvel das normas penais.

S h omisso, quando se espera de algum um comportamento activo, ou quem tem obrigao de agir.

Um elemento de inexistncia de omisso, a incapacidade humana geral. Ex. a distncia a que est o auxilio daquele que devia agir, diferente do pai que no se atira gua para salvar o filho, por no saber nadar, j no h incapacidade geral, mas pessoal, havendo assim um comportamento omissivo (excludo em sede de culpa).

1.1.4. O sujeito da aco: as pessoas colectivas (art11 do CP) e o problema da actuao em nome de outrem (art12 do CP).

S as pessoas singulares praticam aces, que se podem classificar em:

Pessoa moral: A autora da aco humana

Pessoa normativa: Centro de atribuio de direitos e deveres.

As pessoas colectivas (PC), no so pessoas, s em casos excepcionais (infraces fiscais), responsabilidade criminal derivada da aco de pessoas singulares, as PC podem ser abrangidas pelo D. Penal.

A finalidade criminal das PC, eliminar uma lacuna, onde no possvel imputar responsabilidade s pessoas singulares, por no se saber quem foi o autor da aco (ex. grandes empresas).

Assim as PC, podem ser objecto de responsabilidade criminal derivada de um dos seus elementos dos rgos sociais ou representante, o autor da aco humana, cuja aco se repercute sobre a empresa.

Art. 12 CP: Responsabilidade criminal em nome de outrem (no de PC), individual, tem a ver com a responsabilidade do representante por facto prprio, extenso da responsabilidade individual

1.2. O tipo legal de crime.

A tipicidade, passa pela demonstrao de que o comportamento humano se subsume previso do preceito legal.

A tcnica decompor a previso do tipo nos diferentes elementos em que essa previso susceptvel de ser decomposta, verificando-se assim se o comportamento se subsume ou no normaex. art. 131 CP, Quem matar outra pessoa (previso), decomposio:

- Quem

- Matar/Morte

- Outra pessoa.

1.2.1. Os elementos do tipo legal - taxonomia correntes: elementos descritivos e elementos normativos - crtica da distino; elementos objectivos e elementos subjectivos.

Toda a aco uma aco final, tendo como consequncia que o dolo (ideia finalista), um elemento do tipo, passa da culpa para o tipo.

Todo o comportamento tpico h-se ser um comportamento doloso, a orientao finalista, vai no sentido em que mesmo sem aceitarem o ponto de partida de Welzel, de que toda a aco humana uma aco finalista, acabam por considerarem que o dolo e a negligncia so elementos do tipo.

Elementos Subjectivos do tipo de delito tm 2 funes:

Descritivos: Fundamento da linguagem, atribuindo aco uma determinada tendncia subjectiva, so imediatamente apreensveis pelos sentidos. Normativos: Teoria das normas, a funo das proibies e comandos orientar o comportamento no mbito normativo, no sentido do comportamento que a norma pretende dar, e s por dolo ou negligncia, que se pode desrespeitar a orientao normativa, e se os tipos legais de crime descrevem aces normativas, todas elas tm de ter um elemento subjectivo, o Dolo ou a Negligncia.

Pelo que todos os conceitos e expresses que figuram no tipo legal pertencem a um contexto normativo (suportam juzos de desvalor), pois no h elemento que dispensem o recurso valorao, pelo que assim temos s elementos normativos

Elementos Objectivos do tipo por aco:

- Autor/Identificao

- Aco - Comportamento proibido

- Objecto do facto - A vitima

- Resultado Tpico

- Nexo de causalidade entre o comportamento e o resultado, que feito atravs da imputao objectiva (teoria da adequao, corrigida pela teoria do risco).

Elementos objectivos do tipo por Omisso:

- Os 4 anteriores: Autor; Aco; Resultado e Nexo de imputao

- Posio de garante

assim em funo destes elementos objectivos comuns, que surge a classificao dos tipos legais de crime, que so:1.2.3. Classificao dos tipos legais segundo os elementos objectivos comuns:

a) Segundo o agente: crimes gerais ou comuns; crimes especficos (prprios e imprprios); crimes de mo prpria;

Tipo comum ou geral: Quando o tipo comea por Quem, cometido por qualquer pessoa

Tipo especfico: aquele que s pode ser realizado por agente especfico, com determinada qualidade (ex. funcionrio pblico)

Prprios: Qualidade do funcionrio, s quando praticado por aquele funcionrio, ex. art. 370 Imprprio: A qualidade do funcionrio agrava a situao (ex. peculato, ou o do art. 378) Crime de mo prpria: Tem de haver uma prestao corprea do autor (s pode praticar um crime de cada vez, ex. cpula, coito no abuso sexual de menores).

b) Segundo a existncia ou no de um evento espao temporalmente separado da aco: crimes de mera actividade e crimes de resultado;

Crimes de Mera actividade: Contempla uma s aco, ex. violao de domicilio, um crime formal Crimes de resultado: Alm da mera aco, contempla tambm o resultado, ex. homicdio, um crime materialS nos crimes de resultado, que se coloca o problema de imputao objectiva, pois o tipo legal s est consumado, quando o resultado verificado atribudo quela aco, nexo entre a aco e o resultado (sem resultado, s haver tentativa)

c) Segundo a estrutura do comportamento: crimes de aco e crimes de omisso. Casos - limite de destrina entre aco e omisso: a interrupo de aces de salvamento. A distino entre omisso prpria e comisso por omisso;

Se o resultado for produzido por uma conduta activa, estamos perante uma aco, caso contrrio estamos perante uma omisso, critrio de causalidade.Critrio Normativo de valorao da conduta, ex. mdico que desliga a mquina a um doente em coma, aqui estamos perante uma omisso de prolongar a vida, se fossemos pelo critrio da causalidade estvamos perante um homicdio doloso., e o mdico no tem o dever jurdico de prolongar a vida de um doente naquelas condies, mas se fossem os herdeiros a desligar a mquina, j se encontrava realizado o tipo de homicdio doloso.

Diferentes, so tambm situaes em que ainda no foram postas disposio da vitima os meios de salvamento, quando havia um dever geral de o fazer art. 200 CP = Omisso por aco, outras, so as situaes em que j foi criada uma expectativa de salvamento, comportamento activo.

Omisso prpria: O tipo descreve o comportamento numa forma omissiva, quando h um dever geral de agir, ex. permanncia na casa depois da violao do domicilio, ex. art. 200 Omisso Imprpria ou Comisso por Omisso: Quando sobre o omitente recai um dever especial de actuao (posio de garante), que ele actue de forma a evitar aquele resultado (dever de garante, da no verificao do resultado), art. 10.2d) Segundo o dano causado ao bem jurdico protegido: crimes de perigo (abstracto, abstracto - concreto e concreto) e crimes de leso;

Modalidades de Crimes de perigo (antecipao da tutela penal, risco:

Abstracto: O perigo no elemento do tipo, ex. conduo sob o efeito do lcool

Concreto: Possibilidade de leso objectiva, resultando em perigo, tipo de perigo, ex. art. 138.1, 150.2

Abstracto - Concreto: Intermdio, em que o perigo faz parte do tipo, mas separado da aco, mas que decorre da prpria aco, a aco tem de revelar aptido para lesar o bem jurdico, ex. art. 153 CP ameaa susceptvel de causar medo quela vitima

Crime de Leso: Relao entre o facto e o bem jurdico, de que resulta a sua destruio, ex. homicdio.

e) Segundo a durao da consumao: crimes instantneos e crimes permanentes. A distino entre consumao e termo do facto tpico;

Instantneos: Um s acto, ex. art. 142

Duradouro: Quando a sua consumao se protela no tempo, ex. sequestro, violao de domicilio, art. 160

f) Segundo o modo de formao: crimes sui generis, crimes qualificados e crimes privilegiados.

g) Crimes de forma livre e forma vinculada.

Livre: A aco e descrita genericamente, ex. aquele que mata outrem

Vinculada: A aco est descrita em todos os seus detalhes (encadeamento de acontecimentos), ex. art. 217, Burla

1.2.4. A posio de garante como elemento dos tipos comissivos por omisso (art10 n2 do CP): fontes da posio de garante; fontes formais e fontes materiais. Posio de garante e dever especial de agir.

As posies de garante, como elemento no escrito dos tipos de omisso imprpria, dado o Art. 10.2 CP, exigir como pressuposto de punibilidade que sobre o omitente recaia um dever jurdico que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado (crimes de resultado), sendo deveres especficos, que incidem apenas sobre determinadas pessoas, que so as garantes da no produo desse resultado.

Segundo as fontes formais, vnculos jurdico formais que decorrem de contrato ou da lei, era muito difcil fundamentar a punibilidade do autor, em virtude p. ex. da nulidade da fonte de posio de garante, mas de acordo com a teoria da fonte material, j no existem obstculos a essa fundamentao, pois ela decorre da relao material subjacente.

Assim, quando um crime de resultado, pode-se realizar o tipo de crime por omisso, quando se tem a posio de garante

Teoria das posies de garante, 2 grupos:

1 - Posio de garante baseadas na proteco de determinado bem jurdico, quando existe uma relao quer formal quer material subjacente, atravs de lei, acto jurdico ou relao familiar.

1.1 No mbito de estreitas relaes de vida: Trata-se de casos em que se verifica uma dependncia de umas pessoas em relao a outras, das quais se espera destas ltimas o cumprimento de certas obrigaes de proteco e assistncia. o caso das relaes entre, pais e filhos, cnjuges e outras que assentam quase sempre em vnculos respeitantes ao direito da Famlia.

1.2 Resultantes da assuno voluntria de funes de proteco: Situaes em que determinada pessoa aceita desempenhar funes de proteco, p. ex. a baby-sitter, o mdico em relao ao paciente, o guia de montanha

1.3 Decorrentes de uma actuao ilcita, situaes de ingerncia: Ingerncia nos bens jurdicos de outra pessoa, atravs de um comportamento ilcito, p. ex. o condutor que circula a 120/Kms hora dentro de uma vila e atropela uma pessoa, investe o condutor na posio de garante da no verificao do resultado, tendo assim o dever de a socorrer a vitima, pois tal aco, criada por conduta ilcita, constitui uma ingerncia nos bens da vitima, pelo que se enquadra dentro do art. 10 e no nos critrios do art. 200.2, aplicvel a condutas licitas do garante.

2 - Posio de garante decorrente do controle de uma fonte de perigo, quer por parte de quem as criou, quer ainda por quem tem a sua fiscalizao.

Resultante do domnio sobre uma fonte de perigo: Dever que recai sobre todos aqueles, em cuja esfera de domnio se encontram instalaes, mquinas ou animais, que podem criar perigo para os bens jurdicos de terceiros, e exeram um controlo dessas fontes de perigo. P. ex. quem tem a seu cargo a fiscalizao das condies de segurana de uma fbrica de explosivos, e nada faz quando v crianas dentro das instalaes a brincar com fsforos. Ou o guarda de uma jaula de lees que se esquece de fechar a porta, e o leo soltando-se fere um transeunte.

Derivadas da responsabilidade pela actuao de outras pessoas: Quem exerce determinadas funes de vigilncia, criam nos outros a expectativa de proteco em relao a quem est sujeito vigilncia, p. ex. quem est encarregue da vigilncia de doentes mentais perigos, ou os guardas prisionais que tm a vigilncia de delinquentes perigosos.

1.2.5. Causalidade e imputao objectiva como elementos no escritos dos crimes de resultado.

O art. 10.2 CP, estabelece que se verifique um nexo de adequao, que um elemento no escrito dos tipos de crime de resultado.

relao de causa efeito importante, pois foi aquela causa que provocou tal resultado, conexo entre a aco e o resultado, mas no chega, preciso que essa causa seja adequada produo do efeito ou resultado, isto , o risco por ele criado que fundamenta a imputao objectiva, s sendo imputvel objectivamente ao autor o processo causal que esteja na sua esfera de domnio, pelo que s este significado do nexo de adequao exigido pelo art. 10.1CP, se encontra em conformidade com a teoria do ilcito pessoal.

a) Teorias da causalidade: a teoria da equivalncia das condies ou da conditio sine qua non; e a teoria da causalidade adequada, crticas.

Teoria da Equivalncia: Esta teoria utiliza como procedimento para se averiguar quando se est perante a causa de um resultado, a seguinte: causa de um resultado toda a condio que, suprimida mentalmente, faz desaparecer esse resultado, ou seja toda a condio sem a qual o resultado no teria tido lugar.Esta teoria foi afastada e no defendida por ningum pois impossvel pensar num resultado, que no esteja inscrito numa cadeia causal infinita.

Teoria da causalidade adequada: Esta teoria surge para restringir os excessos a que levaria a teoria da conditio, trata-se de um juzo de prognose pstuma, mas reportado ao momento da aco, juzo este feito pelo juiz e que consistiria em saber se uma pessoa mdia colocada na posio do autor, representaria o resultado como consequncia normal e previsvel da sua aco, ou seja, se a aco de acordo com as regras normais de experincia e os conhecimentos especficos do agente, idnea a produzir aquele resultado, em caso de ser previsvel a produo do resultado a aco seria assim imputada ao seu autor, mas ainda que, sendo previsvel era o resultado improvvel ou de verificao muito rara, a aco j no seria imputada ao seu autor, devendo tambm ser levado em conta os especiais conhecimentos do agente, apesar de a generalidade das pessoas deles no ter conhecimento.Esta teoria no restringe os tipos de ilcito, como nos casos de condutas perigosas permitidas, como as condutas socialmente adequadas., alm de levantar alguns problemas pela interveno de terceiros e da interrupo do nexo causal, caso esta interveno no fosse previsvel e provvel.b) Nexo causal e nexo de imputao objectiva: critrios normativos de imputao e sua natureza tpica.

O mtodo tpico de imputao objectiva, critrios parcelares de pontos de vista valorativos, locais, que tm por objecto a sistematizao desses mesmos critrios, assim temos:

O resultado objectivamente imputvel quando:

1 O seu comportamento criou, aumentou ou no diminuiu, um risco juridicamente desaprovado, ou seja um risco proibido,

2 O risco derivado desse comportamento, cai no mbito da responsabilidade do seu autor.

3 O resultado decorre concretamente do risco que assim se materializa no resultado, nexo de causalidade.Assim podemos afirmar que a aco adequado e imputvel objectivamente ao seu autor, quando: .Se cria, ou aumenta, ou no diminui um risco proibido, e esse risco que foi criado, aumentado ou no diminudo se concretiza, ou seja o resultado acontece.

Dentro destes critrios normativos, de natureza tpica podemos dentro desta mesma sistematizao, afastar a imputao no seguintes casos:

1 Quando o comportamento do agente se queda pelos nos limites do risco permitido ou nos casos em que h uma diminuio do risco, p. ex. B empurra A, para este no levar um tiro, apesar de A poder sofrer uma leso com a queda, B diminui assim o risco de A ser morto (o que para a teoria da adequao, B seria o responsvel pelas leses que A viesse a sofrer).2 Quando h um comportamento licito alternativo, situaes em que algum no decurso do processo causal, tem um comportamento negligente, mas vem-se a provar que o comportamento diligente (licito alternativo), no teria evitado ou antecipado esse resultado, neste caso no havia imputao.

Mas tambm pode acontecer que devido a essa interveno no processo causal de um terceiro ou da prpria vitima, a imputao possa ser transferida para a sua esfera de responsabilidade, a qual se torna assim competente pelo risco.

O nexo de causalidade ou o nexo de imputao objectiva, s se coloca nos crimes de resultado, pois so elementos objectivos do tipo, pelo que sempre que entre a aco e o resultado, intervm um terceiro, a prpria vitima ou um facto natural, interrompe-se o nexo de causalidade iniciado pelo autor, seja por aco seja por omisso imprpria, (neste caso de quem tem a posio de garante, ou da prpria vitima)

Causalidade antecipada: So casos de interrupo do nexo causal, os quais se inserem dentro das mesmas situaes j analisadas, ou seja quando um terceiro antecipa o momento da verificao de um resultado, embora o mesmo resultado se viesse mais tarde a verificar por aco do autor, este comete apenas uma forma de crime tentado, enquanto aquele pratica o crime na forma consumada.

Dupla causalidade: Casos em que ambos os comportamentos tenham co-realizado o resultado segundo regras de experincia, cada um dos autores realiza o tipo de crime doloso consumado, sendo ambos competentes pelo risco criado (co-autoria)Causalidade cumulativa: Quando o resultado obtido pela soma de duas aces em conjunto, se feitas isoladamente, cada um s pode ser punido por tentativa, se os dois soubessem da conduta um do outro ambos seriam punidos como co-autores de um crime consumado

3 Quando o resultado pode ter-se verificado em razo de um outro factor qualquer, que pode ser em razo de um comportamento licito alternativo, ou ser um resultado no coberto pelo fim de proteco da norma, que se verifica quando o resultado no nenhum daqueles que a norma quis evitar quando proibiu o comportamento realizado, assim no h conexo pelo risco, pelo que o resultado no pode ser objectivamente imputado ao agente, pelo que necessrio que o resultado, seja um daqueles que cabe no mbito de proteco da norma, para que assim se possa imputar o resultado conduta3.1 - Caso se demonstre que na conduta licita alternativa (a que no chegou a realizar-se) o resultado teria sido o mesmo, sensivelmente no mesmo tempo, do mesmo modo e nas mesmas condies, a imputao objectiva deve ser negada, pois no possvel comprovar uma verdadeira potenciao do risco, verificando-se que tanto a conduta indevida como a licita alternativa, produziriam o resultado tpico.c) A relevncia jurdico-penal da causa virtual: factos hipotticos e factos reais.

O processo causal virtual, consiste num facto real impedido de actuar, porque a causa operante (autor substitutivo), o remove do caminho para o resultado.

Tm a mesma relevncia, quer os factos hipotticos quer os factos reais se actuarem nas mesmas circunstncias de tempo e lugar e com o mesmo grau de intensidade. Em todos os outros casos lesar um bem jurdico, significa sempre antecipar futuras leses, quer elas tenham lugar dentro de 1 ou 2 segundos depois, pois a normas jurdico penais, no podem recuar na funo de proteco de bens jurdicos, ou seja, estes s seriam protegidos quando outras leses no estivessem em execuo ou eminentes, o que seria incompreensvel.

d) Especificidades da imputao objectiva nos crimes de comisso por omisso.Embora haja alguma divergncia doutrinal, tambm se aplica aos crimes de comisso por omisso, a teoria da imputao objectiva do Risco, pois existe nexo de causalidade entre a no aco e o resultado, ou seja, tem de se saber se a no aco pode conduzir ao resultado1.2.6. O tipo subjectivo.

a) A construo do tipo subjectivo: a teoria dos elementos subjectivos da ilicitude e a tese finalista da incluso do dolo no tipo.

O dolo o elemento subjectivo geral dos tipos de crime, e por fora do art. 13 CP, os comportamentos dos tipos descritos na parte especial, s sero punidos se forem cometidos com dolo, do ponto de vista de uma teoria do ilcito pessoal a nica distino legtima, entre comportamento doloso e negligenteb) O dolo.

I) Noo e os 2 elementos do dolo.

O dolo o conhecimento e a vontade ou o querer de realizar os elementos objectivo de ilcito.

a) O elemento cognitivo o conhecer, que implica: conhecer a factualidade tipicamente relevante, incluindo o processo causal, que represente correctamente e que o meio idneo para o efeito; conhecimento actual (sem reflexo) e co-conscincia; diferenciao entre conhecimento intelectual e conscincia da ilicitude (valorao social); conhecimento dos elementos tpicos sem a valorao jurdica, a chamada valorao paralela na esfera do leigo (o juiz pe-se na posio do leigo)

b) O elemento volitivo a vontade (art.14 CP), o que verdadeiramente serve para indiciar uma posio ou atitude do agente contrria norma de comportamento, ou seja, uma culpa dolosa.II) Modalidades do dolo: o problema da distino entre dolo eventual e negligncia consciente; teorias da probabilidade e teorias da aceitao - a soluo luz dos arts.14 n3 e 15 al. a) do CP.

As vrias modalidades do dolo distinguem-se pela forma como os dois elementos estruturais se combinam entre si:

Art. 14.1 CP O dolo directo do 1. grau: a inteno/vontade que est finalisticamente dirigida para a obteno daquele resultado danoso. O agente pode at no estar seguro de vir a alcanar o objectivo pretendido, mas tem a inteno de o alcanar.

Art. 14.2 CP O dolo directo do 2. grau ou dolo necessrio: quando o agente aceita como consequncia necessria efeitos colaterais da aco destinada a produzir os efeitos daquilo que visa atingir, p. ex. A quer matar B, e para isso coloca no seu automvel uma bomba, mesmo sabendo que B nesse dia vai viajar com a famlia.

Art. 14.3 CP O dolo eventual: Compreende-se o dolo eventual atravs da sua distino com a negligncia consciente (art. 15 al. a), em ambas as figuras o autor tem de representar o resultado como possvel, mas enquanto no dolo eventual se conforma com essa possibilidade, na negligncia consciente no, o que significa que conformar-se com a possibilidade do resultado acontecer, o risco da verificao de tal resultado. Segundo a teoria da aceitao, o elemento que realmente distingue o dolo da negligncia o elemento volitivo, na vontade e no o elemento cognitivo, a representao, sendo a conformao um vestgio da vontade, pois pode-se afirmar que quem se conforma, num certo sentido quer, mas se pelo contrrio repudiou a verificao do resultado, esperando que ele se no verificasse, negligente, isto segundo a teoria hoje dominante que a da conformao, em que o agente toma a srio o risco da possvel leso do bem jurdico, mas no obstante decide-se pela realizao do facto, est assim disposto a arcar com o seu desvalor.Segundo a formula positiva de Frank, haveria dolo eventual se naquele momento da deciso, o autor pudesse dizer para si mesmo: haja o que houver, actuo, aceitando assim correr o risco, j na negligncia consciente o autor embora represente o resultado, ele no o toma como srio, pois confia que no vai produzir-se. Segundo uma tese de motivao (F. Palma), trata-se de saber qual foi a motivao do agente, porque que actuou, assim em situaes de dvida, podemos dizer que :- Quanto maior for a motivao que o levou a actuar, actua com dolo eventual..

- Quanto mais ftil for a situao que o levou a actuar, actua com negligncia.

O dolo nos factos omissivos: No h muita diferena, tendo o dolo nos crimes omissivos imprprios de abarcar:

A posio de garante, que so elementos objectivos do tipo omissivo imprprio carecidos de valorao, pelo que tambm aqui se deve proceder a uma valorao paralela na esfera do leigo.

O risco de realizao do resultado tpico

A possibilidade de uma interveno que diminua o risco de verificao do resultado

c) O erro sobre os elementos objectivos do tipo (art16 n1 do CP).

A primeira parte do art. 16.1, o erro sobre os elementos de facto ou de direito de um tipo de crime, so espcie de erro que excluem o dolo, mas tambm, espcies de erro que no excluindo o dolo excluem a culpa (art. 17), onde h dolo no h erro e vice versa, as espcies de erro que estudaremos, consiste no desconhecimento (ignorncia), ou no falso conhecimento (falsa representao), tratando-se de uma espcie que afasta o dolo (embora possa haver negligncia, art. 16.3, se prevista), os quais so designados erros do conhecimento, pois afectam o elemento cognitivo do dolo, assim o erro sobre os elementos objectivos do tipo podem revestir as seguintes formas:

I) O erro sobre o objecto da aco e o erro sobre a identidade da vtima.

H erro sobre o objecto, quando o agente dirige a sua aco a um determinado objecto que representa, o qual pretende lesar, mas por erro na representao, sobre a identidade do objecto, outro o objecto que efectivamente vem a ser lesado.Consequncias desse erro:

Se os objectos forem tipicamente idnticos (erro sobre a identidade), irrelevante, no se excluindo desta forma o dolo da aco, realizando desta forma o crime doloso consumadoSe os objectos no so idnticos, exclui-se o dolo em relao ao objecto que no se pretendia lesar, sendo o agente punido por concurso efectivo, de Tentativa em relao ao objecto para o qual dirigiu a sua aco (falhada) e por Negligncia (se previsto) em relao ao objecto efectivamente lesado.II) O erro na execuo, ou aberratio ictus

Este erro consiste num defeito na aco de execuo, o autor identifica bem o objecto a ser lesado, mas o resultado da sua aco, vem a produzir-se no nesse objecto que ele representou, mas por erro de execuo em outro objecto quer este seja idntico ou no, exclui-se assim o dolo em relao ao objecto que foi lesado por erro, sendo punido por Negligncia se previsto, e por tentativa em relao ao objecto falhado.A prpria expresso latina esclarece bem este erro:

Aberratio ictus: acto que, dirigido a algum, atinge indirectamente um terceiro, desvio do golpe.III) O erro sobre o processo causal.

H erro sobre o processo causal, quando exista um desvio entre o processo causal representado pelo autor da aco e o processo causal realizado, assim, para que se possa afastar o dolo em relao ao resultado, necessrio que haja um desvio essencial, ou seja, que o processo causal realizado, caia fora do risco que normal e tipicamente decorre da aco, se o desvio essencial, exclui-se o dolo generalis, e o agente s pode ser punido por tentativa, caso o desvio do processo causal no seja essencial produo do resultado, h imputao desse mesmo resultado conduta , entendendo-se assim o dolo ao resultado verificado, considerando-se assim o crime consumado.So tambm casos de erro sobre o processo causal, os casos de Dolus generalis, (dolo geral, termo tambm utilizado para casos p. ex. de algum que atira uma granada para dentro de um recinto fechado), aqui utilizado diferentemente dos casos de erro sobre o processo causal (em que s realizada uma aco), pois aqui o agente realiza duas aces, como p. ie. A d um tiro em B com a inteno de o matar, pensando estar A morto enterra-o para ocultar o cadver, a autpsia revela no entanto que A ainda estava vivo antes de ser enterrado, sendo a causa da morte a asfixia.

Neste casos tambm se verifica uma divergncia entre o processo causal representado e o processo causal que d lugar ao resultado, se aqui h dolo na 1. aco, j no h dolo no que diz respeito aco que vem a provocar o resultado, pois o autor j no tem dolo de matar quando enterra a vitima, so duas aces distintas, assim sendo, o agente deve ser punido por tentativa em relao primeira aco e por negligncia em relao segunda, pois o comportamento que vem a produzir o resultado, que o autor no representou como previsvel. No entanto no existem dvidas, quando o autor planeia desde o inicio, a segunda aco que acaba por produzir o resultado representado (matar a vitima), estando essa segunda aco ab initio coberta pelo dolo do autor, realizando-se assim, um homicdio doloso consumado, dado o autor representar todos os comportamentos e querer que o resultado verificado se produza.Problemas podem surgir no entanto, quando, o autor no quis partida o resultado, ou seja a vontade de praticar a segunda aco surge aps a prtica da 1., neste casos, deve-se saber se a segunda aco praticada num contexto de risco normal (quando uma pessoa normal e diligente colocada na prtica do crime, fosse previsvel prever que o autor praticasse uma segunda aco), nestes caso, em que a 2. aco uma decorrncia normal do risco criado pela 1. aco, o desvio do processo causal no essencial entendendo-se assim o dolo da 1. aco 2., o que no exemplo dado, o autor realizava um homicdio doloso consumado.

Se a resposta for negativa, ento o desvio essencial, aplicando-se assim nestes casos, as regras do concurso de crimes, tentativa e em concurso (eventual) com um crime negligente consumado.IV) O erro de subsuno e sua irrelevncia.

Fala-se em erro de subsuno, quando algum invoca o desconhecimento jurdico dos elementos tpicos a que a sua aco se subsume, o qual irrelevante para a excluso do Dolo, pois para se agir com Dolo, no necessrio o conhecimento do conceito jurdico mas sim que conhea o seu significado social, no sentido de uma valorao paralela na esfera do leigo. Assim se A, tenta corromper um funcionrio pblico, no se pretende que ele conhea o significado jurdico de funcionrio, mas to s que esse funcionrio desempenhava uma funo dentro de uma repartio pblica.Pode no entanto o erro de subsuno estar na base de um erro sobre a ilicitude, no como um erro de conhecimento, mas um erro de valorao, relevante nos termos do art. 17 CP, por p. ex. A, no saber que B era funcionrio pblico.V) O erro sobre a posio de garante nos crimes de comisso por omisso (art. 16.1 CP).

Neste erro, o agente desconhece a existncia da relao em que se funda a sua posio de garante, ora sendo esta posio um elemento objectivo do tipo, o seu desconhecimento afasta o dolo da sua omisso, podendo no entanto vir a realizar um tipo de crime negligente.d) Os elementos subjectivos especficos do tipo.

So elemento subjectivos que no se confundem com o Dolo, mas s se encontram nos tipos dolosos, estando no entanto para alm do Dolo (e do art. 13 CP), pelo que tm de estar sempre expressamente referidos (descritos pelo legislador), p. ex. art. 203 a inteno de apropriao (intenes especficas)1.2.7. Os crimes agravados pelo resultado e a chamada preterintencionalidade (art18 do CP).

So situaes, em que se verifica uma conduta base doloso (ofensa corporal), mas um resultado mais grave (morte), que o autor no quer nem a ttulo de dolo eventual, sob pena de realizar o tipo de homicdio doloso, mas, de acordo com o art. 18 CP, a conduta base do autor e o resultado agravado, tem de ter um nexo de imputao objectiva, tendo de ter uma relao, pelo menos de negligncia (negligncia simples), para se poderem fundir os dois crimes num s, o que se traduz por uma excepo s regras do concurso efectivo, pois h a fuso de dois crimes num s, sendo assim um misto de dolo - negligncia. A expresso pelo menos, consiste em identificar a negligncia com a negligncia simples e admitir que o resultado agravado possa ser imputado tambm a titulo de negligncia grosseira (negligncia grave).1.2.8. A excluso da tipicidade: os casos especiais das aces insignificantes e das aces socialmente adequadas.

So comportamentos juridicamente tolerados, e dado que do tipo de ilcito s fazem parte comportamentos socialmente inadequados, a qualidade socialmente adequada retira conduta carcter lesivo, isto , a sua aptido para lesar bens jurdicos.

Estas casos podem dividir-se em dois grupos:

- As situaes de risco permitido ou de risco juridicamente irrelevante: Que so os casos de trnsito rodovirio, instalaes industriais perigosas, certas competies desportivas, intervenes mdico cirrgicas, etc.- Aces de pequena gravidade e de tradio cultural: Como abates clandestinos ligados a festividades; poder de correco dos pais, certas afirmaes injuriosas entre habitantes das aldeias, tais aces mais no so do que uma questo de interpretao dos tipos.2. O facto ilcito: as causas de justificao do facto

2.1. Tipicidade e excluso da ilicitude (ou justificao do facto).

Estando preenchida a tipicidade (ou seja verificando-se os elementos objectivos e subjectivos) esta indicia a ilicitude. H ento que verificar se h ou no causas de excluso ou justificao da ilicitude, para podermos concluir se o facto alm de tpico, tambm ilcito.

2.2. A excluso da ilicitude e os princpios da legalidade e da unidade da ordem jurdica.

ilicitude pertencem as causas de justificao, que possuem um significado negativo para a punibilidade. A punibilidade apreciada do ponto de vista de existir uma conduta concreta e saber se ela realiza um tipo de delito e se preenche o contedo de ilcito e de culpa (estrutura tripartida), e assim haver a possibilidade de dirigir ao autor um juzo de censura pessoal, caso no ocorra nenhuma causa de justificao dessa ilicitude, pois caso contrrio o facto licito, havendo assim a compensao do desvalor de determinada aco, com a valorao de um resultado produzido por outra aco, que serviu para a proteco de um conflito de interesses.As causas de justificao representam permisses, autorizaes de agir, impedindo assim um juzo negativo sobre o facto tpico, como no esto sujeitas ao principio da legalidade no tem de haver uma inumerao taxativa.

2.3. Princpios gerais da excluso da ilicitude.

O juzo de licitude ou de ilicitude de um comportamento, resulta de uma ponderao de bens ou interesses, j que ele contm a deciso acerca de um conflito de interesses, sendo que as causas de justificao respondem ao problema de saber se a ordem jurdica deve recusar a proteco de um bem jurdico para salvaguardar outro .Assim o Principio da ponderao de bens, tanto pode integrar o ncleo da causas de justificao (p. ex. direito de necessidade, art. 34 al. b)), como funcionar como um seu limite, como acontece no consentimento (art. 38). Com efeito o principio subjacente ao consentimento o principio da autonomia, sendo a renncia pelo prprio proteco do seu interesse, a no ser que a ordem jurdica considere tal interesse indisponvel (p. ex. a vida e a integridade fsica), pelo que pode concluir-se que todas as causas de justificao, se baseiam em termos e intensidades diferentes no principio da ponderao de valores ou interesses.

Num segundo plano de sistematizao, temos os seguintes princpios de causas de justificao:

Legitima defesa: Princpio da proteco, defesa do direito perante o ilcitoDireito de necessidade: Principio da proteco e principio da tolerncia

Consentimento: Principio da autonomia2.4. Causas de justificao gerais e causas de justificao especiais (prprias ou imprprias). Anlise das primeiras:

So causas de justificao gerais:

- Legitima Defesa - Art. 32

- Direito de Necessidade - Art. 34

- Conflito de Deveres - Art. 36

- Consentimento do ofendido - Art. 38

- Consentimento presumido - Art. 39

Especiais:

- Art. 142 Interrupo da gravidez

Cdigo Civil:

- Aco Directa

- Direito de Reteno

Para as causas de justificao serem consideradas, tm de se verificar na realidade, ou seja se o agente est em erro em relao a uma causa de justificao da ilicitude, no h causa de justificao mas sim erro , que aqui tratado separadamente.a) A legtima defesa (art32 do CP);Sempre que algum se defende de uma agresso (que no seja provocada pelo prprio agente), est a tomar a defesa da ordem jurdica, como uma necessidade de manuteno de exigncias de preveno geral.Requisitos da legitima defesa - LD:- Existncia de uma agresso, sendo a agresso um comportamento humano, que ameaa um bem juridicamente protegido, no podendo todavia ser negada a LD, quando exercida contra animais que estejam a ser usados por algum como instrumento de agresso, em que o animal aqui a arma da agresso humana.Na agresso considera-se tanto o comportamento activo como omissivo quer imprprio (ex. a me que se recusa a alimentar o seu filho recm nascido), quer ainda omissivo prprio (F. Dias) (ex. o caso do automobilista que se recusa a transportar um ferido ao hospital), quer seja em relao a defender bens supra individuais (ex. impedir pela fora um individuo completamente embriagado de se fazer estrada com o seu automvel).- No ser possvel em tempo til, recorrer autoridade pblica

- A agresso tem de ser actual, tendo a sua execuo j se ter iniciado, nos termos do art. 22 CP, sendo aqui decisivo a situao objectiva e no aquilo que o agredido representa, pois caso a agresso deixe de ser actual pode estar justificada a Aco Directa (art. 336 CC), caso estejam preenchidos os requisitos desta.- A agresso tem de ser ilcita, pelo que no h legitima defesa contra agresses licitas. A ilicitude em relao totalidade da ordem jurdica, no tendo de ser especfica do DP (ex. A pode pela fora, por termo s emisses de rudo de um bar, que ou funciona para alm do horrio permitido ou porque no cumpre com as normas legais de insonorizao, e que o impedem de descansar durante a noite), a agresso tem de dirigir-se contra quaisquer interesses legitimamente protegidos, do agente ou de terceiros, s se excluindo os bens colectivos cuja tutela pertena ao Estado (Estado soberano, dotado de Ius Imperii, mas j se admitindo desde que seja como sujeito privado, p. ex. carro pertencente a ministrio), esto no entanto tambm fora do mbito da LD situaes de agresses ou ameaas tipicamente relevantes, levadas a cabo pelo credor sobre o devedor, ou pelo marido para impedir que a mulher abandone o lar.- A defesa tem de ser um meio necessrio, tem de ser adequado, proporcional agresso, pelo que o meio no deve ser excessivo, no entanto conforme as circunstncia do caso, pode-se considerar uma defesa irreflectida, a qual est justificada. Na ponderao dos meios no deve entrar-se em linha de conta com a possibilidade de fuga, pois apesar de assim se poder evitar a agresso, no se pode impor ao agredido o uso de meios desonrosos e tambm porque dessa forma se precludiria a preveno geral, a que a LD est adstritaO excesso de legitima defesa, em determinadas circunstncias, no causa de excluso da ilicitude mas de excluso de culpa, porque lhe falta o meio adequado.

- S podem ser atingidos pela aco de defesa os bens jurdicos do agressor e no bens de terceiros

A destruio do instrumento da agresso (p. ex. um animal), se adequada abarca o direito de defesa.A LD pressupe a ilicitude da agresso, mas no a culpa do agressor, podendo assim ser repelida em LD agresses em que o agente actue sem culpa, quer devido a inimputabilidade, quer devido a uma causa de excluso da culpa, quer ainda a um erro sobre a ilicitude no censurvel

- Conhecimento (ou Animus defendendi), elemento subjectivo, o agente conhece a aco do agressor (e/ou tem vontade de a repelir). Consequncias da falta de requisitos:

- Se por erro da agresso, no seja actual ou ilcita, Art. 16.2, que por remisso do art. 16.1 exclui o dolo, e remete para o 16.3, podendo o agente ser punido por negligncia- Sobre o meio necessrio, caso este seja excedido, aplica-se o art. 33, excesso de LD, mas se o excesso for provocado por o agente se encontrar erro sobre a ilicitude da sua aco, sem conscincia de que o direito no lhe permitia reagir de forma to excessiva, tal erro abrangido pelo art. 17, erro sobre a ilicitude, que exclui a culpa.- Caso falte (animus defendendi), o conhecimento da agresso o facto ilcito, h um desvalor quer na aco quer do resultado, sendo assim o agente punido com a pena aplicvel tentativa, de acordo com a art. 38.4, por analogia (que possvel, dado ser favorvel ao arguido), mas tal situao s vlida para os crimes dolosos, pois os crimes Negligentes no tm o elemento subjectivo e assim a tentativa fica impune. (ver em 2.5)b) O direito de necessidade (art34 do CP);

um facto tpico, praticado, como um meio adequado para:- Afastar um perigo actual

- Salvaguarda de um interesse ou bem jurdico do agente (desde que a situao no tenha sido provocada intencionalmente pelo prprio, caso em que afastada a justificao), ou de terceiro, de valor sensivelmente superior ao sacrificado

- Que o titular do interesse lesado com a aco de necessidade suporte a agresso.

Assim sendo o facto est justificado por direito de necessidade, pois caso contrrio o facto seria ilcito.A ponderao de interesses o pressuposto mais importante, e s em caso da situao no se subsumir ao art. 34 que se vai para o art. 35. CP, pelo que s conhecendo a natureza e o valor do interesse ameaado e do interesse que se pretende sacrificar, que se torna possvel saber se a aco de necessidade ou no um meio adequado.A al. a), ressalva bens jurdicos de terceiros inocentes, provenientes do perigo voluntrio criado pelo prprio agente, que provoca a causa de perigo ou no a evita podendo.A al. b), que consagra o principio da ponderao de bens ou interesses, devendo a sensvel superioridade ser no s o valor objectivo dos bens, como tambm a intensidade da respectiva leso. P. ex. no se deve extrair pela fora um rim a uma pessoa, s porque h outra que necessita de uma transplantao imediata para sobreviver, apesar de o interesse a salvaguardar (vida) ser superior, mas o que est em jogo, a dignidade da pessoa humana, que no um somatrio de rgos.A al. c), impe um dever de solidariedade ou tolerncia ao titular do bem sacrificado, pois s existe um tal dever quando a sua imposio razovel, devendo fazer-se uma valorao sempre que se trate de bens pessoais e desde que no implique a violao da autonomia tica do terceiro, que um limite ao direito de necessidade, p. ex. o mdico no actua dentro do direito de necessidade impondo um transfuso de sangue a uma testemunha de Jeov, pois no pode impor-lhe um tratamento contra a sua prpria vontade.Estado de necessidade defensivo: Figura intermdia entre a excluso da ilicitude e a excluso da culpa, sendo que, entre ns esta causa de justificao reconduz-se figura da Aco Directa do art. 336 do C. Civil, a qual se traduz na defesa do prprio direito contra agresses no ilcitas, dentro dos limites do necessrio, ou seja, que o meio seja adequado para evitar o dano, e desde que no sejam sacrificados interesses superiores aos que o agente visa proteger.Embora o art. 336 CC, no preveja a aco directa em beneficio de terceiro mas to s em beneficio prprio, de concordar com Oliveira Ascenso, quando inclui tal benefcio por via de analogia.

c) O conflito de deveres (art 36 n1 do CP);

Quando uma situao de perigo ameaa pelo menos dois bens jurdicos e apesar do agente ter o dever jurdico de salvar ambos, s pode, por fora das circunstncias salvar um deles, pelo que pode tal situao, representar um caso de estado de necessidade em sentido amplo, para que tal comportamento seja justificado, basta que o agente tenha cumprido um dever de valor igual ao daquele que sacrifica, p. ex. o pai que v dois filhos a afogarem-se e s pode salvar um, ora a ordem jurdica no pode aqui fazer mais nada, do que contentar-se com a realizao de qualquer um dos deveres, segundo a livre discricionariedade do agente, mas se uma das pessoas que se esto a afogar uma filho do agente e a outra no, aqui o conflito entre um dever geral de auxlio e um dever baseado numa posio de garante, sendo esta inequivocamente superior e s o seu cumprimento justificar a conduta.d) A obedincia hierrquica (art36 n2 do CP e 271/2.3,CRP);O dever de obedincia exclui a ilicitude da facto praticado, mesmo que essas ordens sejam ilegais, no entanto sempre que o subordinado tenha a suspeita fundada de que o cumprimento da ordem leva pratica de um crime, deve recusar a obedincia. Neste sentido a obedincia hierrquica tem uma estrutura semelhante ao conflito de deveres, sendo a coliso entre o dever de obedincia e o dever de no praticar um ilcito penal, pelo que uma vez mais se deve dar prevalncia ao dever de no praticar crimes.e) O consentimento do ofendido (art38 do CP);

Neste capitulo, 2 teses se confrontam: A que prope um tratamento global e unitrio, e a que defende uma diferenciao entre consentimento e acordo, conhecida por tese dualista.Aqui iremos tratar do consentimento como causa de justificao, e s os bens jurdicos considerados disponveis pela ordem jurdica, so susceptveis de consentimento, tal disponibilidade decorre de dois requisitos:- S bens jurdicos individuais so disponveis

- O consentimento s releva, se o facto consentido, no atentar contra os bons costumes. Sendo que o bons costumes so um conceito altamente indeterminado, o legislador no art. 149 n. 2 CP, forneceu alguns critrios (tpicos), a ttulo exemplificativo, devendo os bons costumes ser aplicados aos factos consentidos e no ao consentimento, cfr. art. 38.1 e 149.1 CP, devendo atender-se aos fins e motivos do agente e do ofendido, constituindo assim uma ofensa aos bons costumes, uma operao de cosmtica contrria s legis artis e destinada a desfigurar um criminoso, para iludir a perseguio penal, pois o facto consentido, atenta contra o interesse da realizao da justia, sendo uma questo de moralidade, a referncia aos bons costumes referidos no art. 38.1 CP.O art. 38.2 exige que o consentimento seja expresso de forma livre e esclarecida, podendo ser revogado at execuo do facto, caso o consentimento seja aps a consumao do facto, s releva como perdo.

O art. 38.3, enuncia dois requisitos de eficcia: Que quem consente tenha mais de 14 anos e que possua o discernimento necessrio para avaliar o sentido e alcance de tal facto.f) O consentimento presumido (art39 do CP);

Os elementos constitutivos do consentimento presumido so:1 A necessidade de tomar uma deciso de proteco de um bem jurdico (estado de necessidade em sentido amplo)2 - No haver em tempo oportuno um consentimento expresso, em virtude do titular do bem no estar em condies de prestar o consentimento, e caso se esperasse pela deciso, comprometia-se o sucesso da aco.3 - Ser razovel supor que o titular do bem teria eficazmente consentido no facto, ou seja, que seria essa a sua vontade se a pudesse expressar nesse momentoP. ex. Intervenes mdico cirrgicas urgentes. A vontade presumida tem de ser eficaz e na determinao dessa eficcia vale por fora do art. 39.1, os requisitos de eficcia do consentimento (art. 38/1 e 3)O quadro justificante no se altera se o titular do bem manifesta posteriormente uma vontade contrria que foi presumida, pois o suporte da justificao, no se encontra na vontade do titular do bem jurdico enquanto tal, mas no estado de necessidade em que se toma a deciso, para tal, o Juiz faz uma valorao, colocando-se na posio de um leigo face situao em concreto.2.5. Os elementos subjectivos das causas de justificao: alcance do art38 n4 do CP.

O elemento subjectivo est presente em todos os tipos justificadores, pois todos eles requerem um elemento subjectivo, que o conhecimento por parte do agente da situao justificante, s com este conhecimento se consuma a excluso da ilicitude, pelo que, se o agente actua desconhecendo a situao justificante, punvel com a pena aplicvel tentativa.A ocorrncia dos elementos objectivos da justificao s eliminam ou compensam o desvalor do resultado, pelo que se o agente desconhece a situao objectiva justificante, actua com dolo pelo que tal comportamento no pode ser aprovado pelo direito, funcionando o elemento subjectivo que o conhecimento, como contrapartida do dolo.Assim o agente, s punido com a pena aplicvel tentativa, pelo desvalor da aco, pois o desvalor do resultado compensado pela salvaguarda de outro bem jurdico, no havendo assim qualquer desvalor do resultado ( como se no houvesse resultado, s tentativa), pois s subsiste o desvalor da aco.2.6. O erro sobre os pressupostos objectivos de uma causa de justificao (art16 n2 do CP) e sua distino do erro sobre a existncia ou os limites de uma causa de justificao.O art. 16 n. 2, por remisso do n. 1, exclui a atribuio do Dolo, em virtude do agente se encontrar em erro sobre ao factos de uma causa de justificao, que a existirem, tornariam licita a sua conduta, pelo que tal representao defeituosa exclui o Dolo, ou seja, quem actua segundo circunstncias que se existissem justificariam o facto, age com uma finalidade que a ordem jurdica aprova.O agente pensa que se verifica uma determinada situao que no existe por erro, erro sobre os elementos objectivos de uma causa de justificao da ilicitude, ou seja o agente representa os pressupostos de facto de uma causa de justificao da ilicitude, que por erro no de verificam, os quais por uma equiparao formal, leva excluso do dolo, o agente est convencido que actua conforme o direito, pensa p. ex. que vai ser agredido mas no vai, pelo que actua com conscincia da ilicitude e que o seu comportamento contrrio ao direito, s que est justificado, pelos factos que ele pensa verificarem-se (por erro).O n. 3 ressalva os casos em que a conduta ou no censurvel, ou ento especfica da negligncia, quando o agente actuou, sem observar o cuidado devido, pelo que a punibilidade por negligncia fica assim ressalvada.

3. O facto culposo.

3. 1 Noo e significados da culpa jurdico-penal.

A concepo psicolgica de culpa, esgota-se no dolo ou na negligncia, pelo que actualmente deixou de ter relevncia, j na concepo normativa, o juzo de culpa deixa de ser visto como uma mera declarao de uma situao psquica, para se transformar na atribuio pessoa do agente, de um desvalor ou de um demrito, pelo que assim a culpa deixa de estar exclusivamente na cabea do agente, para tambm estar na cabea do juiz, que vai reconstruir a medida do envolvimento do agente, a sua atitude desvaliosa na prtica dos factos, aos quais se torna possvel enderear assim, uma censura ao agente.Visa a culpa estabelecer tambm um limite interveno penal do Estado e s correspondente necessidades de preveno, no devendo o juiz punir para alm da culpa.

No juzo que se censura, de culpa, s se pode ter em conta aquilo que vai implicado no facto e no no carcter do agente.

Pelo que, mais adequada parece a ideia de que o que se censura na culpa, a atitude do autor perante o Direito, uma exigibilidade de acordo com o direito, expressa na relao de facto com os bens jurdicos lesados, em condies de liberdade.3.2. Pressupostos da culpa jurdico-penal.

3.2.1. A capacidade de culpa ou imputabilidade.

Capacidade em razo da idade: Art. 19, fixa a idade de 16 anos para aquisio da capacidade de culpa, no entanto antes dos 16 anos se o menor se revelar perigoso, pode ser-lhe aplicada uma medida de segurana.Capacidade para avaliao da ilicitude do facto ou de autodeterminao de acordo com essa avaliao: Art. 20.1, estabelece que inimputvel, quem por fora de anomalia psquica carece desta capacidade, dependendo assim a inimputabilidade de dois requisitos:

- Biolgico: a anomalia psquica

- Psicolgico: A incapacidade para avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de acordo com essa avaliao, existindo assim o fundado receio da prtica futura de crimes daquela natureza., podendo assim por tais razes ser aplicada uma medida de segurana.Pelo que a anomalia tem de ser grave e duradoura, produzindo efeitos que o agente no domina.

Ponto decisivo da apreciao da incapacidade o momento da prtica do facto, em virtude dado o facto de haver loucos com intervalos lcidos.

Art. 20.2, Equipara o semi-imputvel ou imputabilidade diminuda inimputabilidade, equiparao esta no plano dos efeitos, podendo neste caso o semi-imputvel ser declarado inimputvel, pois s pode ser destinatrio de um juzo de culpa e de uma pena, quem no momento da prtica do facto est no pleno gozo das suas faculdades mentais, tendo capacidade para entender o significado desvalioso do facto que pratica.No entanto quem sofre de uma anomalia psquica acidental ou duradoura, mas cujos efeitos domina, continua a poder ser objecto de uma censura de culpa e de uma pena de culpa, embora eventualmente atenuada.Art. 20.3, dispe que a comprovada incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas, desde que associada a uma anomalia psquica, poder conduzir situao prevista no n. 2, podendo no entanto ditar o seu internamento em estabelecimento destinado a inimputveis cfr. art. 104 e 105Art. 20.4, consagra a figura da Actio libera in causa aco livre na causa do crime, que ocorre quando o efeito psicolgico do n. 1, provm de uma anomalia psquica criada pelo agente com inteno de cometer o facto. O autor coloca-se voluntariamente nessa situao com o intuito imediato de praticar o facto (exige-se dolo directo), a conduta no livre no instante da sua realizao, mas livre na causa., pelo que o autor permanece imputvel .Se o autor se coloca numa situao de completa inimputabilidade quer de forma voluntria, actuando com dolo necessrio ou eventual, ou ainda de forma negligente, e desde que no se tenha colocado nesse estado de completa inimputabilidade por causa do facto praticado e para o cometer, punido por facto autnomo, de acordo com o art. 295, crime de perigo abstracto.A conscincia da ilicitude, ou erro sobre a ilicitude, art. 17 CP. O autor pode dispor de capacidade para avaliar a ilicitude do facto, mas no entanto efectuar erradamente essa avaliao, para haver culpa, necessrio que o autor esteja consciente do desvalor que a ordem jurdica atribui ao comportamento praticado, pelo que, a falta dessa conscincia, quando no censurvel, exclui a culpa, de acordo com o art. 17.1, se for censurvel pode atenuar a pena (art. 17.2).

O agente representa os factos sem erro, e pensa que vai actuar ao abrigo de uma causa de justificao da ilicitude, no tem conscincia da ilicitude dos mesmos no momento em que actua, pois est em erro em relao forma como o direito valora aquela realidade, sendo assim um erro de valorao jurdica.A censurabilidade, comportamento eticamente reprovvel, desvalorativo, corresponde a um juzo de valorao paralela, na esfera do leigo, feito pelo juiz ao juzo de ilicitude. Existem dois critrios de distino da censurabilidade:- Critrio da evitabilidade ou da invencibilidade: Erro que seja inevitvel ou invencvel, quando o agente tudo tenha feito para evitar ou vencer essa situao e no o tenha conseguido..- Critrio da rectitude da conscincia idnea: necessrio que a conscincia tica do agente seja recta. O que significa que a sua deciso pela ilicitude do comportamento foi tomada porque sobrevalorizou valores positivos que com aquela conduta visou realizar.O cdigo distingue entre um erro sobre a ilicitude (art. 17), e um erro sobre proibies cujo conhecimento razoavelmente indispensvel para que o agente possa tomar conscincia da ilicitude do facto (art. 16.1 in fine). O primeiro representa uma falta de conscincia da ilicitude e exclui a culpa, quando no for censurvel; o segundo integra o tipo de erro que exclui o dolo, sendo que o primeiro (art. 17) um erro de valorao, j que incide sobre o significado jurdico valioso ou desvalioso do facto praticado, o qual no se confunde com o segundo (art. 16.1), com a representao da ilicitude formal, pois a norma que desvalora o comportamento, um erro de conhecimento da norma, p. ex. in side trading; conduzir pela direita, cujo conhecimento indispensvel para que o agente possa tomar conscincia da sua ilicitude, ora se o agente no conhece tal proibio jurdica formal, nem sequer pode ter conscincia da ilicitude do acto, pelo que exclui o dolo. J no caso do erro do art. 17.1 o agente actua conhecendo que o seu acto desvalioso, pensa que p. ex., actua dentro dos limites de uma causa de excluso da ilicitude, o agente representa um limite jurdico maior da causa de excluso da ilicitude, havendo por esta razo um erro sobre a ilicitude do facto, o que exclui a culpa, se de acordo com o n. 2 o erro no for censurvel.J no erro do art. 16.1 no existe um conhecimento da proibio (que no se confunde com o conhecimento da lei), pelo que assim o agente no sabe que o facto ilcito, sendo um erro do conhecimento, exclui o dolo, pois quem desconhece a proibio no se decide por um comportamento contrrio ao direito, no entanto o art. 16.3, prev que se o agente tinha o dever de se informar e no o fez conscientemente ou revelou uma atitude imprudente, possvel enderear-lhe uma censura prpria do facto negligente.J a falta de conscincia da ilicitude (art. 17.1), s exclui a culpa se no for censurvel, a verificao de tal conscincia pauta-se por pontos de vista pessoais objectivo (como todos os problemas de culpa), devendo ter-se em conta a personalidade do agente, o seu nvel cultural, o seu tipo social, fazendo o juiz a valorao paralela na esfera do leigo e ento se o erro sobre a ilicitude no lhe censurvel, a sua culpa est excluda.Em ambos os casos, o agente conhece toda a realidade dos factos, o que no conhece so as normas que tipificam esses crimes.

3.2.3. A exigibilidade de um outro comportamento, conforme ao direito.S so censurveis as violaes de proibies e comandos jurdicos, cujo cumprimento exigvel e s exigvel, o cumprimento quando o agente se move num quadro de motivao normal, isto , quando actua segundo padres mdios de comportamento, pois o agente pode ter a capacidade para avaliar a ilicitude da sua conduta e ter conscincia do seu significado ilcito, mas por fora de um certo tipo de perturbaes psquicas, quando o seu poder de se motivar de acordo com a valorao que a ordem jurdica faz acerca do facto est total ou parcialmente afectado, no lhe exigvel um comportamento diferente, se o comportamento cai fora da capacidade do agente no lhe exigvel um comportamento conforme ao direito, afastando assim a culpa, so situaes de inexigibilidade.

3.3 As causas de excluso da culpa.

3 Situaes segundo o CP:

- Excesso de legitima defesa desculpante

- Estado de necessidade desculpante

- Obedincia desculpante

3.3.1. Excluso da culpa e inexigibilidade: crtica da distino

entre causas de excluso da culpa e causas de desculpa.

Nas causa de excluso da culpa, a ausncia de culpa deve-se falta de um dos seus elementos constitutivos: a capacidade de culpa ou imputabilidade e conscincia da ilicitude.

Nas causas de desculpa, haveria culpa, pois qualquer daqueles elementos est presente, mas o contedo dessa culpa seria to diminuto, que a ordem jurdica renuncia em concreto a uma censura.

a) O erro sobre a ilicitude e o chamado criminoso por convico.

A punibilidade do criminoso por convico, determinada fora do quadro do art. 17, a no ser que a convico esteja a associada a uma valorao errada do significado normativo do comportamento.

Ex. se um mdico praticar um homicdio assistido por estar convencido que tal prtica justa, conhece a ordem jurdica mas sobrepe a essa a sua prpria valorao, havendo assim conscincia da ilicitude, mas no entanto de a sua convico subjacente prtica do facto puder qualificar-se como honrosa ou respeitvel, o autor poder beneficiar da atenuao especial do art. 72.2 al. b).b) O excesso de legtima defesa (art33 do CP).

Tm de se verificar todos os requisitos da legitima defesa, com excepo de um: O meio empregue no foi o adequado, foi excessivo, no foi razovel.Esta aqui presente uma situao de inexigibilidade conforme o direito, uma situao de medo ou susto, que exclui a culpa, dado o conflito de interesses em ponderao o agente excede-se nos meios, porque a agresso lhe provocou uma situao de medo ou susto, estados emotivos astnicos.

Mas estados de raiva ou dio, so estados censurveis que no so desculpveis, pelo eu no excluem a culpa, se a defesa se prolonga para alm do necessrio a agresso j no actual, pelo que no j um caso de legitima defesa, mas de excesso de defesa, neste caso excesso de meios e no de tempo, sendo o facto ilcito, podendo no entanto a pena ser especialmente atenuada (art. 33.2)c) O estado de necessidade desculpante (art35 do CP). Pressupostos:

- O bem jurdico a salvaguardar, no seja superior ao bem jurdico sacrificado

- Situao de necessidade, perigo

- No existir outro modo de remover o perigo

- Conflito de interesses

Exigibilidade reforada ocorre quando existe uma relao especial entre